Trípoli, Pablo – El Derecho

G., C. G. y otro c. C. M., A. y otro s/ escrituración

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 6 de junio de 2025, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer del recurso interpuesto en los autos “G., C. G. y OTRO c/ C. M., A. y OTRO s/ ESCRITURACIÓN” respecto de la sentencia dictada el 16 de agosto de 2024 (v. aquí), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente (v. aquí): Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta, el Dr. Converset dijo:

I) Antecedentes

1) C. G. G. y M. E. G., por derecho propio, promovieron demanda de escrituración contra A. C. M. y N. B. G. con el objeto de que, en el carácter de herederos instituidos por el señor A. L. M., se los condene a otorgar a favor de los peticionarios, en las proporciones que indican, la escritura de venta sobre el 50% del inmueble ubicado en Caracas …, unidades funcionales 1, 2 y 3, de esta ciudad, matrículas FR 5 -11804/1, 5-11804/2 y 5-11804/3 (v. aquí).

En dicha presentación, los sujetos reclamantes expusieron que la pretensión la ejercían con causa en el boleto de compraventa celebrado el 17 de noviembre de 2005 entre el señor A. L. M., como vendedor, y las señoras M. E. G. y G. M. B., hoy fallecida, a quien los pretendientes sucedieron en calidad de herederos por partes iguales, por lo que la coactora G. formula su reclamo en ambas condiciones.

Explicaron que el boleto de venta en el que sustentan la escrituración estaba protocolizado en la escritura nro. 231 del registro notarial nro. 1116 a cargo de la escribana H. de G. junto con el poder de disposición que el vendedor también otorgó a las adquirentes en igual fecha para que, en nombre y representación del enajenante, transfirieran el dominio de las unidades funcionales.

Esgrimieron que, según las constancias del instrumento sobre el que apoyan la reclamación, la parte compradora abonó el precio en su totalidad, el que fue en ese momento recibido por el vendedor, quien, a su vez, las colocó en posesión del bien enajenado, la que desde entonces ejercen de manera pacífica, continua e ininterrumpida.

Con eje en tales aspectos relatan una serie de sucesos y actos jurídicos que refrendarían la situación planteada en apoyo del reclamo emprendido.

Expusieron que el coactor C. G. G. tomó conocimiento circunstancial de la referida documentación en la que ambos demandantes sustentan la escrituración y que, por eso, el nombrado remitió cartas documento a los demandados por intermedio de las cuales los citó a otorgar la respectiva escritura traslativa del dominio para el 13 de mayo de 2021 en las condiciones que se describen en el escrito inicial. Manifestaron que, a pesar de este emplazamiento, los demandados no negaron el ejercicio de la posesión del inmueble, pero desconocieron el soporte material bajo el cual sustentaban la reclamación sin haberlo previamente compulsado, pese a que fue puesto a disposición de ellos. Dijeron que, en cambio, los demandados refirieron la presencia de ciertas inconsistencias que les generaban dudas puntuales acerca de los sujetos a quienes correspondía la titularidad del porcentaje registrado a nombre del señor M., según quedó expresado en las misivas que los intimados les enviaron en respuesta.

Precisaron que, no obstante estas circunstancias, los herederos del vendedor solicitaron la inscripción del bien a nombre suyo en el marco del expediente sucesorio del titular registral, pese al compromiso asumido en sentido contrario mientras no se dilucidara la situación.

Argumentaron que la ausencia de certeza invocada por la persona de los demandados se disipaba con la documentación aportada al escrito de demanda, donde, además, se dejaba en claro cuáles eran las proporciones perseguidas por cada uno de los pretendientes respecto de la parte indivisa que todavía permanecía anotada en cabeza del causante, es decir que, sobre esa mitad del bien, el 75% debería inscribirse a nombre de M. E. G. y el 25% restante de esa proporción a nombre de C. G. G.

2) La pretensión fue controvertida por M. A. C. y N. B. G. (v. aquí), quienes manifestaron que la porción indivisa reclamada por los promotores de la demanda les correspondía como herederos designados por el señor A. L. M. en el testamento que el causante otorgó en vida, según se desprendía de las constancias del expediente sucesorio (23.585/2015).

Esgrimieron en respaldo de su postura que el boleto invocado por las personas de los demandantes estaba plagado de elementos inverosímiles y falsos que no podían ignorar. Al respecto, refirieron que las personas compradoras fueron designadas en el boleto en calidad de comisionistas, esto es, sin precisión sobre el individuo a quien se transmitiría la propiedad y que, en la misma fecha, el señor M. había instituido legatarias del mismo bien a las comisionistas a las que habría transmitido el inmueble a título de venta. Sin embargo, explican que ese testamento quedó descalificado por el otorgamiento de otro de fecha posterior. Según señalaron, dicha circunstancia revelaría que la legataria M. E. G. pretendía para sí la totalidad del inmueble y que el contenido del boleto sería falso, por la incongruencia a la que conducía pensar en el pago de un precio por una propiedad con la que había sido beneficiada de manera gratuita a través de un legado, liberalidad que la propia interesada había invocado tiempo antes en el expediente sucesorio del causante, pero que no llegó a prosperar debido a la existencia de un segundo testamento que revocaba el anterior.

También negaron la efectivización del pago del precio, por no haberse materializado en las condiciones previstas por la Ley 25345, que rige desde el año 2000.

Además, sostuvieron que el boleto presentado por los actores como título del derecho esgrimido había quedado desvirtuado por las constancias de otra documentación posterior, firmada por los mismos demandantes en 2009, que los propios interesados acompañaron al expediente de la sucesión, de la cual surgía que el señor M. junto con los hermanos G. y la madre de éstos aparecían disponiendo de sus derechos en un sentido diferente.

Agregaron que resultaba llamativo que los reclamantes invocaran las prerrogativas que surgirían del boleto 18 años después de la fecha de ese instrumento, comportamiento que, según entendieron, fue adoptado como una reacción al pedido de inscripción registral del testamento que efectuaron en calidad de sucesores del señor M. respecto del inmueble objeto del litigio.

Los demandados también indicaron que consideraban extraño que la propiedad no hubiera sido denunciada en el patrimonio transmitido en el marco de la sucesión de la señora G. M. B., junto con otras circunstancias que reseñaron en el mismo sentido.

Con apoyo en tales reflexiones, solicitaron el rechazo de la demanda.

II) La sentencia de primera instancia

1.i) En el pronunciamiento de grado, emitido luego de declarada la cuestión de puro derecho (v. aquí), la Sra. Jueza de la instancia anterior rechazó la demanda e impuso las costas del proceso a cargo de los actores vencidos.

1.ii) Además, aplazó la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad en la que quedara determinada la base económica del pleito.

2.i) Para expedirse en el sentido indicado, luego de efectuar diversas consideraciones acerca del régimen legal aplicable junto con otras referencias conceptuales acerca del marco bajo el cual se inscribía la disputa y las herramientas idóneas para dilucidarla, una vez encuadrado el entuerto en función de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo determinaban y de las posiciones sostenidas de un lado y de otro, en función del desarrollo que siguieron los acontecimientos, para desentrañar la respuesta al entuerto, la juzgadora expuso que, bajo la directiva de la buena fe y las pautas interpretativas aplicables, lo fundamental era contemplar la conducta seguida por las partes del negocio luego de celebrado el acuerdo esgrimido en sustento de la escrituración reclamada en la demanda.

2.ii.a) En particular, la magistrada destacó, por un lado, en el boleto de compraventa celebrado el 17 de noviembre de 2005, en el que se sustentaba la demanda de escrituración, A. L. M. vendía la totalidad del bien ubicado en Caracas 852/854, de esta ciudad, a G. M. B. y a M. E. G., en comisión, pese a que, ese mismo día, el señor M. también legaba a las nombradas la misma propiedad.

2.ii.b) Además, la juzgadora puntualizó que, por otro lado, en el convenio preliminar suscripto el 5 de noviembre de 2009, esto es, casi cuatro años después, las mismas partes, vale decir, A. L. M., G. M. B., por sí y en calidad de presidenta del Centro de Rehabilitación SACI, y M. E. G., a quienes se añadió C. G. G., decidieron terminar con las controversias existentes entre ellos respecto de la titularidad del inmueble referido y el fondo de comercio y/o habilitación municipal. Pese a que poco tiempo antes el señor M. les había transmitido el inmueble de la calle Caracas, la señora magistrada indicó que, en esa nueva oportunidad, el mismo sujeto se obligó a transferir el 50% de la misma finca a C. G. G. o a quien él designase, sea a título oneroso o gratuito, a criterio del último, a cambio de lo cual el señor G. se comprometió a otorgar un usufructo vitalicio sobre esa parte indivisa a favor de su madre G. M. B.

Asimismo, en contraposición con las obligaciones previstas en el boleto, la juzgadora indicó que, en el nuevo acuerdo, se estipuló que, para el caso de que A. L. M. decidiera en el futuro transmitir el 50% restante a favor de M. E. G. o quien ella individualizara, los gastos escriturales estarían a cargo de esta última. Además, puntualizó que, a raíz de esta transferencia a favor del señor G., allí también acordaron que C. G. G.se comprometía a transmitir en favor de su hermana, M. E. G., el 50% del terreno situado en Río Luján, Partido de Escobar, Prov. de Buenos Aires. La juzgadora agregó que, en paralelo, G. M. B., en su carácter de accionista y presidente del directorio de Centro Integral de Rehabilitación SACI, admitió que arbitraría los medios legales y societarios necesarios para que la titularidad de la habilitación municipal y/o fondo de comercio de la sociedad quedara en cabeza de sus hijos C. G. y M. E. G. por partes iguales. Finalmente, señaló que en este segundo negocio se dispuso que, una vez fenecido el usufructo que C. G. G. otorgaría en favor de su madre, tanto él como su hermana M. E. quedaban obligados a poner en venta el inmueble de Caracas junto con su fondo de comercio y/o habilitación municipal, en tanto que A. L. M. se había comprometido a incluir los términos de las operaciones previstas en el Anexo I en cualquier transferencia de dominio o de derechos que hiciera sobre su 50% indiviso, por lo que, en definitiva, el nuevo adquirente quedaría obligado a vender la propiedad en las condiciones pactadas en el Anexo I, de modo que, fruto de estas obligaciones, en última instancia, las partes adquirentes de ambas proporciones quedaban obligadas a enajenar el inmueble de Caracas … de CABA y su fondo de comercio y/o habilitación municipal.

2.iii) Bajo estas circunstancias, a juzgar por la magistrada de la instancia anterior, resultaba cuanto menos sugestivo el hecho de que, en primer lugar, A. L. M., a los pocos días de adquirirla (14 días), haya enajenado su propiedad. Pero, en segundo lugar, más llamativo le parecía que el propio M. hubiera legado el mismo inmueble a la señora B., madre de los actores y prima hermana suya, y a M. E. G., y que, el mismo día y consecutivamente, les haya vendido esa propiedad en comisión mediante boleto de compraventa junto con un poder irrevocable otorgado ante la misma escribana del testamento.

Por eso tampoco encontró lógico que M. E. G. se hubiera presentado el 30 de abril de 2015 en el juicio sucesorio del señor M., su tío segundo, para invocar un testamento que contenía un legado sobre el mismo bien que había comprado nueve años antes y por el cual habría pagado la totalidad del precio y recibido la posesión.

No menos extraño entendió el paso de 18 años hasta que se solicitó la escrituración de la propiedad por la cual ya se había cancelado la totalidad de precio cuando se contaba con un poder especial irrevocable que permitía perfeccionar la venta en cualquier momento dentro del plazo de vigencia del mandato.

2.iv) Con todo, con base en los argumentos que desarrolló, la sentenciadora entendió dirimente advertir que las mismas partes, cuatro años después del boleto esgrimido en apoyo de la pretensión, habían celebrado el denominado convenio preliminar con el objeto de terminar con las controversias que subsistían entre ellas respecto de la titularidad del inmueble y su fondo de comercio y/o habilitación municipal, por lo que, según dijo, de esta forma desactivaron lo que habían acordado inicialmente, por cuanto en un segundo momento establecieron disposiciones incompatibles con los términos del boleto que habían celebrado con antelación, situación que “denota que las partes, aun sin decirlo expresamente, le quitaron validez”.

A continuación, la magistrada expuso que, tal como lo plasmaron en el convenio preliminar, la disputa de los interesados respecto de la titularidad del inmueble era inequívoca, por lo que inicialmente intentaron ponerle fin mediante las operaciones harto discordantes del 17 de noviembre de 2005 –legado y boleto de compraventa con poder especial irrevocable–, pero que, ante su fracaso, con el mismo objetivo, suscribieron años más tarde el mencionado convenio preliminar. Y si bien la jueza de grado reconoció que, según lo revelaban los acontecimientos, los interesados tampoco pudieron superar sus diferencias a través de este segundo acuerdo, en su opinión, “no puede dudarse que invalidó y tornó ineficaz el boleto de compraventa objeto de autos”.

En definitiva, la magistrada a cargo del trámite de la causa expuso que, en un escenario como el que exhibía esta contienda, donde, entre los otorgantes del boleto, con posterioridad se suscribieron otros instrumentos que se contraponían entre sí, ante la constatación de actos jurídicos que resultaban llamativos, contradictorios y sin una explicación que otorgara otro sentido a la intención de las partes, como resultado de la comparación entre el boleto de compraventa invocado por los demandantes y el convenio preliminar suscripto entre las mismas partes que intervinieron en ese negocio previo, “fácil resulta advertir la incompatibilidad que se aprecia de ambos, por lo que no puede sino colegirse que el convenio dejó sin efecto y/o invalidó el boleto de compraventa celebrado años antes”. En ese sentido, la sentenciadora agregó que “de una lectura de ambos instrumentos, se aprecia con claridad como éstos resultan incompatibles”.

IV) [sic] El planteo recursivo

1) El pronunciamiento ha sido objeto de la apelación articulada por el señor C. G. G. y la señora M. E. G. (v. aquí y aquí).

2) En su expresión de agravios (v. aquí, aquí y aquí), que ha sido respondida oportunamente por la parte demandada (v. aquí), los apelantes cuestionan la decisión de la señora jueza de grado.

3) Los recurrentes entienden que la juzgadora desestimó la demanda, pese a que reconoció que el instrumento base de la pretensión existía y era auténtico, y, no obstante los cuestionamientos que presentaron los sujetos demandados, no fue argüido de falso.

4) También atribuyen a la juzgadora haberse pronunciado sobre asuntos ajenos al marco que le imponía la extensión de su jurisdicción, porque decidió desentrañar situaciones fácticas sin advertir que antes había manifestado que el boleto era auténtico y existente.

5) Con un fundamento similar, protestan por las derivaciones que la jueza infirió a partir de las constancias plasmadas en el convenio preliminar. Al respecto, sostienen que, en ese instrumento, nunca se eximió al señor M. de la obligación de escriturar el inmueble asumida en el boleto. En aquella ocasión, dicen, los miembros de la familia G. abordaron y contemplaron múltiples asuntos que querían dejar plasmados y resueltos respecto de cuestiones societarias de Centro Integral de Rehabilitación SACI y otros aspectos personales suyos ajenos al señor M., por lo que no era necesario formular ningún tipo de reserva sobre el boleto. En tal sentido, manifiestan que el convenio no sería un contradocumento, sino, como mucho, un documento contradictorio, a lo que añaden que el boleto no fue invalidado.

Además, refieren que el convenio preliminar fue firmado por el señor C. G. G., persona ajena a la adquisición acordada en el boleto, quien desconocía a esa época la existencia del boleto de venta del inmueble de la calle Caracas.

Con estos ejes, plantean otras situaciones a partir de los hechos tenidos por acreditados en la sentencia apelada que permitirían un abordaje alternativo al realizado por la magistrada.

6) A su vez, los apelantes destacan que el señor M., a juicio de quienes no era el propietario real del inmueble de la calle Caracas, no incluyó en el testamento que otorgó el 13 de junio de 2013 la condición establecida en el convenio preliminar (cláusula octava), pese a que se había comprometido a hacerlo en toda transferencia del bien, incluso de causa testamentaria, y subrayan que, siquiera, llegó a mencionar a ese bien como de su patrimonio a la época en la que otorgó la disposición de última voluntad referida por los demandados, ya que únicamente aludió en tal instrumento al sito en la calle Estados Unidos (v. cláusula cuarta).

Añadieron que, en el desarrollo de su argumentación, la jueza de grado no reparó en las constancias de otro de los documentos ofrecidos como prueba por la parte demandada –Cesión de Derechos de Locación. Reconocimiento–, de fecha posterior al convenio preliminar, de los cuales surge que los allí otorgantes, el señor M. incluido, mencionaron el carácter de dueña real del inmueble de la señora M. E. G.

Entienden, asimismo, que la conclusión que la juzgadora extrae de los acontecimientos, que los calificó de contradictorios y carentes de explicación que permita comprender su razón de ser, es fruto de una valoración subjetiva, sin sustento. En tal sentido, subrayan que la sentencia no toma en consideración que los reclamantes ostentan la posesión del bien de manera ininterrumpida desde el momento de la firma del boleto. En igual dirección, señalan los motivos por los cuales, a su modo de ver las cosas, el legado no sería motivo para adoptar el entendimiento sostenido en el pronunciamiento. Por el contrario, creen que ratificaría la idea de transmitir la propiedad en el mismo sentido.

Junto con esto, exponen que tampoco el transcurso del tiempo (18 años) podría generar una idea como la ensayada en la sentencia apelada. Entienden que ello no es extraño si se toma en cuenta que el interesado no tiene en su poder el instrumento, el que recién fue hallado por el señor G. en el año 2020 y de manera casual, quien, de inmediato, adoptó las acciones correspondientes.

Argumentan que, con esta perspectiva, tampoco sería llamativo que el señor M. hubiera enajenado la propiedad a los 14 de días de haberla adquirido, porque ningún principio legal lo impide ni constituye una conducta opuesta a la moral, buenas costumbres o buena fe ni perjudica a nadie.

7) En conexión con tales reflexiones, los impugnantes cuestionan que la juzgadora haya aceptado la presencia de divergencias al momento de la suscripción del boleto y asumido que la firma del convenio hubiera sido una respuesta para ponerles finiquito. Sobre el particular, expresan que las diferencias se suscitaron después de la venta del inmueble entre las compradoras y el señor C. G. G., las que tuvieron como escenario a Centro de Rehabilitación Integral SACI, de la que los tres miembros de la familia eran los únicos accionistas. Según manifiestan, M. compró a la sociedad el inmueble en 2005, que luego enajenó a la Sra. B. y a la Sra. G., quienes lo adquirieron “con dinero de los 3”. Según indican, esta fue la causa de la divergencia ulterior entre los tres miembros de la familia, la cual tuvo un principio de solución con la transmisión del bien a C. G. G. en el porcentaje del 50% mediante el convenio preliminar con la anuencia de las adquirentes por boleto, la que se terminaría de resolver con la escrituración del bien en las proporciones reclamadas en el escrito de demanda.

En este mismo orden de consideraciones, los apelantes reprueban que la juzgadora haya analizado las proyecciones del paso de ese tiempo de manera desigual para unos y otros. Puntualizan al respecto que allí ha sido considerada llamativa la inactividad de los compradores por boleto, pero no fue reputada extraña la falta de reclamos del vendedor durante el mismo lapso, quien, si subsistía como propietario del 50%, no se explicaría por qué hasta su muerte no efectuó ningún tipo de reclamo por los alquileres del bien.

8) En paralelo, los sujetos demandantes plantean que tampoco ha sido tomado apropiadamente en cuenta que, al responder los emplazamientos para escriturar, las reservas que la parte demandada invocó sobre la escrituración se concentraron en torno a la falta de certeza que a juicio de ella presentaban las proporciones reclamadas por los actores sobre el inmueble. Según afirman los reclamantes, esta cuestión quedó dilucidada con los porcentajes expresados en conjunto por ellos al promover la demanda.

9) También se quejan de las referencias que la magistrada efectuó respecto de la posesión del bien objeto del pleito, a juicio de quien las relaciones locativas que avalaron los sujetos pasivos del reclamo no alcanzarían para acreditar esa relación específica de los promotores de la demanda con el inmueble y la situación de dueños de la propiedad. Sobre este punto, advirtieron que no detentan la posesión, ya que la ostentan sin controversia entre las partes, por lo que la sentenciadora no pudo ponerla en duda. Además, refieren que los contratos de alquiler que firmaron respecto del inmueble revelan la expresión de potestades que confirman las previsiones plasmadas en el boleto fuente del reclamo. Aunque admiten que un contrato de alquiler en forma aislada no demuestra posesión y/o propiedad, destacan que acompañaron más de un contrato y que tal extremo debió analizarse en concordancia con los demás elementos de juicio.

En síntesis, entienden que la validez de la operación de compraventa está demostrada con el acuerdo en el precio, el pago aceptado de conformidad y la transmisión de la posesión al momento de la suscripción del boleto, que se ejerció de forma continua, pacífica, notoria y no controvertida, por lo que solo restaría la escrituración.

V) La decisión

1.a) Si algo ha quedado fuera de duda es que, como repetidamente expresaron los apelantes, tanto en su demanda como en la expresión de agravios, el reclamo encuentra su causa jurídica en el “…boleto de compraventa de fecha 17 de noviembre de 2005, que se encuentra protocolizado y agregado a la Escritura Pública Nº 231, folio 603/604 del Registro Notarial de la Capital Federal Nº 1116 a cargo de la Escribana M. R. H. de G.”. En dicho documento (v. aquí), entre A. L. M., el vendedor, y G. M. B. y M. E. G., las compradoras en comisión, acordaron que el primero vendía a las segundas, en comisión, las unidades funcionales 1, 2 y 3 del inmueble de la calle Caracas, …, de esta ciudad (v. cláusula primera), por un precio de $300.000 (v. cláusula segunda), cancelado en el mismo acto, por lo que se colocaba a las adquirentes en posesión del bien (v. cláusula tercera).

Aun cuando se resistió la efectividad de ese pago a la luz de las previsiones de la Ley 25345 al contestar la demanda –nótese, por lo demás, que sus efectos han sido modificados por el artículo 1ºƒ del Decreto 22/2001[(1)]–, por ahora, tal asunto no impide avanzar con las consideraciones que siguen.

1.b) Tampoco está discutido que, a la fecha de interposición de la demanda, no se otorgó la escritura necesaria para que opere la transferencia del dominio de las unidades funcionales referidas.

2.a) A su vez, las partes no cuestionan que, con posterioridad a la celebración de aquel acto, en un acuerdo de voluntades posterior, mediante la intervención de las mismas personas que firmaron el boleto de venta –la señora G. M. B. lo hizo por sí y en representación de Centro Integral de Rehabilitación SACI– y del señor C. G. G., “en virtud de las controversias existentes entre las partes respecto de la titularidad del inmueble situado en la calle Caracas … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del fondo de comercio y/o habilitación municipal de Centro Integral de Rehabilitación SACI”, establecieron las obligaciones que allí redactaron.

2.b) En particular, de tal documento se destaca que, en la cláusula primera, el señor M. se obligó a transferir el 50% de la propiedad ubicada en Caracas …, unidades funcionales 1, 2 y 3, de esta ciudad, de la cual se dijo que era titular, al señor C. G. G. o a quien él designara, sea a título oneroso o gratuito, a criterio del último nombrado. En la misma cláusula, a continuación, se dejó establecido que, “[p]ara el caso que el Sr. A. L. M. decidiera en el futuro transmitir el 50% restante a favor de la Srta. M. E. G. o de quien ésta designe, los gastos escriturales que ésta transmisión de dominio generase serán a cargo de la Srta. M. E. G.”.

2.c) A su vez, en la cláusula segunda, el señor C. G. G.se obligó a otorgar el usufructo de por vida sobre su parte indivisa en el inmueble mencionado a favor de la Sra. G. M. B., mientras que, en la cláusula tercera, el mismo otorgante se obligó a transferir su parte indivisa en el terreno situado en el Río Luján, Partido de Escobar, a la Srta. M. E. G., a título oneroso o gratuito.

2.d) En paralelo, en la cláusula cuarta, la Sra. Bordo, como accionista y presidente del directorio de Centro Integral de Rehabilitación SACI, se obligó a arbitrar los medios legales y societarios necesarios para que la titularidad de la habilitación y/o fondo de comercio de la sociedad quedase en cabeza del señor C. G. G. y de la Sra. M. E. G. en partes iguales (50% y 50%), a lo que éstos prestaron su conformidad.

2.e) Además, en la cláusula octava, una vez que se extinguiera el usufructo de la Sra. B. sobre el inmueble de la calle Caracas reconocido en la cláusula segunda, el señor y la señora G. se obligaron a vender ese inmueble con el fondo de comercio y/o habilitación municipal incluido, de acuerdo con las pautas plasmadas en el Anexo I que integraba el convenio. De la misma manera, el señor M. se obligó incluir las previsiones de ese anexo en cualquier transferencia de dominio o de derechos que hiciera sobre su 50% indiviso del inmueble de la calle Caracas, incluidos los de carácter testamentario, por lo que el nuevo adquirente quedaría también obligado a vender el inmueble en iguales condiciones.

3) En el recién mencionado Anexo I, suscripto por las mismas personas, donde quedaron constituidas en calidad de parte, por un lado, M. E. G. y/o A. L. M., pero también “cualquier tercero que adquiera en el futuro y por cualquier concepto o título el 50% indiviso del inmueble ubicado en la Calle Caracas …, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuya titularidad se encuentra al día de la fecha en cabeza del Sr. A. L. M.”, en adelante PARTE A, y por otro lado, C. G. G., en adelante PARTE B, sus otorgantes sentaron las bases a las cuales sujetarían la venta del inmueble y del respectivo fondo de comercio una vez vencido el usufructo a favor de la señora B. En particular, previeron que el monto percibido por la venta del inmueble y del fondo de comercio sería repartido en proporciones iguales entre ambas partes (cláusula duodécima).

4) El examen del contenido de un documento y del otro, en especial las cláusulas que involucran el alcance de las obligaciones asumidas por los otorgantes del segundo acto y, particularmente, las condiciones bajo las cuales dispondrían las unidades funcionales del inmueble de la calle Caracas, revela que los mismos sujetos que intervinieron en el boleto de venta que tiene fecha del 17 de noviembre de 2005, a quienes se añadió el señor C. G. G., de una forma u otra, sea cual fuera la explicación que justifique este proceder, diseñaron otro esquema de disposición del inmueble por intermedio del cual, por un acto voluntario y libremente adoptado, alteraron de manera sustancial los alcances del boleto anterior en una medida que importó desvirtuar la eficacia de tal acuerdo.

Y ello ha de ser entendido así aun cuando las partes no hubieran hecho una manifestación expresa al respecto, dado que tal extremo no constituye un recaudo necesario para innovar en las condiciones de su vigencia, aunque una referencia expresa hubiera sido deseable.

Según mi enfoque, nuestro ordenamiento sustantivo, el derogado y el actual, no exigen un acuerdo posterior con expresa referencia a los términos de un contrato anterior para conocer los alcances de las prerrogativas allí plasmadas y determinar la subsistencia de sus consecuencias, siquiera ante un acto previo formalmente válido y plenamente exigible. En particular, según el régimen legal aplicable a las estipulaciones contractuales mencionadas, los hechos exteriores de manifestación de voluntad pueden consistir en la ejecución de un hecho material consumado o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de voluntad (art. 914 del Código Civil anterior), a menos que se exija una forma determinada (art. 916 del Código Civil anterior). En efecto, fuera de este último supuesto, la declaración de voluntad puede ser no formal, positiva o tácita (art. 915 del Código Civil anterior). Será positiva si se manifiesta verbalmente o por escrito, o por otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos (art. 917 del Código Civil anterior), y será tácita cuando la voluntad resulte de aquellos actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre su existencia, siempre que la expresión positiva no se encuentre exigida o no haya una protesta o declaración expresa contraria (art. 918 del Código Civil anterior).

5) En este sentido, de modo puntual, cabría señalar que la derogación tácita de un contrato puede obedecer a la celebración de un contrato posterior entre las mismas partes con disposiciones que sean incompatibles con las del primero (cfr. AA. VV, Código Civil y Comercial y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], Astrea, t. 5, pág. 947).

Precisamente, en este supuesto se configura esa situación. Según los términos del denominado convenio preliminar que suscribieron los otorgantes iniciales del boleto de venta, a quienes se sumó el señor G., en esa ocasión, entre todos, consensuaron obligaciones a cargo del transmitente M. y de la señora B. que importaron la modificación de los alcances del boleto original, por lo que, pese a la resistencia expresada por los demandantes, corresponde acompañar la decisión de la juzgadora.

En efecto, tal como surge de los términos del designado convenio preliminar, el señor M., que en el boleto de venta se obligó a transmitir el dominio de las unidades del inmueble sito en la calle Caracas a la señora B. y a la señora G., ahora dispuso del 50% de esa propiedad en favor del señor C. G. G., que se concretó, según surge del informe de dominio acompañado a la demanda (v. aquí). Incluso, la señora B. consintió que el señor M. disponga del bien en un sentido por completo diferente al acordado al momento de celebrar el boleto de venta. En tanto en este último el trato consistió en que el bien se anotara a su nombre y de la señora G. o de las personas que eventualmente ellas designaran en su calidad de comisionistas, la nombrada en el acuerdo posterior aceptó que el señor M. transmita el 50% indiviso del inmueble a nombre del señor G., como luego lo hizo, y el resto a la señora M. E. G., si así lo decidiera el propietario en el futuro (cfr. cláusula primera), o a cualquier otro adquirente (cfr. cláusula octava). Además, no podría obviarse que, a su vez, el señor G. se obligó a constituir en favor de la señora B. el usufructo vitalicio sobre su parte indivisa (cfr. cláusula segunda).

Aun cuando esta enajenación a favor del señor G. ya permite reputar alterado de manera sustancial el objeto del boleto firmado en noviembre de 2005, por lo que la escrituración pretendida con el alcance previsto en ese instrumento, que constituye la causa jurídica de la pretensión, según los actores lo expresaron en diversas ocasiones, no sería fáctica ni jurídicamente ejecutable en los términos y alcances bajo los cuales quedó pactada, es necesario destacar que fueron los mismos otorgantes del acuerdo original quienes, con respaldo en un negocio ulterior –el ya citado convenio preliminar–, aceptaron regular sus derechos en una medida diferente y bajo condiciones diversas con fuente en un contrato autónomo e independiente de fecha posterior.

Acerca del porcentaje restante, sobre la cual los reclamantes insisten en hacer valer los términos del boleto de venta, los participantes del convenio preliminar reconocieron que subsistía en cabeza del señor M. A diferencia de la prestación estipulada en el boleto de venta, los otorgantes del convenio dejaron en manos del nombrado la decisión de transmitir esa proporción “a favor de la Srta. M. E. G. o de quien ésta designe”, si así él lo “decidiera en el futuro” (cláusula primera). En concordancia con esta previsión que concedía al señor M. un amplio margen de actuación discrecional, en la cláusula octava del convenio se indicó que el mismo sujeto asumía la obligación complementaria de incluir el Anexo I “…en cualquier transferencia de dominio o derechos sobre su 50% indiviso…”. Para reconocer la sustancial diferencia que consagró el llamado convenio preliminar, no podría olvidarse tampoco que, como ya se indicó, en ese Anexo I, respecto de la parte indivisa que a ese momento se hallaba en cabeza del señor M., tanto él y/o la señora M. E. G. y/o cualquier tercero que adquiriese en el futuro esa proporción quedaban obligados a desprenderse de esa finca y del correspondiente fondo de comercio y/o habilitación municipal en las condiciones allí pactadas una vez fenecido el usufructo que el Sr. C. G. G. otorgaría a favor de la Sra. G. M. B. de G. sobre el mismo inmueble. De ahí que, en rigor, incluso sobre este porcentaje restante también medió una sustancial innovación respecto de lo establecido originariamente en el boleto.

Como también lo plasmaron, las partes expresaron en esta segunda oportunidad que suscribían el convenio “con plena capacidad, discernimiento, intención y libertad”.

6) Frente a este escenario, comparto la frustración que los apelantes expresan a través del espíritu combativo que revelan los términos bajo los cuales desarrollan sus cuestionamientos hacia el fallo emitido por la Sra. Magistrada de la instancia anterior. Sin embargo, la incompatibilidad entre el primer acto y el segundo es inocultable y, por lo tanto, poco podría hacerse al respecto.

Es claro que, como lo explican en el memorial, el proceder seguido por los otorgantes de ambos actos podría encontrar una versión alternativa como la que proponen. Según ese abordaje paralelo del asunto, las discordancias puntualizadas por la juzgadora asumirían un rol anecdótico. Tanto el legado simultáneo otorgado por el señor M. junto con la suscripción del boleto, la prolongada inactividad de los hermanos G. respecto de los derechos que les acordaba ese instrumento, la ausencia de reclamos de parte del señor M. sobre los derechos que la titularidad sobre la mitad indivisa le proporcionaba por los frutos civiles generados por el alquiler del inmueble y la posesión que acompañaría a la situación de los promotores del juicio no tendrían la incidencia determinante invocada para la resolución del entuerto, aunque sí permitirían hallar el sentido a ciertos interrogantes. Sin embargo, la línea fáctica de los acontecimientos encontraría un eje común en la necesidad de encontrar una solución a las divergencias entre los interesados respecto de la titularidad del inmueble y del fondo de comercio y/o habilitación municipal a nombre del Centro Integral de Rehabilitación SACI. Más ahora cuando, según los actores sostienen, el señor M. habría adquirido inicialmente el inmueble de la calle Caracas por la compra realizada a la mencionada persona jurídica, cuyo capital social pertenecería a la señora B. y a los hermanos G. por partes iguales. Al margen de las limitaciones cognoscitivas que impuso la declaración de la causa de puro derecho, que ambas partes han consentido, tales reflexiones no impiden advertir que la pretensión de escriturar el inmueble a nombre de los actores reposa con exclusividad en los términos del boleto de venta firmado el 17 de noviembre de 2005.

Ante este panorama, cualesquiera sean las acciones que eventualmente otorgarían las obligaciones plasmadas en el convenio preliminar y no obstante cuáles sean las condiciones que debería satisfacer su ejercicio para vislumbrar alguna chance de éxito, y sin perjuicio de la discusión que podría suscitar la posesión que los demandantes invocaron sobre el bien objeto del reclamo y sus posibles proyecciones, en este supuesto concreto, según lo intenté explicar, los propios reclamantes circunscribieron el título y la causa de su pretensión a las cláusulas del boleto de venta celebrado el 17 de noviembre de 2005, por lo que el análisis de la pretensión no podría emprenderse con prescindencia de tales estipulaciones puntuales.

Bajo esta aproximación, entiendo que, por un hecho voluntario posterior, en ejercicio de su libre autonomía, aunque de manera indirecta o tácita, las partes han dispuesto de los derechos sobre el bien inmueble objeto del boleto en un sentido diverso del inicialmente determinado y, en ese sentido, establecieron obligaciones diversas de las originariamente pactadas, por lo que entiendo que la pretensión no puede prosperar tal como ha sido formulada.

En oposición o lo afirmado por los apelantes, la juzgadora no extralimitó los términos bajo los cuales quedó trabado el entuerto, sino que, por el contrario, ajustó su actuación en función de las controversias que la disputa suscitó, puesto que, como correspondía, se concentró en el análisis de la pretensión que los reclamantes fundaron en el boleto de venta en función de los hechos extintivos e impeditivos que la parte demandada invocó en procura del rechazo de la demanda. En este supuesto, precisamente, entre otras razones que expresaron con igual propósito, los sujetos pasivos de la pretensión esgrimieron la ausencia de efectos del boleto de venta por obra de su consiguiente ineficacia sobreviniente a raíz de un acuerdo posterior que, como se entendió en la instancia anterior, implicó una derogación del acuerdo original, cuanto menos tácita.

De esta manera, entiendo que el recurso de apelación deducido por el señor y la señora G. debe ser rechazado.

VI) Costas

1) El planteo de la parte actora encuentra como presupuesto la revisión del fallo en el sentido auspiciado en el escrito de expresión de agravios. Según se ve, la apelación, en mi opinión, no tendría chances de progresar, por lo que tal respuesta deja sin sustento la queja formulada en materia de costas.

2) Por consiguiente, considero que este agravio también debe ser desestimado.

VII) Conclusión

Bajo las condiciones enunciadas, entiendo que las quejas de la parte actora no pueden prosperar, de modo que, si mis distinguidos colegas de sala comparten el enfoque expuesto, correspondería confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto y materia de agravios.

En cuanto a las costas generadas por la intervención ante esta sede, entiendo que también deberían ser soportadas por los reclamantes en su condición de vencidos, de acuerdo con la regla que rige en la materia a partir del hecho objetivo de la derrota y la ausencia de mérito suficiente para apartarse de esa directiva (cfr. Arts. 68, primer párrafo, 164 y 272 del CPCyCN). Así voto.

Por razones análogas, los doctores Díaz Solimine y Trípoli adhieren al voto del doctor Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo aquello que ha sido objeto y materia de los agravios, con costas (cfr. Arts. 68, primer párrafo, y 69 del CPCyCN).

La regulación de honorarios queda diferida para una vez que se determine la retribución de las tareas cumplidas en la instancia de grado.

La sentencia se suscribe en forma electrónica de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la Acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli.

(1) Artículo 1º – El pago en efectivo de sumas de dinero superiores a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), su equivalente en moneda extranjera, efectuado en ocasión del otorgamiento de escritura pública, por la que se constituyan, modifiquen, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles, tendrá para las partes y frente a terceros los mismos efectos cancelatorios que los procedimientos previstos en lo incisos 1 a 4 del artículo 1º de la Ley Nº 25.345.

D. P., C. D. c. S. A. O. y o. s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de marzo de 2025, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “D. P. C. D. C/S. A. O. Y O. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada con fecha 21 de marzo de 2024 y los honorarios allí regulados, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes y la sentencia de grado

Esta demanda por daños y perjuicios entablada por C. D. D. P. contra el periodista A. O. S. y Telepiu S.A. (propietaria de C5N), se origina en la emisión televisiva del 20 de mayo de 2015, donde S. afirmó que el kiosquero del Colegio Nº 7 de Lanús había abusado de un niño de 7 años, identificando indirectamente al actor. El demandante y su madre eran los encargados del buffet y tras el incidente, dijo que sufrieron amenazas, pérdida de ingresos y daños a su reputación.

Telepiú S.A., al contestar demanda, negó categóricamente cada uno de los hechos alegados por D. P. Objetó la prueba presentada por el actor y, en su defensa, argumentó que no se cumplen los elementos esenciales para la responsabilidad civil: acto ilícito, daño y culpa o dolo. Asimismo, se apoyó en la doctrina de la real malicia, que exige demostrar intención maliciosa o temerario desinterés hacia la verdad en casos de interés público. Solicitó el rechazo de la demanda, con costas al actor.

El demandado S. no contestó la demanda, aunque luego cesó su rebeldía procesal.

El Sr. Juez de grado, en su fundada sentencia, tuvo por probadas que las declaraciones de S. eran falsas y carentes de sustento. La doctrina Campillay fue clave en su decisión: los periodistas y medios pueden evitar responsabilidad si presentan noticias en potencial, citan fuentes o preservan identidades. Ninguno de estos recaudos, señaló, fueron tomados. En definitiva, el fallo condenó al demandado S. por negligencia e imprudencia en la difusión de una información calumniosa, violatoria del derecho al honor del actor. La responsabilidad recayó también sobre Telepiu S.A. como titular del medio que difundió las expresiones lesivas. En definitiva, el fallo hizo lugar a la demanda entablada y, como consecuencia de ello, condenó al periodista A. S. y a Telepiú S.A. a pagar al actor la suma de $9.000.000 (comprensiva de $7.000.000 por daño moral y $2.000.000 por daño psicológico) con más intereses y las costas del proceso.

II. Los recursos

Disconformes con el fallo, tanto la parte actora como los demandados interpusieron recursos de apelación. El actor y Telepiú S.A. expusieron sus respectivos agravios, de los cuales sólo la parte actora respondió. En tanto el recurso interpuesto por el demandado S. fue declarado desierto por no haber cumplido el apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal.

III. Los agravios

a) Expresión de agravios de la parte actora

Critica que el juez distribuyera el daño moral entre los distintos medios de comunicación involucrados en la difusión de la noticia, sin evaluar adecuadamente el impacto específico de C5N, un canal con alcance masivo y alta influencia en la opinión pública. Resalta que la falsa acusación difundida por C5N generó un estigma social severo y permanente, amplificado por la disponibilidad de la noticia en internet, lo que perpetuó el daño. Solicita que el monto asignado al daño moral refleje la gravedad del perjuicio, el alcance del medio y el sufrimiento continuo causado por la difusión de información falsa. Relativo a la valoración y cuantificación del daño psicológico, señala que la sentencia reconoce el daño psicológico, pero de manera insuficiente, al ignorar la pericia que estableció una incapacidad del 20% directamente relacionada con los hechos. Argumenta que la afectación psíquica es grave, permanente y afecta todos los aspectos de su vida personal y profesional, por lo que el monto indemnizatorio otorgado resulta arbitrario e insuficiente. Solicita una reparación económica acorde a la magnitud del sufrimiento, considerando tanto el daño presente como las limitaciones futuras. Finalmente, objeta la aplicación de una tasa del 8% anual y solicita que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, conforme al fallo plenario Samudio, argumentando que esta refleja mejor la desvalorización monetaria causada por la inflación. Considera que la tasa actual beneficia indebidamente al deudor y no compensa adecuadamente el perjuicio sufrido por el acreedor.

b) La expresión de agravios de Telepiu S.A.

Critica que la sentencia haya aplicado de manera simultánea normas del Código Civil y del Código Civil y Comercial de la Nación de manera inconsistente, violando la seguridad jurídica y afectando el derecho de defensa. Señala que el juez recurrió a normas del Código Civil para ciertos puntos y al Código Civil y Comercial para otros, sin justificar esta combinación. Cuestiona que el juez haya incorporado prueba nueva no propuesta ni certificada (como capturas de pantalla y enlaces web), lo cual viola el principio dispositivo y el de congruencia, e influye indebidamente en la resolución del caso. Indica que los montos otorgados en concepto de daño moral y psicológico, son arbitrarios y carecen de sustento probatorio. Critica la falta de precisión del peritaje psicológico, donde no se identificó un cuadro clínico específico ni se justificó la relación de causalidad con los hechos del caso. Cuestiona que el juez haya omitido analizar y aplicar la doctrina de la real malicia, lo que eximiría de responsabilidad al medio al no haberse probado intención maliciosa o negligencia grave. Objeta la aplicación de intereses a la tasa activa, solicitando la aplicación de la tasa pasiva para evitar un enriquecimiento indebido. Argumenta que los montos ya actualizados no deberían recibir intereses adicionales. Finalmente, se queja por lo decidido en materia de costas, dado que algunos rubros reclamados por el actor fueron rechazados (lucro cesante, pérdida de chance y tratamiento psicológico).

c) La contestación de agravios de la parte actora

Relativo a la aplicación simultánea del Código Civil y el Código Civil y Comercial de la Nación, el actor argumenta que la aplicación combinada de ambos códigos por el juez de primera instancia fue correcta, dado que los hechos ocurrieron bajo el Código Civil derogado, mientras que las consecuencias del daño se desarrollaron bajo el CCyCN, razonamiento que se alinea con el principio de irretroactividad de la ley y la jurisprudencia, por lo que el agravio debe rechazarse. En cuanto al argumento de que existió violación del principio dispositivo y congruencia, señala que el juez no introdujo pruebas ajenas al expediente, sino que consideró hechos notorios y de público conocimiento, como menciones en medios de comunicación, lo cual no afecta los principios de defensa ni congruencia. Sostiene que dichos elementos eran pertinentes para valorar el contexto y la magnitud del daño, lo que respalda la decisión. En cuanto a la pautas para la cuantificación del daño moral y psicológico, indica que la indemnización otorgada por daño moral y psicológico es adecuada y proporcional al perjuicio sufrido. Que la pericia acreditó un daño psicológico con incapacidad del 20%, directamente vinculado a los hechos. Razón por la cual la demanda de reducir los montos carece de sustento y debe rechazarse. Argumenta que la doctrina de la real malicia no aplica al caso, ya que el actor es una persona privada y no una figura pública. De manera que la responsabilidad del medio se evaluó correctamente bajo las reglas generales del derecho civil. Finalmente, indica que la tasa de interés fijada desde el hecho hasta el pago es conforme con la normativa y la doctrina legal del fuero. La demandada no acreditó cómo esta tasa implicaría un enriquecimiento sin causa, por lo que solicita que el agravio sea rechazado.

IV. Tratamiento de los agravios

a) La responsabilidad y los daños

La doctrina ha establecido que la expresión de agravios constituye la fundamentación orientada a impugnar una sentencia, con el propósito de obtener su modificación o revocación. Específicamente, representa el acto procesal mediante el cual el recurrente expone los motivos de su apelación, refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia respecto de los hechos, la valoración probatoria o la aplicación del derecho (Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo V, pág. 261).

En este sentido, se ha señalado que la expresión de agravios reviste la trascendencia de una demanda destinada a habilitar la segunda instancia, resultando imprescindible para que el tribunal pueda examinar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, El Recurso Ordinario de Apelación, pág. 152).

Cabe destacar que la segunda instancia se encuentra supeditada, como regla general, a lo actuado en la instancia de origen, requiriéndose el cumplimiento de la carga de expresar los agravios mediante la refutación de las conclusiones alcanzadas por el Juez o Jueza inicial. Por esta razón, el tribunal de Alzada no puede exceder el límite establecido por los recursos concedidos, dado que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio, sino evaluar la justicia de las decisiones apeladas. Consecuentemente, las cuestiones que el apelante omite al fundamentar el recurso quedan excluidas del conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, en Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los Códigos Provinciales, tomo 5, pág. 240).

El artículo 265 del CPCCN determina el contenido de la expresión de agravios, sintetizando la jurisprudencia constante de las cámaras de apelaciones, al establecer que deberá contener “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas”, constituyendo esta directiva una carga jurídica del apelante. Resulta fundamental que todo recurso de apelación presente esta “crítica concreta y razonada” como modalidad argumentativa destinada a demostrar los errores de la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esta carga se satisface mediante la indicación pormenorizada de los errores, omisiones y demás deficiencias que el apelante reprocha al pronunciamiento recurrido, así como la refutación de las conclusiones fácticas y jurídicas que fundamentaron la decisión judicial (CNCiv., sala B, 24/4/1995, E.D. 167-488, citado en Highton – Areán, ob. cit., pág. 242).

En esta línea argumentativa, la jurisprudencia ha establecido que la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportar razones de peso que la desvirtúen o sin proporcionar fundamentos jurídicos para un criterio diferente, no constituye la crítica requerida por el mencionado artículo 265 (CNCiv., Sala E, 7/2/1986, LL 1986-E-206; íd., Sala A, 14/6/1985, LL 1986-A-220).

Al analizar la expresión de agravios de uno y otro apelante bajo estos parámetros, se evidencia que no configuran una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia considerados equivocados.

Veamos por qué:

1. Es correcto que la sentencia apelada realiza una referencia explícita a ambos códigos. El texto menciona artículos del Código Civil derogado (arts. 512, 902, 903, 904, 1071 bis, 1078, 1109, 1113, primer párrafo) y del CCyCN (arts. 1724, 1725, 1726, 1735, 1753). Si bien pudo generar la apariencia de una aplicación simultánea, esto no implica un conflicto normativo, sino que se está haciendo una transición lógica y justificada entre ambos regímenes normativos.

Las declaraciones realizadas por el demandado S. y sus consecuencias, y la responsabilidad del medio periodístico, fueron analizadas bajo el marco normativo vigente al momento en que se realizaron (20/5/2015).

Lo cierto también es que el nuevo código incorporó conceptos esenciales del Código Civil derogado, como la imprudencia y la negligencia (art. 512 del Código Civil y art. 1724 del CCyC), con cambios que refuerzan o actualizan estas figuras, pero sin modificar sustancialmente su contenido. Por ello, las referencias al nuevo código no suponen una aplicación simultánea, sino una constatación de que ambos códigos regulan situaciones similares en términos de responsabilidad.

De manera que no existió una aplicación simultánea de ambas normas, sino una referencia explicativa al nuevo régimen. El análisis del caso se realizó bajo la vigencia del Código Civil derogado, aplicando sus principios a las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos que se evaluaron.

2. En relación con el argumento de la demandada apelante de una supuesta violación del principio dispositivo y de congruencia, es importante destacar que el juez no introdujo pruebas ajenas al expediente al considerar el resto de las menciones realizadas por diversos medios de comunicación, como prensa escrita, televisión, redes sociales y plataformas como YouTube, sobre los hechos denunciados en aquel momento. Por el contrario, la incorporación de estos elementos, especialmente cuando fueron difundidos contemporáneamente en medios de amplio alcance, lejos de vulnerar los referidos principios o afectar el derecho de defensa en juicio, contribuyeron a una decisión judicial basada en la verdad material y a la razonabilidad del fallo.

El juez no añadió elementos externos al debate, sino que se limitó a contextualizar y fundamentar la decisión dentro de un marco de conocimiento público. Esta aproximación no alteró el objeto del proceso ni el alcance de la decisión judicial, sino que se restringió a hechos que ya eran parte del conocimiento colectivo, al haber sido ampliamente difundidos por los principales medios de comunicación de manera contemporánea al hecho que aquí se juzga. La consideración de información ampliamente difundida no introduce arbitrariedad, sino que responde a la necesidad de emitir un fallo informado y fundamentado.

En conclusión, la inclusión de hechos ampliamente difundidos, de manera simultánea al hecho que aquí se examina, fortaleció la decisión judicial al basarla en la verdad material y garantizar su razonabilidad.

3. En el presente caso, al tratarse de un ciudadano común (el kiosquero del buffet de la Escuela Nº7 “Domingo Faustino Sarmiento” de Lanús Este), resulta pertinente enfatizar que la protección frente a posibles excesos en el ejercicio de la libertad de prensa resulta más rigurosa. La responsabilidad de quienes incurren en dichos excesos no se limita a los supuestos en los que exista “real malicia” –como ocurre con funcionarios públicos o figuras de relevancia pública–, sino que también se extiende a situaciones donde media simple culpa por parte del medio de comunicación.

En la sentencia apelada, el juez de grado encuadró el caso dentro de los principios de responsabilidad subjetiva, basándose en los siguientes elementos probatorios: a) no se acreditó cuál fue la fuente de información utilizada, comprobándose que no se había consultado el expediente judicial donde supuestamente estaba involucrado el actor; b) la noticia no empleó el modo potencial, presentando el presunto delito de abuso sexual sobre un menor de 7 años como un hecho cierto; c) no se resguardó la identidad del actor, quien resultó fácilmente identificable.

La parte demandada objetó tal decisión alegando, de manera escueta, que el juez omitió aplicar la doctrina de la “real malicia”, lo cual, a su criterio, lo exime de responsabilidad, ya que no se probó intención maliciosa ni negligencia grave. Según este planteo, el fallo debió haberse basado en dicha doctrina y no en los principios de responsabilidad subjetiva.

La cuestión central, para el juzgador, consistió en determinar si, conforme a los precedentes del Máximo Tribunal, se cumplían las condiciones esenciales para brindar la debida protección a la libertad de expresión. En particular, si correspondía aplicar las doctrinas “Campillay” (Fallos: 308:789) y de la “real malicia” (Fallos: 314:1517). El medio apelante, de cierta manera, argumentó que el juez realizó un análisis incorrecto de la doctrina “Campillay” y omitió aplicar la de “real malicia”, establecida en los casos “Ramos” (Fallos: 319:3428) y “Patitó” (Fallos: 331:1530).

En cuanto a la doctrina “Campillay”, la CSJN ha resuelto que la difusión de noticias que puedan afectar la reputación de las personas impone la obligación de atribuir el contenido de la información a una fuente pertinente, utilizar tiempos verbales potenciales o reservar la identidad de los implicados (Fallos: 308:789, considerando 7º; 310:508; 316:2394 y 2416; 317:1448; 321:3170).

Sobre el primer recaudo, el juez de grado observó que, sobre la base de un mero rumor originado entre las madres de un colegio, el periodista demandado señaló directamente al actor como autor del delito de abuso de un menor de 7 años, aportando datos que permitieron su identificación plena ya que, la demandada, al responder la acción, siquiera esgrimió como argumento que en el colegio pudieran existir más de un kiosco o varios kiosqueros.

En lo que interesa a este Acuerdo, el demandado S., quien se encontraba en exteriores, frente a un colegio, en el marco de una nota periodística que fue transmitida en vivo por el canal C5N Noticias el 20/5/2015, expresó: “es un caso que preocupa, sobre todo a los padres, porque aquí en el colegio 7 de Lanús Este, el kiosquero, la persona que atendía el buffet de la escuela, abusó de un nene de 7 años. Bueno, este hombre ya no está más aquí dentro del establecimiento, pero la información que tuvimos al mediodía es que separaron a la directora de este colegio porque la directora amparaba, protegía a este buffetero, a este ‘kiosquero del colegio’”.

Durante el segmento, luego de la referida introducción del periodista, varias madres de alumnos de la escuela fueron entrevistadas, reiterando acusaciones contra el kiosquero y formulando críticas hacia la directora. Al regresar al estudio, el conductor señaló que la denuncia daría lugar a una investigación para determinar la posible responsabilidad del acusado; acotación que no resultó suficiente para desvirtuar la aseveración hecha al inicio por el notero respecto de que ya había quedado prácticamente acreditada la existencia del delito y su autor.

Como señala el fallo cuestionado, surge de las actuaciones penales (IPP nº07-00-030681-15/00 “Imputado: N.n. C. s/Delito abuso sexual con acceso carnal –art. 119 párr. 3ero” que tramitó por ante el Juzgado de Garantía del Joven nº3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora) que el actor C. D. D. P. siquiera fue llamado a indagatoria, no resultó procesado, imputado ni tampoco acusado de manera fehaciente por la denunciante (madre de la víctima, quien realizó la denuncia dos días antes de la emisión de la nota periodística) ni por el Ministerio Público Fiscal. Por ello, las aseveraciones del periodista y del medio, resultaron prematuras, subjetivas y falsas.

Destaca también el juzgador que en aquella causa no se dictó secreto de sumario, lo que le permitió concluir que los demandados, antes de realizar la nota en la puerta del colegio, estuvieron en condiciones de interiorizarse con alguna fuente precisa, para así brindar información correcta o, cuanto menos, omitir toda referencia o apresurados juicios de valor sobre el aquí actor frente a las cámaras.

También se concluyó que no se cumplieron los restantes requisitos de la citada doctrina. Aunque la nota periodística no identificó al actor con nombre y apellido, brindó información sobre su ocupación y lugar de trabajo, etc., lo que lo hizo fácilmente identificable dentro y fuera del colegio, puesto que era el único kiosquero –junto a su madre– que trabajaba en el buffet de la institución.

Además, con respecto al uso del modo potencial, la CSJN ha destacado que dicha regla jurisprudencial busca proteger cuando se alude a algo conjetural, descartando afirmaciones categóricas (Fallos: 326:145). No basta con el mero uso del verbo “sería”, sino que el discurso completo debe ser conjetural y no asertivo.

Sin embargo, en este caso, el periodista empleó frases aseverativas, tales como “…aquí en el colegio 7 de Lanús Este, el kiosquero, la persona que atendía el buffet de la escuela, abusó de un nene de 7 años…” que configuraron una versión afirmativa y no hipotética de los hechos. Por lo tanto, el contenido de la nota de que se trata, transmitida por el canal C5N Noticias el 20/5/2015, no satisfizo los requisitos exigidos por dicha doctrina.

Finalmente, la CSJN ha sostenido que la imposibilidad de ampararse en la doctrina “Campillay” no implica necesariamente una condena al medio de comunicación. Corresponde, en cambio, analizar si se configuran los presupuestos generales de la responsabilidad civil (Fallos: 324:4433, considerando 16), lo que en el presente caso ocurrió, sin que la parte demandada apelante presentara una crítica suficiente.

En tales condiciones, fue correcta la consideración del sentenciante al determinar que el periodista y medio demandado excedieron el límite legítimo y regular del derecho a la libertad de expresión. Este derecho, si bien fundamental, no es absoluto ni puede ejercerse abusivamente. La negligencia demostrada en la difusión de la noticia configura responsabilidad por culpa. El deber específico de quien ejerce el derecho de informar es el de ser veraz y no agraviar; los emplazados incumplieron el art. 1109 del Código Civil derogado, obraron con culpa al incurrir en suministro de información prematura, subjetiva y falsa.

Por último, las vagas referencias que se proporcionan por la demandada, relacionadas a que la controversia debió ser examinada a la luz del estándar de la “real malicia”, tampoco son aceptables porque el factor de atribución que exige la doctrina (dolo o negligencia casi dolosa), no juega cuando, como se dijo, se trata del reclamo de un ciudadano común que no ostenta la calidad de funcionario o persona pública. En tales supuestos, rigen las reglas generales de la responsabilidad civil, que permiten comprometer la responsabilidad del órgano de prensa con la sola acreditación de la culpa (Fallos: 331:1530, entre otros; Dictamen de la Procuradora General de la Nación en autos “E., R. G. c/Editorial La Capital S.A. s/indemnización, daños y perjuicios”, 5/9/2011).

Si bien la CSJN ha adoptado posiciones diversas respecto de este último punto (Fallos: 326:2491), ha afirmado que: “…cuando se trata –como el actor en el sub lite– de un ciudadano común, basta con la acreditación de la simple culpa, aun cuando se considere que el tema de la nota fuese de interés público o general…” (considerando 6º). Este criterio fue ratificado en Fallos: 326:4285 y en la causa “E., R.G. c/Editorial La Capital S.A. s/indemnización, daños y perjuicios”, del 27/11/2012.

De manera que las quejas de Telepiú S.A. dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad, no importan una crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en la sentencia para justificar la decisión allí tomada.

4. Los apelantes objetan la cuantificación del daño moral, aunque en direcciones opuestas.

Es sabido que el daño moral tiene como fundamento la reparación del sufrimiento, dolor o menoscabo emocional causado a la víctima.

En este caso, si bien la noticia con términos injuriantes fue difundida por el medio y periodista demandados, lo cierto es que la masividad de su difusión la transformó en un fenómeno mediático de ese momento. Por lo tanto, es correcto afirmar que el perjuicio al demandante se incrementó debido a la intervención de múltiples actores independientes a los aquí emplazados.

Recuerdo que el artículo 165 del Código Procesal autoriza al Juez a que una vez legalmente comprobado el daño y su conexión con el hecho (extremos que se dan en autos) fije directa y prudentemente los perjuicios, usando facultades discrecionales o implícitas comprendidas dentro de su función de juzgar (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, Tomo 1, pág. 617).

En efecto, el principio de equidad, reconocido en la norma, faculta al juez a moderar el monto indemnizatorio cuando la responsabilidad del demandado no es exclusiva. En este caso, no cabe duda de que la replicación simultánea de la noticia por parte de otros medios disminuyó la incidencia directa de los emplazados en el daño total sufrido.

La masividad de la noticia amplificó el daño moral sufrido por el actor al exponerlo a un público más amplio y aumentar la intensidad de su sufrimiento emocional. No obstante, la morigeración del monto indemnizatorio no niega la existencia del daño ni exonera a los demandados de su responsabilidad, sino que responde al principio de justicia. El juez debe evitar que el actor obtenga un enriquecimiento sin causa al asignar una reparación desproporcionadamente superior al daño directamente imputable a los aquí demandados.

De manera que comparto la decisión del juzgador al considerar que la difusión de la noticia por múltiples medios justificaba, por lo tanto, una moderación en el monto indemnizatorio reclamado por este concepto, que se determinó en la suma de $6.000.000, suma que juzgo prudente y equitativa.

5. En cuanto a la extensión del resarcimiento por daño psíquico, tampoco se encuentran razones lógicas para apartarse de lo decidido por el a quo. La pericia, que no fue impugnada por la demandada y sí por la parte actora –aunque esta carecía de asesoramiento técnico– señala una incapacidad del 20% sin precisar un cuadro específico, pero confirmando la existencia de daño psíquico. De ahí que el juez resolvió admitir la existencia del menoscabo, aunque sin basarse estrictamente en el porcentaje determinado, dado la presencia de traumas previos, estimando de manera prudente y equitativa, una indemnización de $2.000.000.

En este punto, tampoco las quejas de los apelantes alcanzan para satisfacer las exigencias mínimas de crítica concreta y razonada impuestas por el art. 265 del Código Procesal.

6. En suma, los recurrentes no realizan una crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en la sentencia para justificar las decisiones allí tomadas. Como consecuencia de estas falencias en las expresiones de agravios, corresponde declarar desiertos los recursos interpuestos en relación a los aspectos hasta aquí cuestionados. Esto significa que, al no haberse expresado agravios en debida forma, se tendrán por firmes las decisiones adoptadas en la sentencia de primera instancia en esos puntos, lo que así propongo al Acuerdo.

b) Los intereses

Como se ha entendido, los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidan desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación (cfr. CNCiv, en pleno, 16/12/1958, “Gómez c/ Empresa Nacional de Transportes”, La Ley, tomo 93, página 667).

Por lo demás, resulta pertinente traer a colación lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15 de octubre de 2024 en los autos “Barrientos, Gabriela Alexandra y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)” (CIV 28577/2008/1/RH1), donde se estableció la necesidad de distinguir entre las obligaciones de dar dinero y las obligaciones de valor, siendo estas últimas las que corresponden a la indemnización de daños y perjuicios.

En dicho precedente, los distintos votos coincidieron en aspectos fundamentales. El Dr. Rosatti señaló que, fijada la indemnización a valores actuales, no tiene sustento la aplicación de una tasa de interés que contemple la desvalorización de la moneda. Por su parte, el Dr. Maqueda sostuvo que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho sobre montos actualizados genera un importe desproporcionado e irrazonable. En el mismo sentido, el Dr. Lorenzetti expresó que al no tratarse de una deuda de dinero sino de valor, no corresponde aplicar una tasa que contemple la inflación. A su turno, el Dr. Rosenkrantz manifestó que la aplicación de una tasa con componente inflacionario sobre valores actuales provocaría un enriquecimiento sin causa del acreedor.

Cabe recordar que el Alto Tribunal ha sostenido reiteradamente que sus sentencias deben ser lealmente acatadas tanto por las partes como por los organismos jurisdiccionales que intervienen en las causas (Fallos: 212:51; 212:251; 241:95; 325:3035; 331:1622; entre otros), salvo que existan razones novedosas que justifiquen apartarse del precedente.

Así, en las obligaciones de valor como esta, fue correcta la decisión de aplicar una tasa de interés pura (sin ajuste por inflación) del 8% anual desde el hecho dañoso hasta la sentencia que cuantificó la indemnización en valores actuales; y luego, una vez establecida la suma dineraria, aplicar la tasa activa señalada en la sentencia. Por lo tanto, propongo desestimar las quejas de los apelantes y confirmar lo decidido en la sentencia sobre el particular.

c) Las costas

La parte demandada apelante cuestiona lo decidido en materia de costas, dado que algunos rubros reclamados por el actor fueron rechazados (lucro cesante, pérdida de chance y tratamiento psicológico).

Ahora bien, el principio de reparación integral impone que las costas del procedimiento necesario para la declaración de la responsabilidad y para la fijación del monto de la reparación, sean a cargo del responsable (Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 156 y 157, cit. en Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños 3 El proceso de daños”, Ed. Hammurabi, pág. 380).

En virtud de ello, los accionados deben cargar con las costas de primera instancia, aun cuando la pretensión del actor no haya triunfado en su integridad.

De ahí que proponga la desestimación de la queja y la confirmación de lo decidido sobre el particular.

V. Conclusión

En mérito a lo expuesto, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio que se declaren parcialmente desiertos los recursos interpuestos por la parte actora y por la parte demandada apelante, se desestimen el resto de las quejas y, en consecuencia, se confirme la sentencia dictada en la instancia anterior en todo lo que fue objeto de apelación y de agravios; con costas de alzada en el orden causado atento el resultado de los recursos (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Dr. Converset dijo:

Adhiero en lo principal al voto del Dr. Trípoli, aunque discrepo con lo propuesto en materia de intereses y costas.

a) Según establece la norma del artículo 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes, cuya tasa se determina, en ese orden, por lo que acuerden las partes, por lo que dispongan las leyes especiales o, en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Bajo tal esquema normativo, en ausencia de acuerdo de partes y de leyes especiales que fijen el interés por mora para estas situaciones, el temperamento que ha seguido el juzgador no es incompatible con el último supuesto legal y, además, se ajusta a la doctrina que emana del referido fallo plenario emitido por esta cámara en la causa “Samudio”, donde se dispuso que “[l]a tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Ha sido mi criterio como juez de primera instancia, que aún hoy mantengo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

Ahora, en cuanto a la excepción contenida en el mencionado plenario, consistente en que la aplicación de la tasa activa “… en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, es evidente que ella no puede encontrarse configurada por la simple circunstancia de que la indemnización haya sido fijada a valores actuales. Es por ello que, justamente, al tratarse de una excepción, la interpretación se debe hacer con un criterio restrictivo. Y la prueba de que se configura la mencionada circunstancia debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones. Será necesario que acredite de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor. En palabras de Pizarro: “La alegación y carga de la prueba de las circunstancias del referido enriquecimiento indebido pesan sobre el deudor que las alegue” (Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55).

b) No obstante ello, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768, inc. c), del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Reconocida la facultad para determinar los intereses moratorios en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca, entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, la magistratura debe elegir aquella tasa que sea más apropiada al caso particular.

En mi opinión, es la tasa fijada en la doctrina plenaria, que es obligatoria para este fuero debido a lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3 de la Ley 27.500, pues no se aparta de lo dispuesto por el referido artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) En lo referente al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre este asunto (cfr. “Barrientos c/ Ocorso s/ ds. Y ps.”, sentencia del 15/10/2024), a partir del voto individual de cada uno de sus actuales integrantes, puede extraerse que, en el supuesto de las obligaciones de valor, por la referencia que se realiza al momento de su evaluación, hasta ese momento no corresponde admitir el curso de tasas de interés que contemplen mecanismos para enfrentar la depreciación monetaria, porque dicho proceder altera el significado económico del capital y provoca un enriquecimiento de una de las partes en desmedro de la otra. Y que “la tasa de interés debe ser pura, es decir, no debe contemplar otros parámetros de actualización para no conceder un enriquecimiento injustificado al acreedor”.

Sin embargo, lo cierto es que adoptar tal decisión implicaría contrariar la intención del legislador en el art. 768 del Código Civil y Comercial, porque las referidas tasas “puras” no se encuentran comprendidas entre aquellas que cumplen las reglamentaciones del Banco Central. Además, lo cierto es que, si de tasas “puras” se trata, no hay precisiones si las mismas deberían ser del 4, 6, 8 o 10 %, ni cuál sería el criterio para establecerlas.

Agrego, que la simple referencia a la obligatoriedad condicionada de los precedentes de la CSJN en ciertos asuntos no alcanza para justificar la invalidez de las decisiones que no se ajustan a tales pronunciamientos, sino se justifica que se verifican las razones que aconsejan su seguimiento.

En tal sentido, dicho tribunal ha llegado a expresar que la interpretación de sus sentencias constituye cuestión federal suficiente para ser examinada en la instancia extraordinaria cuando la decisión impugnada consagra un inequívoco apartamiento de lo dispuesto y desconoce en lo esencial aquella decisión (cfr. CSJN; Fallos, 340:236; 340:1969: 340:1973; 341:1846; 342:681; 343:38; 344:1010; 344:3595), en tanto y en cuanto ese proceder se verifique en las mismas causas en que ellas han sido dictadas (cfr. CSJN, Fallos, 314:1302 y expte. “Muiño Vigo, Carlos Alberto c/ Galanzino, Carlos Fabián s/ ordinario”, del 1º/10/24), circunstancia que no se configura en este supuesto.

d) Fuera de esto, no ha quedado efectivamente acreditado que la incidencia del componente enderezado solo de manera indirecta a recomponer en alguna medida la desvalorización del dinero provoque una palmaria distorsión de la ecuación económica del resarcimiento y exceda los límites que impone la reparación plena del perjuicio generado por el retardo del deudor en recomponer la igualdad alterada. Sin la explicación pertinente y los cálculos aritméticos que reflejen objetivamente la distorsión esgrimida en el caso concreto, entiendo que el asunto no puede ser reducido a una disputa meramente conceptual, donde la utilización de una tasa activa por sí misma revele ausencia de razonabilidad. La sola referencia a la evolución de la deuda a través del tiempo y a su expresión numérica final no es suficiente para entender configurado el escenario de desproporción que sustente la descalificación del método empleado, menos en nuestro país, ya que, principalmente, ese efecto es atribuible natural y directamente al transcurso del tiempo y a la conducta del deudor reticente a remediar el daño provocado. Sometida al curso de los intereses, lo natural es que el paso del tiempo y la falta de pago incrementen el importe de la deuda, cuya magnitud final solo entre otras diversas variables dependerá de la tasa de interés.

Recuerdo, como lo expusiera el gran profesor, jurista y ex colega en esta cámara, Dr. Eduardo Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del recordado jurista: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Arias, Katherine Elizabeth, c./ Aggreko Argentina S.R.L., s./ daños y perjuicios” esta cámara, sala f, 06/04/2021, entre otros).

Incluso si se ajustan ciertos montos a valores actuales (lo que podría interpretarse como una forma de indexación del crédito), la tasa activa no necesariamente supera la inflación registrada, evitando un enriquecimiento injusto del acreedor. Sin embargo, fijar tasas menores en el contexto actual del mercado puede beneficiar al deudor incumplidor, quien podría especular con la duración de los procesos judiciales y terminar pagando menos en términos reales de lo que habría pagado si hubiera cumplido inmediatamente después de causar el daño.

En esas circunstancias, constato también que la tasa activa no logra suplir la pérdida del valor producto del fenómeno inflacionario. Por más que, en teoría, su cálculo contemple -entre otras variables– un componente de actualización monetaria, lo cierto es que este se encuentra muy lejos de equiparar la depreciación que ha experimentado la moneda como producto del aumento generalizado de precios que continúa afectando a los mercados y los particulares en nuestro país. Para ilustrar este punto, basta con advertir que, desde la fecha del hecho debatido en autos hasta el fallo de primera instancia, el índice de precios al consumidor ha reflejado una inflación del 7.475,24% mientras que la tasa activa computada durante el mismo intervalo solo asciende aproximadamente a un 453,1400%. En este contexto, un análisis adecuado de la cuestión, que contemple la realidad económica imperante al momento del dictado de la sentencia, impide desechar la aplicación de la tasa activa bajo el único pretexto de que ella alteraría el significado pecuniario del capital, en perjuicio del deudor.

e) En función de lo expuesto, entiendo que desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, deben calcularse los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, por lo que al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, propiciaré modificar la tasa dispuesta en grado en este sentido.

f) En atención al resultado de los recursos, sugiero que las costas de Alzada se impongan en un 80% a la parte demandada y el otro 20% a la parte actora (art. 68 CPCC).

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Trípoli, salvo en lo propuesto en materia de intereses y costas, cuestiones en la que comparto el criterio del Dr. Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: I) Declarar parcialmente desiertos los recursos interpuestos por la parte actora y por la parte demandada apelante. II) Modificar lo decidido en materia de intereses y determinar que, desde la fecha del hecho y hasta el momento del efectivo pago, se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. III) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) Imponer las costas de Alzada en un 80% a la parte demandada apelante y en el otro 20% a la parte actora. V) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modificó los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas a fin de respetar el principio de congruencia y las limitaciones que imponen los alcances de la actividad recursiva (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687; arts. 34, inc. 4, 167, 277 y ctes. del CPCyCN). Con este enfoque, se establecen los honorarios del Dr. N. A. R., a la cantidad de 222,7 UMA ($ 15.061.646); los del Dr. F. O. H., a la cantidad de 53 UMA ($ 3.584.496); y los del perito ingeniero psicólogo H. E. E. L., en la cantidad de 51 UMA ($ 3.449.232). De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2 G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se fija la retribución de los mediadores Dr. E. T. y Dra. G. M. F. U., en la suma de $814.499,22 (106,88 UHOM), en tanto ella deriva de expresa disposición legal. Por la labor de alzada, se regulan los honorarios del Dr. N. A. R., en la cantidad de 67 UMA ($4.531.344), los que deberán abonase en el plazo de diez días (conf. Art.30 y 54 de la ley 27.423). Finalmente, en orden a los estipendios correspondientes al Dr. C., se difiere la determinación de sus emolumentos profesionales para una vez sustanciados los fundamentos de la apelación introducida a fs. 431/33. VI) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

S., S. O. c. S., M. M. s/ pérdida de vocación hereditaria

.En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de marzo de 2025, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “S., S. O. c/ S., M. M. s/ Pérdida de vocación hereditaria” (51077/2019) y su acumulado “S., M. M. c/ S., S. O. s/ Pérdida de vocación hereditaria” (104794/2021), respecto de la sentencia única dictada el 07.06.24 (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes del caso

En el marco del expediente nro. 51077/2019, el Sr. S. O. S., por su propio derecho, promovió demanda contra M. M. S. con el objeto de que se la declare incursa en la causal de indignidad contemplada por el Art. 2281, inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante CCyCN– y se disponga la pérdida de su vocación hereditaria en la sucesión de R. O. S.

Asimismo, pidió que se la condene a restituir los bienes y frutos que hubiere recibido en virtud del ejercicio de sus derechos sucesorios, desde la apertura de la sucesión, con más los intereses y las costas del juicio.

Según manifestó, la demandada incurrió en la causal de indignidad alegada por haber denunciado penalmente a su padre R. O. S. por la comisión del delito de evasión agravada previsto en la Ley 24.769.

Por otro lado, en el contexto del expediente nro. 104794/2021, la Sra. M. M. S. interpuso demanda de pérdida de vocación hereditaria contra S. O. S. con fundamento en las causales de indignidad previstas en el Art. 2281, inc. a, b, h, i, y Art. 1571 –inc. b y c.– del CCyCN. Pidió, además, que se condene al demandado a restituir en especie o en su equivalente en dinero, todos los bienes y los frutos que hubiere tomado o percibido en el ejercicio del derecho sucesorio cuestionado, con más sus intereses y las costas del juicio.

II. La sentencia de primera instancia

El Sr. Juez de grado, luego de valorar el plexo probatorio, admitió la pretensión de S. O. S. y rechazó la de M. M. S., basándose en los siguientes fundamentos principales:

Consideró que el testamento otorgado por R. O. S. a favor de S. O. S. fue formalizado por escritura pública que no fue redargüida de falsa, lo que otorgaba plena fe a su contenido, incluyendo la firma del testador. En consecuencia, afirmó que ese acto del causante implicó un perdón hacia cualquier causal de indignidad anterior, de conformidad con el Art. 2282, del CCyCN.

Asimismo, desestimó el valor probatorio de los testimonios aportados por M. M. S. y determinó que no se había acreditado que el causante desconociera los hechos que podrían haber configurado la causal de indignidad invocada contra S. O. S.

De igual manera, el juzgador consideró que M. M. S. no había aportado elementos probatorios suficientes para acreditar las causales de indignidad alegadas en su demanda. Destacó que la actora presentó versiones contradictorias sobre los hechos, transgrediendo el principio de buena fe procesal y la doctrina de los actos propios. En consecuencia, la condenó a restituir los bienes y frutos recibidos y percibidos, con el alcance establecido en el considerando tercero de la sentencia, más los intereses que se determinarán conforme a las pautas allí fijadas, todo lo cual se liquidará en la etapa de ejecución.

Respecto de las costas, dispuso que las generadas en ambos procesos sean impuestas a M. M. S.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de apelación la Sra. M. M. S.. En el marco del expediente nro. 51077/2019, expresó agravios el 21.10.24 (v. aquí, aquí y aquí), cuyo traslado fue contestado por S. O. S. el 02.11.24 (v. aquí). En el expediente nro. 104794/2021 los fundamentos del recurso fueron acompañados el 21.10.24 (v. aquí, aquí y aquí) y el respectivo traslado fue contestado por la contraria el 02.11.24 (v. aquí). Por su lado, el Sr. Fiscal de Cámara acompañó su dictamen en ambos expedientes el 07.02.25 (v. aquí y aquí) y propició el rechazo de las quejas de la recurrente.

IV. Los agravios

La Sra. M. M. S. se agravia de la pérdida de vocación hereditaria decidida a su respecto, pues considera que el Juez de primera instancia no analizó correctamente el testamento del 10 de noviembre de 2017. Asimismo, afirma que el sentenciante no tuvo en cuenta las causales de indignidad en que incurrió el Sr. S. O. S. y tampoco reparó en que la recurrente tuvo fundamento para formular la denuncia penal por evasión impositiva, ya que actuó en defensa propia por ser víctima de ese delito.

Añade que mantuvo una excelente relación con su padre hasta su fallecimiento, lo que fue probado con testimonios, de modo que habría operado el perdón tácito del causante hacia su hija.

Destaca que tampoco fue contemplado por el Sr. Juez de grado que la venta del inmueble de la calle Laprida … fue simulada, ya que no se pagó el precio, no hubo entrega de posesión, y R. S. siguió viviendo en la propiedad hasta su muerte.

En cuanto al rechazo de su demanda contra S. O. S., la apelante cuestiona la validez del testamento, alegando que fue producto de inducción y coacción, negando que el causante tuviera voluntad de testar a favor de su sobrino. Sostiene que S. O. S. intervino en la redacción del instrumento, incorporando una cláusula falsa sobre la inexistencia de descendencia extramatrimonial, circunstancia que evidenciaría que el testador no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales al momento de su otorgamiento.

Agrega que presentó múltiples causales de indignidad contra S. S., incluyendo la apropiación indebida de bienes del causante, que no fueron consideradas por el sentenciante bajo el pretexto de que el testamento implicaba el perdón de las ofensas en que hubiera incurrido el demandado.

Pone de relieve que fue insultada por el Sr. S. O. S. durante una audiencia, tratándola de “bastarda”, negando su filiación con R. S. y que ese ataque al honor, como una causal de indignidad, tampoco fue estimado por el juez de grado.

Cuestiona la parcialidad del magistrado de primera instancia por aplicar criterios disímiles: mientras convalidó el perdón de las causales de indignidad invocadas contra S. S. con fundamento en el testamento, no adoptó igual criterio respecto de ella, pese a contar con eximente legal y pruebas del perdón otorgado por el causante.

En subsidio, solicita la revocación de la orden de restitución de bienes y frutos, alegando no haber percibido bien ni fruto alguno en la sucesión de su padre.

V. Tratamiento de los agravios

Se ha dicho en doctrina que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, con la finalidad de obtener su modificación o su revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas (Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo V, pág. 261).

En esa línea, se ha sostenido que la expresión de agravios tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin ella el tribunal se halla imposibilitado de verificar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, El Recurso Ordinario de Apelación, pág. 152).

Ocurre que, como norma, la segunda instancia depende de lo actuado en la de origen, a cuyo efecto se requiere el cumplimiento de la carga de expresar los agravios, refutando las conclusiones a que ha llegado el juez de esa instancia inicial. Por ello es que el tribunal de alzada no puede excederse del límite impuesto por los recursos concedidos, desde que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio sino un examen de la justicia de las decisiones apeladas y, en consecuencia, las cuestiones que el apelante excluye al fundamentar el recurso quedan vedadas al conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, en Highton – Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales, tomo 5, pág. 240).

El contenido de la expresión de agravios está determinado por el Art. 265 del Código Procesal, que sintetiza brevemente la constante jurisprudencia de las cámaras de apelaciones, al ordenar que deberá contener “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas”, constituyendo esta directiva una carga jurídica que le corresponde a quien apela. En este sentido, resulta fundamental que, en todo recurso de apelación, se encuentre presente esta “crítica concreta y razonada” como modalidad de la argumentación que persigue demostrar los errores que porta la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esa carga se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido el apelante, así como la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el Juez su decisión (CNCiv., Sala B, 24.04.95, E.D. 167-488, citado en Highton – Aréan, ob. cit., pág. 242).

Siguiendo esta idea, entonces, la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportarse razones de peso que la desvirtúen, o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no importa la crítica a la que alude el citado Art. 265, del Cód. Procesal (CNCiv., Sala E, 07.02.86, LL 1986-E-206; íd., Sala A, 14.06.85, LL 1986-A-220).

A la luz de estas premisas, no hacen falta muchas consideraciones para concluir que la presentación de la recurrente M. M. S. no importa una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia que se estiman equivocadas.

En efecto, las abundantes adjetivaciones contra la contraparte y las descalificaciones al sentenciante de grado no sólo desmerecen la calidad jurídica de la expresión de agravios bajo examen, sino que –además– tampoco es posible detectar ningún argumento destinado a rebatir los fundamentos centrales de la sentencia, más allá de la insistente repetición de la versión de los hechos ya expuestos por la recurrente en ambos expedientes y reiterados en oportunidad de alegar de bien probado.

En primer lugar, nada dice la Sra. S. respecto a la contradicción que se observa en su pretensión inicial y que ha sido puesta de manifiesto por el judicante. Esto es, afirmar que no se pretende la nulidad del testamento como acto jurídico, pero seguidamente decir que se demostrará que el causante R. O. S. no firmó el testamento o –de haberlo firmado– no tuvo conciencia, discernimiento o lucidez que le permitieran sortear los engaños del Sr. S. O. S. para inducirlo a celebrar el acto de última voluntad.

Tampoco se hace cargo de la plena fe y eficacia probatoria que gozan las escrituras públicas que no han sido redargüidas de falsas (con. Art. 296, del CCCN) y, lejos de percatarse que no era este proceso el marco de discusión de la validez de tales instrumentos, insiste en la fuerza probatoria de dos testigos (las hermanas Berta) cuyas declaraciones inspiran al suscripto la misma opinión que la del Sr. Juez de primera instancia.

Sobre este aspecto, vale señalar que el exceso de concordancia sobre toda clase de detalles que brindan las omnipresentes testigos B. y S. B. es un motivo razonable para desconfiar de la espontaneidad y honestidad de sus dichos, porque hace pensar en una previa confabulación, especialmente si se trata de hechos ocurridos mucho tiempo antes. La sola circunstancia de que haya concordancia no les da mérito probatorio a los varios testimonios (conf. Devis Echandía, H., Compendio de la prueba judicial, t. II, pág. 97). No hubo circunstancia controvertida en autos sobre la que no se hayan expedido de manera coincidente y en sintonía con los dichos de la Sra. M. M. S. –prima hermana de las declarantes– y tampoco ahorraron valoraciones sobre la parte contraria –Sr. S. O. S. quien calificaron como una persona “interesada por la plata”. No resulta clara, por otro lado, la ausencia de interés de las declarantes si, frente a la eventual pérdida de la vocación hereditaria de las partes aquí enfrentadas, las declarantes podrían quedar habilitadas como herederas del tío fallecido.

Resulta paradójico también que la recurrente sostenga que el sentenciante de grado obró con parcialidad y arbitrariedad al descartar el testimonio de la Sra. C. (v. aquí). En la sentencia apelada se indican claramente las razones que justifican su escaso valor probatorio. Véase que la declaración fue realizada ante un escribano público, sin contralor de la autoridad jurisdiccional y sin intervención de la contraria. Ni siquiera se respetó la formalidad que exige el art. 440, del Código Procesal, en cuanto al juramento o promesa de decir verdad, ni se le informaron de las consecuencias penales a que pueden dar las declaraciones falsas o reticentes. En el caso de la Sra. C., tal formalidad revestía mayor importancia si se repara en que fue la misma persona que figura como testigo del testamento por acto público otorgado por R. O. S. (v. aquí).

Este no es un dato menor, pues el Art. 297, del CCCN, establece que “Los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia”.

En otro orden, la Sra. M. M. S. no logra explicar ni su condición de víctima, ni su deber legal para justificar la denuncia por evasión contra el causante –R. O. S.–. Lo cierto es que, al momento de formula la acusación penal contra su padre, la denunciante no era víctima del delito de evasión fiscal y el hecho de que pudiera considerarse tal por los eventuales efectos que una deuda fiscal podría significar en una sucesión que ni siquiera estaba abierta y sobre un patrimonio del que no era titular, no resultan suficientes para el pretendido encuadre en algunas de las excepciones contempladas en el Art. 2281, inc. c), del CCCN.

Tampoco es atendible la queja por el rechazo de la causal de indignidad fundada en las manifestaciones que habría efectuado el Sr. S. O. S. en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art. 360 (exp. 104794/2021) pues, más allá de su inoportuno planteo, las dudas que haya podido expresar el nombrado sobre la filiación de la recurrente no constituye una injuria grave en los términos que contemplan los Arts. 2281 –inc. i– y 1571 –inc. a y b–, del CCCN. Máxime si, tal como pone de relieve el judicante, tales manifestaciones deben ser valoradas en el marco de la virulencia recíproca que ha caracterizado las expresiones vertidas en sus respectivos escritos.

Lamentablemente, como he señalado anteriormente, es posible identificar más de 20 expresiones en el documento que podrían ser consideradas faltas de respeto o contrarias a las reglas de decoro en el ejercicio de la profesión de abogado. Estas expresiones, dirigidas a cuestionar o poner en duda la imparcialidad, capacidad intelectual, ética, integridad y lógica del Sr. Juez de primera instancia, y en algunos casos, sugiriendo que actúa con mala fe o arbitrariedad; resultan –como principio– contrarias a las normas de respeto y decoro que deben regir en el ejercicio de la profesión de abogado y –en el caso de autos–, además, infundadas; por cuanto no se advierte que en la ponderación y valoración probatoria el sentenciante se hubiere apartado de las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN), tal como expresa en su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara.

En suma, por las razones expuestas precedentemente, si el sentido de mi voto resultara compartido, propongo al Acuerdo declarar desiertos los recursos interpuestos por M. M. S. en ambos expedientes contra la sentencia única de primera instancia, confirmándola en todo lo que allí se decide. En cuanto a las costas de Alzada, sugiero que sean impuestas en su totalidad a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Declarar desiertos los recursos interpuestos por M. M. S. en ambos expedientes contra la sentencia única de primera instancia, confirmándola en todo lo que allí se decide. II) Imponer las costas de alzada a la recurrente vencida (conf. arts. 68 y 69 del Código Procesal). III) Diferir la regulación de honorarios para una vez que se encuentren determinados los que corresponden por los trabajos realizados en la instancia de grado. IV) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

B., M. B. c. F., O. F. s/ sucesión s/ filiación

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de febrero de 2025, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “B., M. B. C/ F., O. F. S/ SUCESIÓN S/ FILIACIÓN”, respecto de la sentencia obrante en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa

La sentencia de grado hizo lugar a la pretensión de filiación interpuesta por M. B. B. contra O. F. F. (fallecido) y sus herederos: P. G. V., R. P. F., L. M. F. y S. R. F. En el considerando V, se impusieron las costas en el orden causado, conforme al art. 68 segundo párrafo del CPCC, atendiendo a la postura de las partes según los escritos constitutivos de la litis y ante la ausencia de formal contradicción. La parte actora apeló la imposición de costas, expresando agravios el 18.10.2024, que fueron contestados por la demandada el 05.11.2024. Los obrados han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Costas

La actora cuestiona la imposición de costas por su orden, argumentando que el principio general establece que debe asumirlas la parte vencida y siendo que la sentencia admitió su pretensión. Señala que el reconocimiento de filiación por los demandados no fue oportuno y se realizó solo después de iniciado el proceso judicial, lo que la obligó a promover la acción. Agrega que su padre conocía su filiación desde noviembre de 2013 y que la falta de reconocimiento fue responsabilidad de los demandados, quienes no actuaron a pesar de estar informados, añadiendo que el allanamiento no fue oportuno.

Los accionados rechazan estos argumentos, destacando que el fallo evaluó adecuadamente la conducta de las partes y la actividad procesal, manteniendo una actitud colaborativa y de disposición para resolver el conflicto sin obstrucciones ni dilaciones procesales.

Es oportuno señalar que se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de él, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho.

Si bien el principio no es absoluto –a tenor del art. 68, párr. 2° de la ley adjetiva– lo cierto es que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales o la configuración de situaciones normadas específicamente (cf. Gozaíni, O.A., “Costas procesales”, p. 78), puesto que como regla cabe presumir la buena fe, de lo que es dable suponer que todo litigante se considera con derecho a reclamar o resistir los derechos puestos en juego en un proceso, pero ello no basta para eludir las consecuencias económicas del trámite que promovió, salvo que elementos imparciales y determinantes motiven un apartamiento del principio objetivo de la derrota, situación que ocurre en el supuesto bajo examen.

De las constancias del expediente, surge que la accionante inició juicio de filiación paterna del post mortem respecto del Sr. O. F. F., contra la cónyuge y los hijos de éste. Indicó que fruto de la relación de su madre, la apelante nació el 27.02.1985 y que los demandados tuvieron conocimiento de su existencia con anterioridad al fallecimiento de su padre. El allanamiento no fue oportuno y recién lo hicieron con los resultados de los estudios genéticos. Dictada la sentencia que admitió la filiación, se establecieron las costas por su orden. Los accionados consintieron el fallo y la apelante se muestra disconforme con la atribución de los gastos causídicos.

Así planteada la cuestión, es oportuno señalar que la actitud asumida por las accionadas en estas actuaciones en tanto herederas del padre biológico de la actora cuyo vínculo fue comprobado mediante la prueba genética, la Sala encuentra mérito suficiente para apartarse del principio objetivo de la derrota y confirmar la imposición de las costas del proceso en el orden causado (art. 68, 2do párrafo, CPCC), tal como se ha establecido en el fallo impugnado.

Es que el allanamiento que la apelante reputa como tardío, en tanto había acaecido una vez obtenido en los obrados el resultado de la prueba genética, ha de recordarse que en los casos de filiación entablada contra los herederos o sucesores de la persona fallecida a quien se reputa como presunto padre de la accionante y luego es emplazada en calidad de tal, se deduce una demanda necesaria ya que debe acreditarse la filiación, sin que bastara para el dictado de la sentencia estimativa los efectos de un allanamiento por hallarse interesado el orden público y los sucesores no se encuentran habilitados para reconocer a la accionante por tratarse de un acto personalísimo intransmisible “mortis causae”. Ante ello es acertada la decisión del judicante de grado de imponer las costas por la acción de filiación, por el orden causado (Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Sala Primera, en autos “R.M.A. c/ S.R. y/o sus herederos y/o sus sucesores s/ ordinario-filiacición”, del 24.08.2015).

Del tal modo, si se atiende que en la acción de filiación, se encuentra involucrada una clara cuestión de orden público como es el derecho a la identidad, la adopción de una postura espectante de la prueba genética que se produzca en el proceso no conlleva a que estos deban cargar con la totalidad de las costas de un proceso que no han provocado ni han podido evitar y de allí que corresponda compartir en el caso, el criterio sustentado por la magistrada de la anterior instancia, en distribuirlas en el orden causado.

Es que de la compulsa de los obrados y de las presentaciones de los accionados (como resultan ser las piezas del 09.03.2024; 02.04.2024, y del 29.05.2024), no puede reputarse que la actitud procesal de los emplazados haya sido contradictoria al derecho invocado por la apelante, extremo corroborante de que las costas impuestas en el orden causado, importa un temperamento acorde al art. 68 segundo párrafo del CPCC.

Atento a las particularidades del caso y la forma en que se decide, deben correr la misma suerte las costas de esta instancia.

3. Conclusión

Por ello, no habrá de admitirse el agravio propiciado por la apelante, debiendo confirmarse las costas del proceso, fijadas en el orden causado. En cuanto a las costas de la Alzada, las mismas serán también impuestas por su orden, dado la forma en que se decide y las particularidades del caso.

Por todo lo expuesto, corresponde: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar el fallo apelado en cuanto a la imposición de costas por su orden; II) Imponer las costas de Alzada por su orden (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Así voto.

Por razones análogas, los Dres. Díaz Solimine y Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confimar la atribución de costas dispuesta en la instancia de grado –en el orden causado– (art. 68 segundo párrafo del CPCC). 2) Con costas de Alzada por su orden (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

M., A. A. c. QBE ART S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en autos: “M., A. A. C/ QBE ART S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia corriente a fs. 1004 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia dictada el día 9 de junio de 2022 admitió la demanda promovida por L. H. M. A. (continuada por sus herederos) contra los Dres. J. C. C. y O. A. C., contra “CLÍNICA COLON SRL”, “CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.”, “OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS”, y las aseguradoras “PARANÁ DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MÉDICOS S.A.” –ambas en la medida del seguro contratado–, condenándolos a pagar dentro de los diez días de notificados y bajo pena de ejecución, la suma de $1.000.000, con más los intereses y costas.

Asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ARGENTINA ART S.A.”, imponiendo las costas a la parte actora.

Todo ello, en virtud de los daños y perjuicios que refirió haber sufrido el demandante, debido a la mala praxis en que habrían incurrido durante su atención en QBE ART SA y en la CLÍNICA COLÓN de Rafael Calzada, entidad asistencial que forma parte de la red de la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA.

En tal aspecto, expuso que con fecha 20 de febrero de 2010 se encontraba realizando sus habituales tareas laborales como oficial mecánico de colectivos en la “Empresa San Vicente SA de Transporte” cuando alrededor de las 5,40 hs. padeció un accidente al caer una pesada rueda sobre su mano derecha. Indicó que esa misma noche comenzó a tener descompostura (colitis), fuertes dolores de estómago, cansancio y sangrado anal al defecar, independientemente de los dolores que padecía en la mano, que se le había hinchado gravemente.

Por tal motivo, al día siguiente se dirigió al Hospital Meléndez de Adrogué, donde le realizan placa y determinan que estaba quebrado el metacarpos del dedo meñique, colocándole un yeso. Por ello, fue derivado por su empleador a QBE ART, donde fue asistido médicamente y tras contarles todos los síntomas que padecía, solo le hacen otra placa, donde confirman que estaba su dedo meñique quebrado y le recetan únicamente Diclofenac, para palear todos los dolores que padecía, sin realizarle una mínima revisación por los demás padecimientos que fueron expuestos. Por lo demás, le fue otorgado reposo durante 51 días, luego de ser revisado por el médico codemandado Dr. O. A: C.

Continuó su relato indicando que durante esos 51 días de reposo, su vida fue un infierno, sufriendo fuertes dolores en la parte abdominal, sangrado por el ano, colitis, pérdida de apetito, gran disminución del peso, debilidad y cansancio, por lo que en fecha 3 de marzo de 2010, concurrió por medio de su obra social a la CLÍNICA COLON de Rafael Calzada, Provincia de Buenos Aires, quedando allí internado por tres días, por padecer supuestamente arenilla en el riñón; allí solo le sacaron sangre y le dieron calmantes que atenuaron los dolores. Luego de ser atendido entre otros, por el coaccionado Dr. J. C. C., proceden a darle el alta.

Afirmó que cada tres días volvía a internarse con mucho dolor abdominal, sangrado por el ano, diarrea o constipación y una disminución marcada del peso, volviendo a quedar internado en distintas ocasiones durante siete días, donde luego ya casi ni podía caminar.

Expresó luego que el 13 de abril de 2010, QBE ART S.A, luego de ser atendido nuevamente por el Dr. C., procede a darle el alta, debiendo regresar a su puesto de trabajo al día siguiente. Lo llamativo es que a esa fecha, había empeorado considerablemente su situación con relación al momento del accidente laboral referido, sobre todo en lo referido al peso, habiendo bajado más de 10 kg., y los otros síntomas que padecía, nunca habían cesado, pese a lo cual, el médico interviniente, nunca hizo estudio alguno al respecto, ni siquiera procedió a su derivación si se consideraba que los mismos no de debían a un accidente o enfermedad laboral.

Es así que en 1 de septiembre de 2010, concurrió nuevamente a la CLÍNICA COLON SRL, diagnosticándole erróneamente “cólico renal bilateral e infección urinaria”, ello, luego de realizarle solamente una placa, diciéndole también que estaba constipado y le recetaron un purgante llamado Fosfodom.

Especificó luego, que mientras los demandados realizaban suposiciones científicas, medicándolo acorde con sus diagnósticos imprudentes y faltos de profesionalismo, sin los exámenes de rigor que el caso ameritaba, empeoraba su estado de salud con un cáncer tan avanzado, a raíz del tiempo transcurrido, que ya no había ningún tratamiento opcional más que la operación.

Por ello, en octubre de 2010, concurrió a la “Clínica Privada del Niño y la Familia SRL”, por medio de la obra social, donde de manera urgente le indican análisis de sangre y colonoscopía a fin de realizarle una biopsia, diagnosticándole a continuación un tumor maligno en el recto, para ese entonces muy avanzado, por lo que deciden intervenirlo quirúrgicamente, aproximadamente para noviembre del mismo año, efectuándole operación de Dixon, determinando que el tumor estaba muy avanzado, no pudiendo extirparlo, solo extrayendo parte del intestino grueso y realizándole ano contra natura. Luego, de manera urgente, debió realizar quimioterapia y finalizada la misma, rayos.

Afirmó que la tardanza, inoperancia e imprudencia de los galenos demandados permitió la proliferación del tumor, razón por la cual a fines de septiembre de 2011 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente mediante la operación de MILES, que tenía también por objeto la reconstrucción de aparato digestivo, buscando como objetivo una mejor calidad de vida, razón por la cual deberá de por vida, utilizar una bolsa de colostomía donde drena la materia fecal (heces) del intestino hacia dicha bolsa.

El colega de grado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ART S.A.”, con costas a la actora.

Por otra parte, admitió la demanda contra los galenos C. y C., contra las clínicas coaccionadas y la obra social, concluyendo que en el caso, resultan civilmente responsables por los hechos aquí ventilados, al no haberse tomado los recaudos necesarios y de estilo, de acuerdo a las reglas del arte de la evolución del paciente, haciendo extensiva la condena a las respectivas aseguradoras –en la medida de los seguros–.

Contra dicho fallo traen sus quejas “Clínica Colón SRL” y el demandado C., la parte ACTORA, la citada en garantía “PARANÁ SEGUROS S.A.”, la OBRA SOCIAL, la codemandada “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.” y la Sra. DEFENSORA DE CÁMARA.

Los agravios se encuentran agregados a fs. 1060/1075 (Dr. C. y Clínica Colón SRL), fs. 1078/1083 (“Clínica Independencia”), fs. 1086/1094 (“Paraná Seguros S.A.”), fs. 1078/1085 (Obra Social), y fs. 1101/1105 (Ministerio Público de Cámara), todos de manera virtual.

Los traslados fueron respondidos digitalmente por la Defensoría de Cámara a fs. 1101/1105.

Asimismo, a fs. 1108 se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por los herederos del reclamante.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la solicitud de medida para mejor proveer requerida por Clínica Colon SRL y el médico codemandado Dr. C.

La clínica coaccionada y el galeno codemandado Dr. C., solicitaron en sus agravios, como medida para mejor proveer, que sean remitidos las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense, para que dicho organismo lleve a cabo una nueva evaluación pericial del caso discutido en autos.

Ahora bien, advierto de manera liminar, que ante el traslado de la pericia oncológica realizada a fs. 738/745, los aquí requirentes, a fs. 765/771 impugnaron la experticia y solicitaron la designación de un nuevo perito en la materia. Ello fue rebatido a fs. 888/890 por el galeno desinsaculado en autos, brindando las respuestas pertinentes. Luego en el alegato Clínica Colon SRL y el Dr. C., reiteraron el pedido o en su defecto, la designación del Cuerpo Médico Colegiado. Sobre todo ello, nada dijo el “a-quo”, consintiendo los ahora quejosos el llamado de autos a sentencia.

Estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del Tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el Tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

En tal entendimiento, y por no considerarlo necesario en atención a lo que expresaré en el punto siguiente atinente el informe pericial oncológico producido en autos, propicio al Acuerdo desestimar la solicitud de intervención en esta instancia del Cuerpo Médico Forense.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el colega de la instancia anterior, en cuanto al encuadre jurídico que ha de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código velezano.

Sobre dicho punto no ha existido agravios de las partes.

2. El “a-quo” concluyó que los galenos codemandados C. y C. actuaron en la atención del paciente de manera negligente, no adecuándose su proceder a las reglas del arte, al no prescribir estudios básicos ante la existencia de síntomas claros, de acuerdo con la evolución del Sr. A., o al no acertar con la derivación médica especializada.

Se quejan los codemandados C. y CLÍNICA COLON SRL, la OBRA SOCIAL, la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA y la citada en garantía PARANÁ, en cuanto a lo decidido por el “a-quo” con relación a la responsabilidad, pues entienden que el sentenciante de grado ha realizado una errónea y arbitraria valoración de los medios probatorios, apartándose de la sana crítica, basándose principalmente en una pericia médica que consideran errónea. Aducen que no se ha meritado la lamentable evolución de la enfermedad de base el paciente, pese al correcto accionar médico e insisten en que no se ha valorado la culpa de la víctima al abandonar el tratamiento.

Solicitan todos los apelantes, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, recordaré primeramente que, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil –hoy arts. 1724, 1725, 1726, 1727, 1728 y 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación–).

Y ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, n° 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, n° III).

En igual sentido, entiendo que pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social, por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquella (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

4. Bajo tales premisas analizaré la conducta del galeno codemandado J. C. C., para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente. A tal efecto, procederé a examinar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

No haré alusión en cuanto a la actuación del restante médico coaccionado DR. O. A. C., quien atendiera inicialmente al Sr. A., por medio de “QBE ART SA” –que ha sido desvinculada en las presentes actuaciones al ser admitida la excepción de falta de legitimación pasiva, que se encuentra firme–, en tanto el mismo se encuentra rebelde en autos (v. fs. 577) y no apeló la sentencia.

Asimismo, aclaro que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

Ahora bien, en las presentes actuaciones resultan de fundamental importancia:

a. El informe de hospitalización en Clínica Colón obrante a fs. 112, del cual surge la internación del Sr. Luis A. desde el 7.6.2010 al 10.6.2010, diagnóstico principal: lumbalgia-cólico renal bilateral.

b. Las denuncias de Internación ante la CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA, agregada a fs. 113 y 134, solicitante CLÍNICA COLON, paciente L. H. A., Obra social (U.T.A.) O.S.C.T.C.P., internación 7/6/10 y 1/9/2010.

c. La Historia Clínica n° 2299 adunada a fs. 118/132, correspondiente a la internación del 7/6/2010 al 10/6/2010 en CLÍNICA COLON; internación por lumbalgia izquierda-cólico renal… Enfermedad Actual: Refiere el paciente que viene presentando dolor lumbar izquierdo de una semana de evolución… por guardia medicación analgésica antiinflamatoria y el cuadro clínico repite… se interna. Antecedentes personales: cólico renal reiterado… Abdomen: blando, dolorido en flanco izquierdo; Aparato Genito Urinario: Orinas bien, PPL bilateral: + en lado izquierdo; Impresión diagnóstica: lumbalgia izquierda-cólico renal reiterado. Solicito: laboratorio, RX tórax, ECG. Se detallan distintas evoluciones realizadas, por distintos profesionales, entre ellos por el galeno codemandado Dr. JUAN CALOS C., los días 8, 9 y 10 de junio de 2010.

d. La Historia Clínica n° 2299 agregada a fs. 133/149, correspondiente a internación del 1.9.2010 al 5.9.2010 en CLÍNICA COLON: Diagnóstico principal: Enterorragia. Otros diagnósticos: Constipación-Fisura Anal. Enfermedad actual: refiere el paciente que desde hace 5 días viene presentando deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de su estado general. Se interna. Abdómen: tenso, dolorido difuso…Impresión diagnóstica: Enterorragia. Hay Evolución realizada el 3/9/2010 por Dr. J. C. C.

e. La Historia Clínica de la “Clínica Privada del Niño y la Familia” n° 53.950 obrante a fs. 775/779, donde se advierte la concurrencia del Sr. A. el 6/10/10, motivo de internación: Dolor abdomen, Proctorragia. Enfermedad actual: paciente de 30 años que presenta proctorragia de larga data, dolor abdominal, se interna. Se le realiza colonoscopía. Luego, Laboratorio de Anatomía Patológica, Citología e Inmunohistoquímica informa: Material remitido: Lesión a 8 cm. de margen anal; Método de obtención: Biopsia; Microscopía: Se observan fragmentos de mucosa de colon que presenta en un sector proliferación de células neoplásicas atípicas que se disponen en forma de estructuras papilares desorganizadas de aspecto infiltrativo; Diagnóstico: compatible con adenoma velloso con áreas de transformación atípica.

f. La Historia Clínica del “Hospital El Cruce” de fs. 792/849, de donde surge: * la internación del Sr. A. desde el 30/9/2011 al 13/10/2011, Diagnóstico: Tumor maligno de la unión recto sigmoidea; * distintas atenciones posteriores por guardia por distintas dolencias; * internación del 8/5/2013, Diagnóstico presuntivo: Tumor maligno de recto y la defunción del paciente ocurrida el 24/5/2013, por cáncer de recto avanzado.

g. La pericia médica llevada a cabo en autos, que resulta de fundamental importancia pues es parte esencial en los juicios de responsabilidad civil médica.

Obra a fs. 738/745 Pericia Médica Oncológica realizada por el galeno desinsaculado en autos, Dr. L. V.

Indicó el perito que L. H. M. A. el 7/6/2010 ingresa a Clínica Colón por dolores lumbares, puño percusión positiva, no litiasis, cultivo orina negativo, ecografía renal: normal, antecedentes de varias consultas por guardia. Aclara que los cólicos sin cálculos no suelen dar esos síntomas prolongados. Afirma que en dicha internación refiere examen físico: abdomen blando, dolorido en flanco izquierdo Rha +. El 10/6/10 se brinda alta médica con derivación para seguimiento por Urología.

El 1/9/2010 segunda internación en Clínica Colón, diagnóstico: ENTERORRAGIA. Rx de pie: Dilatación de colon izquierdo por gases; 5 días de evolución, con deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de estado general, analgésicos antiespasmódicos. Examen al ingreso: abdomen tenso, dolorido difuso, RHA+, catarsis con sangre, Hct: 37%, Ecografía renal, Dolor en marco colónico. Interconsulta con cirugía. Dr. Néstor Rodríguez Vidal, cirujano vascular, no registra proctorragia. Dolor abdominal, blando, depresible indoloro. Rx de pie: abundante materia fecal, se indica microenema por materia fecal dura. El 5/9/10 Alta Médica, seguimiento por GE. Diagnóstico egreso: constipación, fisura anal.

El 6/10/10 por continuar sintomatología digestiva, consulta a la “Clínica del Niño y la Familia” donde se encausa el tratamiento: COLONOSCOPÍA, que brinda el diagnóstico: AP, ca colon.

El 30/10/10 se realiza ECOGRAFÍA: páncreas no visible, zona coincidente con palpación externa de masa mal definida, dependiente al parecer de colon descendente, que obstruye parcialmente la luz con disminución del peristaltismo.

Luego, el 22/11/2010, internación en Clínica del Niño y la Familia, proctología, pérdida de peso, Epicrisis: cáncer de recto. 23/11/10, cáncer avanzado de recto; pelvis congelada. Operación de Hartman: procedimiento quirúrgico consistente en la resección de recto o sigma, dejando el recto remanente cerrado, ciego, y sin tránsito digestivo, haciendo una colostomía terminal en la fosa ilíaca izquierda para la defecación.

Realiza radioterapia conformacional con planificación virtual 3D, pelvis recto 5040 cGy, en Centro Rt “Dean Funes” (18/04/11).

El 12/10/11, atención en “Hospital El Cruce”: Rt finalizó abril 2011; TAC con imágenes de gran tumoración rectosigmoidea. No compromete estructuras vecinas. A 7cm lesión indurada exofítica que impresiona comprometer la pared recta posterior y laterales. 30/11/11, cirugía MILES.

Afirmó el perito que una vez más se comprueba que no se ha aplicado al inicio el único e insuperado elemento diagnóstico y terapéutico de la medicina de todos los tiempos: LA SILLA. Una buena anamnesis, palpación según arte, exploración protocolizada, inducción por los dichos del paciente, evitar los errores en cadena, tan comunes en las instituciones médicas, reflexionando sobre los diagnósticos diferenciales. Evidentemente, el diagnóstico de salida de la 2da. Internación: “constipación-fisura anal” no deja de ser un error, falla, desacierto, equivocación, descuido, desidia, omisión, que terminará en el palimpsesto correcto, en otra institución.

Señaló así el perito que: i. El actor padeció un cáncer de recto avanzado regionalmente, con sangrado a la evacuación por vía anal, cambios en la forma habitual de evacuar el intestino, dolores abdominales o rectales frecuentes, anemia, pérdida de peso; ii.-Es muy difícil afirmar en cuanto pudo haberse agravado el cuadro. De todas maneras, el criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Hasta se llegó a indicar un enema, lo que quiere decir que se habían detectado signos y síntomas intestinales, que no se estudiaron. iii.- Fue sometido a dos cirugías: 1) Harmann y 2) Miles, 3) QT (quimioterapia) y Rt (radioterapia); iv.- El cáncer de colon generalmente da síntomas inespecíficos, que en conjunto, orientan a buscar el diagnóstico. Frente a la duda de una anamnesis, de la palpación de un tumor en el abdomen, se debe indicar Videocolonoscopía con eventual biopsia y actuar en consecuencia; simultáneamente laboratorio especializado y las interconsultas con cirugía gastroenterológica y oncología; v.- En el caso que nos ocupa, desde el primer contacto (internación, porque anteriormente tuvo consultas por guardia), hasta el diagnóstico por colonoscopia, han pasado 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

EL ACTOR HA FALLECIDO.

Por otra parte, le ha sido propuesto como pregunta al experto por parte de la codemandada Clínica Colón, si de los estudios de laboratorio de análisis clínicos allí efectuados al paciente conforme las cantidades de glóbulos rojos y el hematocrito que arrojan como resultado, indican que el paciente registraba entonces pérdida de sangre. Al respecto respondió el perito que negativo, no registran. Empero, no se puede determinar un sangrado por no producir anemia. Fue un error darle a esta determinación una jerarquía que no tiene. Un simple estudio de sangre oculta en materia fecal hubiese advertido el tema, antes de la anemia por sangrado.

Indicó además que los tactos rectales no mostraban patología; el tumor estaba a 8/10 cm del ano, el dedo no llega hasta allí. También es una sobrevaloración del procedimiento.

Asimismo, ante la pregunta si los controles por enfermería agregados a la historia clínica en ambas internaciones registraban temperatura, presión arterial y pulso normales, respondió el galeno de manera afirmativa, que los controles eran normales. Pero, agregó que no tienen significado en oncología su normalidad.

Recalcó que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología; no constan dichos seguimientos externos. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en “Clínica del Niño y La Familia”, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Aclaró también que el cáncer de colon es una patología infrecuente a la edad de 30 años que tenía el actor. Pero siempre debe buscarse diagnóstico diferencial en la patología intestinal: divertículos, úlceras, pólipos… el actor tenía dolor en flanco izquierdo. Presentaba un pólipo velloso malignizado. El pólipo benigno sin duda residía en el intestino desde hace varios años.

El motivo de consulta del actor en Clínica Colon en setiembre de 2010 fue sangre en materia fecal y dolor abdominal. Allí se interconsultó –un verdadero ejemplo de superficialidad– y se le indicó seguimiento post alta en los consultorios de GE. No se indicó sangre oculta en materia fecal –elemental en estos casos–. Se deriva con diagnóstico de enfermedad benigna, fisura anal y constipación.

A partir del 6/10/2010 se interna en Clínica Privada del Niño y La Familia. El mismo día se realizó FCC, el 14/10/10 se obtuvo el resultado de biopsia, 4/11/10 se obtuvieron resultados de tomografías de abdomen, pelvis y tórax; el 17/11/10 se recibe resultado de laboratorio antígeno 19.9 específico. El 22/11/10 se reinterna, para operarse el 23/11/10. Afirmó que a partir del 6/10/10 el proceso de diagnóstico de la patología que presentaba el actor ha sido el habitual para dicho cuadro.

Indicó que no se puede asegurar, pero sin duda la evolución que llevaba el cáncer de recto de grado avanzado como el que padecía el actor al momento del diagnóstico, era de varios años desde la primera célula cancerígena. El tiempo de duplicación es de 100-120 días. Los tumores de jóvenes, suelen ser más productivos (proliferantes).

El tratamiento oncológico al actor –en otra clínica no demandada– fue administrado según arte, cirugías, RT y QT.

Concluyó que la asistencia en la Clínica Colón –demandada– no fue adecuada y le hizo perder tiempo al actor.

Luego, ante las numerosas explicaciones que le fueran solicitadas por las partes, el experto contestó a fs. 788/789 y fs. 888/890, que: a) sobre la fecha en que fue examinado el actor –4 meses anteriores al diagnóstico–, no consta que se hayan desarrollado los procedimientos adecuados para producir diagnósticos diferenciales. El actor presentaba dolor importante, que es el grito del organismo para alertar sobre alguna enfermedad; b) no puede afirmar la primera consulta, solamente puede remitirse al registro del 7/6/2010 en la Clínica Colón, que demandó internación por 3 días; c) la primera consulta registrada fue por fuertes dolores abdominales. No se ha estudiado con amplio criterio médico, no se ha planteado ninguna otra patología que el cólico renal; d) la realidad a tener en cuenta es que cuando concurre el actor a la Clínica Colón, los síntomas eran insoportables: dolor, enterorragia, cambios de ritmo evacuatorio, etc; hasta un estudiante de medicina haría diagnóstico; e) de la primera internación del 7/6/10 a la segunda y luego a la VCC diagnóstica pasaron 100 días; f) no se requiere ser un iluminado para darse cuenta que la enterorragia y el cáncer digestivo tienen relación. Está mencionada específicamente y con la duda, hubiese obligado a profundizar su estudio. Un estudio profundo y un seguimiento adecuado, hubiese detectado la enfermedad de base; g) El paciente expresaba síntomas claros, debería haberse estudiado más. La radiografía de abdomen era anormal: con dilatación del colon. No se investigó.

5. Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art.477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores relevantes que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido y las explicaciones brindadas, en los términos del art. 477 del CPCC.

6. Por lo demás, señalaré que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

En el caso de autos, más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el colega de grado, lo cierto es que los apelantes no han logrado demostrar la errónea valoración de los medios probatorios que se invocara por parte del “a-quo”.

Por el contrario, coincido con lo concluido por el Sr. Magistrado de la instancia de grado, en cuanto a que, de conformidad con las conclusiones periciales a las que acabo de hacer referencia, el galeno codemandado J. C. C. resulta responsable por la demora en el diagnóstico del cáncer de recto que sufriera el Sr. L. H. M. A.

Ello así, de conformidad con las conclusiones periciales, por haber actuado con impericia o negligencia en la atención médica del Sr. A., a partir de su concurrencia a la CLÍNICA COLON SRL en los meses de junio y septiembre de 2010, sin adoptar las medidas pertinentes para diagnosticar adecuadamente la enfermedad que lo aquejaba (cáncer de recto avanzado). El criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Existían síntomas y signos intestinales que no se estudiaron.

Coincido por lo demás, en la atribución de la responsabilidad con relación a “CLÍNICA COLON SRL”, la OBRA SOCIAL demandada y la “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA” –de la cual la CLÍNICA COLON SRL forma parte de su red- por las consecuencias aquí reclamadas, extensivas a las aseguradoras.

7. Por último, no se vislumbra configurado el abandono del tratamiento por el paciente alegado por los quejosos, en tanto el mismo concurría a la clínica codemandada con sus reiteradas y manifiestas dolencias, permaneciendo internado, sin que remitieran definitivamente las mismas, con recomendaciones de atención por consultorios externos en especialidades que el perito médico interviniente en autos calificó de erróneas. Por lo demás, ante la concurrencia al mes de la última internación a una nueva institución médica, luego de la realización de los estudios correspondientes, fue diagnosticada rápidamente la grave enfermedad que lo aquejaba.

8. Por todo ello, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el “aquo” en cuanto a la atribución de la responsabilidad, lo que equivale a desestimar los agravios de los coaccionados y la aseguradora.

IV. Sobre los daños reclamados

Pérdida de chance de sobrevida

1. Expresó el Magistrado de grado que el Sr. A. reclamó en autos por daño físico, daño moral, lucro cesante y daño psicológico, pero teniendo en cuenta que el demandante falleció una vez iniciada la demanda –advierto que lo fue antes de dar el traslado de la demanda– y que la acción fue continuada por sus herederos –esposa e hijas–, procedería a reconvertir los daños mencionados en la demanda por la “pérdida de chance de sobrevida”, cuya cuantía fijó en la suma actual de pesos un millón ($1.000.000).

2. Se agravia el Ministerio Público de Cámara por la suma establecida en el presente rubro que considera reducida, solicitando su elevación.

Asimismo, solicita se concedan los restantes rubros reclamados por el padre de sus representadas.

En tanto la citada en garantía PARANÁ, la OBRA SOCIAL y la codemandada CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA, se quejan por la procedencia o cuantía del monto establecido en el presente rubro, solicitando su desestimación o reducción de la suma fijada.

3. Ahora bien, atinente al otorgamiento de los restantes rubros reclamados, diré que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito de expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, y ello no resulta de la escueta referencia puesta de manifiesto por la Defensoría de Cámara en cuanto al otorgamiento de los demás rubros reclamados.

Cabe señalar que corresponde declarar desierto el recurso de apelación si los argumentos recursivos sólo constituyen una mera reedición de las objeciones ya formuladas en las instancias anteriores, o en el mejor de los casos, simples discrepancias con el criterio del “a-quo”, pero distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que informan la sentencia (Fallos: 324:2745).

En este sentido, el mero disenso o discrepancia con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, como lo hace la recurrente en su memorial, no importa expresar agravios. (conf. CNCiv. Sala C, R.574.440, del 23-3-2011, entre otros precedentes).

Véase, que en su dictamen, no efectúa un ataque directo y fundado con relación a lo decidido por el “a quo” al tratar el reclamo bajo un único rubro; tampoco incorpora fundamentos ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia del agravio.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado, razón por la cual el agravio referido a que se consideren los demás rubros reclamados en la demanda, habrá de declararse desierto.

4. En cuanto a la procedencia del rubro, habré de remitirme nuevamente a lo expresado por el perito oncólogo interviniente en autos.

Afirmó el experto que en el caso que nos ocupa, desde el primer contacto –internación en Clínica Colón SRL– hasta el diagnóstico por colonoscopia en otra institución, pasaron 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

El actor ha fallecido el 24 de mayo de 2013. Ver al respecto la partida de defunción adunada a fs. 555.

Recalcó el perito que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en Clínica del Niño y La Familia, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Al respecto, he de destacar que la pérdida de chance se plantea, cuando pese a hallarse probado un hecho ilícito y un daño final, o resultado final, no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos eventos. Se dice entonces que, aunque no hay relación causal –adecuada para el derecho argentino– entre el ilícito y el resultado final, sí la hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de evitar ese resultado (conf. Picasso, S. – Sáenz L.R, “Tratado de Derecho de Daños”, La Ley, Bs. As. 2019, T. I pág. 484 y ssgs.).

En el caso de la medicina, nos referimos principalmente a la denominada “pérdida de chance de sobrevida”, la que refiere a la chance de sobrevivir que perdió el paciente, por no haber sido correctamente diagnosticado, como consecuencia del obrar negligente del médico.

Se debe resaltar que la víctima solo tiene que tener la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, más no todas las chances de que se produjese un resultado favorable.

En tan entendimiento, considero que el rubro resulta procedente y por considerar reducida en el caso la suma estipulada por el colega de grado, propicio al Acuerdo elevarla a la de pesos cinco millones ($5.000.000), con lo cual, se admite parcialmente el agravio de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y se desestiman los de los restantes apelantes.

V. Sobre las costas

i. El agravio al respecto interpuesto por la OBRA SOCIAL no cumple con los requisitos mínimos previstos por el art. 265 del CPCC, motivo por el cual propondré el Acuerdo su deserción, máxime que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado en cuanto a la atribución de la responsabilidad.

ii. La Sra. Defensora de Cámara, se agravia por la imposición de costas a cargo de la parte actora fijada en lo referido a la falta de legitimación pasiva admitida de QBE ARGENTINA ART SA.

Solicita que se revoque ello, y no se impongan las mismas a sus defendidas.

Al respecto, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

En el caso, considerando las particulares circunstancias de autos, se advierte que luego de presentada la demandada QBE ART SA, denunciando su cambio de denominación por QBE ARGENTINA ART SA y de planteada la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, la parte actora –Sra. A. A. M., por sí y en representación de sus hijas menores de edad- contestó a fs. 258/258vts, dicha defensa solicitando su desestimación y enderezó la demanda contra QBE ARGENTINA ART SA.

En tal entendimiento, y habiendo sido admitida por el “a-quo” la excepción en cuestión, que ha quedado firme, en virtud del principio objetivo de la derrota normado por el art. 68 del CPCC, considero que los agravios aquí interpuestos por la Sra. Defensora de Menores deben ser rechazados.

Propicio en consecuencia al Acuerdo confirmar lo decidido por el colega de grado en cuanto a la imposición de costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva referida.

VI. Sobre la tasa de interés

El colega de grado dispuso que por tratarse de sumas actuales las de condena, los intereses se calcularán al 8% anual desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta la de la sentencia, y a partir de entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicho aspecto de la sentencia fue apelado por la citada en garantía PARANÁ, quien entiende que al ser fijada la condena a valores actuales, no procede la aplicación de interés alguno.

Asimismo, se agravia también por ello la DEFENSORÍA DE CÁMARA, quien solicita que se establezca la tasa activa de interés referenciada, pero desde el momento del hecho, hasta su efectivo pago.

Al respecto, señalo que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.” (20 de abril del año 2009), por lo cual considero que el mismo deviene aplicable al presente, sin perjuicio de señalar que conforme lo sostuve pretéritamente y en diversos precedentes, que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentrándome en un nuevo estudio del tema en cuestión, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posición sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualización”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfe. art. 377 del CPCC), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo que propiciaré al Acuerdo desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello equivale a desestimar el agravio de la aseguradora y admitir la queja al respecto formulado por el Ministerio Público de Cámara.

VII. En definitiva, si mi voto fuese compartido, propongo al Acuerdo: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Juan Manuel Converset dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Pablo Trípoli dijo:

Por razones análogas adhiero al voto que antecede.

Sin embargo, habré de aclarar que si bien considero como ya lo he señalado reiteradamente en mis votos emitidos en distintos fallos, que con relación a la tasa de interés moratorio aplicable a casos como el de autos, debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuró cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde allí en adelante la tasa activa indicada en la sentencia recurrida, en atención a la postura adoptada por los vocales preopinantes por cuestiones de brevedad me abstengo de desarrollar los fundamentos de la posición adoptada, remitiéndome, en consecuencia, a las consideraciones desarrolladas en mis votos emitidos en otros pronunciamientos de esta Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial) (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

C., L. c. Club Atlético Boca Juniors y otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de septiembre de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. L. c/CLUB ATLÉTICO BOCA JUNIORS Y OTRO s/DAN?OS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resulto? que la votacio?n debi?a efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Ca?mara Dres. Diaz Solimine, Tri?poli y Converset.

Sobre la cuestio?n propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por L. C. y condeno? a Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors a abonar al actor la suma de $1.620.000, con ma?s los intereses y costas del pleito.

La condena se hizo extensiva a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A.

Contra dicho pronunciamiento alza sus quejas el accionante, quien plantea su disconformidad frente al quantum de las distintas partidas reconocidas.

Por su parte, la parte demandada se agravia en torno a lo resuelto en materia de responsabilidad, rubros indemnizatorios e intereses; mientras que la aseguradora se queja frente a la admisio?n de la demanda, valoracio?n de la labor pericial me?dica y co?mputo de intereses establecido.

En su oportunidad, tanto la parte actora como la demandada y la citada en garanti?a contestaron el traslado conferido respecto de los agravios de las contrarias.

A la luz de las presentaciones efectuadas, considero que los agravios satisfacen los recaudos exigidos por la legislacio?n procesal. A sus efectos, cabe recordar que esta valoracio?n debe ser hecha con criterio amplio, dado que se encuentra en juego la garanti?a constitucional de la defensa en juicio.

Luce asimismo agregado el dictamen del Sr. Fiscal.

II. Es menester sen?alar que los jueces no esta?n obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan so?lo aque?llas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yan?ez, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido ana?logo, tampoco es obligacio?n del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino u?nicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujecio?n al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitacio?n que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideracio?n del a quo; halla?ndose asimismo vedada la reforma de la resolucio?n apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendie?ndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnacio?n, no fueron referidas en la expresio?n de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra ma?s limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Co?digo Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisio?n del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es so?lo un medio de revisio?n del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovacio?n plena del debate. Asi?, el principio de congruencia, que limito? la sentencia de primera instancia, limitara? del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocare? al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas.

III. Sobre la responsabilidad

III.1. En el libelo inicial sostuvo el accionante que el di?a 24 de octubre de 2018 se encontraba en la segunda bandeja de la tribuna popular local del estadio Alberto J. Armando, presenciando el partido de fu?tbol que el Club Atle?tico Boca Juniors disputaba contra Palmeiras de Brasil.

Relato? que en ocasio?n de convertir el equipo local su segundo gol se suscito? una cai?da en avalancha de espectadores debajo de la cual quedo? el actor, situacio?n que le produjo las lesiones descriptas en su presentacio?n.

En oportunidad de contestar la accio?n cursada Asociacio?n Civil Club Atle?tico Boca Juniors y la citada en garanti?a El Surco Compan?i?a de Seguros S.A. reconocieron la celebracio?n del referido evento deportivo, formularon una negativa de los restantes sucesos relatados en la demanda y solicitaron su rechazo.

III.2. Luego de efectuar un ana?lisis de las constancias incorporadas, el a-quo tuvo por cierto que el di?a 24 de octubre de 2018 el actor se encontraba como espectador en el estadio de la demandada y que sufrio? lesiones a rai?z de una avalancha producida en la segunda bandeja de la tribuna popular donde se hallaba.

Sobre la base del enfoque juri?dico expuesto en el fallo estimo? que recae sobre la entidad demandada un factor de atribucio?n objetivo derivado de la obligacio?n de seguridad e hizo lugar al reclamo en tanto entendio? que no se encontraba esgrimida eficazmente causal de liberacio?n alguna y que no existen elementos que lleven a inferir que el accidente sufrido se hubiese producido por un comportamiento negligente del actor.

III.3. Se agravian la parte demandada y la citada en garanti?a en tanto sostienen en lo sustancial que no se encuentran acreditados los hechos invocados en la demanda.

Pese al esfuerzo argumental efectuado en las quejas adelantare? que coincido con la solucio?n arribada en la sentencia de grado, en tanto entiendo que se encuentran debidamente acreditados los presupuestos de procedencia de la accio?n.

III.4. Liminarmente y en orden a los sucesos invocados en la demanda, cabe recordar que la responsabilidad por los dan?os ocurridos en especta?culos deportivos pone en juego un deber de seguridad que encuentra fundamento en distintas normas.

El deber de seguridad que han de honrar los organizadores de estos eventos, ma?s alla? del gene?rico deber de no dan?ar de rango constitucional (art. 19, CN), encuentra bastante fundamento en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La buena fe cumple una funcio?n integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar (CNCiv., Sala G, nº 43.163/13, 4/9/18 y sus citas).

Además, el supuesto es subsumible en las prescripciones del art. 42 de la Constitución Nacional y de la ley 24.240, por tratarse de una típica relación de consumo, en la cual la obligación de seguridad se halla indudablemente incorporada a su contenido (arts. 5 y 40).

El derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, abarca no solo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (Fallos: 330:563 “Mosca”).

Finalmente, el caso se halla específicamente enmarcado en el art. 51 de ley 24.192, modificatoria de la ley 23.184 (expresamente respaldada por la Corte Suprema en Fallos: 317:226 Di Prisco), que prescribe que las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios.

Esta disposición entraña una atribución objetiva de responsabilidad, por lo que para eximirse, las entidades o asociaciones participantes deben probar la ruptura del nexo causal con el daño por el hecho o culpa de la víctima, de un tercero extraño o por el caso fortuito (cf. Pizarro, “El fallo de la Corte Suprema de Justicia y la violencia en el fu?tbol: una bocanada de aire fresco”, en RCyS 2007, 448); siendo que se ha considerado que no constituyen hechos de terceros por los que no se deba responder o configurativo de caso fortuito, el obrar de espectadores, hinchas, barras bravas o polici?as que intervienen en operativos de seguridad (ver Claria?, Jose?, “La responsabilidad civil en los especta?culos deportivos”, DJ 10/12/2014, 22; Pita, “Responsabilidad de entidades participantes frente a lesiones sufridas por un jugador”, en LA LEY Litoral 2013, diciembre, 1188; Jalil, “Deber de indemnidad del organizador de un especta?culo frente al dan?o a un espectador”, LA LEY, 2011-F, 591; CNCiv., sala G, “Morganti c. CARP” L. 599.725 del 14/09/2012; y “Burgos c. Club Atle?tico Laferrere Asociacio?n Civil” del 26/09/2008 en RCyS 2009-III-72; i?dem sala J, “A?lvarez c. Blanquiceleste SA”, L. 83.231, del 29/05/200; CNCiv., esta Sala, del voto del Dr. Tri?poli en autos “B., A. I. c/Asoc. Civil s/Dan?os y perjuicios”, nº 3689/13, 18/12/20), ma?xime cuando la situacio?n de tumulto descripta en la demanda se erige como un hecho que resultari?a en todo caso previsible.

Segu?n palabras del Ma?ximo Tribunal, “todo organizador de un especta?culo deportivo tiene una obligacio?n de seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general en el art. 1198, CCiv., y especial en la ley 23.184. Ese deber de seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un especta?culo lo hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de ellos (…) el club organizador del especta?culo deportivo, tiene el deber de tomar todas las medidas necesarias para que el evento se desarrolle normalmente, sin peligro para el pu?blico y los participantes” (Fallos, 321:1124, consid. 11; CNCiv., “M., M. c/Club Ve?lez Sarsfield y otro s/Dan?os y perjuicios”, nº 77166/13, 12/7/19).

En torno al particular caso de marras, se ha dicho en supuestos ana?logos que el contrato de especta?culos pu?blicos, frecuente e importante en la vida diaria, genera en el organizador no so?lo la obligacio?n de adecuar su conducta a los te?rminos de lo ofrecido, sino tambie?n de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. De tal modo, si resulta dan?ado por una “avalancha”, o al ceder una baranda de contencio?n, entre otros, queda patentizado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad del organizador, quien debe responder salvo que acredite la ruptura del nexo causal (hecho de la vi?ctima, de un tercero extran?o o caso fortuito) (cfr. Pizarro, Ramo?n Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, Tomo II, La Ley. Buenos Aires, 2015, pa?g. 305). En las obligaciones de resultado, como es el caso, basta al damnificado acreditar que el fin comprometido por el deudor no se obtuvo, en el caso la seguridad en el desarrollo del especta?culo. No es necesario que demuestre que la conducta del organizador haya sido culposa, ya que e?ste no comprometio? su mera diligencia, sino lisa y llanamente el logro del resultado previsto. Por tal razo?n, no basta al deudor demostrar su diligencia (o falta de culpa) para exonerarse de responsabilidad. Debe acreditar que la frustracio?n del fin se debio? a una causa extran?a a su conducta: caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la vi?ctima o de un tercero por quien no deba responder. Cabe recordar que el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucio?n Nacional y referido a la relacio?n de consumo, abarca no so?lo a los contratos, sino tambie?n a los actos unilaterales, como la oferta a sujetos indeterminados –vgr. la convocatoria a un partido de fu?tbol–, por lo que la seguridad debe ser garantizada en el peri?odo precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales (cfr. CNCiv., Sala M, voto de la Dra. De los Santos en “Rodri?guez, Mario Ce?sar c/Club Atle?tico Newell’s Old Boys y otros”, 16/09/2015; CNCiv., Sala M, nº 52130/04, 17/2/2016).

III.5. Del examen de las declaraciones testimoniales producidas se desprende que M. E. P. E. expuso que es socio del club accionado y conocio? al actor en el an?o 2018, el di?a del accidente.

Refirio? que se encontraba ubicado en la tribuna popular y que hubo una avalancha de gente que cayo?, indicando posteriormente que se hallaba en la segunda bandeja tribuna local.

Relato? “Como dije anteriormente yo estaba en la tribuna popular en un momento del partido a mi izquierda se produce una avalancha de gente bastante grande en la cual quedan muchas personas tiradas en el piso la gran mayori?a se van levantando y reponie?ndose y en eso veo a una persona que le cuesta ma?s levantarse y le pregunto yo y otros que estaban alrededor si se encontraba bien, e?l dijo que le doli?a la pierna, faltaba poco para que termine el partido. Ni bien termino? el partido a medida que el estadio se empezo? a vaciar fui a buscar a alguien para ver si le podían dar una camilla por no se podi?a mover. En la tribuna popular no encuentro a nadie y me acerco a las plateas en donde veo a alguien de seguridad que teni?a pecheras de color naranja si mal no recuerdo y le grito necesito una camilla que hay una persona que no se puede mover no me responde nada y me hace un gesto como diciendo que no tengo no te puedo ayudar. Ahi? vuelvo para donde estaba C. y muchas de las personas que se habían quedado a su alrededor ya se habían ido entonces le pregunto si podía mover y podía bajar las escaleras, intenta pero no puede. Entonces una persona más y yo lo ayudamos a bajar y salir del estadio. Ni bien salimos del estadio había una ambulancia y le explico la situación a la persona que estaba en la ambulancia y lo que él me dice es que no se? si nosotros lo podemos atender o llevar a algún lado déjame que pregunto. Pregunto? y me dijo que si entonces lo deje? a C. en la ambulancia y le di mis datos por cualquier cosa que necesitara. La ambulancia era de Ayuda Médica”.

El testigo L. E. A. declaro? conocer al actor desde el accidente que tuvo en la cancha de Boca en el an?o 2018 y al club por ser socio.

Manifesto? que se encontraba ubicado en la segunda bandeja norte del lado derecho y relato? “Despue?s del segundo gol se produce una avalancha donde ma?s o menos dos o tres personas quedan cai?das en la tribuna donde yo asisto en un acto solidario a reincorporar a estas tres personas del suelo de las cuales una presenta un fuerte dolor en una de sus rodillas. Ahi? yo lo conoci? a L. C. ya que lo ayude?. E?l se quejaba de un fuerte dolor de una de sus rodillas y no podi?a mantenerse en pie no recuerdo que? rodilla era”.

III.6. Cabe sen?alar que la credibilidad de una prueba testifical no depende del número de deponentes llamados a esclarecer a la justicia, sino de la verosimilitud de sus dichos, probidad cienti?fica del declarante, latitud y seguridad del conocimiento que manifiesta, razones de la conviccio?n que declara, confianza que inspira, etce?tera (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Esteban, He?ctor y otro c/Arocena, Mari?a S. s/Dan?os y Perjuicios”, 13/3/96).

La apreciacio?n de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana cri?tica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaracio?n. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los dema?s elementos de me?rito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar conviccio?n (conf. Fenochietto- Arazi, “Co?d. Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En relacio?n a la valoracio?n de las declaraciones producidas y cuestionamientos formulados por los condenados en autos, he de indicar que coincido en la apreciacio?n formulada por mi colega de grado, en tanto no advierto en los dichos de los deponentes indicios de mendacidad que me lleven a despojarlos de valor probatorio.

En este aspecto y aun cuando en oportunidad de efectuarse las entrevistas con la perito psico?loga el actor haya referido –segu?n consigno? la experta en su dictamen– que concurrio? a la cancha junto con cuatro amigos y que e?stos lo habri?an auxiliado, entiendo que ello no llevari?a a descartar los dichos de los deponentes que prestaron declaracio?n en autos, en tanto no cabri?a descartar su asistencia. En este orden de ideas, vislumbro que segu?n el mismo relato plasmado en la pericia psicolo?gica, el accionante habri?a manifestado que cuando se vino la avalancha ninguno de sus amigos fue arrastrado junto con él.

Por lo dema?s, entiendo que las invocadas divergencias entre los relatos no consistiri?an ma?s que en diferencias en la apreciacio?n de los sucesos que bien pudieron originarse en el marco del tumulto y de la vertiginosa situacio?n en que se habri?an desencadenado los sucesos objeto de marras.

III.7. Luce asimismo agregada en autos la contestación de oficio del Sanatorio Finochietto, conforme la cual el accionante ingreso? el 25 de octubre de 2018 a la 01:09, indicándose “Financiador: MEDIFE…”.

Conforme la referida contestación el actor fue atendido por dolor de rodilla, indicándose “traumatismo rodilla der”, “3 personas se le caen, realizando traumatismo indirecto”.

A su respecto y pese a las formulaciones esbozadas en las quejas, entiendo que los datos allí consignados resultan consecuentes con los sucesos narrados en la demanda y declaraciones testimoniales aportadas.

Frente a los agravios vertidos por la aseguradora, he de indicar que la diferencia entre el horario de finalización del encuentro deportivo –horario que por otro lado no se halla acreditado de modo alguno– y el momento de ingreso del accionante al nosocomio bien pudo estar motivada por el desarrollo de los sucesos plasmados en la demanda y en los dichos de los testigos, en tanto dan cuenta de una demora en la salida del estadio por parte del actor.

Por lo demás y si bien no se aclara en la constancia emitida por el Sanatorio Finochietto el escenario en que “3 personas se le caen”, no puede obviarse que tal apreciacio?n seri?a coincidente con el hecho narrado.

Tales extremos se encontrari?an a su vez respaldados por la constancia incorporada con la demanda que dari?a cuenta del servicio me?dico prestado por Ayuda Me?dica en el estadio –cuya autenticidad, tal como indicara el sentenciante, no fue verificada–, conforme la cual el actor habri?a sido derivado al Sanatorio Finochietto por traumatismo en miembro inferior.

III.8. Continuando con el ana?lisis de las cuestiones objeto de queja, no puede perderse de vista que, tal como sen?alara el sentenciante, “…es en rigor la demandada quien cuenta con los registros pertinentes de los ingresos a su establecimiento y, por ende, es el que en mejores condiciones se encuentra para arrimar la prueba pertinente y ma?s si hace a su defensa. En tal sentido, bastaba con acreditar los espectadores que ingresaron al predio segu?n sus registros a los fines de hacer notar que el actor –o bien los testigos–, no era uno de ellos” (sic).

Y en este punto, me veo obligado a advertir que tal aspecto del decisorio recurrido no ha sido siquiera objeto de mencio?n en los agravios, en desmedro de lo que pudiera considerarse una cri?tica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas y de los fundamentos que lo motivaron, tal como impone el art. 265 del Co?digo Procesal.

En atencio?n a las distintas constancias aportadas al proceso y postura plasmada, resulta pertinente asentar que en oportunidad de contestar la accio?n cursada los emplazados se limitaron a realizar una negativa gene?rica sobre los hechos expuestos por la contraria, sin arrimar todos los elementos a su alcance a fin de desvirtuar lo sostenido por la parte actora, resultando su conducta ren?ida con el deber de colaboracio?n que es razonable exigir a los litigantes.

En este orden de ideas, cabe sen?alar que no existe concordancia entre la postura adoptada por los emplazados en sus respectivas contestaciones y la actividad procesal desplegada, por cuanto no resulta lo?gico que quien pretende defenderse no utilice todos los elementos de juicio a su alcance para crear la conviccio?n de certeza en el juzgador respecto a que las alegaciones en que se sustenta son ciertas y serias.

Es que no puede obviarse que, tal como lo sen?alara el a-quo, es la entidad demandada la que cuenta con los registros pertinentes de ingreso al establecimiento y, por ende, quien en mejores condiciones se encontraba para, en su caso, acreditar que el ingreso del actor o de los testigos al estadio no se encontraba registrado. Y agrego a lo expuesto que pese a las quejas vertidas, lo cierto es que son las propias emplazadas las que han omitido brindar detalle alguno acerca de las pautas y modalidad de ingreso al estadio, o esbozar las circunstancias en que una persona podri?a ingresar sin encontrarse habilitada, situacio?n que pretenden por vi?a de hipo?tesis endilgar al accionante pese a las medidas de seguridad que invocaran adoptar.

Por lo dema?s, bien pudieron tambie?n desacreditar en su caso el cara?cter de socios de la entidad invocado por el accionante y por los deponentes.

Sostiene la parte demandada en su agravio que “…la copia del carnet de socio por si? misma no acredita que el actor haya ingresado al estadio…”.

Ahora bien, ma?s alla? de entender que tal afirmacio?n importari?a el reconocimiento del cara?cter de socio del accionante, no puedo dejar de observar que la entidad emplazada ha omitido toda consideracio?n acerca de, en su caso, el modo de expedicio?n de las entradas, sistema empleado para habilitar el ingreso de espectadores –y de socios en particular– al estadio o del registro de ingreso, extremos que ciertamente atentan contra sus postulados.

Ante la premisa de la recurrente que sostiene “…en el mejor de los casos para el actor, su ingreso al estadio habri?a sido ilegi?timo, sin la entrada correspondiente y en un sector del estadio que no le fue asignado”, no puede perderse de vista que pese a encontrarse en una posicio?n por dema?s favorable a fin de acreditar los extremos en los que funda sus cri?ticas, no aporto? elemento ido?neo alguno a la causa.

Solo a mayor abundamiento, se advierte que la asociacio?n emplazada no ha adunado los registros fi?lmicos que tal como es de pu?blico conocimiento se obtienen en el marco de eventos tales como el de marras, siendo que tampoco ha expresado los motivos que pudieren haber justificado tal omisio?n.

Y en este aspecto, no pueden los recurrentes ampararse en la invocada falta de precisio?n en lo que hace a la ubicacio?n del actor en el estadio, en tanto en su caso bien se podri?a haber aportado la totalidad de las filmaciones del sector sindicado –circunscriptas al lapso temporal indicado por el accionante–, en las que seri?a fa?cilmente apreciable si los hechos suscitados en la demanda (consistentes en particular en la situacio?n tumultuosa descripta y en la demora del actor en retirarse del estadio sostenido por otras personas debido a la lesio?n invocada), habri?an efectivamente acaecido.

Las consideraciones expuestas cobran por dema?s relevancia al advertirse asimismo que la parte demandada ha omitido contestar la intimacio?n dispuesta en los te?rminos del art. 388 del CPCyCN para que se expida acerca de la autenticidad de la copia de carnet de socio y remita registros tecnolo?gicos y en soporte papel de los ingresantes al estadio en la fecha sindicada en la demanda.

Cabe recordar que en el art. 388 del ritual se establece que cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosi?mil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo constituira? presuncio?n en contra de quien la formula.

El fin perseguido por este instituto es conminar a la parte en cuyo poder obra el documento relevante para la decisio?n del pleito, a que lo agregue a las actuaciones o, en su defecto, subsanar la falta de dicha prueba por su negativa a presentarlo, por medio de la presuncio?n en contra de quien se niega, para permitir la solucio?n del caso.

Resulta asi? oportuno recordar que la conducta procesal de las partes puede convertirse en presunciones en su contra; siendo que puede configurar ese “elemento de conviccio?n corroborante de las pruebas” a que hace referencia el art. 163 inc. 5º del Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n, resultando ser un hecho en si mismo que permite analizar la eficacia de las pruebas producidas (conf. Kielmanovich, Jorge L., La conducta procesal de las partes y la prueba, LA LEY 2001-C, 1221, LLO AR/DOC/1421/2001). La falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria, se constituye en un grave indicio en contra de la posicio?n de la parte de quien se trata.

El fundamento de este precepto debe encontrarse en la colaboracio?n que han de prestar los justiciables al dictado de una sentencia justa.

No se tendra? en cuenta u?nicamente una manifestacio?n de voluntad en forma positiva, sino tambie?n el silencio, sea que este consista en evasivas, admisiones de los hechos, falta de prueba, o bien en actitudes omisivas (cfr. Fenochietto-Arazi “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n…, Ed. Astrea, T. 1, p. 636).

Queda claro entonces, que la conducta procesal configurara? una fuente de prueba, a manera de indicio, de la cual el juez podra? valerse cuando concurra con otros motivos de igual o diversa i?ndole.

En tal contexto, las discrepancias resen?adas en torno a la negativa del acaecimiento del hecho y la conducta observada durante la sustanciacio?n del proceso, ponen en evidencia la ruptura de una coherencia procesal en la postulacio?n de las emplazadas que tiene como u?nico efecto generar debilidad en la postura sostenida en las quejas.

Ma?xime, si se tiene en consideracio?n que, luego de la reforma introducida por la ley 26.361, el tercer pa?rrafo del arti?culo 53 de la ley 24.240 expresamente establece que “Los proveedores debera?n aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caracteri?sticas del bien o servicio, prestando la colaboracio?n necesaria para el esclarecimiento de la cuestio?n debatida en el juicio”, lo cual ha llevado a sostener incluso que ello implica la aplicacio?n directa de la inversio?n de la carga probatoria, la entronizacio?n del deber de buena fe, y la aplicacio?n de los principios fundantes del Derecho del Consumo (conf. CNCiv., Sala “H”, 25/03/2013, in re “Arman, Efrai?n D. c/Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro”, RCyS2013-X, 175, LLO AR/JUR/9101/2013).

Sin embargo, en el caso, la defensa de la demandada se ha limitado a desconocer el hecho, sin aportar en una primera instancia la totalidad de los elementos probatorios a su alcance.

En resumidas cuentas, no puede ma?s que asentarse que los fundamentos en los que el magistrado fundo? su decisorio no han sido desvirtuados.

Asi?, encontra?ndose acreditado el incumplimiento de la obligacio?n de seguridad por parte de la parte demandada y en tanto no existen elementos que permitan tener por configurada eximente causal alguna, propondre? al Acuerdo confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

IV. Rubros indemnizatorios

IV.1. Incapacidad sobreviniente

IV.1.1. Plantean su disconformidad los distintos intervinientes frente a la suma de $1.000.000 establecida en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente, agraviándose en particular la parte demandada y la citada en garantía frente a la valoración de la prueba pericial.

IV.1.2. El concepto de incapacidad sobreviniente comprende toda disminucio?n fi?sica o psi?quica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. CNCiv., Sala E, 17/8/10, LLO AR/JUR/61589/2010).

Por lo que, trata?ndose de una incapacidad por lesiones, para fijar su cuanti?a es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, co?mo e?stas habra?n de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la especi?fica disminucio?n de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y dema?s condiciones personales (conf. CNCiv., Sala G, 17/8/10, LLO AR/JUR/43153/2011).

Por ello, la indemnizacio?n en el caso no consiste en la determinacio?n de ri?gidos porcentuales extrai?dos sobre la base de ca?lculos actuariales, sino que es menester ponderar la frustracio?n de la capacidad laboral y el detrimento padecido por la vi?ctima en el a?mbito de su actividad social a fin de arribar a una suma equitativa, haciendo uso al prudente arbitrio judicial.

La indemnizacio?n por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no so?lo las limitaciones de orden laborativo, sino tambie?n la proyeccio?n que aquella tiene con relacio?n a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucio?n de su seguridad, la reduccio?n de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., esta Sala, 18/09/89, L. 49.512; Llambi?as, J. J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, IV-A, 120, nu?m. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni, Co?digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, 5, 219, nu?m. 13; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, III, 122; Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones, I, 150, nu?m. 149; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por dan?os, II-B, 191, nu?m. 232; Alterini – Ameal – Lo?pez Cabana, Curso de Obligaciones, I, 292, nu?m. 652).

IV.1.3. El perito me?dico M. F. detallo? que la lesio?n que existio? y fue tratada quiru?rgicamente fue la del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha.

Plasmo? que al actor se le realizo? una artroscopia compleja y pla?stica de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, presentando huellas quiru?rgicas.

Detallo? a efectos del ca?lculo de incapacidad que segu?n el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se considera una incapacidad del 10% por rigidez de rodilla.

Posteriormente expuso que “La rigidez o artrofibrosis de rodilla, en este caso, corresponde a una secuela posquiru?rgica. La incidencia de artrofibrosis vari?a en la literatura dependiendo de sus diferentes tipos, y factores de riesgo asociados, siendo su frecuencia luego de la pla?stica del Ligamento Cruzado Anterior (LCA) del 4% al 35%”.

En cuanto a la permanencia de la incapacidad determinada, estimo? que “…dado el tiempo de evolucio?n impresiona que la rigidez articular es permanente, no asi? la hipotrofia muscular” y refirio? que el tratamiento fi?sico que requiere el actor es el fortalecimiento muscular del miembro inferior afectado, para mejorar la hipotrofia muscular sufrida.

Detallo? asimismo que “En cuanto a la hipotrofia muscular observada, la misma es reversible y puede ser tratada mediante un plan nutricional adecuado y ejercicios de fortalecimiento muscular, sin poder especificar el tiempo necesario para ello.

Por otro lado, la rigidez de rodilla derecha (flexio?n de 110º), dado el tiempo de evolucio?n impresiona ser permanente. Los tratamientos posibles para este tipo de secuela son quiru?rgicos, entre ellos, movilizacio?n bajo anestesia y artro?lisis artrosco?pica, los cuales no aseguran mejorar la flexio?n actual y, adema?s, no esta?n eximidas de las complicaciones generales de cualquier cirugi?a (hemorragia, infeccio?n, trombosis, etc.) y las especi?ficas de esta patologi?a (pérdida de flexio?n y/o extensio?n, ruptura del Neo-ligamento, lesio?n del carti?lago articular, entre otras)”.

Frente a las aclaraciones requeridas al ido?neo por el a-quo, el perito detallo? “…no considero e?tico practicar una intervencio?n quiru?rgica a la parte actora ya que, en este caso, son mayores los riesgos que debe afrontar en relacio?n a los beneficios que puede conseguir, incluso dicho procedimiento quiru?rgico podri?a empeorar las secuelas actuales, asi? como tambie?n, ocasionar una nueva”.

Ahora bien, ante las manifestaciones formuladas en el agravio, he de indicar que no se pierde de vista que el referido ido?neo fue designado a efectos de contestar las impugnaciones formuladas respecto del dictamen de la perito designada en primer te?rmino, la que habi?a establecido que el actor presentaba “SECUELA DE ESGUINCE DE RODILLA DERECHA CON DISMINUCION EN LA MOTILIDAD (8%) – CON NEXO DE CAUSALIDAD VEROSIMIL CON LOS ANTECEDENTES DE HECHO DESCRIPTOS. El grado de incapacidad fi?sica de la actora es del 6%” (sic).

Empero, lo cierto es que los cuestionamientos reiterados en esta instancia fueron objeto de ana?lisis por el a-quo, siendo que tal como se resen?o? en el fallo, al contestar las impugnaciones formuladas el perito Fresneda expuso “Es importante hacer notar que el baremo que establece el Decreto 658/96 es de u?nica y exclusiva aplicacio?n en el marco de procesos alcanzados por la ley 24557 (L.R.T.), por lo tanto, en la pericia que realice? se utilizo? el Baremo Altube – Rinaldi…”, el que considero? pertinente por tratarse de una cuestio?n y reclamo civil.

Y agrego a lo expuesto que las accionadas omiten advertir que el informe efectuado en primer te?rmino fue asimismo impugnado por la parte actora, siendo que la labor del ido?neo designado en u?ltimo te?rmino no se limitaba a una mera aclaracio?n, tal como pretende la aseguradora.

En la faz psi?quica, el perito psico?logo designado determino? que “No se constatan consecuencias psicolo?gicas disvaliosas producto del evento referido en autos, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psi?quico compatibles con la figura de Dan?o Psi?quico”.

Debo recordar que el perito actu?a como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos te?cnicos especiales. Su situacio?n como te?cnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptacio?n del dictamen au?n respecto de aque?llos puntos en que expresa la opinio?n personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (conf. CNCiv., Sala K, in re “Marti?nez de Minetti c/Di?az Alfredo y otro”, 15/3/91, J.A. 1992-I).

Ello en tanto los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicacio?n del derecho y que por ello, en otras cuestiones te?cnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra conviccio?n. Pero ello bajo la o?ptica de los principios de la sana cri?tica, porque sino bastari?a con someter la cuestio?n a un perito y adherir, sin ma?s, a sus conclusiones.

Tal como lo sen?ala Devis Echandi?a (Teori?a General de la prueba judicial, T. II, p. 291) la peritacio?n cumple una doble funcio?n: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas te?cnicas o cienti?ficas de la experiencia de los peritos, para formar la conviccio?n del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, Valoracio?n de la prueba, Astrea, p. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios te?cnicos y no existe prueba que lo desvirtu?e, la sana cri?tica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos cienti?ficos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv., Sala H, in re “Del Valle, M. c/Torales J. s/Dan?os y perjuicios”, 29/9/97; id. Sala M, in re, “Paradela D. c/Malamud, D, s/Dan?os y perjuicios, 19/3/96).

Ello surge por lo dema?s del propio art. 477 del Co?digo Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial sera? estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios cienti?ficos o te?cnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacio?n con las reglas de la sana cri?tica y los dema?s elementos de conviccio?n que ofrezca la causa.

En esta inteligencia, aceptare? las conclusiones de los expertos en tanto considero que los dicta?menes efectuados esta?n sustentados sobre so?lidas bases cienti?ficas.

IV.1.4. Sentado lo expuesto, en me?rito de las pruebas producidas en autos y a efectos de ponderar los agravios, debe tenerse presente que los peritos califican la incapacidad de manera gene?rica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahi? que para determinar la cuanti?a de la indemnizacio?n no debe estarse so?lo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que tambie?n deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, adema?s de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la vi?ctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen so?lo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar ca?lculos matema?ticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfuncio?n puede repercutir en la situacio?n concreta de la vi?ctima (conf. CNCiv., Sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana c/Libertador S.A.C.I. y otro s/Dan?os y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En efecto, a fin de establecer la indemnizacio?n por incapacidad, debe relativizarse el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad y si bien constituyen un valioso elemento referencial, no debe dejar de repararse en que el resarcimiento que pudiera establecerse debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, sin cen?irse a ca?lculos basados en relaciones actuariales, fo?rmulas matema?ticas o porcentajes ri?gidos, desde que el juzgador en esta materia goza de un margen de valoracio?n amplio.

Ello por cuanto la reparacio?n de la incapacidad sobreviniente no debe cen?irse a ca?lculos matema?ticos en base a tablas indicadoras relativas a la futura vida u?til de la vi?ctima, sino que debe fijarse sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando la importancia de las lesiones, la edad y condicio?n socioecono?mica de la vi?ctima y las dema?s circunstancias del caso y del damnificado (CNCiv., Sala “D”, 13/11/85, LL 1987-B-588).

En si?ntesis, tomando en consideracio?n las constancias de atención me?dica incorporadas al proceso, lo determinado en los dicta?menes periciales, la edad y dema?s condiciones personales del accionante que se desprenden de las presentes y del beneficio de litigar sin gastos conexo y dema?s pruebas rendidas en autos, propondre? al Acuerdo elevar la partida establecida por incapacidad sobreviniente a la suma de $2.100.000.

IV.2. Gastos de atención médica y traslados

Plantean su disconformidad el accionante y la parte demandada ante la suma de $20.000 otorgada en el particular.

Al respecto, se encuentra establecido que los gastos me?dicos y farmace?uticos deben ser admitidos, ya que si bien no esta?n acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la vi?ctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (conf. CNCiv., Sala “D”, in re “Garci?a Manuel c/Cons. de Prop. Junín 1194 y otro”, 23/03/93, J.A. 1994-I-118).

Asimismo, se ha sostenido que si quien reclama es la vi?ctima inmediata del hecho o las personas que legalmente deben asistirla, no es menester la prueba del pago de los gastos; basta acreditar la obligacio?n de asumirlos –o bien, la necesidad de hacerlo ma?s adelante: gastos terape?uticos futuros– (conf. Zavala de Gonza?lez, “Resarcimiento de dan?os”, t.2a, p. 114, Hammurabi, 1993).

En cuanto a los gastos de traslados y movilidad, es razonable pensar que por las lesiones padecidas, la parte actora debio? movilizarse en vehi?culos apropiados para ello. Aunque no este?n acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditacio?n, ello no es o?bice para la procedencia del rubro.

En me?rito de lo expuesto y a la luz de las pruebas rendidas en autos y lo determinado por el perito me?dico propiciare? al Acuerdo elevar a la suma de $50.000 el monto establecido en el particular.

IV.3. Dan?o moral

Estableció el a-quo la suma de $600.000 en favor del accionante, ante la cual se agravian la parte actora y la demandada.

Con relacio?n al presente rubro, considero que se trata de un dan?o resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos fi?sicos y morales que debio? soportar el damnificado como consecuencia del accidente, procura?ndole una satisfaccio?n o compensacio?n.

No es fa?cil traducir en una suma de dinero la valoracio?n de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la vi?ctima. So?lo ella puede saber cua?nto sufrio?, pues esta?n en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparacio?n del dan?o moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnizacio?n por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensacio?n a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones i?ntimas (Conf. Orgaz, Alfredo; “El dan?o resarcible”, pa?g. 187; Brebbia, Roberto; “El dan?o moral” nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge; “Reparacio?n del dolor: solucio?n juri?dica y de equidad” en LL 1978-D-648).

Si la indemnizacio?n en meta?lico no puede por si? restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la vi?ctima, puede sin embargo, procurarle la adquisicio?n de otros bienes que mitiguen el dan?o (Conf. Fischer, Hans A.; “Los dan?os civiles y su reparacio?n”, pa?g. 228).

En resumidas cuentas y en orden a los para?metros expuestos y elementos aportados al proceso, estimo indudable que el sufrimiento a partir del siniestro, su ulterior rehabilitacio?n y secuelas presentadas originaron un dan?o de la naturaleza indicada, frente al cual propondre? al Acuerdo elevar la partida otorgada a la suma de $1.100.000.

V. Intereses

V.1. Estableció el a-quo que los intereses serán calculados desde la fecha del hecho hasta el momento del efectivo pago, y se devengarán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.

Se agravian las condenadas en autos en tanto sostienen en lo sustancial que la aplicación de la tasa activa configura un enriquecimiento indebido.

V.2. Sobre el particular señalo que deviene aplicable al presente la doctrina sentada mediante el fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Ds. y Ps.” (20 de abril del año 2009), compartiéndose los fundamentos que resultan del voto de la mayoría.

Ello sin perjuicio de advertir que conforme lo sostuve prete?ritamente y en diversos precedentes, la tasa pasiva era la que debi?a aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se origino? hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentra?ndonos en un nuevo estudio del tema en cuestio?n, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posicio?n sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualizacio?n”. Si asi? fuera, e importara una situacio?n excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el a?mbito del proceso (cfr. art. 377 del CPCC).

En me?rito de lo expuesto, considero que corresponde aplicar la tasa activa, cartera general (pre?stamos) nominal anual vencida a treinta di?as del Banco de la Nacio?n Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago; por lo que propiciare? la desestimacio?n de las quejas vertidas, con la consecuente confirmacio?n del co?mputo previsto en el fallo de grado.

VI. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atencio?n me?dica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo dema?s que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garanti?a, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Tri?poli dijo:

Adhiero en términos generales al voto de mi colega de Sala, Dr. Díaz Solimine, aunque con una disidencia respecto de lo propuesto en relación al cómputo de intereses.

La necesidad de tener en cuenta el momento en que la deuda de valor es cuantificada –o sea se torna en deuda dineraria– a los fines de fijar los intereses moratorios correspondiente ha sido debidamente advertida por autorizada doctrina.

Al respecto Pizarro y Vallespinos dicen: “Mientras la obligacio?n sea de valor y no haya mutado su naturaleza dineraria, por vi?a de la cuantificacio?n en dinero que preve? el art. 772, debe aplicarse una tasa de intere?s puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de intere?s bruto, que incluya la prima por depreciacio?n de la moneda, pues de lo contrario se compensari?a al acreedor doblemente por ese concepto, por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés puro” (PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Tratado de Obligaciones”, Rubinzal-Culzoni, 2017, t. I, p. 526).

En te?rminos similares se expide Ossola para quien “con relacio?n a la tasa de intere?s aplicable no debe perderse de vista que si el dan?o se ha producido previo a la sentencia y el quantum del capital ha sido fijado tomando en cuenta los valores actuales al tiempo en que ella se dicta, no correspondera? que la tasa de intere?s por mora contenga escorias inflacionarias hasta ese momento” y por ello, “an?adir el componente inflacionario a la tasa de intere?s implicari?a consagrar un enriquecimiento sin causa a favor de la vi?ctima” (OSSOLA, Federico A, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2016, ps. 334/335).

Aun cuando la Corte nacional no se ha expedido concretamente sobre cua?l es la tasa (pura) que debe aplicarse en el tiempo que se devenga entre el hecho y la cuantificacio?n del perjuicio, lo que si? parece catego?ricamente decidido es que superponer la tasa activa con valores actualizados produce resultados inequitativos y arbitrarios. Y esto es una cuestio?n que no necesita ser probada, sino que se infiere in re ipsa de la mera adopcio?n del equivocado criterio de retrotraer la tasa activa a la fecha del siniestro, sin distingo alguno y sin considerar el momento en que los dan?os han sido determinados. Demostrar que la tasa activa contiene –principalmente– componentes destinados a cubrir la desvalorizacio?n de la moneda es un dato que no parece requerido de prueba específica –v.gr., de una pericia actuarial que asi? lo determine– sino que constituye un hecho notorio, inferible del consenso doctrinario en orden a co?mo se integran las distintas tasas de intere?s, y en particular, la tasa activa (PITA, Enrique Ma?ximo – DEPETRIS, Carlos E. La cuantificacio?n de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Co?digo Civil y Comercial de la Nacio?n (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149).

De lo expuesto se infiere, entonces, que en la determinación de la tasa de interés aplicable debe necesariamente diferenciarse el tramo temporal anterior al momento de su conversión en dinero, del devengado posteriormente. Al primer tramo debe dársele el tratamiento de las deudas de valor y, consiguientemente, el interés no puede ser otro que la tasa pura, expurgada de todo componente inflacionario. A partir de allí el régimen será el de cualquier obligación dineraria y los intereses se someten a las reglas generales.

De este modo, es mi parecer que debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuro? cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde alli? en adelante la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”, lo que así propondré al Acuerdo.

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar las partidas otorgadas a las sumas de $2.100.000 por incapacidad sobreviniente, $50.000 por gastos de atención médica y traslados y $1.100.000 por dan?o moral; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la parte demandada y a la citada en garantía, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota y por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del CPCCN); y 4) En atención al mérito, el valor y la importancia de las tareas desarrolladas, en función del monto en juego, de conformidad con los arts. 16, 19, 20, 21, 24, 29 y cc. de la Ley 27.423 y los arts. 279 y 478 del Código Procesal, por haber cambiado la base regulatoria con la intervención del tribunal, en la medida que modifico? los términos del fallo, corresponde adecuar los honorarios establecidos en la sentencia de grado. Dicha tarea, sin embargo, no desatenderá la incidencia de las apelaciones interpuestas (cfr. CSJN, Fallos, 311:2687).

De entrada, corresponde señalar con relación a la aplicación de la limitación en materia de costas establecida por el art. 730 del CCCN, invocada por la parte condenada en costas, que el texto del art. 505 del Código Civil – hoy art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, “no contiene limitación alguna en lo que al monto de los honorarios a regular judicialmente se refiere. Antes bien, se alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas”. De ahí que las cuestiones en torno a ello deben ser alegadas y decididas en la etapa de ejecución de sentencia, lo que así se decide.

En orden al decreto ley aplicable a los fines de la determinación de los estipendios de la mediadora, se adelanta que este Colegiado comparte el criterio que establece que la determinación de la retribución de la mediadora corresponde establecerla conforme a las pautas legales vigentes a la fecha de tal determinación (conf. CNCiv., Sala C, H.509.662, del 24/6/08; íd. íd., RH.498.873, del 21/8/08, RH. 5224.787, del 19/2/09; entre otros).

Con este enfoque se fijan los estipendios profesionales del Dr. R. O. G., en 153 UMA ($8.723.448); los del Dr. J. L. R. V. y los del Dr. E. J. Q., en la cantidad de 148 UMA ($8.438.368) en cada caso; y los del Dr. E. Q. L., en la cantidad de 1 UMA ($57.016).

A su vez, se fijan los honorarios del perito médico M. J. F.; del perito psicólogo C. E. F. en la cantidad de 28,5 UMA ($1.624.956) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, se regulan los honorarios de la mediadora interviniente en autos, Dra. G. D. A. de M., en la suma de $233.253,33 (70,89 UHOM), en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios del Dr. G. en 46 UMA ($2.622.736); los de los Dres. V. y Q. en 44,5 UMA ($2.537.212), en cada caso, los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Tri?poli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

F., M. A. c. Silver Cross América Inc S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de julio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “F., M. A. C/ SILVER CROSS AMERICA INC S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS –RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 729 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 729 digital rechazó la demanda promovida por M. A. F. contra P. C., C. G. Y., J. P. B., “SILVER CROSS AMERICA INC S.A”, “TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas por su orden, por los daños y perjuicios que refirió haber sufrido como consecuencia de la errónea atención médica recibida en el Sanatorio demandado por los galenos coaccionados, a partir del 30 de marzo de 2006.

Indicó la demandante que el día referido fue intervenida quirúrgicamente debido a un cuadro de canal estrecho por artrosis cervical, hernias discales y atrofia medular por compresión, sin signos radiculares, practicándosele una artroplastia cervical con reemplazo discal por discos protésicos y liberación medular en los niveles C4-C5 y C5C6.

Expresó al respecto, que dicha cirugía fue realizada en el Sanatorio Güemes de esta ciudad, propiedad de la codemandada “Silver Cross América Inc. SA” y estuvo a cargo del equipo médico integrado por los Dres. J. P. B., C. G. Y. y P. C.; que la intervención duró unas cinco horas, luego de lo cual los cirujanos le explicaron, para su estupor, que habían debido de colocar los discos a martillazos ante la dificultad de insertarlos.

Prosiguió su relato, señalando que al poco tiempo comenzó a sufrir un intenso dolor cervical y la imposibilidad de movilizar los miembros superiores, por lo que luego de un estudio radiográfico se advirtió la defectuosa colocación de los discos al producirse una protusión discal, es decir, un desplazamiento del disco fuera de su posición, ejerciendo presión sobre los nervios, como consecuencia del desprendimiento de la prótesis del espacio C5-C6. Ello originó además del persistente dolor, un severo dolor en el brazo izquierdo, es decir, una braquialgia radicular, y trastornos deglutorios por el contacto de la prótesis desplazada con el esófago.

Afirmó que ante ello, el Dr. B. indicó la necesidad de realizar una nueva cirugía con distinta técnica, por ello el 16 de enero de 2007 fue intervenida nuevamente en el mismo nosocomio y por los mismos galenos, con el objeto de realizar la extracción de los discos colocados en el primer acto quirúrgico, colocando una artrodesis, es decir, la fijación de prótesis –“cages” o “cajas”– y placas con tornillos de titanio, en los mismos segmentos afectados.

Empero, indicó la actora, que su situación no mejoró, agravándose los síntomas previos de dolor y trastornos en la deglución al punto de no poder tragar, producto de la fractura de uno de los tornillos y el desplazamiento de la cervical, lo que hizo necesario la programación de una tercera intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 6 de junio de 2008, a cargo del mismo equipo médico en las instalaciones del Sanatorio Güemes. En tal ocasión, se retiraron las prótesis y el material de osteosíntesis colocado en la anterior operación y la colocación de dos nuevos “cages”, pero en este caso el jefe de equipo decidió realizar el abordaje por el lado derecho del cuello, con el consiguiente perjuicio estético, dado que las veces anteriores se lo habían realizado por el lado izquierdo.

Afirmó que nuevamente el resultado de la evolución fue desfavorable, dado que los síntomas anteriores persistieron e incluso se agravaron.

Por ello, expresó que la severa cervicalgia con parestesia –alteración de la sensibilidad, adormecimiento y hormigueo en los miembros superiores– y atrofia interósea, la llevaron a realizar una consulta especializada con otros médicos en la Clínica Fátima de Escobar, quienes luego de examinar el caso y de advertir que luego de tres cirugías nunca se pudo liberar el canal estrecho que motivó la primera intervención como así también la existencia de un cuadro radicular inexistente hasta entonces, le aconsejaron una nueva cirugía correctora, que se realizó el día 10 de enero de 2011, donde se extrajeron todos los elementos protésicos –cages– colocados con anterioridad, se efectuó una disectomía (se extrajeron los discos intervetebrales dañados de C6-C7, y la extracción de osteofitos (formaciones o protuberancias óseas irregulares) y colocaron nuevos “cages” con sistema de anclaje en tres niveles.

Indicó a continuación que dicha práctica se complementó con una nueva operación de laminectomía por vía posterior y fijación posterior que se realizó el 19 de abril de 2012, con el objeto de restablecer a la actora, aún con las serias limitaciones del caso, a su estado anterior y mitigar, en alguna medida, los padecimientos físicos y funcionales derivados de las tres primeras intervenciones quirúrgicas fallidas. Afirmó que las dos últimas cirugías lograron estabilizar la columna pero no pudieron evitar la compresión posterior que hace que el dolor persista y se presente el cuadro radicular.

El colega de grado desestimó la demanda.

Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora -quien expresó sus agravios de manera virtual a fs. 766/777-, y los codemandados C., B. y Y. –quienes presentaron sus quejas de igual manera a fs. 779/783 y 779/783– a las que adhirió la citada en garantía “Seguros Médicos SA” a fs. 784/785.

Los agravios fueron respondidos virtualmente a fs. 790/792, fs. 787/789 y fs. 794/805.

A fs. 810 digital se desestimó el replanteo de prueba en la Alzada solicitado por la parte actora.

Por lo demás, la Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por la codemandada “Silver Cross” a fs. 790/792 con relación a los agravios de la demandante será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios y no de resultado, y en una obligación tácita de seguridad, con respecto a la clínica codemandada.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado de grado concluyó que en el caso, no existe razón suficiente para fundar un reproche o considerar un actuar negligente en la actuación profesional de los galenos demandados.

Se queja por ello la accionante. Aduce que el “a-quo” ha realizado una ponderación sesgada de la prueba pericial, resultando incoherente y contradictoria su conclusión; afirma que no ha valorado adecuadamente las evidencias sobre la colocación defectuosa del material, a la luz del dictamen pericial; que no se ha apreciado correctamente la inexistencia de la falta de consentimiento informado. Insiste en la responsabilidad invocada de los médicos y clínica codemandados.

Solicita consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, al igual que el colega de grado, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, nº2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T.1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, nº III).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de la paciente.

A tal efecto, procederé a analizar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, debo señalar que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “F., M. A. C/ SANATORIO GÜEMES S.A. S/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” (Expte. Nº 21.465/2013), que en este acto tengo a la vista.

Fue ordenado en tales actuaciones el secuestro de la Historia Clínica de “Sanatorio Güemes”, correspondientes a la accionante.

Obran allí reservadas en sobre grande nº 17761, tres (3) historias clínicas, correspondientes a las respectivas intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en dicho nosocomio: 1) en fecha 30/3/2006 –Cirugía programada de Hernia de disco cervical doble; artroplastia cervical x 2; recambio discal cervical C4-C5 y C5-C6, cirujano Dr. Y., egresando el día 3/4/2006; 2) en fecha 16/1/2007 para cirugía electiva: retiro disco protésico cervical y artrodesis con placa y tornillos; Cirujano Dr. Y.; egreso el 19/1/2007; 3) ingreso en fecha 5/6/2008 para extracción de atrodesis; Cirujano Dr. C., ayudantes Dr. Y. y B.; egreso 8/8/2008.

5. Por lo demás, de las presentes actuaciones resulta de relevancia:

a. La ficha médica del consultorio particular del Dr. B. agregada a fs. 187, correspondiente a la atención médica brindada el día 3/11/2009 “…1 año y medio postquirúrgico (retiro placa cervical). Actualmente dolor cervical importante c/ … parestesias….Nota: la 1er.cirugía fue en 1/07 y en el postquirúrgico refirió….parestesias…… Plan: RMN +EMG c/ Potenciales. Recidiva de Estrechez?…”.

b. Las historias clínicas de la “CLÍNICA PRIVADA FÁTIMA S.A.” adunada a fs. 410/426 y fs. 427/444, de donde se desprende que la accionante ingresó el día 9/1/2011 con diagnóstico: CX de Columna. Cirugía programada de C. cervical. Enfermedad actual: paciente c/ instensa cervicalgia y parestesias en miembros superiores c/ atrofia interósea. Antecedentes de la enfermedad actual: 3 cirugías por vía anterior de columna cervical. Egresó el 13/1/2011. Luego, nuevo ingreso el 18/04/2012, Motivo de internación: mielopatía cervical. Enfermedad Actual: paciente c/ cervicalgia… atrofia muscular de ambos miembros superiores, inestabilidad en la marcha; Antecedentes: paciente c/ 4 cirugías previas por vía anterior; Operación propuesta: artrodesis columna cervical; Egreso el 21/4/2012…”.

c. La pericia médica de Neurocirugía llevada a cabo por el Dr. A. M. M., obrante a fs. 482/498.

Indicó que la actora le refirió que previo a la primer cirugía su sintomatología es de contracturas cervicales, cefalea holocraneal que no ceden al tratamiento habitual. No mencionó parestesias (sensación de electricidad dada por algunos cuadros de compresión medular o radicular). Refirió contractura, con eminencia tenar a predominio izquierdo. No mencionó claudicación en la marcha.

Al examen físico, presenta un buen estado general, lúcida, afebril, vigil y coherente, sin trastornos mnésicos aparentes; bien orientada en tiempo y espacio, palabra bien articulada con sintaxis y semántica correcta y un hábito constitucional. Se objetiva lentitud en todos sus movimientos: impresiona que es una limitación funcional por dolor. Cabeza: Normocéfala con implantación pilosa de acuerdo a edad y sexo. Cuello: con cicatrices en borde anterior de músculo ECM bilateral de 5 cm cada una, la izquierda con mayor pigmentación. Herida cervical posterior medial de 7 cm. Marcha: eubásica; deambula por sus propios medios, sin ayuda de terceros ni protésica alguna: Se objetiva lentitud y limitación de movimientos por dolor. Refiere no claudicar en la marcha a largas distancias. Miembros superiores: Menor fuerza en eminencia tenar izquierda. Movilidad conservada en una escala 5/5. Presenta lesión de pulpejo de dedo medio de mano derecha de aparición reciente sin evaluación dermatológica que puede guardar relación a la patología de base.

Describió luego el perito que la ARTROPLASTIA es un procedimiento en el cual se remueve un disco cervical y se reemplaza por uno artificial. Este disco provee el segmento de movilidad a diferencia de las fusiones, evitando el sufrimiento de los segmentos adyacentes y su consecuente degeneración. Expresó en tal sentido que existen diferentes tipos de discos artificiales diseñados por la industria. No se encuentran diferencias significativas entre ellos en cuanto a su tasa de complicaciones como de su durabilidad.

Agregó que todo procedimiento quirúrgico puede tener complicaciones. En la artroplastia puede dañarse tanto la médula espinal, que se encuentra posterior al disco intervertebral, como las raíces nerviosas, que se encuentran laterales al mismo.

Expresó el perito que la cirugía realizada el 30/3/2016 fue una ARTROPLASTIA (reemplazo de un disco cervical por uno protésico con movimiento) y su indicación es acorde a los síntomas que presentaba previamente. En el parte quirúrgico no se objetivan registros de complicaciones durante la cirugía.

Indicó que la migración de las prótesis de artroplastia es una complicación poco frecuente, pero ampliamente descripta en la literatura médica, y la conducta es intervenir nuevamente al paciente, que es lo que se encuentra descripto en autos.

Durante la segunda cirugía en Sanatorio Güemes el día 16/1/2007 no mencionan complicaciones quirúrgicas. Se menciona que las prótesis antes colocadas se encontraban migradas y móviles, por lo que son reemplazadas según se informa en el parte quirúrgico. Se coloca otro sistema de fijación con reemplazos de discos fijos (cages) y una placa con tornillos anterior.

Según refiere la actora, persistió con dolor con irradiación al brazo izquierdo, luego en abril de 2008, afirma sentir un chasquido en la columna cervical, le realizan RX, donde se objetiva ruptura de los tornillos proximales que sostienen la placa anterior de titanio. Esta complicación es poco frecuente pero se encuentra descripta en la literatura.

El 6/6/2008 le realizan nueva cirugía constando en autos el protocolo operatorio de la misma: se retira placa anterior con tornillos proximales rotos previamente y se revisan interespacios vertebrales ya intervenidos anteriormente y se colocan cajas intervertebrales. Está indicado el retiro de material protésico cuando este se rompe por fatiga o falla del material.

Luego, la actora no refiere tener una nueva complicación pero sí persistir con braquialgia a predominio izquierdo. Presenta electromiograma con compromiso C7 derecha de fecha 30/8/2010.

Expresó el perito en según figura en protocolos quirúrgicos: 30/3/2006 intervino Dr. C. Y. como cirujano; en 16/1/2007 Dr. C. Y. como cirujano; 6/6/2008 Dr. C. Y., Dr. C. y Dr. B. como cirujanos.

Agregó el experto que cada una de las cirugías incrementa el riesgo de complicaciones.

Aclaró luego que la historia clínica se encuentra acorde a los usos y costumbres en lo que atañe a los elementos de Litis, como así también los partes quirúrgicos, indicaciones y evoluciones.

Afirmó también, el estudio más relevante, la RMN y la patología discal, se encuentran acorde a la cirugía indicada. Se adjunta informa de RMN previa a la primer cirugía. No constan signos de listesis (desplazamiento de vértebras en sentido anteroposterior, en columna cervical la denominación correcta es subluxación, reservándose listesis para columna dorsal y lumbar).

Por otra parte, añadió que la actora le refirió haber dado su consentimiento para las cirugías.

Expresó también que las contraindicaciones absolutas para artroplastia cervical son: mal estado general del paciente, coagulopatía, fiebre, infecciones, enfermedades en estado terminal, infección de las vértebras adyacentes o del propio disco, estados sépticos y discrasias sanguíneas.

Apuntó también que el tiempo que demandó la primera cirugía fue de 4 horas con 15 minutos, siendo un tiempo esperable para dicho tipo de procedimiento. No constan en el protocolo que los discos fueran colocados a martillazos. Dicha técnica sí se considera riesgosa. Es de uso y costumbre que se envíen diferentes medidas de prótesis para colocar la que mejor se ajuste a las medidas del espacio entre vértebras una vez realizada la disectomía (retirar disco intervertebral).

Exhortó que el colocar el disco a martillazos puede generar complicaciones –lo que no consta en protocolo–, pero también las complicaciones pueden generarse colocándose el disco según indica la técnica operatoria habitual, la cual puede variar de acuerdo al tipo de implante que se utilice.

La migración de los implantes, tanto en el posoperatorio inmediato, mediato o alejado es propia del procedimiento como se menciona en la literatura antes citada. El mejor método para visualizar osteofitos posteriores es la tomografía computada. La migración del disco artificial puede causar compromiso de las raíces y provocar la sintomatología de dolor radicular irradiado a miembros. Por lo demás, la migración de los discos cervicales artificiales hacia anterior pueden provocar trastornos deglutorios por compresión del esófago por encontrarse esta estructura por delante de la columna. La urgencia, si no hay compromiso de la vía respiratoria, es relativa; se recomienda realizar la revisión lo más rápido posible, hecho que se ve dificultado a menudo por la no disponibilidad de prótesis para realizar la revisión de la cirugía.

Entre la migración de la artroplastia en la primer cirugía y la indicación de tracción cefálica en el año 2009, se efectuaron dos cirugías más de revisión, en 16/1/2007 y 6/6/2008.

Afirmó que la Artrodesis con Cage intersomático heterólogo y placa anterior se encuentra aprobado por la ANMAT y la FDA.

Asimismo indicó que en un electromiograma del 30/8/2010 (posterior a las 3 primeras cirugías) consta únicamente compromiso radicular C7 derecho (que no se corresponde con los niveles operados) signo de que no se encuentran las raíces en su salida suprimidas. El dolor que refiere la parte actora no es mesurable ni cuantificable objetivamente.

Explicó por otro lado que, el abordaje cervical puede darse de ambos lados; la vía de abordaje puede realizarse varias veces por la misma vía o puede optarse por cambiar la misma si la anterior se considera dificultosa. Si la vía es considerada necesaria, y se explica al paciente y se obtiene su consentimiento para la misma, la lesión estética es comparable a la producida por el abordaje contralateral. La indicación y elección del abordaje es responsabilidad del cirujano principal de cualquier procedimiento quirúrgico.

Las consecuencias de que un cuadro de canal estrecho no se opere puede ser el agravamiento o aparición de nuevo cuadro sensitivo o motor, tanto a nivel de miembros superiores (radicular) como de miembros inferiores (cuadro de vías largas por compresión medular). El tiempo de aparición de dichas complicaciones es variable entre pacientes y va del orden de semanas a años.

El impacto del tiempo transcurrido ente 2006 y 2011 no es objetivamente ponderable. El déficit funcional puede evaluarse por el dolor de la paciente (el cual no es mensurable retrospectivamente) o por el compromiso en la conducción nerviosa evaluada por el electromiograma, el cual, en el año 2010 informa compromiso de C7 (raíz que sale en el espacio entre las vértebras C6 y C7 aún no operados).

Afirmó que los tratamientos quirúrgicos son los indicados para su patología. La tracción cefálica no mejor los niveles operados por estar estos fijados por la prótesis, pero si mejora la contractura cervical en los otros niveles, pudiendo mejorar el dolor por dicha contractura. Es un tratamiento adyuvante.

Indicó que la génesis de la migración de prótesis que motivó la segunda cirugía es incierta. El pronóstico es malo si no se reinterviene el paciente, comprometiendo el esófago y las vías respiratorias. La evolución con migración de prótesis como con ruptura del material es un riesgo potencial de este tipo de procedimientos. Ningún procedimiento médico se encuentra exento de riesgos. Durante la internación pre y posoperatoria los cuidados y métodos complementarios son adecuados según la documental médica, no surgiendo la carencia de medios necesarios o estudios complementarios para tratar las complicaciones agudas o posteriores de este tipo de procedimiento.

CONCLUYÓ: que no se desprende de la documental médica impericia, negligencia, imprudencia o inobservancia de los deberes a cargo de los cirujanos que realizaron los procedimientos. La migración de discos de artroplastia es una complicación propia de la técnica así como del dolor residual.

Asimismo, ante el pedido de explicaciones que le fuera requerido a fs. 512/517 por la parte actora, el perito respondió a fs. 534/540 que: 1. La artroplastia, según la técnica, implica la remoción de los osteofitos, por lo tanto, no puede decirse que fue mal indicada; 2. La remoción de los osteofitos posteriores y laterales evita que los mismos no compriman estructuras neurales. Ello puede complicar la fijación de la prótesis pero no es condición necesaria para que esto suceda, es decir, aún con la remoción de los mismos la prótesis puede migrar, lo cual se encuentra descripto en la literatura. La tomografía ayuda a evaluar la calcificación de los osteofitos ya que es un mejor método para visualizarlos. Si no se encuentran calcificados, el mejor método es la resonancia magnética. Es correcto que no hay estudios con las prótesis colocadas, lo cual no demuestra si la mala ubicación fue en la cirugía o si pueden haber migrado luego de la misma; 3. La migración de los discos protésicos es una complicación siempre que ocurre, ya que no es el objetivo de la cirugía; 4. Durante años la industria y los ingenieros han tratado de mejorar los implantes para evitar aflojamiento y ruptura de los mismos. En los últimos años se están investigando diferentes polímeros que no ha logrado superar al titanio en cuanto a su dureza y resistencia. Por lo tanto, este material, es el idóneo en la actualidad. La ruptura del tornillo puede ser lo que causó el chasquido que refiere la paciente. Esta puede deberse a una falla en el material. No se encuentra al alcance del perito poder responder a dicha diferencia; 5. En la entrevista la paciente refirió que firmó el consentimiento informado formal justo antes de la cirugía estando en la camilla, por lo que no tuvo tiempo para leerlo completamente; 6. No puede asegurar que la migración y ruptura del material se deba a la técnica quirúrgica. La indicación, según su opinión, no fue incorrecta; 7. La presencia de osteofitos, los cuales se describen en la resonancia, no contraindica la artroplastia; 8. Si bien el tamaño de la prótesis puede predecirse con estudios como tomografía y resonancia, las cajas de instrumental de ortopedia traen varias medidas ya que el espacio en el que se coloca, el espacio intersomático (entre vertebras) puede variar, dependiendo de los componentes ligamentarios; es decir, que aún teniendo medidas estimativas previas, se prueban las medidas luego de realizar la discectomía; 9. La naturaleza osteofítica, es decir, la hipertrofia, muchas veces con calcificación de parte del anillo fibroso del disco y de ligamentos que acompañan a este, puede comprimir estructuras nerviosas. Pero también otros componentes, como partes óseas, o partes ligamentarias, o la misma prótesis, pueden comprometer estructuras nerviosas dando síntomas. No solamente los osteofitos pueden darlo; 10. La prótesis, aún siendo del tamaño correcto, al migrar, puede comprimir el esófago, lo cual es una complicación de la cirugía y requiere revisión de la misma (reoperación); 11. La orden del Dr. B. del día 3/11/2009 de tracción cervical continua y elongación de cervical y deltoides, impresiona ser una orden de ejercicios de kinesiología; 12. Los osteofitos se encuentran informados en resonancias posoperatorias posteriores (informe adjuntado de resonancia del 4/3/2016) y no se encuentra descripta su remoción en el protocolo quirúrgico. Aclara que dicha resonancia es posterior en tiempo a las cirugías realizadas en 10/1/2011 (cuarta cirugía anterior. Se les sacan lo cage. Se agrega el nivel inferior con cage autosustentable) y 18/4/2012 (artrodesis posterior). Ambos realizados en Clínica Fátima de Escobar; 13. En la RMN del 4/3/16 se describe la presencia de osteofitos, los cuales improntan en el estuche dural, pero no describe si hacen efecto compresivo sobre la médula; no es útil esta resonancia para evaluar si se resolvió o no el canal estrecho en las primeras intervenciones ya que es una resonancia posterior a las intervenciones 4ta. Y 5ta., realizadas por vía anterior y posterior, anteriormente descriptas. También informa la presencia de un canal estrecho foraminal comprimiendo estructuras nerviosas en el nivel D1-D2, que no fue intervenido; 14. Los puntos de limitación en la movilidad cefálica, cambios en el disco intervertebral y contractura cervical se encuentran dentro de la secuela que implica una cirugía de columna cervical, por lo que se encuentra ponderado dentro del mismo.

Ante dichas explicaciones, la parte actora realizó la impugnación de la misma, y ante la incontestación de lo requerido por el perito interviniente, se designó a fs. 558 nuevo perito.

d. La segunda pericia médica llevada a cabo por la nueva galena desinsaculada Dra. P. L. Á., se encuentra adunada a fs. 606/624.

Describió la perito que al examen físico, la actora presenta: CICATRIZ QUIRÚRGICA: 2 en cuello del lado derecho paralelas, de 5 y 3 cm respectivamente e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo (músculo del cuello donde se realiza el abordaje) de 6 cm de longitud hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras verticales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal, de 10 cm. SENSIBILIDAD SUPERFICIAL DE MMSS: con hiperestesia izquierda que irradia al codo hasta dedo medio de mano izquierda. Termoalgésica normal. Con pérdida de fuerza 3/5. REFLEJOS: aumentado de miembro superior izquierdo. COLUMNA CERVICAL: presenta cicatriz compatible con abordaje quirúrgico: 2 en cuello del lado derecho paralelas de 5 y 3 cm, respectivamente, e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo de 6 cm de longitud, hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras cervicales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal de 10 cm. Se palpan contracturas musculares paravertebrales con hipertonía de los músculos paravertebrales derechos e izquierdos. Los movimientos articulares de la columna se encuentran con movilidad de la columna globalmente limitada, principalmente a la flexión/extensión por Anquilosis Cervical. MIEMBROS SUPERIORES: tono aumentado del lado izquierdo, trofismo conservado, sensibilidad alterada pro hiperestesia izquierda y fuerza muscular disminuida del lado izquierdo 3/5. Lesión a nivel C7 parcial.

Ante los puntos periciales, expresó la galena que la Historia Clínica ha sido correctamente confeccionada, de conformidad con las reglas del arte de curar que resulten de aplicación. Se encuentra cronológica y completa, no contiene interlineados, borrados, atestaciones efectuadas fuera de los límites marginales y las observaciones se encuentran suscriptas y selladas por el profesional respectivo. Se describen los estudios realizados y de acuerdo a estos se han efectuado diagnósticos diferenciales. No consta el Consentimiento Informado en la historia clínica, esto no obsta que se le brindó información a la paciente de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, debido a su relato en la examinación correspondiente. Los estudios están anexados a la historia clínica y consta su transcripción; coinciden con los protocolos de los laboratorios o dependencias que lo efectuaron.

Detalló con relación a las 3 cirugías cuestionadas en autos: 1) Protocolo quirúrgico 30/3/2006: neurocirugía Dr. Y. y V. (anestesiólogo) “incisión de esternocleidomastoideo izquierdo, disecado de paquete vásculo-nervioso y vía aérea, se marca espacio C4-C5 y C5-C6 bajo control radioscópico…recoloco disco cervical artificial 14×7 y 17×8…se coloca drenaje, cierre por planos”. 2) Operación 16/7/2007: retiro de material instrumental de columna y artrodesis cervical: se retira material con abordaje anterior se encuentran implantes que son retirados al encontrarse migrados y sueltos. Se colocan 2 cages intersomáticos de PEEK y fijan con placa cervical con tornillos de titanio…nota en el interior del cage se coloca sustituto óseo-Master-Profit…cura plana” Dres. Y., V. 3) Protocolo quirúrgico 6/6/2008: operación de revisión de artrodesis/retiro de prótesis y artrodesis, Dr. G. N. … especialista en anestesia, C… Y. … B. (firmantes como neurocirujanos, sin sello aclaratorio) Breve relato: identificación de endostio por lo que se retira CAGE PEEC (provisorio) y colocación de 2 nuevas cajas y sustituyo bórax en su interior C4-C5 y C5-C6… hemostasia, sutura por planos…”

Explicó que los ayudantes en casi todas fueron Dr. V. y C. Indicó con relación a por qué aparece en un solo parte quirúrgico el Dr. B., por lo que recabó en autos, se entiende que es un equipo quirúrgico y el Dr. B. pertenece al mismo, eso no quiere decir que en todas las cirugías tenga que intervenir directamente, puede estar presente y observar el resultado de la misma o no estar, y se lo informan.

Por otra parte aclaró la perito que considera a la paciente en cuestión de alto riesgo por tener antecedentes de alteraciones tiroideas, ya que esto afecta en gran medida la osteogénesis, por lo tanto debe tomarse la conducta menos cruenta. En tal sentido, entiende que cualquiera de las dos técnicas (ARTROPLASTIA o ARTRODESIS) está indicada, es a juicio del cirujano elegir la que crea adecuada de acuerdo a su formación técnica y académica la que mejor éxito tendrá. Y por ello se eligió en equipo “Artroplastía”.

La primera cirugía, de acuerdo al informe de anestesiólogo duro tiempo habitual; la segunda “cirugía programada de duración 4 horas 19 minutos”, debido a que se deben resecar con cuidado los planos.

Enfatizó asimismo, que los discos artificiales no pueden colocarse a martillazos; es una sensación ficticia que puede referir alguien cuando fue laboriosa la colocación del injerto, debido a la mala posición vertebral, que requirió ese tipo de cirugía. Si esto ocurriera, el material queda inútil, por ser delicado. Es una falacia pensar en esa conducta; si existió esa palabra en la frase, fue para exagerar la laboriosidad. No es real.

Agregó que el informe de resonancia posterior a la primera cirugía no menciona que la C6 esté horadada, como tampoco indica la existencia de ningún osteofito. Menciona una estenosis de médula y por ello se realizó una nueva recolocación. En este caso, se debió intervenir por cervicalgia y disfagia. Figura en diagnóstico previo a la cirugía y la causa es que el material rosaba el esófago. Urgencia fue con la que se realizó cirugía exploradora y tratamiento nuevo: el adecuado, luego del diagnóstico. El 5/6/2008 se realiza la RMN y el 6/6/2008 se opera.

El sistema colocado en la segunda cirugía –Disectomía cervical anterior con artrodesis intersomática (DCAA)– es una técnica ampliamente aceptada en el tratamiento de la enfermedad discal cervical. Si está o no aprobada por ANMAT, es de suponer que sí, ya que de no ser así no se podría comercializar.

Con relación a las tres cirugías realizadas en Sanatorio Güemes, expresó que es posible realizar el abordaje más de dos veces por la misma vía, y no se utilizó en la tercer cirugía la mima vía de abordaje utilizada en las intervenciones anteriores, porque había riesgos de poder lesionar otras estructuras por la fibrosis lógica luego del tiempo transcurrido. Si existe el riesgo de lesionar el nervio recurrente, es preferible provocar una nueva lesión estética con un nuevo abordaje. Por otra parte, ante la pregunta que le fuera formulada respondió que el diagnóstico primitivo no fue de canal estrecho, sino cervicalgia severa.

Afirmó que las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología. En el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica. El tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas. Postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día. Todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas. Se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías, infección.

Asimismo recalcó que es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración. La conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde. Luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

CONCLUYÓ, situándose en ese año y con esa paciente joven sin antecedentes óseos previos, que las indicaciones de tratamientos fueron adecuadas, teniendo en cuenta que las intervenciones segunda y tercera, fueron complicaciones de los materiales colocados (uno que se desplazó y otro que se rompió y soltó tornillo) y no de la evolución tórpida individual de la paciente. Tan es así que la paciente toleró a lo largo de 5 años, 5 cirugías de columna cervical, con sus riesgos y complicaciones postoperatorias.

En el Sanatorio Güemes, siempre se tomaron todas las medidas necesarias y el tratamiento fue minucioso y adecuado, pero que desafortunadamente algo humano falló (desplazamiento de disco protésico) y algo material (ruptura de placa y desprendimiento de tornillo, comprimiendo saco medular). Ambas cosas determinaron las nuevas re intervenciones y luego como resultado, se produjo un canal estrecho, con disco rígido y osteofito a nivel C7-D1, que se tuvo que reintervenir en dos oportunidades, por vía anterior y posterior.

Luego, ante las explicaciones que le fueran formuladas por las partes a fs. 626/629, fs. 631/632, fs. 633/634 y fs. 636/vta. la perito respondió a fs. 638/642, fs. 644/645, fs. 646/647 y fs. 654/663, indicando que: la fractura del material colocado y su migración es una complicación con un porcentaje mínimo en las estadísticas y su diagnóstico temprano amerita el retiro urgente del material. Pero en este caso (cirugía de 2007) se programó. Y además, no tuvo esta complicación una sola vez, la tuvo 2 veces: a los 10 meses de la primera cirugía y a los 18 meses de la segunda cirugía. No ha encontrado la misma complicación 2 veces en un mismo paciente en las estadísticas. Fueron complicaciones mecánicas del material. De acuerdo a los partes quirúrgicos, no se mencionó ninguna complicación intraquirúrgica.

Con respecto a las conductas que adoptaron los facultativos para prevenir las complicaciones, son el estudio del estado general de la paciente, si se encuentra compensada con respecto a patologías crónicas, etc.; la elección del tipo de abordaje e instrumental a colocar para el mejor resultado. Lo único que consta son los estudios de laboratorio y radiológicos previos. No existe la “medición de discos y detalles de la estructura ósea” a la que el letrado hace referencia. No es habitual dejar por escrito ese trabajo que realiza el profesional.

No hay estudios radiográficos inmediatamente posterior a la cirugía, puede ser porque la colocación de las placas se ha hecho bajo intensificador de imágenes, igualmente es de correcta práctica realizar una radiografía luego de la cirugía para evaluar la adecuada colocación de los discos.

Afirmó también que las cirugías fueron justificadas de acuerdo al diagnóstico dado: 1) Hernia discal; 2) Desplazamiento de material comprimiendo esófago (disfagia); 3) Ruptura de placa de titanio y desprendimiento de tornillo; 4) hernia de disco C6-C7 + revisión de artrodesis; 5) canal estrecho.

Luego, ratificó las conclusiones brindadas en su experticia.

Seguidamente, y ante la medida para mejor proveer requerida por el “a-quo” a la perito médica en fecha 9 de marzo de 2020 (fs. 698 digital), la experta respondió a fs. 699/701: A) Según las constancias de la Historia Clínica, el diagnóstico primario de la actora fue HERNIA DISCAL. B) En cuanto a la causa de desplazamiento de los discos en el caso de la actora, considera que el material pudo aflojarse o romperse por algún motivo de falla en la fabricación o simplemente el paciente rechazó el material en dos oportunidades, en 2007 y 2008. C) Teniendo en cuenta la documental aportada, según el informe de las RMN del 5 de junio de 2008, en ese momento se diagnosticó el canal estrecho. La intervención a ese diagnóstico recién se realizó en el 2012. Las razones porque el canal estrecho no fue diagnosticado oportunamente son porque los profesionales siempre culparon al material colocado de los síntomas y no de la disminución de tamaño del canal medular. D) La conducta obrada por los médicos demandados en atención a la actora no es merecedora de ningún reproche. E) En la cirugía del 2011 mejora parcial de los síntomas dolorosos y neurológico. Luego del 2012, aparentemente mejoró la marcha y la disestesias, recuperación de la fuerza del miembro superior derecho.

Seguidamente, ante las aclaraciones y explicaciones que les fueran solicitadas, expuso y reiteró que: a) En aquel entonces, la comunidad científica que nos nucleaba reconocía como buena práctica realizar instrumentación en columna cervical por el riesgo de dejarla inestable; b) Hay varias causas para que el material se “extruyera/migrara” o saliera del sitio colocado. Que por supuesto esta cirugía tiene que tener un control posterior a la colocación del material o instrumentación en forma inmediata (amplificador de imágenes en quirófano o radiografía in situ control post colocación) y que también puede ocurrir la colocación inadecuada (por presencia de osteofitos, por falta de visión adecuada en campo quirúrgico y otras circunstancias), pueden ser las causas además de la falla del material; c) La conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche, siendo su opinión, de acuerdo al arte de curar y los protocolos científicos actuales e históricos, ateniéndose a lo presentado en documentación en autos (v. fs.713/714 digital).

6. Ahora bien, las experticias, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, pág. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones periciales, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J. A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo, al igual que el colega de grado, que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no puede desconocerse las enfáticas afirmaciones de ambos peritos intervinientes en autos, en el sentido que la conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche; las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología; en el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica; el tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas; postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día; todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas, se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías (infección); es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración; la conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde; luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

8. Cabe por último analizar la queja de la accionante relativa a la falta de apreciación por parte del Magistrado de grado acerca de la inexistencia de consentimiento informado.

Contrariamente a lo sostenido en el agravio, se advierte que el “a-quo” se ha explayado al respecto, señalando expresamente que: “…no encuentro que en el escrito de demanda se hubiere reclamado con fundamento en esta omisión. La actora ha observado otros aspectos del obrar de los demandados, pero nada dijo en punto al deficiente cumplimiento del deber de información a que tenía derecho en su calidad de paciente. Se trata, pues, de una cuestión que no integró la pretensión deducida, por lo que de fundar una hipotética condena en esa omisión estaría fallando extra petita, concediendo algo que no fue oportunamente pedido –y sobre lo que los demandados no se han defendido–, y esta sentencia habría excedido impropiamente los límites de la congruencia (arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal…”.

Dicha conclusión no ha sido debidamente rebatida por la demandante, y en tal aspecto, la restricción que al Tribunal impone el art.277 del Código Procesal, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia de lo apelado (conf. CNCiv. Sala C, L. 550.429, del 2/9/2010).

Sin perjuicio de ello, señalo para concluir, que la expresa afirmación realizada por la actora a la perito médica P. L. Á., en cuanto a que se le brindó información de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, dejaría también sin fundamento su queja.

9. Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el Magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los galenos y clínica coaccionados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora.

III. Sobre las costas

Los médicos codemandados y la citada en garantía “Seguros Médicos SA” se agravian por la imposición de costas en el orden causado decidida por el colega de grado.

Solicitan que se revoque lo así establecido y se impongan las costas a la demandante.

Sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “…la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.

Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

Cabe resaltar que el art. 68, parte 2ª del Cód. Procesal faculta la exención de costas al vencido siempre que el juzgador encuentre mérito para ello. La jurisprudencia tradicional alude, como causa genérica que autoriza el apartamiento del principio que manda imponer las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de “razón fundada” para litigar.

Esta fórmula está dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte perdidosa actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito o incidencia (Conf. Palacio Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Tomo III, p. 373).

Solo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (CNCiv., Sala A, L. 112.907 del 11-8-92 y sus citas). La creencia de un litigante sobre el derecho que le asiste no basta para eximirlo de las costas, sino que la evaluación de esa circunstancia exige que la opinión de aquél repose sobre hechos y fundamentos que, objetivamente considerados, lo induzcan a sostener tal actitud (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Costas Procesales”, Ediar, Año 2007, Volumen 1, p. 343).

Como quedó dicho, los médicos coaccionados como así también la aseguradora “SEGUROS MEDICIOS SA”, se agravian por la imposición de costas establecida en el orden causado. Consideran que tal fijación, implica un apartamiento del principio objetivo de la derrota.

Se advierte que en el caso, las graves y muy lamentables complicaciones que padeciera la Sra. F. luego de la primera y segunda cirugía que le fuera realizada y aquí consideradas, si bien, a tenor de las conclusiones periciales, no habilitan la admisibilidad de la demanda, a todo evento, las complicaciones de los materiales colocados (uno se desplazó y otro que se rompió y soltó el tornillo), debiendo pasar por dos operaciones quirúrgicas más en otro nosocomio, pudieron incidir en la decisión de la accionante, de promover la demanda al considerar que las precedentes no fueron realizadas en debida forma y con los recaudos pertinentes.

En tal entendimiento y en tanto las manifestaciones formuladas en los agravios no resultan demostrativas del yerro supuestamente incurrido por el sentenciante, ello conllevará el rechazo de las quejas vertidas.

IV. En consecuencia, propongo al Acuerdo, si mi voto fuera compartido que: 1.- Se confirme la sentencia de grado en todo cuanto decide y fuera materia de agravios; 2.- Se impongan las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Trípoli dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y 3) Pasar a despacho las actuaciones para resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los que corresponden por los trabajos realizados en la Alzada.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

B., M. D. y otro c/ Sanatorio de la Trinidad Palermo de Galeno y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “B., M. D. Y OTRO C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD PALERMO DE GALENO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.-”, respecto de la sentencia corriente a fs. 977 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 977 digital rechazó la demanda promovida por C. E. G. y M. D. B. –por sí y en representación de la hija de ambos menor de edad T. B.– contra D. E. R. V., P. E. F., “GALENO ARGENTINA S.A.”, “SANATORIO LA TRINIDAD PALERMO” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas a la parte actora vencida, por los daños y perjuicios que refirieron haber sufrido como consecuencia de la atención médica recibida durante el nacimiento de T., ocurrido el 13 de noviembre de 2007.

Indicaron los demandantes que la atención del embarazo de la coactora G. hasta el parto inclusive y nacimiento de T., fue responsabilidad profesional de la galena coaccionada Dra. D. E. R. V., a través de la cobertura médica de “Galeno Argentina SA”. Señalaron los controles médicos realizados y afirmaron que los registros de la altura uterina no fueron registrados por la coaccionada al final del embarazo y que la altura uterina registrada en la planilla de control prenatal al 11/10/2007 (31 cm), ya anunciaba un feto grande, a un mes antes del parto.

En tal aspecto afirman que la obstetra debió advertir que se considera “macrosomía fetal” a todo feto con peso aproximado o mayor a los 4,500 kg en embarazadas no diabéticas, pudiendo estimar el peso fetal intraútero, ecográficamente; aducen que dicha galena omitió asociar peso y tamaño de feto grande a riesgo perinatal en etapa de control prenatal, configurando negligencia e impericia, poniendo en riesgo y peligro a la madre y a la niña por nacer, al presentarse la posible complicación de “distocia de hombros” durante el parto vaginal y nacimiento ocurrido el 13/11/2007, con graves consecuencias para T., quien pesó 5,050 kgs., y padece “parálisis de erb debido a traumatismo de nacimiento”, con complicaciones durante el nacimiento y distintas intervenciones quirúrgicas y tratamientos kinesiológicos a los que tuvo que ser sometida.

El colega de grado desestimó la demanda. Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora y el Ministerio Público de Cámara, quienes expresaron sus agravios de manera virtual a fs. 1006/1028 y fs. 1051/1053, respectivamente, que fueron respondidos de igual manera, a fs. 1030/1043 y fs. 1055/1062.

La Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por los codemandados a fs. 1030/1043 será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, a la clínica y empresa de medicina prepaga codemandadas, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios –en cuanto a los galenos– y en una obligación tácita de seguridad –con respecto a las restantes–.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado concluyó que en el caso, no se advierte, según las constancias agregadas a las actuaciones, que haya mediado culpa de los médicos intervinientes en la atención de la paciente, sobre la base de un dictamen categórico en dicho sentido, según el cual el control prenatal fue correcto, la historia clínica de la evolución del parto y evolución puerperal están correctamente realizadas, considerando además, que desde la intervención, no hayan habido actos inidóneos, resultando en tal ocasión, un hecho imprevisible, siendo el actuar de la Dra. R. V. correcto, incluso al solicitar la actuación del médico de guardia, el codemandado F.

Se quejan por ello la parte actora, como así también la Sra. Defensora de Cámara. Aducen que el “a-quo” ha realizado una errónea interpretación de la prueba producida, basándose en una pericia médica que califican como no idónea; solicitan que se valore adecuadamente la producida en autos por el consultor técnico ofrecido en la demanda. Insisten en que ha resultado demostrada la omisión culpable de las diligencias exigibles conforme la lex artis, y la deficiente atención médica.

Solicitan consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág.631, nº 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág.452, nº III).

En igual sentido, pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social –en el caso medicina prepaga– por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquélla (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de las pacientes.

A tal efecto, procederé a valorar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, señalo que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333: 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “B., M. D. Y OTROS C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD Y OTROS S/ PRUEBA ANTICIPADA” (Expte. Nº 70.379/2010), que en este acto tengo a la vista.

Fue agregada al inicio de tales actuaciones (fs. 1) partida de nacimiento de T. B., ocurrido el día 13 de noviembre de 2007 a las 15:20 hs., siendo sus padres los demandantes M. D. B. y C. E. G.

Asimismo, fue secuestrada Historia Clínica de “Sanatorio de la Trinidad-Palermo” correspondiente a CAROLINA GOMEZ, donde surge su internación en Maternidad el día 13/11/2007, Hora de ingreso: 12:31 hs., Médico R. V. D.…, Trabajo de Parto, Paciente de 34 años de edad, G.III, P.II, cursa Amenorrea de 40,2 sem, Al T. cuello centralizado, borrado en un 90%, dilatación 7cm.; Bolsa íntegra; Cefálica… Cultivo de Estreptococo B. Hemolítico (Negativo), Aumento 22 kgs., 2 pruebas Glucosa N, Biometrías s/P. EPICRISIS: Embarazo 40 sem. T. de Parto; Parto Vaginal; Distocia de Hombros; RNVivo Fem Ap.3-5-7; Puerperio sin Sintomatología Urinaria Baja; Urocultivo en proceso; Alta. Control por C.E. con medicación. PERIODO EXPULSIVO Y ALUMBRAMIENTO: COMENTARIOS: Distocia de Hombros. Se realizan maniobras de rotación para su extracción con colaboración de Obstetra de Guardia extrayéndose RN Vivo Fem. Ap 3-5-7-. Aclaración: Dra. R. V., Matrícula …

También se secuestró Historia Clínica de Neonatología correspondiente a la niña T. B., Sanatorio Trinidad Palermo: Motivo de Internación: internación pediátrica clínica, Fecha de Ingreso: 13/11/2007, Hora de Nacimiento: 15,20 hs, Lugar: Sanatorio La Trinidad de Palermo; Antecedentes Maternos: edad 34 años, G3 P2…embarazo controlado normal; Antecedentes Perinatales: E.G:41 semanas, RAM LA meconial, Tipo de Parto: Vaginal, Presentación: cefálica, Apgar:1’:3, 5’:5, 10’:7, Reanimación: requirió bolseo por presión positiva hasta recuperar frecuencia cardíaca y saturación de oxígeno; Peso nacimiento: 5050 gr, Grupo: “0”, RH: positivo, Coombs directa: negativo; Aspecto respiratorio: Presentó dificultad respiratoria inmediata al nacimiento, por lo que requirió oxígeno suplementario a través de halo cefálico hasta el cuarto día de vida… Paresia diafragmática derecha constatada radiológica y ecográficamente; Se efectuó interconsulta con cirujano torácico infantial… quien luego de la interpretación radiológia y observación clínica, descarta requerimiento de cirugía correctiva e indica control ambulatorio; Aspecto Cardiovascular : Ecocardiograma Doppler color sin evidencia de cardiopatía estructural. Hipertensión pulmonar persistente leve sin signos de déficit en la contractilidad miocárdica; Aspecto hematológico: Hemograma normal, HTO inicial 44%. No recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados; Aspecto Infectológico: no presentó intercurrencias infectológicas; Aspecto Hidroeléctrico-Nutricional: recibió hidratación parenteral por vía periférica hasta el cuarto día de vida; inició alimentación enteral fraccionada por sonda orogástrica desde el segundo día con buena tolerancia a la progresión del volumen. Lactancia materna desde el quinto día… Aspecto crecimiento: Incubadora durante 5 días. Peso mínimo 4665 gr a los 6 días; Aspecto Neurológico: Normal (14.11.2007); Examen clínico Neurológico: realizado el 23.11.2007: paresia braquial derecha con movimientos espontáneos de los dedos de dicha mano al momento del examen físico, resto del examen normal con reflejos y movilidad acorde a días de vida y edad gestacional; Aspecto Ortopedia: Se realiza interconsulta con Ortopedia Infantil: se constata flexión de dedos y muñeca espontánea con rotación interna de hombro derecho. Indica movilización pasiva suave y posterior kinesioterapia; ….

Diagnósticos de Egreso: * RNT Alto Peso para Edad Gestacional; * Paresia diafragmática derecha; * Paresia braquial derecha.

De igual manera se agregó Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 13/02/2008 a fin de Cirugía programada eventración diafragmática, paresia diafragmática derecha, paresia braquial derecha. Alta sanatorial: 17/2/2008.

5. Por lo demás, en las presentes actuaciones se agregó a fs. 458/477 –hoy Reservado en sobre grande en Secretaría– Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 15/8/2014, Edad: 6 años, Motivo internación: Cirugía programada de Hombro derecho. Fecha de egreso: 16/8/2014.

Asimismo se encuentra adunado a fs. 753 Certificado de Discapacidad T. B. “PARÁLISIS DE ERB DEBIDA A TRATAMIENTO DE NACIMIENTO”.

Se agregó también a fs. 806/826 Historia Clínica Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, correspondiente a T. B., Fecha ingreso: 20/8/2008, Epicrisis: Paciente que ingresa para cirugía por lesión de plexo braquial derecho, POP bueno, sin complicaciones, herida quirúrgica cerrada. Fecha egreso: 22/8/2008.

Por otra parte, en autos ha sido designado como perito médico legista el Dr. O. N., quien presentó su experticia a fs. 811/826 digital.

Expresó el galeno que la coaccionante G. fue atendida en el embarazo y parto que origina esta litis por la Dra. R. V., en su consultorio, por la prepaga Galeno. No refiere quejas de la atención durante el embarazo e indicó que durante el mismo realizó controles mensuales y al final mucho más seguidos. También le solicitó estudios de laboratorio, ecografías, concretamente se sintió bien atendida durante la gestación. Le indicó también la actora que el 13 de noviembre comienza con contracciones por lo que decide concurrir al Sanatorio La Trinidad de Palermo de acuerdo con la hablado con la obstétrica (partera), donde fue internada alrededor de las 13 hs, en trabajo de parto. Posteriormente pasó a sala de partos, donde le colocaron suero y anestesia peridural. El parto se realizó alrededor de las 15 hs, luego de muchos pujos, refiere problemas al nacer la niña, por lo que la doctora solicitó ayuda a otro médico. La niña nació pero no la escuchó llorar y fue atendida rápidamente por médico neonatólogo.

Indicó el perito que esta litis ha sido iniciada por las lesiones residuales del plexo braquial que presenta T. B., que ha nacido con un peso de 5000 grs., es decir, una macrosomía fetal.

Aclaró al respecto que se caracteriza tradicionalmente a la macrosomía fetal en base a un peso arbitrario, que actualmente es 4500 grs o peso por encima del percentilo 90 para la edad gestacional y se define como un feto grande para la edad gestacional (GEG), mayor al percentilo 90 de las curvas de peso y crecimiento, que pueden significar un mayor riesgo perinatal que los fetos de tamaño normal.

Expresó que en muchos casos, la macrosomía fetal puede producir una distosia de hombros. El diagnóstico final de esta emergencia obstétrica, sin embargo, no ocurrirá hasta después de que la cabeza fetal haya salido de la vagina “signo de tortuga”, en el que hay una retracción de la cabeza fetal contra el perineo materno. Por lo tanto la distocia del hombro, se diagnostica con mayor frecuencia cuando se produce el fallo en el parto del hombro u hombros fetales y que requieren tracción hacia abajo y maniobras obstétricas auxiliares, con el fin de aliviar la obstrucción antes de que el cerebro fetal sufra una lesión hipóxica-isquémica irreversible.

Es un fenómeno infrecuente, no puede predecirse y tiene alta morbilidad. Es un cuadro de extrema urgencia en obstetricia y las maniobras para solucionarlo tienen un alto grado de morbi-mortalidad fetal y materna, a pesar de la habilidad e idoneidad del obstetra, incluso cuando se maneja adecuadamente. La lesión del plexo braquial (BPI) es una de las complicaciones fetales más importantes de la distocia del hombro.

Sin embargo, también destacó que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte de los profesionales de la salud y hay una importante evidencia que sugiere que la fuerza propulsora materna puede contribuir con algunas de estas lesiones, incluso también después de una cesárea con o sin complicaciones.

Afirmó que la alteración mecánica se produce cuando con la expulsión de la cabeza, los hombros no se introducen en el canal del parto, en una situación de desequilibrio entre los diámetros pélvicos y el diámetro bis acromial. El problema puede afectar a cualquiera de los hombros, o ambos.

Por otra parte, se explayó expresando que el daño del plexo braquial se produce por estiramiento, rotura o desgarro del nervio, o lesiones de la médula cervical. Se conocen dos tipos: un de ERB-DUCHENE que toma la cervical 5 y 6, y el de KLUMPEL, que toma raíz cervical 7 a 11. En general es unilateral y el miembro derecho es el más afectado. Puede producir acortamiento del miembro afectado, atrofia muscular, hombro en aducción y rotación interna, limitación de la ablución del hombro, codo en abducción parcial y extensión, entre otras cosas. El pronóstico de recuperación es multifactorial, dependiendo de las raíces afectadas, tipo de lesión, nivel funcional de la lesión. El tratamiento puede ser conservador o quirúrgico, de acuerdo al cuadro y evolución.

Asimismo, enfatizó que la morbilidad, no se relaciona con la experiencia del asistente.

Agregó que, aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más relevante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo, pues la estimación ecográfica del peso fetal tiene un error medio de +-8% en la gestación a término, pero con fetos grandes supera el 12%, y aunque la precisión se puede mejorar si se incluyen los datos clínicos relacionados con la macrosomía, los errores medios se mantienen aún próximos al 10%.

Asimismo, que las relaciones de la macrosomía fetal con la distocia de hombros están claras, pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60% de estas distocias se producen en fetos de menos de 4000gr, 30% en fetos de 4000gr y 25% de los que superan los 4500 gr.

Por otra parte, afirmó que el valor pronóstico de la macrosomía es mayor si es debida a diabetes, siendo la distocia de hombros el doble frecuente en el caso de diabetes materna.

Enfatizó el perito que ha tratado de explicar lo problemático de la macrosomía fetal y la distocia de hombros (cuadro imprevisible y una verdadera urgencia en la obstetricia).

Concluyó que en el caso de autos: 1) El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; * es evidente que hubo un error de cálculo de peso fetal y esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 2) El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 3) La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 4) La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 5) El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg).

Expresó así, que en el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto.

La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra.

Por otra parte, afirmó que la Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas. Los consentimientos informados que figuran, son los de rutina para este tipo de pacientes. No encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Estaría únicamente en discusión el no haber solicitado otra ecografía antes del parto (hay una solicitud a las 36 semanas pero no encontró el resultado), pero la solicitada 60 días antes del parto no presentaba alteraciones que hicieran necesario otro control ecográfico.

Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente.

Considera que el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

En esa misma línea, no puede determinar si la actuación del médico obstetra de guardia ocasionó lesiones a alguna de las accionantes; la actuación de la doctora no ha producido lesiones residuales físicas en la madre, en la niña ha quedado secuelas de una lesión del plexo braquial a consecuencia de la distocia de hombros durante el parto, que ha sido un parto distócico porque se ha utilizado anestesia, oxitócicos y hubo maniobras por una distocia de hombros.

Reiteró que el peso de T. al nacer fue de 5050 grs., hubo lesión del plexo braquial, posiblemente a causa de la distocia de hombros por sí misma o por las maniobras realizadas durante la urgencia. La niña ha recibido tratamiento desde el nacimiento hasta el momento actual, incluso cirugías, habiendo quedado con una discapacidad residual.

Además, por lo referido por la madre y así también surge de autos, siempre estuvo en tratamientos quirúrgicos y kinesiológicos para tratar de recuperar las funciones perdidas por las lesiones del plexo braquial.

Luego, ante las impugnaciones que le fueran realizadas virtualmente a fs. 872/873, fs. 876/898 el perito respondió de igual modo a fs. 878 y fs. 903/905, indicando que en el caso de la distocia de hombros se utiliza la maniobra de Mc Roberts, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la gestante, bien que con su propia colaboración o con la de los ayudantes, que aunque no está descripta en el parte quirúrgico, es la primera elección para este problema.

Afirmó que la paciente se encontraba en el percentilo 50, es decir, no era previsible de un alto peso fetal; era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado; el trabajo de parto se inició espontáneamente (no fue provocado), en fecha y se realizó en un tiempo normal (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); el haber estado con la misma dilatación desde las 14,50 hasta las 15,20 hs, no indica parto detenido; desde la internación al parto no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso; la medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia; es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Ratificó sus conclusiones.

Además, el experto desinsaculado en autos, ante las preguntas que le fueran formuladas a fs. 962 por el Magistrado de grado como medida para mejor proveer, respondió a fs. 963/964 que el peso del feto no es un elemento que se tenga en cuenta al principio del embarazo; hasta la semana 12 de gestación, solo se mide la longitud del feto, considerando la distancia de la cabeza del cóccix del feto (CRL); posteriormente, se estima el peso automáticamente gracias a las sofisticadas máquinas de ultrasonido. Los datos se procesan sobre la base de fórmulas específicas; gracias a ello, en las ecografías se puede predecir el peso fetal “presunto”, por lo que nunca es 100% correcto, sino que tiene un margen de error del 10% al 15% más o menos. Por lo tanto puede concluirse que la posibilidad de diagnosticar macrosomía, tano por métodos clínicos como ecográficos es limitada.

Asimismo, en lo relacionado al peso fetal se tienen también en cuenta otras variables como peso de fetos anteriores, si hubo problemas durante el parto, diabetes gestacional, talla materna, peso al nacer de la madre y aumento brusco de la longitud de la altura abdominal.

Agregó el perito que ante la sospecha de posible macrosomía, en general, se procede a una inducción del parto a las 39 semanas, tomando con mucha atención la evolución de éste y ante signos de estancamiento del mismo, se decide cesárea electiva.

6. Ahora bien, la experticia, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T.II, pág.291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág.191).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la pericia médica, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Conforme ello, y con relación a la queja de la parte demandante, referida a que se valore en la Alzada lo que denomina “el fundado informe del consultor técnico de la pare actora” recuerdo, atendiendo al informe de fs. 850/857 digital, que el consultor no es un auxiliar del juez, por lo menos en el sentido atribuido al perito designado de oficio, sino, en tal caso, un auxiliar de la parte. Así, se ha dicho que entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estar a la del técnico designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad, otorgándole mayor atendibilidad (CNCiv., Sala H, 29/5/97, “Ferreira, Josefa J. c/ Ríos, Diego H. s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala M, 16/12/97, “Aducci, Carlos A. c/ Díaz, Víctor M. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala E, 8/10/99, “Buccelli, Diego S. c/ Martinez, Kressi, Mateo F. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, 12/11/98, “Venega, Manuela I. c/ Zabala, Orlando A. s/ daños y perjuicios”, fallos citados en Daray, Hernán, “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Tomo 2, Ed. Astrea, págs. 482/484 y 486).

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J.A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

Entiendo al igual que el colega de grado que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no pueden desconocerse las afirmaciones del perito interviniente en autos, en el sentido que: 1. El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; 2. Hubo un error de cálculo de peso fetal pero esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 3. El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 4. La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 5. La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 6. El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg), empero, era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); 7. En el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto, lo que tampoco ocurrió; 8. La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra; 9. La Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas; no encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; 10. El hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los médicos, empresa de medicina prepaga y clínica codemandados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora y el Ministerio Público de Cámara.

III. Costas

Finalmente, se agravian los demandantes por la imposición de costas decidida por el “a-quo”, solicitando que de hacerse lugar a sus agravios y revocarse la sentencia, las mismas sean impuestas a los coaccionados. De no ser así, se impongan por su orden.

Entienden los quejosos que este Tribunal admitiría sus agravios y la solicitud de revocar lo decidido en cuanto a la atribución de la responsabilidad, admitiendo la demanda.

Toda vez que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado al respecto, la desestimación de lo aquí solicitado se impone.

Por lo demás, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, disponiendo que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

Consecuentemente, propicio al Acuerdo la desestimación del agravio.

IV. Por todo lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios; 2.- Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios;

2) Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y

3) En orden a los recursos de apelación interpuestos en materia de honorarios, liminarmente, corresponde destacar que en virtud de la condena en costas efectuada en autos, los codemandados R. V., F. y Seguros Médicos, carecen de legitimación para apelar por altos los estipendios profesionales fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora y del Codemandado Galeno, y con estos alcances se tratarán los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, en atención al mérito, valor y eficacia de la labor profesional desempeñada, etapas cumplidas, monto en juego, y lo establecido por los arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, y cc. de la ley 27.423, y, aplicación analógica del art. 33 de la ley 21.839, en virtud del veto presidencial efectuado al art. 47 de la ley 27.423, y lo dispuesto por el art. 1255 CCCN, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados por la incidencia de prescripción a favor de la Dra. M. M. G., y los fijados por el principal, a favor del Dr. M. A. R.; los de las Dras. A. M. V. y M. N. C. y los del perito médico O. N.; los de la perita psicóloga A. S. N. y los del consultor técnico F. B. C.

A su vez, por resultar reducidos, se elevan los regulados en conjunto a favor de los Dres. C. A. C. y Dr. J. A. A., a la cantidad de 300 UMA ($15.753.000) por el principal y los regulados en conjunto por la incidencia de prescripción a la cantidad de 15 UMA ($787.650).

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, por no resultar elevada, se confirma la retribución del mediador Hipólito Pino en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios de la Dra. M. M. G. en 43,5 UMA ($2.284.185) y los del Dr. J. R. A. en 90 UMA ($4.725.900), los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

R., T. I. c. Consorcio Peña … s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R., T. I. c/ CONS PEÑA … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa.

i. La Sra. T. I. R. inició demanda contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. … de esta ciudad, con el objeto de que se lo condenara a efectuar reparaciones en su unidad funcional (nro. 40, identificada como depto. 40 y distribuida en los pisos 10 y 11) y obras en las áreas comunes para hacer cesar las filtraciones, así como al pago de los daños sufridos en concepto de daño moral, privación de uso y lucro cesante.

Relató que desde mediados de 2014 padece filtraciones en distintas áreas de su departamento, describiendo los daños en cocina, espacio principal, bajo escalera, techo de habitación y pared medianera.

Afirmó que en reiteradas ocasiones puso en conocimiento las averías producidas en su departamento, producto de filtraciones en medianera y paredes perimetrales (frente y aire y luz) y falta de impermeabilización de la azotea.

Dijo que intimó mediante misivas al consorcio sin obtener resolución al problema, por lo que dedujo la presente acción.

Por su parte, el Consorcio de Propietarios de Peña … compareció a contestar demanda oponiendo, en primer término, excepción de falta de legitimación activa de la reclamante. Negó los hechos y el derecho, controvirtiendo todos los rubros resarcitorios peticionados. Solicitó finalmente el rechazo del reclamo interpuesto, con costas.

ii. El Sr. Juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, indicando que de los resúmenes de expensas acompañados surgía de que se identificaba a la actora como propietaria de la unidad, sin que la escritura también agregada hubiese sido desconocida, confiriéndole legitimación como titular del derecho a reclamar.

Asimismo, hizo lugar parcialmente a la pretensión incoada contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. …, con costas al vencido.

Para así decidir, merituó como elementos probatorios el dictamen pericial, testimonios contestes y normativa de propiedad horizontal, concluyendo que se encontraba acreditado el acaecimiento de las filtraciones y el consiguiente daño en la unidad funcional de la actora por deficiencias en zonas comunes cuya guarda, mantenimiento y reparación recaen en el ente consorcial.

En función de ello, condenó al demandado a abonar la suma de $450.000 en concepto de daño moral y privación de uso, con más intereses a calcularse desde la interpelación extrajudicial y hasta el efectivo pago según la tasa activa cartera general del BNA; y a realizar dentro de los 20 días reparaciones en el inmueble de la reclamante y obras necesarias en áreas comunes para solucionar las filtraciones, bajo apercibimiento de autorizar la ejecución por la interesada o aplicación de astreintes.

iii. Disconforme con lo decidido apeló el consorcio demandado. De la lectura del memorial de agravios presentado por la parte demandada, se advierten como principales críticas a la sentencia de primera instancia los siguientes argumentos:

En primer término, le causa gravamen al consorcio apelante el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa, indicando que la actora nunca acreditó con el informe de dominio ser titular registral de la unidad, requisito que considera indispensable para accionar.

Asimismo, se agravia por la valoración de la prueba efectuada, especialmente del dictamen pericial, al que tacha de incompleto e impreciso por no detallar origen y tiempo de los daños. Manifiesta al respecto que en anteriores escritos impugnó dicho informe sin que mereciera tratamiento.

También expresa sus quejas por los montos establecidos en concepto de daño moral y privación de uso, los que califica como arbitrarios y carentes de sustento fáctico y jurídico a tenor de las probanzas colectadas.

Por último, plantea sus objeciones a la aplicación de la tasa de interés activa según el plenario “Samudio”, solicitando una tasa menor para no incurrir en enriquecimiento indebido del acreedor. Cuestiona además la fecha de inicio de cómputo de intereses fijada en primera instancia.

De la contestación al traslado de la expresión de agravios presentada por la parte actora, Sra. T. I. R., se advierte como planteo que no se dio cumplimiento a las exigencias del art. 265 del Código Procesal sobre la fundamentación de la crítica a la sentencia apelada. En efecto, sostiene que el memorial del consorcio demandado no contiene una crítica precisa, concreta y razonada de los supuestos errores en que habría incurrido el juez de grado, limitándose a manifestar su disconformidad con el fallo de modo genérico y ambiguo sobre la base de argumentos ya tratados y debatidos en la instancia anterior.

Al contestar los agravios en particular, rebate las afirmaciones sobre falta de legitimación activa, indicando que su condición de propietaria de la unidad surge de las liquidaciones de expensas y del testimonio de escritura aportado, nunca desconocidos. Agrega que el reglamento de copropiedad no requiere ser acompañado completo por su extensión.

Respecto a la valoración de la prueba, defiende la precisión y completitud del informe pericial, el cual da detalles de los daños y adjunta fotografías ilustrativas de la unidad y terraza. Agrega que el mismo encargado reconoció en su declaración las filtraciones y anteriores reclamos.

Sobre los montos de los rubros indemnizatorios, señala que son razonables considerando el tiempo transcurrido en soportar los daños y la falta de respuesta del consorcio pese a intimaciones, lo que configura un grave daño moral. Indica además que está acreditada la privación de uso ante la imposibilidad de habitar normalmente la propiedad.

En cuando a los intereses, defiende la aplicación de la tasa activa para no diluir el capital de condena dado el tiempo transcurrido, citando jurisprudencia al respecto. Acusa al consorcio de pretender beneficiarse al dilatar las reparaciones y luego solicitar una tasa de interés menor, en un evidente enriquecimiento ilícito.

En conclusión, solicita se rechacen los agravios del apelante y se confirme la sentencia de grado en todos sus términos, con costas al consorcio vencido.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Excepción de falta de legitimación activa.

i. El consorcio recurrente se agravia porque el juez de primera instancia desestimó esta excepción, indicando que en los resúmenes de expensas se identificaba a la actora como propietaria y que la escritura no había sido desconocida.

Afirma el apelante que sí desconoció en su contestación de demanda toda la documentación aportada, incluyendo la escritura que dice adjuntó y de la que nunca se le corrió traslado. Sostiene que la actora no acreditó con el informe de dominio registral ser titular de la unidad, instrumento imprescindible para tener legitimación. Alega que no surge de las constancias del expediente ningún reconocimiento de su parte sobre la legitimación de la actora.

ii. Lucen agregados en la demanda resúmenes de expensas emitidos a nombre de la actora en su carácter de titular de la UF nro. 40 (fs. 6/7) y copia de la escritura de compraventa del departamento (fs. 28/41) que la Sra. R. adquiriera el 4.9.1992.

En la cédula del traslado de la demanda (fs. 113) se dejó constancia que se acompañó copia de la documental y de la demanda. En su conteste, el accionado desconoció la documental (fs. 119 vta), pero adujo que no se adjuntó copia de la escritura de compraventa ni del reglamento respectivo (fs. 121 vta).

Si bien resulta dificultoso establecer si en el caso inequívocamente se acompañaron copias de la totalidad de la prueba documental, un ejercicio prudente de los deberes de lealtad y buena fe procesal imponía al accionado a peticionar la nulidad del traslado respectivo. En efecto, resulta llamativo que la actora no adjuntara la totalidad de la documental referenciada en su demanda, obviando en tal diligencia la documental que sustenta su legitimación.

He recordado muchas veces, que las partes no tienen la facultad de ser veraces, tienen el deber de serlo. Como prescribe expresamente el art. 8 del Código procesal jujeño en orden al principio de probidad: “los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe”. Y, con Peyrano, que hay que “ir consolidando la idea de que el proceso de conocimiento es una empresa común a ambas partes” (J.A. 2009-III-1346).

Pero aun soslayando tal extremo, encuentro que el simple desconocimiento y sin justificación alguna, no resulta óbice para merituar los resúmenes de expensas, si se repara que era el consorcio, a través de su administrador, quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar que tales instrumentos no resultan veraces.

Sobre el punto cabe destacar, que el CCyC y la normativa local aplicable exige que el administrador lleve un libro de registro de propietarios (art. 2067 inc “i” y art. 9 incs. “d” y “e” Ley 941). Máxime cuando el encargado de mantenimiento del edificio desde el año 1989, Sr. Becagigi, declaró (audiencia videofilmada del 21.4.2022) que la actora resulta propietaria de la unidad 10º “40”.

iii. Por lo expuesto, encuentro que la actora se halla debidamente legitimada para el reclamo deducido, motivo por el cual propiciaré al acuerdo confirmar lo decidido en la instancia anterior.

3. De la responsabilidad del consorcio

i. El magistrado de grado efectuó una serie de consideraciones respecto al régimen de propiedad horizontal y precisó que cuando el origen de los daños que pueda padecer un propietario, tiene su origen en vicios o defectos que se presentan en partes comunes del edificio, es el ente consorcial el que debe responder, salvo que demuestre que de su parte no hubo culpa o que aquél es imputable a la conducta de quien reclama.

Tras ello efectuó una valoración de la prueba testimonial que daba cuenta de la existencia de filtraciones y daños en el departamento de la actora.

Ponderó también el peritaje técnico que informó que ambas plantas de la unidad presentaban importantes daños en sus revoques y cielorrasos, observándose en distintos lugares manchas de humedad, fisuras, degradación, descascaramientos y desprendimientos, afectando también puertas, ventanas y mobiliario.

El auxiliar interviniente expuso que el ingreso de humedad se producía por: a) los conductos de ventilación de los baños y cocinas del edificio, ubicados en en la azotea la mayoría de ellos, y que carecen del correspondiente cierre del sombrerete permitiendo el ingreso de agua de lluvia; b) la azotea del edificio, emplazada por sobre la unidad de la actora, presentaba perforaciones y daños de diversos tipos –por la instalación de antenas de televisión satelital en los muros de carga y manipuleo y tendido del cablerío engrampado al muro– provocando vías de ingreso de agua de lluvia que disminuyen parcialmente sus capacidad impermeable; c) mal estado de la impermeabilización el lado exterior de los muros, que favorecía el ingreso de humedad; d) pérdidas de agua puntuales en cañerías del sector cocina.

Explicó el colega de grado, con cita doctrinal, que en los supuestos de humedades o inundaciones en edificios sometidos a la propiedad horizontal, en principio responde el consorcio si la causa adecuada del daño está en las partes comunes. Añadió que esta responsabilidad no podía excusarse en la alegada existencia de defectos en la construcción, ni en la antigüedad del edificio.

Afirmó que si la reparación se refiere a una parte común, se encuentra a cargo del consorcio, en su carácter de guardián, cualquiera sea el tiempo u origen del defecto.

Tras ello reseñó el art. 3º del reglamento de copropiedad que enumeraba el carácter común de c) los pozos de aire y luz; las cámaras y cañerías principales de desagües de cloacas y pluviales; d) los techos; (…) f) cañerías principales de alimentación y distribución de agua y artefactos conexos; g) las instalaciones principales de luz eléctrica y de gas (…)”. A ello debía agregarse los sótanos y azoteas conforme Ley 13.512, norma aplicable al caso dado que las filtraciones acaecieron antes del 1 de agosto de 2015.

Desde otro lado, destacó que aun ante la falta de claridad, el consorcio de propietarios demandado es responsable por los daños sufridos por la accionante a causa de las filtraciones ocurridas en su unidad funcional en razón de los desperfectos existentes en las cañerías de distribución, pues éstas aun cuando pasen por debajo o dentro del departamento, son de propiedad común por estar relacionadas con la seguridad del edificio.

De tal forma, concluyó que se encontraba probado el nexo causal entre el hecho y el daño ocurrido, sin que el demandado hubiese acreditado la concurrencia de algún eximente válido para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad.

ii. Plantea el consorcio emplazado que existe orfandad probatoria respecto de las pretensiones de la actora en la demanda. Indica que el magistrado efectuó una incorrecta valoración de las pruebas, en especial del dictamen pericial. Señala que dicho informe no precisa origen y tiempo de los daños, ni responde la totalidad de puntos solicitados. Manifiesta que formuló impugnación que no fue considerada. Sostiene que la sentencia carece de sustento fáctico y jurídico en base a las pruebas producidas y las disposiciones aplicables.

iii. La expresión de agravios debe ser una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, de conformidad con la manda establecida en el artículo 265 del Código Procesal.

La mencionada crítica razonada implica el estudio de los razonamientos exteriorizados por el judicante y la demostración de los desaciertos por él cometidos. Para lograrlo, el quejoso debe indicar de modo detallado los errores, las omisiones y, en fin, las demás deficiencias de las pudiere adolecer el fallo, refutando fundadamente las conclusiones de hecho y de derecho en las que el juez fundó su decisión.

Debo señalar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, cuando el recurso ha sido concedido libremente, con la modalidad de obtener su modificación o su revocación (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tomo 5, pág. 239). No es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 351)

Alsina sostiene que la expresión de agravios supone como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia (Alsina, Tratado, T.IV, pág. 389). Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, T I, pág.740).

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág. 106 y sgtes.).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2a, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berizonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto el Sr. Juez de grado analizó debidamente la cuestión debatida junto con la prueba producida en autos.

En efecto, reitera el consorcio accionado que no se encuentra explicitado en el informe técnico el origen de las filtraciones, cuando ello ha sido detallado minuciosamente por el auxiliar.

Por otra parte, tengo en cuenta que el aserto sobre el origen de las filtraciones en sectores comunes del consorcio, no mereció la observación del consorcio emplazado, tal como se pusiera de relieve en la instancia de grado.

Tocante al tiempo transcurrido desde las filtraciones, encuentro que resulta irrelevante en tanto, acreditado su origen en un sector común, la antigüedad del edificio no configura eximente de responsabilidad.

Finalmente destacaré que la impugnación efectuada al informe pericial no fue considerada en la instancia anterior al no encontrarse avalada por un consultor experto en la materia, considerándose que configuraban meras afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento. Tampoco se han acompañado otros elementos que permitan evidenciar un error para apartarse de las conclusiones del dictamen.

iv. Por lo expuesto, de conformidad con lo postulado por la actora en su réplica, propiciaré declarar la deserción parcial del recurso y, en consecuencia, confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

4. De los daños.

Nexo de causalidad.

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos” (fs. 76) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

Daño moral.

En la instancia anterior le fue concedida por este rubro la suma de $300.000. Consideró el magistrado de grado que la situación permanente de conflicto con el consorcio demandado, ocasionado a raíz de las filtraciones y la prolongación de éste en el tiempo, hacían verosímil el sentimiento de angustia en R. y un menoscabo en su estado de ánimo, por lo que debía ser reparado en tal sentido.

Critica el consorcio la suma concedida, que tilda de elevada, ya que no guarda la relación adecuada con la intensidad del supuesto dolor padecido por la víctima ni se consideraron sus circunstancias personales

Respecto de daños sufridos en un inmueble, se ha resuelto que “el daño moral es resarcible cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aún sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o hábitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo” (CNCiv, Sala “D”, Oh Myoung Hye c/ Cons. de Coprop. Artmaría”, sumario nº 82540 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Debido al tiempo transcurrido sin solucionar el deterioro grave en la vivienda de la actora –presencia de humedades y filtraciones–, presumo con suficiente grado de certeza moral que se ha causado en la vivienda de la demandante algo más que meras molestias, toda vez que la índole de los daños comprobados por la abundante prueba testimonial permite inferir, precisamente, que su vida cotidiana se ha visto afectada en forma negativa, exigiendo un esfuerzo de adaptación, con aptitud para causar un daño extrapatrimonial.

Por lo expuesto, encontrándose apelado únicamente por altos, propiciaré confirmar el monto otorgado en la instancia anterior

Privación de uso.

El magistrado de grado otorgó la suma de $ 150.000. Preciso? que si bien no produjo prueba al respecto, el perito ingeniero estimó que el tiempo para la realización de las tareas de reparación es de 75 días, sujeto a las inclemencias meteorológicas para los trabajos en el exterior. Por tal motivo, para meritar la partida, computó tal plazo, en razón de que la actora no podría disponer libremente del inmueble.

El accionado objeta el monto ya que el mismo juez dijo que no se produjo prueba. Señala contradicciones sobre la imposibilidad de uso del inmueble.

Acreditado que la propietaria se encontrará impedida de utilizar su inmueble en plenitud, dado a las filtraciones y las reparaciones sin terminar, tales restricciones, alcanzan a configurar un daño autónomo cierto que merece una reparación de índole patrimonial.

Atinente a su cuantificación, considero que la suma fijada por el juez de grado para este rubro, de conformidad con el dictamen, resulta razonable, por lo que las quejas vertidas no habrán de prosperar.

Así las cosas, ponderando datos de conocimiento general, lo resuelto en casos análogos como Juez de primera instancia, y las consideraciones supra vertidas, propondré confirmar la suma otorgada (arg. art. 165 del Código Procesal).

5. Intereses.

i. El anterior juzgador dispuso que los intereses de los rubros admitidos deberían calcularse desde el desde el momento en que la demandada fue interpelada, mediante carta documento del 8 de septiembre de 2017, y hasta su efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez”.

Le causa agravios al consorcio demandado la aplicación de la tasa activa del BNA desde la intimación extrajudicial según el plenario “Samudio”. En tal sentido cita la previsión del propio plenario sobre no alterar el significado económico del capital de condena para evitar el enriquecimiento indebido, pidiendo una tasa distinta. Discute la fecha de inicio de cómputo de intereses desde una carta documento que afirma no fue recibida por el consorcio al estar mal dirigida. Solicita aplicar los intereses desde la sentencia o desde que quede firme. Aduce que se han fijado indemnizaciones a valores actuales y la aplicación de la tasa activa desde el inicio de la mora procuraría por dos vías diferentes la actualización del valor real de las sumas adeudadas, lo que a su vez supondría la doble reparación de un mismo perjuicio.

ii. Si bien es cierto que en materia de resarcimiento de daños los intereses corren desde la fecha en que el daño se produjo, en el caso ello no sólo no fue solicitado, sino que además tampoco se estableció fecha alguna con relación al inicio de las filtraciones.

Más allá de que indudablemente, por las características del perjuicio, éste no se produjo en un momento único, sino que se fue gravando con el paso del tiempo, no existe elemento alguno que permita establecer a partir de cuándo se inició tal proceso de deterioro.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el inicio de las filtraciones y la promoción de la demanda, parece razonable aceptar que se computen desde la fecha en que se remitiera la carta documento del 8.9.2017, que fuera cursada al domicilio que el administrador del consorcio denunciara como real al contestar demanda (fs. 119). Estériles son las explicaciones dadas por el administrador en sus agravios para justificar el no retiro de la carta documento, si se advierte que la misiva le fue cursada como representante legal del consorcio y no a título personal.

iii. Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que modificar la tasa acordada compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, propondré desestimar las quejas.

6. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Converset, inclusive en lo que hace a la tasa de interés aplicable.

El Dr. Trípoli dijo: Comparto la solución propuesta por el Dr. Converset en cuanto a la aplicación de la tasa activa según la doctrina del fallo plenario “Samudio”, pero discrepo parcialmente en lo atinente a la tasa aplicable entre la fecha del evento dañoso y el momento de la cuantificación de los rubros resarcitorios.

Sintéticamente, es mi parecer que en ese lapso temporal previo a la conversión de la deuda de valor en obligación dineraria, debe aplicarse una tasa de interés puro, purgada de componentes inflacionarios, que he estimado en el 8% anual. Recién a partir de la cuantificación de los perjuicios corresponderá aplicar la tasa activa según los términos del mentado fallo plenario.

En razón de que esta solución ha sido desarrollada con fundamento suficiente en mis votos emitidos en anteriores pronunciamientos de la Sala, a cuyos argumentos adhiero y remito en evitación de repeticiones innecesarias, me abstendré de explayarme sobre los fundamentos de mi postura, explicitando tan sólo que comparto la solución sugerida por el Dr. Converset pero con la salvedad indicada precedentemente en orden a la tasa aplicable.

Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan Manuel Converset – Omar Luis Díaz Solimine – Pablo Trípoli (en disidencia parcial).

A., L. A. c/ Consorcio Propietarios Arenales … s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. A. C/ CONS. PROP. ARENALES … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de primera instancia dictada el 31.07.23 –v. aquí–, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I.1. El Sr. L. A. A. inició una demanda por daños y perjuicios y cese de ruidos molestos contra el Consorcio de Copropietarios Arenales …

Afirmó que en febrero de 2019 había adquirido un inmueble destinado a vivienda, en el que se instaló en agosto de ese año. Desde ese momento, comenzó a percibir ruidos y vibraciones provenientes de la tracción de los ascensores del edificio lindero, que era ocupado y transitado por un importante número de personas.

Manifestó que los ruidos se percibían con mayor intensidad por las noches y temprano a la mañana, especialmente en los dormitorios y sala de estar, superando el umbral de la normal tolerancia y afectando su descanso.

También señaló que se había producido una fisura en la pared del escritorio debido a las vibraciones.

Expresó que la situación afectaba su calidad de vida y desempeño laboral, detallando que se desempeña como diplomático y Jefe de Gabinete de la Cancillería Argentina.

Indicó que la rutina se veía alterada por la dificultad para conciliar el sueño, generándole problemas de concentración e irritabilidad.

Sostuvo que los reclamos extrajudiciales no habían tenido resultado, por lo que inició la demanda para que se condenara al consorcio demandado a realizar las obras necesarias para solucionar la situación y cesar las inmisiones, así como a abonar una indemnización por daños materiales (deterioros en el inmueble) y daño moral (perturbación en su vida cotidiana y falta de descanso).

Basó su reclamo en el art. 1973 del Código Civil y Comercial, que disponía que las molestias por ruidos o vibraciones originadas en inmuebles vecinos, no debían exceder la normal tolerancia.

I.2. El consorcio emplazado no compareció al proceso. A pedido de la parte actora entonces se la declaró rebelde. La rebeldía cesó con motivo de la presentación en esta instancia del consorcio demandado.

I.3. La sentencia de primera instancia consideró acreditado que el uso de los ascensores del edificio lindero genera ruidos y vibraciones que exceden la normal tolerancia en el departamento del actor. Esta conclusión se basó en la pericia técnica a cargo del ing. F., quien inspeccionó los ascensores y el departamento del actor. Comprobó niveles de ruido de 52 a 63 dB, concluyendo por aplicación de la norma IRAM 4062/2021 que los mismos se consideran molestos. Detalló los elementos que generan los ruidos y soluciones técnicas posibles. Declararon testigos que habitan en el edificio, relatando las molestias por ruidos y vibraciones provenientes de los ascensores, especialmente durante la noche y madrugada. Refirieron problemas para conciliar el sueño. Otra pericia del ing. A.constató fisuras en paredes y muebles del actor, atribuyéndolas a vibraciones de los ascensores, y cuantificó el costo de reparación.

En consecuencia, se condenó al consorcio demandado a realizar modificaciones edilicias, en el plazo de 120 días, para reducir ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540, bajo supervisión de perito; y a pagar la suma de pesos un millón treinta y ocho mil doscientos setenta y dos ($1.038.272) por daños en el inmueble y $300.000 por daño moral. Los intereses se fijaron en 8% anual hasta la sentencia y luego según tasa activa del BNA. Se impusieron las costas al demandado.

I.4. Contra el pronunciamiento de grado interpusieron recurso de apelación el actor y el consorcio demandado. La expresión de agravios del primero (v. aquí) fue contestada por la demandada el 17.10.23 (v. aquí), en tanto que los fundamentos del recurso deducido por el consorcio (v. ) aquí fueron contestados por el actor el 23.10.23 (v. aquí).

I.5. En su primer agravio, la parte actora se queja del alcance de la condena contra el consorcio demandado. Señala que la jueza de primera instancia encuadró correctamente la acción en el art. 1973, del CCCN, que establece el deber de no generar inmisiones que excedan la normal tolerancia, independientemente de contar con autorizaciones administrativas. Sin embargo, al resolver condenó a adecuarse solo a los límites de la Ley CABA 1540. Considera que esto es insuficiente, porque la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables. Cita jurisprudencia que avala su postura en cuanto a que una actividad puede generar inmisiones excesivas, aunque esté habilitada.

Destaca que ninguno de los peritos mencionó como solución el mero cumplimiento de la Ley 1540, sino que recomendaron diversas modificaciones en los ascensores para reducir ruidos. Concluye que la sentencia debió ordenar la inmediata cesación de ruidos y vibraciones mediante las adecuaciones necesarias, sin limitarlo a la Ley 1540.

En segundo término, se queja del monto otorgado por daño material. Manifiesta que ya había realizado reparaciones previas, por lo que solicita se duplique dicho monto. Por último, objeta el monto por daño moral de $300.000 por exiguo. Pide que se eleve a $700.000 ponderando las cualidades personales del actor y los padecimientos que ha sufrido.

I 6. Por su parte, el consorcio demandado se queja de la condena decidida a su respecto.

Destaca su estado de indefensión por no haber contestado la demanda y haber sido declarado en rebeldía.

Fundamenta que realizó arreglos en los ascensores, que fueron habilitados por la Municipalidad en 2023 y no tienen problemas reglamentarios. Cuestiona que no se ponderaron partes del informe pericial donde se indica que no hay transmisión de ruidos y vibraciones a paredes y que algunos elementos no generan ruidos molestos. Considera que hubo graves omisiones en la apreciación de la prueba.

Plantea que la condena a realizar tareas ha quedado abstracta dado los arreglos ya realizados en ascensores. Cuestiona el plazo de 120 días fijado. Objeta los montos de la condena por excesivos.

En suma, solicita se revoque la sentencia rechazando la demanda en todo o en parte.

Subsidiariamente, pide reducir los montos de la condena y dejar sin efecto o modificar la obligación de hacer allí impuesta.

II. Sentado lo expuesto hasta aquí, adelanto que no admitiré el pedido formulado por el actor de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Asimismo, destaco que atenderé las quejas de los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (CSJN, Fallos 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos 274:113), la que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

III. Dicho lo que precede iniciaré el análisis de las cuestiones planteadas ante esta instancia. Abordaré, en primer lugar, la relativa a la responsabilidad atribuida al consorcio demandado. Ello así, toda vez que lo que se resuelva respecto de esta cuestión puede tornar abstracto un pronunciamiento sobre los restantes agravios de ambos apelantes, los que, en caso de corresponder, trataré seguidamente.

IV. La responsabilidad

La parte actora, como ya se ha expresado anteriormente, inició las presentes actuaciones con el objeto de que se le indemnicen los daños y perjuicios y se disponga el cese de ruidos molestos y vibraciones provenientes del funcionamiento de un ascensor del inmueble lindero, perteneciente al Consorcio de Copropietarios Arenales …

La Sra. magistrada de grado tuvo por acreditado, a tenor de las conclusiones de la pericia oficial, que los ruidos en el inmueble del actor eran de 52 a 56 decibeles –con un ascensor en funcionamiento– y de 58 a 63 decibeles cuando operaban ambos elevadores.

Asimismo, quedó determinado que la magnitud de ruido detectada debía considerarse molesta de acuerdo a la norma IRAM 4062/2021 que tuvo en cuenta el experto –Ing. F.– al realizar las mediciones (v. pericia aquí).

En cuanto a las vibraciones y su relación causal con las rajaduras constatadas en el inmueble del actor, el perito designado a tal efecto -Ing. Arhancet- expresó en su informe que “El ruido y vibraciones externas que se perciben en su interior corresponden principalmente al funcionamiento del ascensor B (definido en la Pericia Técnica ing. Electromecánico) del edificio vecino el cual se encuentra adyacente a la pared medianera del dormitorio secundario. Se perciben cuando este ascensor está en movimiento, se detiene, y en la abertura y cierre de sus puertas.

Ningún otro ruido y vibración asociada proviene de otra parte, con excepción del funcionamiento de los otros dos ascensores (ascensor A y ascensor de servicio) que se escucha con mucho menor intensidad. Al respecto llama la atención de no percibirse ruidos y vibraciones provenientes del tránsito vehicular o de otros departamentos. Esto fue lo observado por el perito tras una hora y media de su estadía en el lugar”… “Los niveles de sonoridad detectados en el Informe de Evaluación Acústica del Ing. D., efectuados en el dormitorio principal, son indicios reales de vibraciones producidas por el funcionamiento de los ascensores del edificio lindero las cuales pueden producir fisuras en las paredes”… “El análisis de los elementos detallados anteriormente, así como la total ausencia de otras fuentes de vibraciones que no sean las provenientes de los ascensores del edificio vecino, y principalmente del ascensor B, lindero a la pared del dormitorio secundario, y a la continuidad a través del tiempo del hecho generador denunciado, dan como consecuencia que la única fuente posible de origen de las fisuras en las paredes se debe entonces al funcionamiento del mencionado ascensor” (v. pericia aquí).

Tales constataciones, reforzadas –además– por la prueba testimonial permiten inferir que la decisión apelada no tuvo basamento en presunciones derivadas de la falta de contestación de demanda y rebeldía del consorcio demandado, sino en los medios de prueba producidos en la instancia de grado y valorados por la judicante de acuerdo a las pautas que resultan de los arts. 386 y 477, del ordenamiento de forma.

En todo caso, la imposibilidad de fiscalizar la prueba que señala la demandada en sus quejas no es el resultado una presunción, sino del principio de preclusión.

Es decir, no pueden efectuarse planteamientos en esta instancia que no fueron sometidos al conocimiento de la anterior sentenciante (cfr. art. 277 del Código Procesal). En definitiva, las quejas así expuestas no pueden ser atendidas ni tal circunstancia significa validar un estado de indefensión, puesto que constituyen críticas producto de una reflexión tardía, improponible, como se dijo, en esta fase del proceso.

Lo mismo podría afirmarse respecto de la inoportuna pretensión de la demandada de acreditar junto con la expresión de agravios la vigencia de los controles de mantenimiento de los ascensores y las habilitaciones que habría emitido el órgano administrativo del gobierno local.

Sin embargo, para despejar cualquier duda, vale recordar que el art. 1973 del CCCN, al igual que el art. 2618 del derogado código velezano, deja claro que la existencia de esa autorización administrativa es del todo irrelevante a los fines de inhibir la viabilidad de la acción por cese o indemnización de los daños vinculados a las inmisiones, toda vez que esa procedencia no está relacionada con la ilicitud o aun con la mera antijuridicidad de las emanaciones.

Cuando la autoridad administrativa otorga autorización para la realización de una actividad determinada (fabril, comercial, etc.), no atiende indefectiblemente a los perjuicios que su ejercitación pueda irrogar a los vecinos (más allá de que suelen determinarse a nivel urbano zonificaciones a tal efecto). Esta Sala, con anterior conformación, incluso ha admitido que la desestimación en sede municipal del reclamo por ruidos molestos no es óbice a que progrese luego similar requerimiento en sede judicial (CNCiv., Sala C, 14.11.68, L.L., 137-809).

Sin duda, la existencia de la autorización administrativa podrá tener incidencia en las modalidades del decisorio judicial que viabilice la pretensión del damnificado, en cuyo caso, verbigracia, será más probable que se opte por la indemnización o la obligación de tomar recaudos especiales para minorar las inmisiones que por la suspensión o cese de las mismas; así como también lo tendrá en la calificación de la culpa o dolo del emisor, que puede generar mayor entidad en la ontología de la decisión.

Consecuentemente, a tenor de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios de la demandada y confirmar lo decidido en la instancia de grado respecto de la atribución de responsabilidad.

V. Condena de hacer

Como ya se ha dicho, la sentenciante de grado condenó al consorcio demandado a realizar las modificaciones edilicias necesarias para reducir los ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540. Ello, en el plazo de 120 días y bajo supervisión periódica del perito oficial.

El actor se queja porque entiende que, al haberse comprobado que el funcionamiento de los ascensores ocasionaba ruidos y vibraciones que excedían la normal tolerancia, resulta insuficiente exigir la adecuación del sistema de elevadores a las reglamentaciones de la Ley CABA 1540. Ello así, porque considera que la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables.

Creo necesario señalar que la doctrina explica que la “normal tolerancia” es una fórmula abstracta, porque es el juez el que dirá cuál es esa normal tolerancia (Kiper, C., en Código Civil comentado. Derechos Reales, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, ps. 39), y la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial (CNCiv., Sala C, “Luqui, Juan Bautista c/Los Inmortales s/Sumario”, del 25.04.96). Sin embargo, para alcanzar esa apreciación es sumamente importante la prueba pericial (CNCiv., Sala F, 7.3.01, “Iglesias, Gabriel O. y otros c/ Lavadero Industrial Mozart SA”, J. A. 2002-11).

Ahora bien, en ese camino cuadra examinar si la molestia debe evaluarse en función de un criterio objetivo, en base a pautas reglamentadas o a la “media de la población”, o bien corresponde atender particularmente a las circunstancias del afectado.

Me inclino a favor de que el criterio ha de ser principalmente objetivo. Así lo tiene dicho nuestra jurisprudencia (CSJN, Fallos: 308:2129; CNCiv., Sala J, 18.8.89, “Varela, Antonio c/ Degada S.R.L.”, J. A. 1990-1) y en la especie la pauta objetiva está brindada por los límites que fija la legislación local en materia. Es decir, las disposiciones de la ley 1540 -CABA-, que tiene por objeto prevenir, controlar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a la salud de las personas, al medio ambiente y a las edificaciones, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones provenientes de fuentes fijas y móviles, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entiendo, no obstante, que pueden existir casos en los que la receptividad del quejoso, en un caso comprobado, sea mayor que la receptividad media o normal y que, en tales supuestos, parecería razonable no prescindir de ese dato comprobable. Pero tales circunstancias no se presentan en la especie, pues no fueron invocadas ni acreditadas por el demandante.

En suma, un uso normal o regular de la propiedad producirá molestias normales o tolerables. La normal tolerancia exige que daños de menor cuantía deban ser soportados como el precio de la convivencia. Pero este uso regular puede tornarse irregular cuando da lugar a molestias intolerables pese a la regularidad en el ejercicio del ius utendi. La antijuridicidad, entonces, reside en el uso o ejercicio irregular de ese derecho que torna la conducta del propietario abusiva o antifuncional.

Si el ejercicio del derecho de propiedad excede la normal tolerancia, los jueces pueden disponer “la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Atendiendo a las distintas pautas contenidas en el texto del art. 1973, del CCCN, pero fundamentalmente al hecho de que existen medidas que pueden ser llevadas a cabo por la demandada para reducir la emisión de ruidos y vibraciones que causan molestias intolerables al actor, según la opinión del perito oficial; estimo adecuada la solución seguida por la sentenciante de grado que ordenó efectuar las modificaciones necesarias para que el funcionamiento de los elevadores de la demandada se ajusten a los niveles que contempla la ley 1540 y sus disposiciones reglamentarias.

Finalmente, antes de tratar los cuestionamientos sobre la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios, debo señalar que resulta contradictoria –y por tanto inconsistente– la queja de la demandada relativa al exiguo plazo de 120 días para la realización de las obras, pues al mismo tiempo afirma que “la empresa mantenedora Ascensores Seguros SRL ha realizado tareas/mejoras en los tres ascensores, quedando solucionado con ello aspectos que han sido objeto de litis”.

En todo caso, restaría la verificación de tales afirmaciones por parte del perito interviniente en la etapa de ejecución de sentencia, tal como lo ha ordenado la Sra. magistrada de grado.

VI. Daño material

La Sra. Jueza de grado reconoció por este concepto la suma de $1.038.272, de acuerdo a la estimación efectuada por el perito –Ing. A.– (v. aquí).

El actor se agravia de la indemnización otorgada por considerar la escasa, ya que sólo contempla los gastos estimados por el perito para efectuar las reparaciones y no incluye los gastos realizados “para intentar la reparación de esos daños a su costa, al momento de adquirir la vivienda”.

También se queja la parte demandada, pero por considerar excesiva la suma otorgada por el concepto bajo estudio.

En primer lugar, para dar respuesta al agravio del actor, cabe recurrir al principio de congruencia, puesto que aquél, como expresión del derecho de la propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en concreto, respetando las limitaciones formales –sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias– (Fallos: 315:106, 329:5903, entre otros).

Dicho principio se encuentra receptado en el art. 163, inc. 6º, del Cód. Procesal, al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Su ponderación exige la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido, en pos –como ya se dijo– al respeto a la garantía constitucional de defensa en juicio.

Es que quedaría relativizado o menoscabado el derecho de las partes de ejercitar su defensa si el pronunciamiento definitivo se expidiera sobre aspectos que no pudieron considerar aquéllas (Highton, E., Areán B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 472 y siguientes).

En este sentido, se ha explicado que constituye un principio común el que, aun producido y comprobado en la litis un hecho perjudicial, sólo ingresan en ella y pueden ser motivo de condena los rubros resarcitorios expresa o inequívocamente reclamados por el actor.

Por otro lado, cabe destacar que el criterio sustentado no afecta al principio de reparación integral, pues éste opera sólo en la medida de la acción concretamente intentada.

En efecto, dicha regla del derecho de fondo debe conciliarse con otras básicas de naturaleza procesal: la dispositiva, que requiere el impulso de parte para excitar la actividad jurisdiccional; la preservación del derecho de defensa del adversario, quien tiene la carga de ejercerlo sólo en cuanto al objeto introducido en la Litis; y la congruencia entre acción y sentencia (Zavala de González, M., ob. cit, pág. 256 y siguientes).

En definitiva, el magistrado, frente a la colisión de principios constitucionales, no hace otra cosa que resolver en cada caso en concreto cuál es el peso, importancia o prevalencia que cabe reconocer a los principios o derechos a ser tenidos en cuenta para la solución del mismo. Esta técnica de balanceo –denominada en el derecho anglosajón balancing test– o de la ponderación de bienes, se apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la resolución del agravio para que, sobre las bases de las peculiares y concretas circunstancias del problema, establezca una cierta preferencia o desplazamiento de alguno de los principios en juego. En el caso, luego de analizar los términos en que ha quedado trabada la litis (v. escrito de demanda) se observa que aquí la parte actora en ningún momento reclama el reintegro de las sumas abonadas por las obras de remodelación, entre las cuales se incluyeron el arreglo de las fisuras (v. testimonial Arq. S. M. aquí).

Lo dicho bastaría para desestimar el agravio invocado, pero creo necesario agregar que, teniendo en cuenta la fecha de adquisición del inmueble (23.01.19, v. aquí) y que el propio actor se mudó allí en agosto de 2019, luego de realizar una “remodelación completa” (v. demanda, aquí).

Es decir, entonces, que las fisuras ya se encontraban en el inmueble al momento de adquirirlo, por lo que cabe presumir que el estado en que se encontraba el bien ha tenido incidencia en el precio de venta y que no existiría, desde este punto de vista, otro perjuicio económico que las nuevas fisuras producidas con posterioridad a la remodelación.

Las críticas de la demandada, en cambio, no alcanzan a superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento de forma, pues se limitan a calificar de excesiva la indemnización del daño material sin brindar siquiera alguna pauta objetiva para sustentar la queja.

Por ello, propiciaré al Acuerdo desestimar ambos agravios y confirmar lo decidido en la instancia de grado.

VII. Daño moral

La Sra. Jueza a quo reconoció por daño moral la suma de pesos trescientos mil ($300.000) para el actor.

El Sr. A. se queja por considerarla reducida, en tanto que la contraria la critica por elevada.

Como sustento de su agravio, el primero trae a colación el malestar físico y mental que el ruido de estos años le ha provocado y motivo su tratamiento psiquiátrico.

No encontrándose cuestionada la procedencia del agravio moral, sino su cuantía, diré que la cuantificación del daño moral o no patrimonial es uno de los temas más complejos en el derecho de daños. No obstante, dicha complejidad no es óbice para rechazar las indemnizaciones por este concepto e impone una responsabilidad del juzgador en el análisis de circunstancias también objetivas como parámetros.

Coincido con las sumas reconocidas por mi colega de la anterior instancia, puesto que, si se ponderan las circunstancias obrantes en el expediente, no encuentro elementos que me impulsen a modificar el monto oportunamente otorgado.

No es un dato menor que el actor haya sido designado embajador extraordinario y plenipotenciario en la República Helénica mediante Decreto 229/2022, del 03.05.22 (v. aquí), pues cabe suponer no aquí se vio afectado su normal descanso mientras no habitó la heredad.

En este contexto descripto, habré de proponer al Acuerdo la confirmación de este aspecto de la sentencia.

VIII. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios. 2º) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del Código Procesal). 3º) El presente Acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan los autos a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Autor: Trípoli, Pablo