A., N. E. y Otro c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y Otro s/daños y perjuicios
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., N. E. y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. 26.989/2017), respecto de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sr. juez de cámara: DRA. MARISA SANDRA SORINI – DR. JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.
La Sra. jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:
I. La sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda interpuesta por N. E. A. y A. R. I. contra Peugeot Citroën Argentina S.A. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a los actores: a) A N. E. A. la suma de $ 3.290.000 y b) a A. R. I. la suma de $ 2.167.000. Ello con más sus intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la demanda a Zurich Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida del seguro.
Contra este pronunciamiento, se alzaron la compañía de seguros citada en garantía y la empresa demandada (ver presentaciones electrónicas de fechas 19 de noviembre de 2021 y 24 de noviembre de 2021), las que expresaron agravios en forma electrónica los días 12 de octubre de 2022 (Peugeot Citroën Argentina S.A) y uno de noviembre de 2022 (Zurich Compañía de Seguros S.A).
Por su parte, los demandantes apelaron el día 24 de noviembre de 2021, sin embargo, con fecha 25 de noviembre de 2022 su recurso fue declarado desierto por ausencia de fundamentación.
Corrido el traslado de ley, las críticas presentadas fueron contestadas por los actores los días uno de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2022.
II. Se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).
Desde esta perspectiva, considero que las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora ante esta alzada lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Me explico.
En efecto, he de resaltar que el sentenciante de grado para decidir como lo hizo, tuvo en consideración las siguientes circunstancias: a) Que la controversia se ciñó a determinar si existió un defecto en los medios de seguridad con los que cuenta el automotor Peugeot 308, GTI 200 CV –en particular, el sistema de airbags–, que produjo, o al menos participó, en la producción del desenlace fatal; b) que en el caso, estimó que resulta de aplicación en el caso el régimen tuitivo del consumidor y, en particular, la responsabilidad por productos y servicios viciosos o riesgosos a los que alude el art. 40 de la ley nro. 24.240; c) que en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la prueba pericial adquiere singular trascendencia; d) que el perito desinsaculado de oficio señaló que con motivo del accidente de marras: i) el vehículo conducido por la víctima fue sometido a fuerzas transversales (delanteras y laterales), y las de mayor magnitud son las que actuaron sobre el lateral izquierdo; ii) que se activaron los airbags laterales y de cortina ubicados en el sector derecho del automóvil, y lo mismo debió haber ocurrido con los del lado izquierdo, aunque no sucedió de esa manera; iii) que también que el cinturón de seguridad del lado derecho fue tensado por accionamiento del dispositivo pirotécnico, mientras que el delantero izquierdo no lo fue; iv) que no fue posible verificar el kilometraje del rodado; v) que el estado del vehículo es acorde con su destrucción total; vi) que la causa del siniestro no puede determinarse; vii) que quienes viajaban en el rodado tenían colocado el cinturón de seguridad, pero los del acompañante se pretensaron, actuando en conjunto con los airbags laterales y de cortina, mientras que los del conductor no fueron disparados, al igual que sus airbags laterales y de cortina; viii) que si el conductor no habría tenido colocado el cinturón de seguridad, habría salido despedido del rodado en alguno de los tantos impactos, desplazamientos, giros, derrapes y vuelcos sufridos por el rodado Peugeot; e) que luego de realizar un análisis detallado de las impugnaciones realizadas a la pericia por parte de los emplazados y de la respuesta brindada por el experto, concluyó que corresponde dar preeminencia a los dichos del experto por sobre los fundamentos expuestos por la parte demandada y su consultor técnico y resaltó que los cuestionamientos que se le formularon a los dichos del experto se vincularon, principalmente, con la data del evento frente a la realización de la pericia, los que han sido desvirtuados con solvencia por el profesional, quien explicó con claridad meridiana las razones por las cuales no existe discrepancia alguna entre sus dichos y los datos obrantes en la causa penal labrada con motivo del hecho, conclusión que se desprende también de las constancias labradas en la sede punitiva; f) que los dichos de los testigos E. M. y D. no controvirtieron las conclusiones del experto; g) que del análisis de la prueba encontró demostrado el vicio que ostentaba el producto, consistente en la falta de activación de los airbags laterales o “cortina” del lado izquierdo del rodado Peugeot 308 en el cual viajaba el Sr. F. I.; h) que arribó a esa conclusión por los fundamentos expuestos por el experto, quien señaló que existió suficiente estímulo para que se activara el sistema de protección pasiva del rodado del lado izquierdo, al igual de lo que ocurrió con las defensas situadas en el lado del acompañante, y los airbags delanteros; i) que existieron elementos en la causa que resultaron determinantes para tener por demostrado el nexo causal adecuado entre el defecto del producto y el daño sufrido por la víctima; j) que en cuanto a la “culpa” de la víctima a la que hicieron referencia los emplazados, quienes esgrimieron que Franco Idígoras se quedó dormido, circulaba a excesiva velocidad, estaba retornando de un local bailable en el que había permanecido toda la noche y provenía de esta ciudad, por lo que circulaba sin haber descansado debidamente, solo pudo acreditarse debidamente el exceso de velocidad; k) que resulta claro que no se demostró que el hecho de que el vehículo circulara a exceso de velocidad guarde una relación de causalidad adecuada con el suceso que aquí se analiza, ni que siquiera consista esto en una concausa; l) que por el contrario, es claro que no resultó posible determinar en este proceso, ni tampoco en la causa penal labrada, cuál fue la razón que dio inicio al accidente, más allá de que haya sido el rodado piloteado por el Sr. I. el primer interviniente, al colisionar contra el guardarrail de la autopista; m) que del laboratorio químico no pudo detectarse la presencia de alcohol etílico en la sangre de la víctima, ni de otras sustancias tóxicas; n) que el solo hecho de retornar de un local bailable a la madrugada no es elemento suficiente para presumir que el Sr. I. no estaba en condiciones de conducir el automotor, y menos aún que su estado haya actuado como concausa de la producción del resultado dañoso; o) que en el ámbito propio del régimen tuitivo del consumidor no basta el mero hecho del damnificado para que se exonere el proveedor de su deber de responder; p) que para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios; q) que, en consecuencia, no pudo acreditarse la eximente invocada por la demandada.
Por todo lo expuesto, el Sr. magistrado de grado, concluyó: “encontrándose acreditado en autos el defecto del producto (consistente en la falta de despliegue oportuno del airbag lateral del rodado en el que viajaba la víctima) y el daño sufrido por el Sr. I., y toda vez que la parte demandada no ha acreditado ninguna eximente que la exima de responsabilidad, corresponde admitir la demanda incoada por los actores, y condenar a la demandada a indemnizar el daño padecido por los demandantes en razón del hecho ilícito”.
Ahora bien, el apelante en su escrito de expresión de agravios no se hizo cargo de ninguno de estos argumentos desarrollados en la sentencia en crisis, y solo se limitó a realizar una transcripción textual de la demanda y del alegato presentados oportunamente, en los cuales se limita a reiterar postulados ya esgrimidos y tratados en sentencia apelada.
Solo a mayor abundamiento, creo oportuno poner de resalto que en cuanto a la denegación en la instancia liminar de la prueba dirigida al Instituto nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I) sobre el sistema de airbag del vehículo Peugeot, a la que la recurrente consideró como la única “prueba científica” y a la que hizo referencia en reiteradas oportunidades en su escrito de expresión de agravios, bien podría esta parte ante esta alzada haber realizado el replanteo de prueba pertinente en los términos de los arts. 260 inc. 2 y 264, lo que en la especie no aconteció.
Es que se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (Fassi, Santiago C. – Yáñez, César D., Código Procesal Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 484; Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. V, p. 265; Alsina Hugo, Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, p. 390; CNCivil, sala A, en causas nº 98.531 del 13-2-92; nº 123.149 del 10-5-93; nº 100.752 del 27-9-93; nº 202.583 del 15-11-96; Expte. nº 49.634/2016 del 10-05-2019, etc.).
Nótese de este modo que la carga dispuesta por el art. 265 del Código Procesal no se suple haciendo referencia a planteos que ya fueron introducidos oportunamente y analizados en la sentencia en crisis.
Por otro lado, en lo que respecta a los intereses que fueron establecidos por el anterior sentenciante en el considerando VII de su sentencia, los apelantes se limitaron a señalar en ciertos apartados de su expresión de agravios que se establecieron montos actualizados y se fijaron intereses desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago (v.gr. ptos. II c), IV f) y IV h.2 del escrito de expresión de agravios), sin embargo, nada más dijeron al respecto.
En este orden de ideas, he de puntualizar que “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv. Sala A, en expte. nº 74.386/17 de fecha 11/12/19).
En suma, no hay dudas que cualquier pretensión recursiva que bajo la apariencia de una expresión de agravios se acote a manifestar un mero desacuerdo con lo resuelto por el magistrado de la instancia de origen, sin señalar cuáles son los errores que contiene el fallo, o el motivo por el que considera que es injusto o contrario a derecho aquello que fue resuelto, de modo alguno constituye una crítica concreta y razonada en los términos dispuesto por la normativa.
Por estos fundamentos, propongo declarar la deserción de estos agravios de Peugeot Argentina S.A y de su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A y, en consecuencia, rechazarlos por ausencia de crítica concreta y razonada (arg. art. 265 del Código Procesal), debiendo confirmarse en estos aspectos la sentencia recurrida.
III. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme al tratamiento de los agravios en torno a las partidas indemnizatorias otorgadas en la instancia de grado.
Ahora bien, antes de ingresar al estudio de cada rubro en particular, creo pertinente poner de resalto en cuanto a las quejas de los emplazados apelantes en torno a la violación al principio de congruencia y al otorgamiento de sumas extra petita por parte del Sr. juez de grado, que los demandantes al momento de cuantificar los daños y realizar la liquidación pertinente, señalaron luego de establecer la suma final: “y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos” (ver fs. 45), por lo que, sin perjuicio de que en los ítems “daño moral”, “daño psicológico” y “tratamiento psicológico”, los demandantes no aclararon esta cuestión de modo pormenorizado, lo cierto es que luego de realizar la cuantificación final, sí lo hicieron.
Por lo expuesto, pese al esfuerzo argumentativo desarrollado por los quejosos, estas quejas no habrán de prosperar.
a) Incapacidad sobreviniente (daño psicológico)
El Sr. juez de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.250.000 para N. A. y la de $ 397.000 para A. I., lo que genera los agravios de los emplazados, que se quejan por la procedencia de este rubro, y de modo subsidiario, por su monto, el que estiman excesivo y solicitan su reducción.
Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima. Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.
En lo atinente a la incapacidad psicológica padecida por N. A., a fs. 914/933 se acompañó la pericia psicológica realizada por la perito designada en autos, Lic. M. A., , quien –en lo medular– luego de la realización de una batería de test, cuyas conclusiones se encuentran detalladas en el informe de referencia, al que por razones de brevedad me dirijo, y del análisis de la situación personal de la actora, las condición psíquica en que se encuentra, sus vida de relación y goce personal, concluyó que la demandante presenta una incapacidad psicofísica integral como consecuencia del hecho, por reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva, que estimó en un 20% de la T.O.
Por otro lado, en lo que atañe a las secuelas de A. I., la experta de autos, luego de seguir el mismo procedimiento que le fue realizado a la progenitora, indicó en su informe de fs. 938/955 que el peritado afronta una incapacidad psíquica parcial y permanente del 15% de la T.O por haber sufrido una alteración vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva.
En este estadio, debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico. Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNEspCivCom., Sala II, “Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum”, 27/12/81).
No se me escapa que respecto de estos informes periciales a fs. 986/988, 989/992 las emplazadas impugnaron la pericia y le solicitaron explicaciones a la experta. Sin embargo, a fs. 992/1002 y 1016/1018 la experta dio respuesta en forma detenida y precisa a cada una de las objeciones realizadas.
Expuesto lo que antecede, toda vez que resultan fundados los informes periciales y asimismo, teniendo en consideración que los pedidos de impugnación y explicaciones se presentan como una mera apreciación subjetiva, carente de relevancia técnica, considero que no se han opuesto a las conclusiones periciales razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de estas, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).
En este estadio, he de destacar que ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en especial del art. 1746, resulta necesario recordar en primer término que nuestro la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).
Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio alterum non laedere– tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; “Motor Once”; cfr. Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).
En suma, independientemente del método de cuantificación de los daños que utilice el magistrado, la indemnización debe siempre revestir el carácter de integral, por las conclusiones antes mencionadas.
Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, esta establece expresamente que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.
La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).
En definitiva, entendiendo que los porcentajes de incapacidad fijados por la perito psicóloga (20% para la Sra. A. y 15% para el Sr. I.) son meros orientadores para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf. CNCiv., Sala M, “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios”, del 5/02/01).
Por lo expuesto, a fin de determinar la cuantía de la presente partida indemnizatoria, siguiendo los lineamientos del art. 1746 del CCyC, habré de considerar: las circunstancias personales de los demandantes, su edad (coactora 53 años al momento del hecho y coactor 64 años al momento del hecho); los porcentajes de incapacidad psicológica informados por la perito designada en autos; y que conforme surge del escrito de inicio, de la pericia psicológica y del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos que en este acto tengo a la vista, la Sra. A. se desempeñaba como instrumentadora quirúrgica en el Hospital Naval y percibía una suma de $ 20.476,5 al mes de mayo del año 2018 y que el Sr. I. era desempleado y que no se acreditaron ingresos fehacientes, por lo que tendré en cuenta el salario mínimo vital y móvil a la fecha del hecho y sus variaciones al presente, estimo prudente confirmar las sumas otorgadas en la instancia de grado para estos rubros (art. 165 del Código Procesal).
b) Tratamiento psicológico
El Sr. juez de la instancia de origen cuantificó este ítem en la suma de $ 40.000 para N. A. y en la de $ 20.000 para A. I., lo que suscita las quejas de los apelantes, que estiman este monto elevado y requieren su reducción.
La perito designada en autos respecto de N. A., señaló que la demandante debe realizar un tratamiento por el periodo de un año con una periodicidad de una sesión semanal.
Además, la experta estimó el importe de cada sesión en la suma de $ 700.
Por otro lado, en lo que atañe al tratamiento indicado para el Sr. I., indicó que el damnificado precisa llevar adelante un tratamiento psicológico por el término de seis meses con una frecuencia de una sesión semanal. También estimó el costo de la sesión en la suma de $ 700.
Huelga recordar, que tal como lo puntualicé en el acápite que precede, la pericia psicológica, sin perjuicio de haber sido objeto de pedido de explicaciones e impugnaciones, no se expusieron elementos de convicción suficientes que contradigan las conclusiones de la experta, por lo que goza de pleno valor probatorio (art. 477 Código Procesal).
Por lo expuesto, en virtud de la opinión pericial referenciada en forma precedente, considero que resulta equitativo confirmar las sumas otorgadas para los demandantes en la instancia de grado para este rubro indemnizatorio (art. 165 del Código Procesal).
c) Valor vida
El Sr. juez de la instancia de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.200.000 para N. A. y la de $ 950.000 para A. I., lo que suscita las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora, quienes se quejan por la procedencia de este parcial ya que estiman que el sentenciante de grado falló ultra petita, y de modo subsidiario, por el monto otorgado, el que consideran excesivo y solicitan su reducción.
En el caso, los demandantes manifestaron que su hijo F. se desempeñaba como Oficial principal en la policía, trabajo en el que poseía una ascendente carrera, con vistas a poder efectuar aún mayores ascensos y que contribuía a la manutención tanto de su madre como de su padre (enfermera y desempleado, respectivamente).
Al respecto, el art. 1745 inc. c), indica en su parte pertinente: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos”.
El CCC, al igual de lo que ocurría con los arts. 1084 y 1085 del Código Civil de Vélez Sarsfield, establece los componentes del daño material en caso de fallecimiento del damnificado, el que se suele denominar “valor vida”.
Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo, pero esa vida no está en el comercio, vale por losfrutos que esa actividad produce. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía. No está de más puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, han atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida (Bustamante Alsina, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, E.D. 124-647).
Sin embargo, el llamado valor vida no es en sí mismo un valor económico o susceptible de apreciación pecuniaria. Se tiene derecho a la vida, o mejor aún a vivir (conf. Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, Bs.As., 1974 pág.180/181) y existe una protección legal a este derecho, la que se efectúa en diversos planos: constitucional, penal, civil. Es éste un derecho personalísimo esencial.
En definitiva, en autos, no es la vida lo que está en juego, pues, lamentablemente la vida de F. es irrecuperable. El objeto de este juicio es un bien patrimonial. Se trata entonces, de medir económicamente el perjuicio que ocasionó a los actores la irrevocable pérdida de su hijo.
Así, Abrevaya explica que la indemnización, desde el punto de vista económico y para los progenitores por la muerte del hijo, estará constituida por la “chance” malograda de futura asistencia en su ancianidad o para el caso de enfermedad, además de otras prestaciones concretas que sean fehacientemente demostradas (cfr. Abrevaya, Alejandra; El daño y su cuantificación judicial; p. 322, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).
En autos, sin perjuicio de las manifestaciones de los demandantes en su escrito de inicio, no se ha acreditado certeramente que F. D. I. aportase económicamente a sus padres al momento de su fallecimiento, por lo cual la indemnización procederá únicamente como la pérdida de la chance de contar con su sostén, apoyo y colaboración material, en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede presentar (cfr. Zavala de González, Matilde, en Bueres [dir.]; Highton [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 3A, p. 271, Buenos Aires, Hammurabi, 2005).
A fin de la cuantificación del rubro, debe recordarse que “lo que debe resarcirse o compensar es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para sus progenitores la vida de un hijo muerto. Vale decir, la pérdida o frustración, para ellos, de la chance u oportunidad de que, en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado una posibilidad de ayuda o sostén económico a brindar por éste. El daño actual y cierto, es la pérdida de esa esperanza o expectativa de futuro que, como tal, existía en el patrimonio de los actores y se extinguió con la muerte de su hijo” (SCBuenosAires, 27/12/06, S., B. E. y otro c. Salyco Ingeniería Hidrocinética S.A. y otra. Indemnización por accidente de trabajo).
En consecuencia, ponderando la edad de la víctima al momento del fallecimiento (32 años), que se desempeñaba como oficial principal en la Policía bonaerense (ver fs. 908) y teniendo en cuenta que al mes de octubre del año 2016 percibía la suma de $ 18.361 (ver fs. 842), así como las condiciones personales de sus padres (la ocupación de la Sra. Albarracín en el Hospital Naval como instrumentadora quirúrgica, mientras que el Sr. I. era desempleado), y edad de estos al momento del hecho (53 años en el caso de la madre y 64 años en el caso del padre), estimo prudente confirmar la cuantía otorgada en la instancia de grado (art. 165 del Código Procesal).
d) Daño extrapatrimonial (daño moral)
El Sr. juez de la instancia de origen otorgó por este rubro las sumas de $ 800.000 para cada uno de los progenitores. Los apelantes se alzan por la cuantía de este rubro, el que estiman es elevado y solicitan su disminución.
El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral.
Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).
En el caso, no puede discutirse que como consecuencia del fallecimiento de su hijo, los demandantes N. A. y A. I. han sufrido daño moral. Es que es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia y desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito.
Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo.
Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo (esta Sala, in re “Martínez, Néstor Sergio y otros c. Ferrari, Alicia Noemí Mónica y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 18/8/2022).
En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por los demandantes como consecuencia del fallecimiento de su hijo y teniendo como parámetro que las sumas que aquí se otorgan deben procurar satisfacciones compensatorias y sustitutivas a las víctimas que las ayuden a sobrellevar el daño moral padecido, estimo equitativo confirmar las sumas otorgada para este rubro en la instancia liminar (art. 165 del Código Procesal).
IV. En atención al modo en que se resuelve el presente, no encuentro mérito para apartarme del principio general de la derrota establecido en el art. 68 del Código Procesal, por lo que estimo que las costas de primera instancia y de esta alzada deberán ser soportadas por Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.
V. En suma, para el caso de que mi voto sea compartido, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de las emplazadas apelantes y, en consecuencia: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.
A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:
El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal).
Diferir la regulación de honorarios de alzada hasta tanto se haga lo propio en la instancia de origen.
Se hace saber que el Dr. Ricardo Li Rosi no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 109 RJN).
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.
K., D. V. y otros s/información sumaria
Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.
Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022
Vistos; y Considerando:
I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.
Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.
Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).
Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.
Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.
Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.
Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.
Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.
A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.
Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.
La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.
Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.
II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.
Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.
A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.
Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.
Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.
Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.
III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.
Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.
Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.
Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.
Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.
A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.
Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.
En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.
Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.
Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.
IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.
Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.
Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.
Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.
Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.
Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.
La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.
Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.
Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).
Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).
Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).
Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).
Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.
De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.
No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.
A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.
En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.
Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).
Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.
Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).
Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.
Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).
Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.
Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).
Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.
Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.
En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.
Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.
Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).
El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).
Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.
C, B. y otros c. R.D.S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato
F., M. B. y Otro c. UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ cobro de sumas de dinero
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de agosto de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “F., M. B. y otro c/ UTE Municipalidad de Vicente López y otros s/ Cobro de sumas de dinero” (n° 60.857/2008), respecto de la sentencia de primera instancia dictada el día 22 de agosto de 2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sr. Juez de Cámara Dr. José Benito Fajre, Sr. Juez de Cámara Dr. Ricardo Li Rosi y Sra. Jueza de Cámara Dra. Marisa Sorini.
El Señor Juez de Cámara Doctor Fajre dijo:
I. La sentencia de fs. 1788/1795 rechazó la demanda iniciada por M. B. F. y J. L. De L. contra UTE Municipalidad de Vicente López, Clínica Privada Independencia S.A., Municipalidad de Vicente López, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., Solidez SRL, y el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), con costas.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora, cuyos agravios presentados el día 1 de marzo de 2021 fueron contestados por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –citado como tercero– el día 12 de marzo de 2021; por la codemandada, Municipalidad de Vicente López, el 15 de marzo de 2021; y por la codemandada, Diagnóstico Maipú por Imágenes SA, el 16 de marzo de 2021.
La crítica central de los coactores gira en torno a la valoración de la prueba efectuada en la anterior instancia. Principalmente cuestionan que el sentenciante de grado no haya hecho efectiva la presunción que establece el art. 388 del Código Procesal ante la falta de exhibición de los correspondientes libros y registros por parte de la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, quien fuera intimada a hacerlo. Destacan que no se trata de cualquier documento no exhibido sino de todo un plexo de contabilidad y registraciones. Sostienen que la documentación acompañada en el escrito de inicio debió haber sido corroborada a través de la compulsa de dichos registros al momento de efectuar la pericia contable ofrecida. Ello toda vez que, según refieren, la UTE no firmaba ninguna constancia de recepción de las planillas que recibían. Manifiestan que tanto la demandada mencionada como PAMI, citada al proceso como tercero, fueron extremamente reticentes a dar cumplimiento a los diversos requerimientos que se les efectuaron, con el objetivo de impedir que el Juez conozca la verdad material de los hechos. Postulan que en casos como el presente, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba a fin de alcanzar la verdad objetiva de la controversia.
A su vez, los recurrentes se quejan de la valoración efectuada por el Sr. Juez respecto a las declaraciones testimoniales por cuanto consideran que se trata de testigos que conocen del tema y que, tanto sus colegas como el contador H., pudieron dar cuenta de la forma en que los actores llegaron a contratar con la UTE y de la relación contractual existente entre ellos.
Arguyen también que la conclusión expuesta por la perito contadora en su informe excede sus facultades e invade el ámbito de la evaluación y decisión judicial.
Por último, en lo que respecta a los valores arancelarios de las prácticas realizadas, critican que el a quo haya rechazado el pedido de ampliación de oficio a la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires a fin de acreditar dichos importes.
II. Ante todo cabe señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el alegado incumplimiento que la generó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo establecido en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.
Ello es así, por tratarse del incumplimiento de una relación jurídica obligatoria, que no es un efecto o consecuencia de esa relación, sino un hecho modificatorio, y, como tal, se debe regir por la ley vigente al momento en que ese hecho se produjo, no el de la celebración el contrato, sino el del incumplimiento (conf. Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, 1/7/2015, La ley Online AR/DOC2137/2015).
III. Seguidamente, haré una breve reseña de la posición asumida por las partes en este proceso.
Según se relató en el escrito de demanda, los coactores, M. B. F. y J. L. De L., poseen dos laboratorios de análisis clínicos y bacteriológicos donde realizan trabajos de análisis de ese tipo para afiliados del PAMI-INSSJP, por expreso encargo de la UTE Municipalidad de Vicente López. Refirieron la existencia de un convenio suscripto entre el PAMI y la UTE a través del cual la segunda ponía a disposición de la primera distintos establecimientos para la realización de análisis clínicos en el partido de Vicente López. Detallaron la operatoria que llevaban a cabo y manifestaron que, pese a haber cumplido con la realización de las prácticas encargadas y con el envío de las liquidaciones pertinentes, la ya mencionada UTE demandada, no les abonó lo correspondiente al período comprendido entre los meses de junio a octubre de 2005 por las prácticas realizadas a los afiliados de PAMI en dicho período. Sostuvieron que, sin perjuicio de que nunca suscribieron un contrato formal, el vínculo que los une con la UTE y con sus integrantes es de naturaleza contractual, consistente en una locación de obra o de servicios. En virtud de ello es que iniciaron la presente acción contra la UTE Municipalidad de Vicente López, Clínica Privada Independencia S.A., Solidez S.R.L., Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A. y Municipalidad de Vicente López, tendiente a obtener el cobro de la suma de $97.666,81 más intereses, por los períodos adeudados.
A fs. 598 se resolvió admitir la citación de tercero del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
Así las cosas, a fs. 328/333 y fs. 567/572 se presentaron la Municipalidad de Vicente López y la UTE Municipalidad de Vicente López, respectivamente. En similares términos solicitaron el rechazo de la demanda incoada y cuestionaron la documentación acompañada por la actora en tanto entienden que la misma carece de sello de recepción y por ende no constituye un aval de lo supuestamente adeudado. Indicaron que no surge de ninguno de sus registros la adhesión del laboratorio de los accionantes como prestadora de análisis clínicos bacteriológicos a los fines del cumplimiento del objeto de la UTE y que tampoco consta en ellos que hayan recibido al cobro los recibos a los que refieren los reclamantes.
La Clínica Privada Independencia S.A. contestó la demanda en su contra a fs. 355/356. Negó pormenorizadamente los hechos invocados en la demanda, particularmente la existencia del contrato alegada por los coactores, y expresó que dicha relación contractual resulta absolutamente ajena a su parte, por lo que también entiende que le es inoponible la supuesta deuda reclamada en estos autos.
Por su parte, a fs. 382/387, al contestar la demanda impetrada en su contra, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A, solicitó su rechazo. Opuso excepción de prescripción y destacó que, según surge de la copia del contrato de conformación acompañado, su participación en la Unión Transitoria de Empresas era únicamente del 1%. Expuso que no los unía ningún tipo de vínculo con los reclamantes ya que los mismos no prestaban servicio alguno a Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A. Subsidiariamente, para el supuesto que se hiciera lugar a la demanda, solicitó que se reduzca la obligación de pago en proporción a la participación que tenía en la UTE, es decir, al 1% del monto reclamado.
A fs. 500/504 se presentó Solidez S.R.L y contestó la demanda entablada en su contra. Opuso también excepción de prescripción y manifestó que el reclamo en su contra es improcedente por cuanto se desempeñaba únicamente como prestadora de los servicios médicos que indicaba y derivaba la UTE Municipalidad de Vicente López y por ende no mantenía relación alguna con los coactores. Asimismo, refirió que se desvinculó de la referida Unión Transitoria de Empresas en el año 2002, es decir, con anterioridad a que, según los dichos de los accionantes, estos comenzaran a prestar servicios para ella –año 2003–, y previo al pretendido incumplimiento. Por lo cual consideró que carece de toda responsabilidad frente a los Sres. F. y De L.
El sentenciante desestimó las excepciones de prescripción articuladas y, luego de analizar la prueba rendida en la causa, rechazó la demanda deducida.
IV. En primer lugar debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
Corresponde entonces analizar las pruebas rendidas en autos, lo que adelanto me lleva a coincidir con la solución brindada por mi colega de grado. Ello es así, por cuanto, a mi modo de ver, las pruebas aportadas resultan insuficientes para acreditar la existencia de la deuda reclamada por los coactores.
Me referiré primeramente a las declaraciones testimoniales prestadas en las actuaciones.
Luce a fs. 1123 la declaración testimonial de C. A. H., quien dijo conocer a la parte actora desde principios de la década del 90 y que los asesoró por su actividad profesional. Manifestó que ambos actores son bioquímicos y que llevan a cabo su actividad en un laboratorio de análisis clínicos propio. Reconoció la documentación de fs. 27/28 y sostuvo al respecto que son los recibos que habitualmente emiten y son la base para las liquidaciones fiscales.
A fs. 1124 obra el testimonio de A. N. B., quien refirió conocer a la actora y ser su colega. Indicó que fue contratada oportunamente por la UTE como prestadora y asimismo expresó que es acreedora de la UGP ya que no le abonaron las últimas prestaciones de dos o tres meses, sin perjuicio de lo cual señaló que no litigó contra ellos. Respecto a la documentación acompañada por los accionantes, reconoció la obrante a fs. 26 y dijo que recibía boletas de ese formato en su laboratorio. Describió la modalidad de rendición y pago con la UTE y destacó la participación del Dr. R. como intermediario en ese proceso.
La Sra. E. E. W. brindó su testimonio a fs. 1313. Dijo que conoce a la actora “…porque yo voy a hacerme los análisis donde la veo y mi hijo con el hijo de ella son muy amigo, hace muchos años, serán 10 o 20 años…”. Se refirió principalmente a la ocupación de los actores. Al respecto, expuso que son bioquímicos en un laboratorio que poseen y que “Ellos tenían otro laboratorio en la calle Corrientes, en Olivos, lo tuvieron que cerrar porque trabajaban para PAMI y no les pagaban. En el 2005 aproximadamente comenzaron a tener estos problemas”.
El testigo M. A. M. declaró a fs. 1316. Dijo conocer a los accionantes ya que tuvo un laboratorio en Florida y en virtud de ello es que se conocían. Señaló que como son de la misma profesión, se veían en las fiestas, más o menos desde hace 30 años. Manifestó que trabajó con la UTE entre los años 2003 y 2005 y con el Instituto Nacional de Servicios Sociales. Agregó que la UTE les debe algunas facturas a todos y que no hizo reclamo o juicio alguno por ello. Asimismo, refirió a la intervención del Dr. R., como encargado de vincularlo oportunamente con la UTE.
En este punto cabe recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica (…) las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.
Queda en claro, en consecuencia, que en concordancia con el principio general emanado del art. 386 del mismo código, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.
En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).
Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).
En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (Conf. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial …, T. III, pág. 365 y sus citas). Así se ha sostenido que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que de no concurrir total o parcialmente autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (CNCiv., sala D, 28/09/2000, LL, 2001-D, 214).
Así en materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Código Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).
En virtud de ello, desde mi perspectiva, los testimonios brindados en estas actuaciones no logran generar convicción a fin de acreditar la existencia de prestaciones impagas a los reclamantes. No cuestiono la verosimilitud o no de los dichos de los testigos en sí mismos, sino que entiendo que lo declarado por cada uno de ellos nada aporta a fin de dilucidar la cuestión central debatida en autos. Es que, como sostiene la codemandada Municipalidad de Vicente López al contestar los agravios de su contraria, los testigos únicamente han hecho alusión a circunstancias personales en lo que respecta a su vinculación con las demandadas y, a su vez, se encuentran comprendidos por las generales de la ley (cfr. art. 441 CPCCN). Respecto a esto último, los Sres. M. y B. refirieron en sus declaraciones ser acreedores de la UTE demandada, en tanto que la Sra. W. reconoció una relación con la parte actora que data de 10 o 20 años atrás generada a través de sus hijos. En cuanto al Sr. H., los propios coactores manifestaron que es el contador independiente de ellos.
No pierdo de vista que dos de los deponentes en su testimonio reconocieron cierta documentación de la acompañada por los coactores. Pero lo cierto es que, uno de los documentos es una simple “planilla” o “bono” carente de contenido (v. fs. 26) y sobre la cual la Sra. B. únicamente indicó que ella “…recibía boletas de ese formato…” en su laboratorio (v. fs. 1124). Y respecto a los recibos de fs. 27/28 reconocidos por el Sr. H., debo decir que los mismos resultan ser, según los propios dichos de los reclamantes en su escrito de inicio, copias correspondientes a períodos ya abonados por la UTE demandada.
Ahora bien, continuando con el análisis de las pruebas producidas en autos, debo decir que a fs. 1094 se encuentra agregada una contestación de oficio recibida de la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires donde informó que no puede aseverar que los números de prácticas y el valor de los estudios realizados consignados en los resúmenes acompañados por los coactores sean verídicos, en virtud que aquellos resúmenes de prácticas no fueron facturados a través de dicha Federación. Afirmó que tanto la Sra. F. como el Centro de Diagnóstico La Salle no tienen vinculación alguna con aquella entidad. Ante un nuevo requerimiento de oficio ampliatorio solicitado por la parte actora y tendiente a que la Institución oficiada coteje los números y valores mencionados con los vigentes en el nomenclador correspondiente (v. fs. 1116), nuevamente la Federación Bioquímica de la Prov. de Buenos Aires contestó que “…las verificaciones y cálculo necesarios para posibilitar la contestación de veracidad requerida, exceden el marco impuesto para la prueba de informes y debieran ser efectuados mediante pericia y/o auditoría contable” (v. fs. 1166). Sin perjuicio de ello, acompañó una copia certificada del Nomenclador Bioquímico vigente durante el período de junio a octubre del año 2005 (v. fs. 1157/1165). No paso por alto que a fs. 1288 el Magistrado de grado denegó el libramiento de un nuevo oficio ampliatorio requerido por los accionantes.
A fs. 1278/1282 luce incorporada una contestación de oficio de PAMI en la que expuso la imposibilidad de realizar la tarea encomendada. La misma consistía en corroborar si las personas que constan en los listados de análisis efectuados por los coactores eran afiliados al PAMI a la época consignada en dichos listados y si los distintos números de afiliados de dichas personas se corresponden con los registrados por el Instituto al momento en que se trata (v. fs. 853). En ese sentido, el Departamento Control de Afiliaciones informó que “…resulta inviable dar cumplimiento a lo solicitado, en un plazo perentorio, toda vez que habría que cotejar los números de afiliados que integran este listado (alrededor de 4000 beneficiarios) en forma individual, tanto en los padrones actuales como en los históricos, a los efectos de determinar si las personas de los listados eran afiliados en la época consignada y si los números de beneficio de cada persona listada corresponde con los registrados por el Instituto al momento en que se trató, tarea que debe realizarse en forma manual” (v. fs. 1278).
Dicho Instituto citado como tercero también indicó a fs. 1284 que no puede emitir opinión respecto a valores nomenclados toda vez que, a la fecha de los períodos reclamados en este proceso, aquella no era la modalidad contractual del Instituto.
La Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires, a fs. 1352 contestó otro requerimiento que se le cursara. Allí manifestó que el Dr. J. L. De L.es bioquímico universitario y cuenta con un laboratorio clínico autorizado desde diciembre de 1984 en la localidad de Munro. Agregó que no existen constancias en sus registros respecto a la Sra. M. B. F.
El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados al contestar la citación como tercero, acompañó copia de listados de prestadores de UGP Vicente López en la que figuran los laboratorios “Lab de An. Clínicos Dr. De L.” sito en Av. Vélez Sarsfield … de la localidad de Munro y “Lab – La Salle” sito en Corrientes … en la localidad de Olivos (v. fs. 783).
La perito contadora designada en autos, M. C. Z., presentó su informe a fs. 1379/1415, y tras destacar que la única documentación que tuvo a la vista para realizar la pericia fue la requerida a los coactores, concluyó que “…con la documentación peritada, es dable manifestar que no resulta válida la misma, respecto de la deuda que se reclama” (v. fs. 1413 vta., pto. 6).
Del análisis efectuado por la experta sobre los libros contables llevados por los accionantes, surgen reiterados conceptos identificados como “Municipalidad de Vicente López” asociados a un número de recibo cada uno (v. fs. 1412/1412 vta., pto. 2).
A su vez, la perito indicó que no surge que se haya presentado documentación alguna ante UTE Municipalidad de Vicente López a fin de obtener el cobro de la deuda que se reclama (v. fs. 1414 vta, pto. C). En este sentido, señaló también que de la documentación peritada no surge el pago de factura alguna, ni consta la existencia de deuda (v. fs. 1414, pto. B).
Asimismo, manifestó que de la documentación peritada no surge presentación alguna ante la AFIP (Fs. 1413 vta., pto. 7), y que “…en ningún caso la actora asiente en sus registros la forma de pago de cada factura” (v. fs. 1413 vta., pto. 8).
El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados solicitó aclaraciones a la experta a fs. 1438. El cuestionamiento fue únicamente respecto a la ley aplicable al momento de evacuar los puntos de pericia. En cuanto a la falta de presentación de los libros contables, se limitó a señalar que no existen constancias de que la experta contadora hubiera requerido la documentación contable señalada en la sede del Instituto, al mismo tiempo que indicó que todos los registros contables se encontraban a disposición de la perito para su cotejo.
A fs. 1446/1447 hizo lo propio la codemandada, Municipalidad de Vicente López, e impugnó la pericia presentada. En dicha oportunidad, se refirió, en primer término, a la imposibilidad manifestada por la perito de contactarse con el contador, C. V. A continuación cuestionó y solicitó se amplíe la información relativa a los libros contables de los accionantes y a su condición tributaria.
La perito contestó el pedido de aclaraciones y la impugnación efectuadas, mediante las presentaciones de fs. 1453/1454 y 1485/1486, oportunidad en que respondió cada una de las objeciones realizadas.
De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).
Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto-Arazi, Código procesal, Tomo 2, pág. 524).
En síntesis, las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, Valoración de la prueba, pág. 196).
V. Así las cosas, debe recordarse que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.
Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).
La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991-A-998).
Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque depende de la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).
Los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con la regla de la sana crítica conforme lo dispone el art. 386 del Código Procesal, que no es una norma jurídica sino una máxima de la experiencia por lo que sólo puede violentarse en los supuestos de absurdo o arbitrariedad.
La elección de la prueba es facultad privativa del juzgador quien puede seleccionar aquellas que estime relevantes y decidir por unas descartando otras que considere inconducentes o inoperantes (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, 1992, Ediar, T. I., págs. 646/7).
Ocurre que en este proceso hay una profunda orfandad probatoria, pues si bien se ofrecieron y produjeron los medios de prueba recientemente mencionados, muy poco es lo que puede extraerse de ellos a fin de determinar la existencia de una deuda por parte de las demandadas, tal como lo sostienen los coactores en su pretensión, y lo cierto es que la prueba producida no acredita en forma alguna este extremo. En definitiva, en el caso de autos, las pruebas aportadas no resultan respaldatorias de la versión de los reclamantes.
Veamos.
No soslayo que, conforme los propios dichos de la perito contadora M. C. Z., el informe pericial contable fue confeccionado teniendo a la vista únicamente la documentación proporcionada por la parte actora y que, en virtud de ello, la experta no pudo responder la totalidad de los puntos de pericia propuestos por las partes.
Al respecto, conforme surge de las constancias de autos, las partes se han expresado en sentidos opuestos. En un primer momento, PAMI y la Municipalidad de Vicente López dijeron no poseer la documentación que fueron intimadas a presentar mediante la providencia de fs. 270 (v. fs. 299 y 333).
A su vez, las codemandadas, Municipalidad de Vicente López, Diagnóstico Maipú por Imágenes S.A., Clínica Privada Independencia S.A., Solidez SRL y PAMI manifestaron, en diversas oportunidades, que los registros contables requeridos se encontraban a disposición de la perito, facilitando los datos de contacto respectivos (v. fs. 1331, 1332, 1333, 1334, 1367 1371, 1433 y 1438). Mientras que, por otra parte, la experta contadora indicó, también en reiteradas oportunidades, que, pese a los infructuosos intentos de comunicación con las accionadas, los libros y documentación contable de aquellas no le fueron exhibidos (v. fs. 1344, 1360 y 1411).
Con posterioridad a la presentación de la experticia contable, y a pedido de la parte actora, el Sr. Juez de la instancia de grado a fs. 1420 intimó a la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, en los términos del art. 388 del CPCCN, a fin de que ponga a disposición sus respectivos libros contables.
A fs. 1768 se dejó sin efecto el llamado de autos para sentencia y a fs. 1781 se celebró la audiencia que da cuenta el acta de fs. 1780, en la cual nuevamente la codemandada, Clínica Privada Independencia S.A., indicó donde se encontraría la documentación de la UTE y asimismo facilitó un teléfono de contacto a fin de que la perito se comunique y concluya los puntos de pericia restantes. A continuación, el Magistrado de grado, en los términos del art. 36 del Código Procesal y como medida para mejor proveer, requirió a la experta que, en virtud de la información suministrada en la audiencia referida, evacue los puntos de pericia que se encuentran sin contestar (v. fs. 1781). Finalmente, a fs. 1782, el Dr. A., apoderado de la clínica referida, manifestó que la información que suministrara en la audiencia se corresponde a un error material de su mandante, quien creyó que los libros contables que se le solicitaban correspondían a otra “UTE”. En definitiva, informó que los registros y documentación contable de la UTE aquí demandada, no se encuentran en el domicilio consignado al momento de celebrarse la ya aludida audiencia.
Ahora bien, como reza el art. 388 del CPCCN la presunción en contra de aquella parte que se niega a presentar determinado documento, habiendo sido intimada previamente a hacerlo, se constituirá cuando “…por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido…”.
Es decir que si el sujeto poseedor de un documento, debidamente intimado a presentarlo, no lo hace, no cabe tener por reconocidos sin más los extremos invocados por su contraria, pues ello requiere de la existencia de circunstancias corroborantes. Para arribar a la atribución a la que alude el artículo referido del Código Procesal, es muy importante que el juez tenga ante sí elementos convictivos que lo lleven a tener por corroborada la existencia y contenido presunto del documento que la requerida omitió presentar ya que, de lo contrario, se podría producir una violación al derecho de defensa de esta parte (cfr. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Tomo 7, págs. 650/651).
Ocurre que la intimación a incorporar un documento es una carga y la omisión de presentarlo crea una presunción en contra de quien debió hacerlo. Pero tienen que existir otros elementos de juicio (los indicios) que lleven a crear la presunción (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial: avatares de la demanda: oposición: prueba, 1ª edición, 1ª reimpresión, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2011, T. II, p. 958), y entiendo que en el caso no existen dichos indicios.
En tal orden de ideas, en casos como el presente, el éxito o la derrota del reclamo dependerá de la acreditación de distintos hechos o indicios. Según el Código Procesal, art. 163, inc. 5°, las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Las presunciones son graves cuando reúnen tal grado de probabilidad que en el ánimo del magistrado se traducen en certeza moral; y son precisas cuando son inequívocas porque de ellas no se pueden deducir más que determinadas consecuencias.
Las presunciones judiciales son aquellas que extrae el juez en base a indicios o hechos que no tienen relación directa con el hecho a probar, pero que uniéndolos, tienen fuerza convictiva suficiente. Ellas parten de indicios que se evalúan de un modo lógico para establecer una determinada certeza referida a un hecho o circunstancia fáctica de la que se derivan efectos jurídicos. Los indicios son los puntos de apoyo de toda presunción, se trata de hechos probados por medios directos de los que puede derivarse la certeza de un hecho, pero para que puedan conformar presunciones judiciales válidas deben hallarse comprobados por pruebas directas, haber sido sometidos a análisis críticos destinados a sopesarlos en su utilidad para la construcción de un razonamiento jurídico, ser varios, contundentes, y generar conclusiones inmediatas que excluyan las hipótesis de acción probable del azar o falsificación de la prueba. En ausencia de prueba directa o ante las deficiencias de ésta cabe evaluar si un hecho corroborado puede constituir un indicio en el que se asiente una presunción que otorgue coherencia al esquema probatorio considerado. Esta evaluación se hace sobre el enlace constituido por una máxima de experiencia suficientemente válida y a tenor de la que el hecho base es capaz de transmitir fiabilidad respecto de la existencia de las circunstancias de hecho alegadas. Cabe exigir que el enlace lógico entre las distintas presunciones tenga la suficiente seriedad como para que no resulte un castillo de naipes que colapse su estructura ante una simple crítica y que las presunciones antecedentes se basen en indicios serios y relevantes (conf. Caramelo Díaz Gustavo en “Materiales de Derecho Procesal, Presunciones, Res Ipsa Loquitur y Cargas Dinámicas”, Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho-Universidad de Buenos Aires, 2002).
En ese sentido, debo decir que no encuentro ningún otro elemento probatorio que me permita concluir en la existencia de las prestaciones impagas que en este proceso reclaman los coactores.
Entonces, sin perjuicio que la codemandada, UTE Municipalidad de Vicente López, no presentó los registros contables requeridos, a pesar de haber sido intimada a hacerlo (v. fs. 1420), ello no basta, a mi modo de ver, para acoger la pretensión.
En definitiva, los agravios de los reclamantes no logran desvirtuar los argumentos expuestos por el Sr. Juez de grado, que ha detallado acertadamente las constancias de autos para decidir el rechazo de la demanda.
Respecto de las cargas probatorias dinámicas a las que hacen referencia los apelantes, cabe recordar que implican que la carga de probar determinado hecho recae sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. Se valoran las posiciones de ambas partes, tanto de quien alegó el hecho como también de la contraria. El primero debe encontrarse en una imposibilidad o dificultad para demostrar su afirmación y, la contraparte, hallarse en una posición de gran facilidad para derribar el hecho descrito por aquel. La carga probatoria dinámica supone entonces que el onus probandi se encuentra sobre aquel que se encuentra en mejor posición para probar determinados hechos que dificultosamente pueden ser demostrados por quien los alegó. (García Grande, Maximiliano, Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas, LL 2005-C, 1082; ver también Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1991-B, 1034; Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 293).
Estos sencillos conceptos dan cuenta de la inaplicabilidad de la mentada teoría al caso en análisis, ya que los actores no se encontraban imposibilitados o en extrema dificultad de acompañar el material probatorio para acreditar en principio la deuda que reclaman, circunstancia que podría haber acontecido mediante, por ejemplo, el planteo de alguna medida preliminar a fin de asegurar la efectiva presentación de los registros. Estando tal prueba a cargo de quienes alegaron el hecho (Higton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 7, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 285, Kiper, Claudio; Proceso de daños, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 501) y, tal como se ha reseñado, no estando la parte actora imposibilitada de acreditarlo, ninguna teoría alternativa necesitaba aplicarse para dar una solución adecuada al caso.
VI. Finalmente, diré que a la luz de las pruebas rendidas, no puedo sino coincidir con la decisión dispuesta por el a quo en cuanto a que no se han aportado indicios relevantes que logren crear la presunción que establece el art. 388 del CPCCN.
Ya me he referido a los elementos de prueba obrantes en las actuaciones y en base a las razones ya expresadas considero que ellos no son suficientes para generar convicción acerca de los hechos controvertidos, en el caso, la existencia de prestaciones impagas a favor de los reclamantes. A ello, debo agregar que la parte actora no impugnó en su momento la pericia contable y, en cuanto a la información requerida oportunamente a la Federación Bioquímica de la Provincia de Buenos Aires, diré que aún en caso que se hubieran logrado corroborar los números de prácticas y los valores de cada estudio, ello no alteraría el resultado aquí obtenido en tanto entiendo que dicha información aislada tampoco lograría corroborar la existencia de la deuda reclamada por los Sres. F. y De L.
VII. Propiciaré que las costas de alzada se impongan a la parte actora conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).
VIII. En virtud de todo lo expuesto, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del CPCCN).
A la cuestión planteada el Dr. Li Rosi dijo:
Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. Juez preopinante.
A la cuestión propuesta, la Sra. Jueza de Cámara Dra. Sorini dijo:
Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Fajre voto en el mismo sentido.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada a cargo de la parte actora (art. 68 del CPCCN).
Diferir la regulación de honorarios por las labores cumplidas ante esta Cámara, para una vez que se regulen los honorarios en la anterior instancia. Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini.