Autor: Vasquez, María Guadalupe

S., R. M. c. BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de noviembre de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “S. R. M. contra BBVA CONSOLIDAR SEGUROS S.A. sobre ORDINARIO” (Expte. Com. 31262/2019) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 5/10 la Sra. R. M. S. inició demanda contra BBVA Consolidar Seguros S.A. a fin de obtener el cobro de una indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de seguro que los vinculó, reclamando la suma de setecientos cincuenta mil pesos ($ 750.000) con más los intereses y costas.

Relató que el Sr. B., quien era en vida su conviviente, contrató con la demandada un seguro de vida por $ 200.000 y la designó como beneficiaria. Frente al fallecimiento del asegurado a causa de un infarto cardíaco mientras conducía un camión en la autopista Rosario-Córdoba, la Sra. S. reclamó a la aseguradora el pago de la suma convenida.

Indicó que tras efectuar la denuncia del siniestro, la demandada le solicitó la entrega de cierta documentación complementaria. Afirmó que pese a haber entregado todo lo que obraba en su poder, no pudo hacerse del seguro, aun luego de que se contactara con la defendida y le hiciera saber que no contaba con ningún otro informe médico.

A causa de ello y el tiempo transcurrido, el 22.10.2018 cursó una carta documento a la entidad accionada intimándola a que le abonara el monto correspondiente con más los intereses, bajo apercibimiento de demandar judicialmente.

La aseguradora de su lado, contestó aquella misiva indicando que la documentación acompañada no era comprensiva de la solicitada, dado que el examen oftalmológico, el análisis de laboratorio y auditivo no eran coincidentes con la historia clínica requerida a fin corroborar el inicio de la enfermedad hasta el deceso del asegurado.

Asimismo, la demandada también aclaró en dicha carta documento que los plazos continuaban interrumpidos (art. 56 LS) hasta tanto recibiera lo requerido por tratarse de información relevante para definir el siniestro.

Agregó que el Sr. B. murió de un infarto cardíaco fulminante sin haber tenido ningún antecedente de tal tipo de dolencia, al punto de haber aprobado sin inconvenientes el día 26.06.2016 el examen psicofísico requerido por la Red Nacional de Cargas para manejar vehículos pesados.

De este modo afirmó que, producido el fallecimiento, la accionada debió abonarle la suma pactada y si consideraba que el tomador del seguro padecía alguna dolencia preexistente debió cuanto menos investigarla sin poner en cabeza de la beneficiaria una carga imposible de cumplir.

Finalmente planteó la inconstitucionalidad de la ley 23.928: 7 y 10 y su modificatoria así como del art. 730 CCCN y cuantificó su reclamo en $ 200.000 en concepto de daño material; $ 400.000 por daño punitivo y $ 150.000 como daño moral.

Corrido el traslado de ley, la accionada se presentó a fs. 55/67 y contestó demanda. Realizó una negativa general y particular de los hechos relatados por la accionante, fundó en derecho y ofreció prueba.

En sustancia, refirió haber recibido la denuncia de siniestro, no obstante, indicó que la presentación efectuada por la Sra. S. no aportaba la totalidad de la documentación necesaria para analizar y liquidar el seguro. Por lo que le requirió la historia clínica del fallecido desde el inicio de su dolencia cardíaca que originó el deceso.

Sin embargo, afirmó que hasta ese momento no había recibido la documental ni ninguna otra comunicación en tal sentido.

En consecuencia, adujo haber obrado conforme a derecho, en los términos de la póliza y que la demanda resulta improcedente en tanto el siniestro que originó la presente todavía no ha sido evaluado y eventualmente liquidado, por exclusiva responsabilidad de la actora.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada el 2.11.2021 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por la actora contra BBVA Consolidar Seguros S.A. y la condenó a abonar a aquella la suma de $ 500.000 con más intereses y costas.

Para así decidir, la Sra. Jueza a quo señaló que el punto central para dilucidar la cuestión radica en determinar si la demandada incurrió o no en mora en el cumplimiento del pago de la indemnización.

Recordó lo previsto en el art. 46 de la ley de seguros y aclaró que los pedidos de información debían ser razonables, en tanto no puede transformarse en un mecanismo que dilate el cumplimiento de la obligación indemnizatoria.

Y si bien refirió que la pretensión de la aseguradora no parecía abusiva, en tanto estaba asociada al padecimiento de alguna enfermedad cardíaca previa, indicó que en el apartado de “documentación necesaria” del formulario de denuncia figuraba aclarado que, en la hipótesis de configurarse un supuesto de muerte por motivos naturales, debía presentarse necesariamente un informe médico.

De este modo, la Sra. Juez de grado resaltó que si la aseguradora tenía intenciones de cumplir con su obligación, contó con facultades para obtener aquella información de la obra social del tomador. Por lo que finalmente juzgó como abusiva su conducta.

Consideró verificado el incumplimiento contractual y admitió el reclamo por la suma de $ 200.000 con más los intereses contados a partir del 22.10.2018. Además admitió la indemnización del daño moral por $ 100.000 más intereses y del daño punitivo por $ 200.000 a la fecha del pronunciamiento.

Finalmente rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.928, difirió el relativo al art. 730 CCCN para el momento oportuno e impuso las costas a la demandada vencida.

III. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 183 la Sra. S. y a fs. 184 BBVA Consolidar Seguros SA.

La actora mantuvo su recurso con la pieza incorporada a fs. 201/204, la que fue respondida por la demandada a fs. 206/209. Mientras que los incontestados fundamentos de la accionada obran a fs. 190/199.

Las críticas de la pretensora transitan -en síntesis- por los siguientes carriles: (i) el dies a quo de los intereses, tanto de la suma asegurada como del daño moral; (ii) los escasos importes condenados a abonar; (iii) la falta de actualización de la suma asegurada mediante el uso del índice de la tasa inflacionaria oficial; y (iv) la desestimación del planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.928:7 y 10 y su modificatoria.

De su lado, las quejas de la demandada se dirigieron a cuestionar: i) la incorrecta interpretación y aplicación de la ley de seguros, la inexistencia de mora y la razonabilidad del pedido de documentación; y ii) la procedencia de los rubros daño moral y daño punitivo.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió su dictamen a fs. 213/222.

IV. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la aseguradora para luego, de corresponder, continuar con aquellas que refieren a los diversos rubros indemnizatorios reconocidos en el pronunciamiento recurrido.

a) Suma asegurada

Conforme quedó trabada la litis, no existe controversia respecto a que (i) el Sr. B. resultaba asegurado de la demandada en virtud del contrato de seguro de vida –instrumentado mediante póliza nº 180756– que brindaba cobertura por muerte y cuya beneficiaria era la Sra. S.; (ii) el día 3.06.2017 y frente al fallecimiento de aquél a causa de un infarto, la actora efectuó la denuncia de siniestro; y (iii) tras un intercambio epistolar aquella le reclamó el pago de la suma asegurada mientras que la demandada lo resistió por considerar que restaba incorporar documentación para evaluar y determinar su procedencia.

También cuadra destacar que iniciadas las actuaciones y abierto que fuera el período probatorio, tras recibir la contestación de oficio de IARI SA (Conducir Salud), la accionada procedió a depositar y dar en pago el monto de la indemnización que ascendió a $ 200.000.

Por tanto, la cuestión se ciñe a determinar si la demandada incurrió o no en mora en el cumplimiento de su obligación y para ello debe recordarse que el art. 46 de la ley 17.418 dispone en su parte pertinente que “…el asegurado está obligado a suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin”.

La potestad que dicho artículo le confiere a la aseguradora está dirigida a encausar aquellos requerimientos que colaboren con la comprobación del siniestro y en su eventual liquidación.

Recuérdese que, aunque la razonabilidad de la solicitud de información complementaria se explica en el derecho de la aseguradora de hallarse informada, así como en la carga informativa del asegurado, lo cierto es que uno de los límites a tal requerimiento es el de que sea conducente y proporcionado a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a cargo de la compañía de seguros (conf. Stiglitz, Rubén, “Derecho de Seguros”, t. II, pág. 212, La Ley, Buenos Aires, 2008).

En el caso, además de la “documentación necesaria” prevista en el formulario de denuncia del siniestro, se le habría requerido a la Sra. S. que acompañe la historia clínica del Sr. B.

Sin embargo, más allá del análisis que pudiera hacerse acerca de la entidad de aquel pedido y de su razonabilidad, encuentro como cuestión fundamental y previa a dicho estudio, la relevancia que cobra que la demandada no acreditó en este proceso haber efectuado esa solicitud de un modo fehaciente y con ello lograr demostrar la interrupción del cómputo de los plazos del que ahora intenta valerse.

De los términos en que la aseguradora contestó la misiva que la actora le envió intimándola de pago, puede concluirse que existió un pedido anterior.

En efecto allí indicó que “…de acuerdo a la documentación médica por usted acompañada, la misma no es comprensiva de lo solicitado, siendo que lo por usted presentado (examen oftalmológico, análisis de laboratorio y auditivo) no resulta coincidente con la historia clínica completa desde el inicio de la enfermedad hasta el deceso del asegurado. Por lo señalado, los plazos para expedirnos continúan interrumpidos (art. 56 LS) hasta que ésta Aseguradora reciba lo requerido, siendo ello información relevante para la definición del presente siniestro” (el resaltado no está en el original).

Resulta claro entonces que para apoyarse en el efecto interruptivo del plazo para aceptar o rechazar el siniestro, la accionada debió notificar fehacientemente el requerimiento de cualquier información complementaria, cuestión que, como se dijo, no se verifica en la especie (conf. CNCom. esta Sala, in re: “Fiasche Miguel c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario” del 28.10.2020).

Véase que en la contestación de demanda la compañía de seguros se limitó a relatar que esto fue requerido más ninguna documentación aportó para probar la fecha a partir de la cual el plazo se vio interrumpido.

Súmase a ello que en el punto III b) de aquel escrito afirmó haberle solicitado a la actora la historia clínica del asegurado fallecido desde el inicio de la dolencia cardíaca que originara su fallecimiento. Y luego refirió a que con posterioridad, y en respuesta a su solicitud, la actora presentó una serie de documentación médica del causante (informes psiquiátricos y oftalmológicos) que no se ajustó a lo requerido. Por último, al ofrecer prueba documental se limitó a adjuntar copia de la póliza y de la denuncia de siniestro (Pto. VI, 1.) sin referirse a aquella primigenia petición que habría interrumpido el plazo para expedirse sobre la procedencia del seguro.

Por tanto, la omisión de la demandada en demostrar cuándo efectuó el pedido de información complementaria –y en virtud del cual el plazo se habría interrumpido (conf. art. 56 LS)– impide ahora analizar la defensa intentada.

En este escenario, forzoso es concluir que se configuró en el caso una aceptación tácita del siniestro.

Si bien lo hasta aquí expuesto resultaría suficiente para desestimar la queja en estudio, si por hipótesis de trabajo no se compartieran las conclusiones precedentes, existen otros elementos que refuerzan la justicia de la solución propuesta.

En efecto, el art. 46 LS citado consagra una carga –positiva/negativa– en el sentido de que el asegurado debe permitirle al asegurador efectuar todas las indagaciones y no obstaculizar las comprobaciones necesarias vinculadas con las causas del siniestro y la magnitud del daño –para estimar posibles fraudes–.

Como contrapartida de la carga de información y el deber de colaboración del asegurado, la accionada tiene obligación de proceder con toda rapidez y dentro de los plazos previstos por la ley y la póliza, lo que no ocurrió en el caso.

Dicho esto, y compartiéndose lo decidido por la sentenciante de grado en orden a tener por ciertos los dichos de la actora respecto a que con anterioridad ya le había expresado a la aseguradora no contar con ningún otro tipo de documentación y que, por tanto, no le era posible aportar ningún otro antecedente de salud del Sr. B., la demandada no obró con la diligencia que la normativa le exige.

Es que el evidente interés que la actora tiene como beneficiaria de la póliza con relación al avance y prosecución del cobro del seguro permite tener por cierta la veracidad de sus afirmaciones vinculadas a la imposibilidad de aportar otra documentación (que además, en alguna medida se vio ratificada por la contestación de oficio de Conducir Salud, donde se indicó que no existían atenciones médicas). Y que la falta de respuesta por parte de la demandada evidenció fatalmente el incumplimiento de su carga de actuar con rapidez.

Al respecto tiene dicho la doctrina que el asegurador debe expedirse con diligencia en los casos de siniestro, sobre todo teniendo en cuenta que su negligencia o demora lleva necesariamente a que los plazos se computen desde que debió requerir los informes, de acuerdo con las reglas generales del derecho de las obligaciones, aplicables con tanto o mayor razón en cuanto se refiere al asegurador, que debe comportarse con máxima buena fe y prontitud (ver Halperín-Morandi, “Seguros”. Exposición crítica de las leyes 17.418 y 20.091, Bs. As. 1983, T. 1º, págs. 129/131, 140 y ss. y 465/6).

Así y abocándome exclusivamente a los plazos previstos en la norma, la sección XII de la citada ley 17.418, regula en su artículo 49 el vencimiento de las obligaciones del asegurador. Su primer párrafo refiere a la época de pago en los seguros de daños patrimoniales, en tanto que el segundo rige en la especie. Allí se establece que “…en los seguros de personas el pago se hará dentro de los quince días de notificado el siniestro, o de acompañada, si procediera, la información complementaria del artículo 46, párrafos 2 y 3”.

De este modo, podemos concluir que el plazo para el pago del crédito a los asegurados no es de 15 días una vez vencido el plazo del artículo 56 como ocurre en los seguros patrimoniales, sino es de solamente 15 días de notificado el siniestro (conf. López Saavedra, Domingo M., “Ley de seguros. Comentada y Anotada” pág. 238, Ed. La Ley, Bs. As., 2007; CNCom., esta Sala in re “Casalone Mario y otra c/Caja de Seguros S.A s/ordinario” del 18/10/2010).

El vencimiento del término así fijado produce automáticamente la mora de la aseguradora (art. 51, párrafo 4 L.S.), la que se impone por la función que desempeña la indemnización y la naturaleza del contrato.

En otras palabras, desde la notificación del siniestro la accionada contaba con 15 días para admitirlo, declinarlo o bien solicitar información complementaria (art. 49, párr. 2 L.S.; CNCom., esta Sala in re “Otero Zulma Beatriz c/ Metlife Seguros de Vida S.A. s/ ordinario” del 15/03/2013; id. in re “Duarte Roberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A s/ordinario”, del 30/6/2005; id. in re “Lebuis María Gracia c/ Caja de Seguros S.A s/ ordinario” del 30/11/2007).

En la especie, no hay querella en punto a que: i) el Sr. B. falleció el 3 de junio de 2017; ii) la denuncia de siniestro se efectivizó el 15 de junio de 2017; iii) la seguradora no acreditó fehacientemente haber solicitado la documentación complementaria; iv) el 22 de octubre de 2018 fue intimada por la beneficiaria a fin de que se expidiera con relación al seguro; v) el 24 de octubre de 2018 contestó que los plazos continuaban suspendidos hasta tanto se acompañe la documentación requerida sin demostrar cuándo ocurrió esa suspensión; y vi) para febrero 2020 –al contestar demanda– reiteró que los plazos continuaban suspendidos dado que hasta ese momento aún no se había evaluado y eventualmente liquidado el siniestro por exclusiva responsabilidad de la actora.

Por todo lo expuesto, forzoso es concluir que, al recibir la intimación de la actora, y en lugar de hacerle saber que los plazos continuaban interrumpidos, la demandada debió expedirse sin más por la positiva o la negativa del siniestro.

Al respecto la ley estableció un sistema coherente de cargas y obligaciones que persigue los objetivos de agilidad y rapidez en el cumplimiento del contrato de seguro, prescribiendo cargas para el asegurado y el asegurador, regulando con precisión las obligaciones de pago de uno y otro y, congruentemente, estableció severas sanciones para el incumplimiento de tales cargas, fijando los efectos del incumplimiento de sus asignaciones. Una vez denunciado el siniestro, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho de la asegurada en un plazo cuyo cómputo solo puede interrumpirse mediante el requerimiento de la información complementaria que sea razonable; en su defecto, tiene la obligación inexcusable de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del plazo legal y, si no lo hace, su omisión constituye reconocimiento implícito de la garantía, a la vez que impedimento para invocar defensas y obtener la liberación de su obligación de indemnizar (CNCom., esta Sala, “García Francisco c/ Provincia Seguros SA s/ ordinario”, del 11.06.2004).

Siguiendo con esta misma línea de pensamiento, advierto que la aseguradora incumplió su deber de expedirse en tiempo y forma en otras oportunidades.

Y es que, el 5.06.2019 la actora llevó a cabo la mediación de la que da cuenta el formulario acompañado (fs. 4 y fs. 5). Si bien de allí no puede extraerse concretamente el intercambio habido entre las partes que condujo al cierre del acto por falta de acuerdo, podría inferirse al menos que la pretensora reiteró que no contaba con la documentación exigida y, sin embargo, la demandada nada hizo al respecto. Pero si acaso alguna duda puede quedar durante lo ocurrido en esa instancia prejudicial, ésta queda absolutamente despejada a poco que se repare en la actitud asumida al contestar el traslado de la interposición de la demanda.

Así, encuentro que se trató de dos oportunidades más en que la demandada, habiendo tomado conocimiento de la inexistencia de la documentación que reclamaba, nada hizo. Y fue recién al producirse parte de la prueba informativa (la cual, como dije, no hizo más que confirmar cuanto venía afirmando la parte actora en orden a que no habían otros elementos que acompañar), tuvo por cumplida la petición y procedió a depositar la suma asegurada, sin ningún tipo de actualización.

Dicho proceder fatalmente conduce a confirmar el acierto de la decisión.

No soslayo que en la especie la accionante no denunció la existencia de un supuesto de aceptación tácita del seguro, no obstante, la jurisprudencia y la doctrina en forma conteste han decidido que la cuestión relativa al plazo del art. 56 L.S puede ser considerada por el sentenciante, aunque no haya sido invocada por la demandante.

La errónea invocación del derecho o su omisión carece de relevancia, pues es deber del Juez aplicar la norma que corresponde: el nomen iuris dado por los justiciables no lo obliga, del mismo modo que no lo vincula el dado a una relación sustancial (conf. CNCom, esta Sala, in re “Sud Atlántica Cía. de Seguros S.A c/ Terka S.A”, del 27.02.1992; id. in re “Forjanuova S.A c/ Cía. de seguros La Franco Argentina”, del 3.12.1993; id. in re “Sebastián Héctor N. c/ La Central del Plata Cía. de Seguros S.A”, del 1.11.1995; id, Sala A, in re “Roldán José L. c/ Amparo Cía. de Seguros S.A, del 0512.1985; id. Sala C, in re “Mollica Rodolfo H c/ Cardinal Cía. de Seguros S.A”, del 19.06.1986).

Así, la regla que atribuye al silencio del asegurador el efecto de la aceptación o reconocimiento del derecho que asiste al asegurado es aplicable aún de oficio (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Sebastián, Héctor N. c. La Central del Plata Cía. de seguros”, del 01.11.1995; idem, “Constructora Sudeste S.A c/ Aseguradora de Cauciones S.A Cía. de Seguros s/ ordinario”, del 10.08.1999; idem, in re, “Chiappa Roberto Alejandro c/ Federación Patronal Seguros s/ ordinario” del 28.05.2014; Sala A, “Medina, Jenaro c/ Caja de Seguros”, del 06/04/2009; Sala E, “Aclimatar SRL c/ Coto CICSA s/ ordinario” del 17.07.2019; Stiglitz Rubén, “Derecho de Seguros”, t. II, pág. 290, ed. La Ley 2008; Aguirre, Felipe “Cuestiones Teórico-Prácticas de Derecho de Seguros” págs. 86/87 y sus citas, ed. Lexis Nexis, Bs.As., 2006; Steinfeld, Eduardo R. “Estudios del derecho de seguros” pág. 97 y sus citas, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2003; Sobrino, Waldo, Gava Adriel, Cerda, Sebastián; ob. cit., t. I pág. 636 y sus citas, entre tantos otros).

Por otra parte, añado que la defensa finalmente intentada por la aseguradora referida a la confidencialidad de la historia clínica, resulta ahora improponible.

Es que las razones invocadas para procurar justificar el rechazo de la pretensión inicial y el eventual impedimento que tenía la asegurada para acceder a la información requerida, se tratan de argumentos novedosos que no fueron oportunamente sometidos al conocimiento de la Sra. Juez a quo y por ende extralimitan el ámbito de conocimiento de este Tribunal a la luz de lo dispuesto por el art. 277 del CPr.

En efecto, obsérvese que al tiempo de contestar la demanda, la apelante no hizo absolutamente ninguna mención u objeción respecto a aquella confidencialidad que ahora pretende cuestionar.

Recuérdese que el artículo 277 CPr. establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio tantum devolutum quantum apelatum.

En lo que atañe al segundo, tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298: 492), y dado que confidencialidad de la historia clínica no ha sido adecuadamente planteado en el momento procesal oportuno, no puede ser tratada en este decisorio.

El comportamiento de la defendida se alejó del standard mínimo propio de su profesionalidad (CNCom, esta Sala in re “Chirino, Carlos Norberto c/ Caja de Seguros S.A s/ ordinario”, del 22.12.2020). Nótese que por ser una especialista en la materia de seguros le cabe el principio establecido por el art. 1725 CCyC, que justifica un mayor esfuerzo por su parte y le impone el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, accionar que no se vislumbró al momento de contestar la carta documento.

Por tanto, las quejas de la demandada serán desestimadas y se confirmará este aspecto del pronunciamiento en crisis.

Por el contrario, corresponde admitir el agravio de la actora con relación a que al importe correspondiente a la suma asegurada se le deben adicionar intereses a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días los que serán calculados, en virtud de lo decidido precedentemente, a partir de los 15 días de denunciado el siniestro.

No desconozco la existencia del depósito realizado el 12.04.2021 y aclarado a fs. 126/7 en cuanto a que ello importó una dación en pago, sin embargo y en atención a la solución propuesta, el mismo resultó incompleto de modo que los accesorios deberán estimarse hasta su efectivo pago.

Confirmada la responsabilidad de la compañía aseguradora, cabe proceder con el estudio de aquellas críticas esbozadas por ambas partes que procuran cuestionar las indemnizaciones reconocidas en concepto de daño moral y daño punitivo.

b) Daño moral

Ambas partes se agraviaron sobre este rubro. La demandada cuestionó su procedencia y, de su lado, la actora se quejó con relación a su cuantía y a los intereses.

En principio recuerdo que la reparación de este perjuicio, cuando deriva de la responsabilidad contractual, queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 9.02.2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30.06.1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29.05.2007).

En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en autos justifican su admisión. En efecto, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de cobro del seguro que ayudaría a sobrellevar la situación provocada por el fallecimiento del Sr. B.

Por ello y a fin de cuantificar el daño, sabido es que no cabe la aplicación de pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características jueces (CNCom., esta Sala in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26.04.2001).

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuada la indemnización establecida por la a quo, motivo por el cual las quejas de ambas partes serán desestimadas.

Con relación a la crítica enderezada a cuestionar el dies a quo de los intereses, el planteo de la actora será admitido y los accesorios de este rubro también serán calculados a partir de los 15 días de denunciado el siniestro, a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días y hasta el efectivo pago.

c) Daño punitivo

Por último, corresponde abordar el examen de los agravios expresados por ambas partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor.

Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar.S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios, deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no solo no acreditó haber notificado fehacientemente a la actora del pedido de información complementaria sino que además demoró deliberadamente el pago del beneficio cuando la actora denunció el siniestro e informó no contar con ninguna otra documentación respaldatoria referida a la salud del Sr. B.

El comportamiento de BBVA Consolidar Seguros S.A. para con la Sra. S. fue desaprensivo y la posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenía derecho la accionante.

Repito, no desconozco que, ante la respuesta de la obra social IARI SA (Conducir Salud) la defendida procedió a dar en pago las sumas aseguradas, sin embargo, aunque dicho proceder puede ser evaluado al tiempo de determinar el monto de la sanción, no resulta suficiente para enmendar lo hecho con anterioridad. Ya he señalado las incontables oportunidades en que la aseguradora debió expedirse sobre la procedencia o no del siniestro, sin embargo esta insistió en su postura y luego, cuando ya sus excusas no reconocían siquiera un mínimo sustento, recién allí pretendió desobligarse depositando la suma asegurada sin ningún tipo de actualización, pese a los largos años trascurridos desde la fecha en que debió honrar sus compromisos y el lamentablemente contexto económico que atraviesa nuestro país. Circunstancias que, a ningún avezado operador económico que actúe en la República –como lo son las aseguradoras– le son desconocidas.

Así, bien puede decirse que producto del incumplimiento de la aseguradora y sus años de mora, la actora vio como el capital asegurado perdió el valor adquisitivo que es de esperar sí tenía al momento en que se produjo el siniestro y que debía asistirla para atravesar el fallecimiento de su conviviente. Como se observa, la cuestión desborda el ámbito exclusivamente patrimonial y se desliza hacia el terreno de la buena fe –de estrechísima vinculación con el contrato de seguros– y a la efectiva función social que esa especial relación contractual cumple.

Y que se entienda correctamente, aquí no se procura mermar el derecho de las aseguradoras de declinar aquellas coberturas que no corresponden o de limitar su posibilidad de requerir información complementaria en los términos del art. 49 LS, sino que a lo que se aspira mediante este instituto es la sanción de graves inconductas y, principalmente, desalentar a los operadores del mercado a incurrir o reiterar en situaciones similares.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 213/222 al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que este debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, valorando que aunque en forma manifiestamente tardía la aseguradora al menos procuró se desestima dar en pago la suma asegurada, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la actora en lo que al cómputo de los intereses se refiere y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 200.000.

d) Actualización de los montos de condena y la inconstitucionalidad de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928

Con relación a la queja de la accionante por el rechazo de la actualización monetaria solicitada, adelanto que también será desestimada.

El artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida. Y en tanto del memorial bajo examen no se advierten argumentos que permitan desvirtuar lo decidido por la Juez de grado, ello resulta suficiente para confirmar la decisión recurrida.

Sin perjuicio de ello, comparto con la anterior sentenciante y con la opinión vertida por la Sra. Fiscal de ésta Cámara en su dictamen en que las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema y que ha sido adoptada por esta Sala (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29.11.2018).

V. Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (CNCom., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c. Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s. ordinario”, del 20.03.1998).

Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino solo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada, sustancialmente vencida en ambas instancias (Cpr. 68).

Como consecuencia de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo a mi distinguida colega: i) admitir parcialmente el recurso de fs. 183, rechazar el de fs. 184 y, en consecuencia, ii) modificar la sentencia dictada el 2.11.2021 con el alcance que surge del pto. IV a) y b); y iii) fijar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Así voto.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con el daño punitivo.

El incumplimiento contractual de la demandada generó, en las circunstancias del caso, un daño a la actora que excede sus intereses patrimoniales. En efecto, tal como surge del relato de demanda, F. L. B. contrató con BBVA Consolidar Seguros SA, el 21 de abril de 2017, un seguro de vida y designó como beneficiaria a su conviviente. El señor B. era el sostén económico de la familia (punto II.b, expresión de agravios). Sin embargo, tal como expuso mi colega, frente al fallecimiento del señor B., la beneficiaria no recibió en tiempo y forma la suma de dinero prometida.

En este contexto, cabe recordar que los seguros de personas, como el presente, no tienen un carácter resarcitorio y “la práctica del seguro sobre la vida es altamente ventajosa como realización de un pensamiento de previsión en favor de quienes la desaparición del tomador puede importar privaciones y miseria” (Halperín, Isaac, “Seguros. Exposición Crítica de las Leyes 17418, 20091 y 22400”, 3ed., 2001, Ed. Depalma, pp. 83 y 84). De este modo, la gravedad del incumplimiento está dada porque la actora se vio privada de una expectativa de recibir, frente a una contingencia como la muerte, un haber que mitigue el desamparo económico resultante.

A ello cabe agregar que el comportamiento de la aseguradora de mantener interrumpidos los plazos sin dar una respuesta afirmativa o negativa, aún cuando la señora S. reiteradamente informó que no poseía la documentación requerida, implicó colocar a la actora en una situación de incertidumbre en un momento de especial vulnerabilidad en atención a la pérdida de un ser querido.

Finalmente, a pesar de que la aseguradora cumplió con su obligación durante el transcurso de este proceso, no puede soslayarse que el pago se realizó aproximadamente cuatro años después del hecho, y en particular, que fue incompleto, por carecer de los accesorios. Por ello, tal como surge del voto que me antecede, aunque dicho proceder puede ser evaluado al tiempo de determinar el monto de la sanción, no resulta suficiente para enmendar lo hecho con anterioridad.

Por lo expuesto, adhiero al voto de mi distinguida colega preopinante.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente el recurso de fs. 183, rechazar el de fs. 184 y, en consecuencia, ii) modificar la sentencia dictada el 2.11.2021 con el alcance que surge del pto. IV a) y b); y iii) fijar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68). Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

P., E. M. c. La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “P. E. M. contra LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S.A. sobre ORDINARIO” (Expte. Com. 67367/2019) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 17/23 el Sr. P. promovió demanda contra La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. (en adelante “La Nueva”) solicitando se la condene al pago de trescientos ochenta y un mil pesos ($ 381.000) con más los intereses, costas y actualización monetaria como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro automotor –póliza nº 270019178/9– que amparara al vehículo Chevrolet Classic 1.4, 4 puertas, dominio … de su propiedad ante el siniestro de hurto.

Relató que el 30.04.2019 el Sr. R. se presentó en su agencia de remis con la finalidad de comenzar a trabajar como chofer. Luego de que pasara toda la noche trabajando, indicó que al regresar se generó una discusión entre él y el encargado por unas sumas de dinero que aquel debía abonar.

Sostuvo que ante el descuido del encargado, el Sr. R. tomó las llaves del vehículo siniestrado y se retiró de la agencia; pero luego regresó, ascendió al automotor y se retiró conduciéndolo.

Por tal motivo, el 3.05.2019 el Sr. P. se presentó ante la compañía de seguros para intentar denunciar el siniestro pero afirmó que ello no fue posible en tanto un empleado de aquella le indicó que no se encontraba tipificado el delito de hurto y por ello se negó a recibir la documentación.

Adujo que se presentó en la UFI del Departamento Judicial de Quilmes y tras hacerse del certificado de hurto, el 03.06.2019 regresó a la compañía de seguros y realizó la denuncia.

Pero el 07.06.2019 recibió una carta documento de La Nueva rechazando el siniestro con base en argumentos que el actor tachó de falsos y temerarios. Así y considerando que medió aceptación tácita del siniestro, inició esta demanda. Cuantificó su reclamo solicitando $ 127.000 correspondiente a la suma asegurada; $ 50.000 por daño moral, $ 104.000 por lucro cesante y $ 100.000 por daño punitivo.

II. Corrido el traslado de ley, la accionada se presentó a fs. 36/50, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Negó la versión de los hechos narrada en el escrito inaugural por cuanto aquella versión se contradice con la expuesta ante la autoridad policial y señaló que de acuerdo con la cláusula CG.RH 1.1, la póliza contratada no amparaba el hurto del automotor asegurado cuando éste fuera consecuencia del obrar de “quien haya estado autorizado para su manejo o uso, o encargado de su custodia”.

Así afirmó que, verificándose la situación allí descripta, el hecho no se encontraba cubierto dado que el vehículo se lo habría llevado el Sr. R., quien estaba autorizado para hacerlo. Además, sostuvo que la denuncia fue extemporánea por haber sido efectuada un mes después de ocurrido el hecho.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodean a la causa, siendo que se encuentran debidamente relatadas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles reiteraciones.

III. La sentencia dictada a fs. 190 admitió parcialmente la demanda e impuso las costas a la accionada vencida.

Para así decidir el Sr. Juez de grado entendió, en torno a la temporaneidad de la denuncia, que el 3.06.2019 la aseguradora resolvió rehusar la responsabilidad en el siniestro. Sin embargo, frente a la solicitud del actor de que sea reconsiderada tal decisión, la demandada se expidió rechazando el siniestro mediante CD del 07.06.2019 pero con el argumento de la causal de exclusión de la cláusula CG RH 1.1 de la póliza.

De este modo el anterior sentenciante juzgó que, con la segunda conducta asumida, purgó el plazo transcurrido resultando inadmisible el argumento de la caducidad y por ende, concluyó que la pretensión debía prosperar.

Refirió a la teoría de los actos propios e indicó que de acuerdo a lo previsto en el art. 11 LS, y dado que el asegurado refirió desconocer la cláusula CG RH 1.1 invocada por la demandada, fue carga de la compañía probar que entregó la póliza y sus anexos.

Admitió la demanda únicamente por la suma de $ 127.000 con más sus intereses, desestimó los restantes rubros indemnizatorios y el daño punitivo, e impuso las costas a la vencida.

IV. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 195 el Sr. P. y a fs. 192 La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda.

El actor mantuvo su recurso con la pieza incorporada a fs. 206/10 la que fue respondida por la demandada a fs. 213/15. Mientras que los fundamentos de la accionada de fs. 213/18 fueron contestados a fs. 220/1.

Las críticas del accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la actualización de la suma asegurada y (ii) el rechazo de la totalidad de los rubros indemnizatorios.

De su lado, la aseguradora pretendió la revocación de la decisión y para ello indicó que: i) de la simple lectura de su contestación de demanda se advierte que negó con claridad los hechos invocados por el accionante y que también allí cuestionó la calificación dada al delito; ii) el Sr. P. conocía los términos de la póliza y por ello recaratuló la causa penal en tanto sabía que si era apropiación indebida el seguro no respondía; iii) las dos causas de rehusamiento fueron por diferentes motivos, donde una no excluyó a la otra; y iv) al cambiar la calificación legal del hecho, luego de un mes de ocurrido el siniestro, la denuncia fue efectuada fuera de término.

V. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la aseguradora para luego, de corresponder, continuar con aquellos que refieren a los diversos rubros indemnizatorios rechazados en el pronunciamiento recurrido.

Para ello, debo referirme en primer lugar a que no existe controversia en orden a que el actor resultaba asegurado de la demandada en virtud de la póliza Nº 270019178/9 que amparaba el rodado Chevrolet Clasic 1.4, 4 puertas LS AA dominio LZQ 287 año 2012.

Sin embargo, discrepan las partes con relación al modo en que se sucedieron los hechos que giraron en torno al siniestro denunciado, la temporaneidad de la denuncia y, de corresponder, la procedencia del rechazo.

Véase a ese respecto que “La Nueva” en su contestación obrante a fs. 36/50 refiere enfáticamente a la diferencia habida entre el relato de los hechos plasmado en la demanda y el escaso detalle del modo en que ocurrieron los hechos volcado en la denuncia policial.

Sin embargo, y más allá del análisis que pudiera hacerse acerca de las circunstancias específicas que rodearon al hecho objeto del siniestro, encuentro como cuestión fundamental y previa a dicho estudio, la relevancia que cobra la fecha en que el Sr. P. denunció la desaparición de su vehículo frente a la compañía de seguros.

Corresponde recordar que la Sección XI de la ley 17.418 refiere al modo en que debe efectuarse la denuncia del siniestro.

El artículo 46 de la Ley de Seguros dispone, en lo que aquí interesa, que “el tomador, o derechohabiente en su caso, comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo…”, bajo apercibimiento de perder el derecho a ser indemnizado en los términos del art. 47 LS, salvo que acredite caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia.

Esta Sala, para analizar la caducidad del derecho del asegurado ante la denuncia tardía del siniestro, expuso que “…una de las obligaciones del asegurado que deriva del contrato de seguros y de la misma ley (artículo 46) es la de informar el acaecimiento del siniestro. Ciertamente la norma indicada tiene su razón de ser en la necesidad que tiene el asegurador de tomar inmediato conocimiento de la ocurrencia de un siniestro con el objeto de verificar las circunstancias que lo rodean y determinar su verosimilitud, si se corresponde con la cobertura que ofrece su póliza, si fuera del caso tomar las medidas conservatorias necesarias para disminuir las consecuencias del daño, desbaratar eventuales fraudes, reunir las pruebas que resulten del caso, etc. (conf. esta Sala in re: Espinosa Horacio B. c/ Boston Seguros s/ ordinario” del 8.09.2022; López Saavedra, Domingo M., Ley de Seguros 17.418 –comentada–, Tomo I, p. 273).

El contenido de la denuncia debe ser suficiente para poner en conocimiento del asegurador los datos necesarios para anoticiarlo de que se ha producido un hecho que ha afectado determinados intereses cubiertos por el contrato y que ello ha sucedido en determinado momento y bajo ciertas circunstancias. Precisamente, para cubrir eventuales falencias, la ley prevé el requerimiento de informaciones complementarias y las medidas probatorias atinentes (art. 46, incs. 2 y 3, LS).

Ergo, a partir de la denuncia el asegurador debe estar en condiciones de controlar las circunstancias en que el siniestro se produjo, y de establecer si está incluido en la garantía comprometida (conf. esta Sala in re: “Godoy Julio Omar c/ Argentina Salud y Vida Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 13.09.2017; Sala C in re: “Fondiño J. c/ Alfa Compañía Argentina de Seguros”, 10.02.1989).

En este sentido, la omisión de cumplir con la carga prevista en el art. 46 LS produce, como expresamente lo consigna la norma, la pérdida de su derecho a ser indemnizado. Y es claro que, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que invoca el actor, es su carga probar que cumplió con la denuncia del siniestro.

Del escrito de demanda surge que el día 3.05.2019 el Sr. P. intentó realizar la denuncia en la oficina de Quilmes y que ello no pudo concretarse debido a que, según sus dichos, no le quisieron tomar el reclamo ni recibirle la documentación.

No pierdo de vista que, en la generalidad de los casos actualmente dichas denuncias podría realizarse por teléfono, mail o, por ejemplo, a través del productor interviniente y esa metodología podría ser de difícil comprobación. Sin embargo, en el caso concreto, el propio actor afirmó haber concurrido a la oficina de la demandada para iniciar la denuncia.

De la documental acompañada nada de ello se ve acreditado. Tampoco surge el ofrecimiento de pruebas que intenten convalidar sus dichos y que acrediten el intento de realizar la comunicación en tiempo y forma ante la productora.

De su lado, la prueba ofrecida por la accionada a fs. 39/50 permite corroborar lo que en su contestación afirmó: esto es, que la denuncia se realizó recién el día 3.06.2019 (páginas 5 a 7).

Y si bien no pierdo de vista que en un primer término toda esa documental fue desconocida y negada por el actor a fs. 73, posteriormente se corroboró que las firmas allí insertas –según da cuenta el informe pericial–, pertenecían al Sr. P.

Aun cuando lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para tener por demostrado que la denuncia se efectuó fuera de los plazos legales previstos –sellando la suerte favorable del recurso interpuesto por la accionada–, encuentro en la causa otras pruebas que permiten corroborar el acierto de la decisión.

Y es que, por un lado, frente a la respuesta de la demandada rehusándose a atender el siniestro denunciado (por los argumentos expuestos en el documento glosado en la página 8), lo que cobra relevancia es la presentación efectuada por el actor al solicitar la reconsideración de aquella decisión.

Del documento obrante en la página 10, surge el siguiente texto: “Me dirijo a Ud. y por intermedio al Consejo de Administración, a fin de solicitar una reconsideración en el Siniestro de referencia, debido a que no pude efectuar la correspondiente denuncia dentro de los términos previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley 17.418 y ratificado en Cláusula CG-CO 16.1 en importantes advertencias al asegurado (denuncia del siniestro/cargas al asegurado) de las Condiciones Generales de la póliza Nº 2700191789 DEBIDO A QUE TUVE QUE RECARATULAR LAS ACTUACIONES COMO “HURTO DOBLEMENTE CALIFICADO”. Cumplido el motivo de la presente, solicito se acepte la denuncia a todos sus efectos…”. (el resaltado no está en el original).

Véase que en la primera desestimación de cobertura (pág. 9 del archivo PDF) del 03.06.2019 la aseguradora expresamente afirmó que el motivo fue la extemporaneidad de la denuncia; y en la carta documento posterior (pág. 13 del archivo PDF) del 7.06.2019 aquel argumento fue reiterado.

De este modo, y con la propia confesión del actor admitiendo que no pudo realizar la denuncia a tiempo, debido a la recaratulación de las actuaciones penales, puede concluirse que, en la especie, no se configuró ninguno de los supuestos taxativamente previstos en el art. 47 LS –caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia– que hubiesen justificado la denuncia del siniestro más allá de los tres (3) días de haber tomado conocimiento del mismo.

Por otro lado, tal como tiene dicho esta Sala en otro precedente: “si el asegurador considera que la denuncia es tardía debe hacérselo saber al asegurado al acusar recibo. De lo contrario, si no procede de tal modo, debe entenderse que ha reconocido haber tomado conocimiento en tiempo útil, renunciando tácitamente a la sanción que omitió hacer valer (cfr. Halperín, Isaac Barbato, Nicolás, en “Seguros”, ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 502; CNCom., esta Sala in re: “Borelli, Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 21.03.1990; idem, Sala C, “Godoy, Raúl c/ Caja .de Seguros SA s/ ordinario”, del 5.06-2012; idem, Sala A, “Fabregat Héctor Sergio c/ La Mercantil Andina SA s/ ordinario”, del 11.04.2018)” (expte. nro. 17777/2010, “Dac Imagen Gráfica SRL c/ Chubb Seguros Argentina SA s/ordinario”, 15.12.2019).

En el presente caso, ello ocurrió en ambas oportunidades en que la accionada se expidió (el 3.06.2019 al rehusar la responsabilidad y mediante carta documento el 7.06.2019 al rechazar el siniestro).

Por último, tampoco pierdo de vista la causa penal que tramitó por ante el Juzgado de Garantías Nº 2 –digitalmente acompañada y certificadas– así como todas las cuestiones que giraron en torno a la denuncia; que por auto del 24.05.2019 se dispuso la recalificación del delito a Hurto doblemente calificado (arts. 54 y 163 inc. 3º y 6º del Código Penal (v. pág. 30 de dichas actuaciones) que en su parte final se expidió un certificado para ser presentado ante la compañía de seguros.

Sin embargo, lo cierto es que aquella cuestión, relativa a la tipificación penal de este delito, no le impidió de modo alguno al actor proceder con la denuncia ante la compañía de seguros, dentro de los 3 días de ocurrido el siniestro. Por el contrario, la calificación hubiera resultado útil pero a los efectos de analizar los alcances de la eventual exclusión de cobertura –referida a la apropiación o no del vehículo por quien fuera autorizado para su manejo– y no para justificar la demora en la denuncia.

Pero incluso, si por vía de hipótesis de trabajo se asumiera que efectivamente el demandante debió aguardar a la recaratulación de la causa criminal para poder comunicar la existencia del siniestro, lo concreto es que incluso en tal escenario, la denuncia fue efectuada en forma tardía.

Es que, como señalé ut supra aquello tuvo lugar el 24/05/2019, mientras que la denuncia, se reitera, fue registrada recién el 03/06/2019, es decir, una vez fenecido el plazo otorgado por la norma.

En síntesis, en cualquiera de los escenarios planteados, habiéndose denunciado el siniestro más allá del tercer día de su producción (el 3.06.2019) y siendo que la aseguradora rechazó la cobertura dentro del plazo previsto por el art. 56 de la ley 17.418 (el mismo 3.06.2019 y ratificado por carta documento tras un pedido de reconsideración, el 7.06.2019), la eximición de responsabilidad es irrefutable.

Sobre la base de los fundamentos desarrollados precedentemente, no puede sino concluirse que la extemporaneidad de la denuncia conduce fatalmente al rechazo de la demanda. Puesto que el incumplimiento de dicha carga –sin invocar y acreditar algún supuesto de excepción– se sanciona con la caducidad del derecho a la indemnización pretendida.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde admitir el recurso interpuesto por la parte demandada y, por ende, revocar la sentencia.

La decisión precedente me exime de considerar los restantes agravios de la demanda y determina la abstracción de las quejas del actor relativas a los rubros indemnizatorios.

Para concluir, la revocación de la sentencia condenatoria de primera instancia fuerza a readecuar las costas (Cpr. 279).

El artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe que deben ser impuestas al vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (Fallos: 325:3467, “Lucero”), sin que se advierta en el caso razón suficiente para apartarse de tal principio (CSJN, Z. 61. XXXIII, “Zuleta, Hugo Ricardo c/ Provincia de Buenos Aires”, 19.10.2000), por lo que se imponen las costas de ambas instancias al actor por su carácter de vencido (arts. 68 y 279, CPCCN).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por la demandada; ii) revocar la sentencia dictada de fs. 190 y iii) en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda con costas de ambas instancias al actor vencido (art. 68 CPr.).

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. M. Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por la demandada; ii) revocar la sentencia dictada de fs. 190 y iii) en consecuencia, rechazar íntegramente la demanda con costas de ambas instancias al actor vencido (art. 68 CPr.).

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

P., E. M. c. La Nueva Cooperativa Limitada Seguros S.A. s/ordinario

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.

Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.

En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.

Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.

A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.

A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.

Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.

II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.

Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.

A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.

Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.

Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.

En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.

Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.

Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.

Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.

Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.

El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.

En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.

El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.

“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.

Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.

IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.

Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.

En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.

Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.

Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.

Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.

Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).

Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.

En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.

Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.

Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.

Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito

especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.

Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.

En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.

Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.

En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.

Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.

De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.

Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.

Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.

Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).

Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).

Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.

Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.

De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.

No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.

Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.

De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.

Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).

En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.

Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.

V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.

Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.

Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.

Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.

Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).

En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.

En consecuencia, se rechazará el agravio.

VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.

El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.

Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.

Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.

Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.

Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.

Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.

En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.

Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.

Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.

De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.

Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.

Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.

Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.

VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.

Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).

En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.

Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.

Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.

Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.

VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.

Así decido.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Asociación por la Defensa de Usuarios Consumidores (ADUC) c. BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A. – Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ADUC) contra BNP PARIBAS INVESTMENT PARTNERS ARGENTINA S.A – SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 2797/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. Asociación por la defensa de usuarios y consumidores (ADUC) inició demanda contra BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria a fin que se disponga el cese de la conducta antijurídica que les endilgó y la restitución a todos los clientes afectados de las sumas que indebidamente hubieren percibido producto de la aplicación de la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores; con más la imposición de costas.

Sostuvo que las demandadas son responsables por haber aplicado la mentada resolución en forma contraria a su objeto y que, por ello, deben responder en concepto de sobrevaluaciones de la cuota parte del fondo, retiros realizados por menores montos y los rubros que se observen en virtud de la pericial contable a llevarse a cabo en autos.

BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión (en adelante BNP Paribas) contestó demanda e interpuso la excepción de falta de legitimación activa por considerar que la pretensión de ADUC no cumple con los requisitos indicados por el fallo “Halabi” de la CSJN. A su vez, realizó una negativa general y particular de los hechos, adujo que su conducta se debió únicamente a la decisión de la Comisión Nacional de Valores de modificar las normas de valuación de los activos de los fondos comunes de inversión y solicitó la citación de dicha Comisión en los términos del art. 94 Cpr.

BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria (en adelante BNP Paribas Bs. As.) se presentó y alegó su falta de legitimación pasiva por ser únicamente depositaria de los activos que integran el fondo común de inversión. Luego contestó la demanda y solicitó el rechazo de la acción intentada en su contra. En sustancia, adhirió a los argumentos defensivos manifestados en la presentación efectuada por BNP Paribas.

ADUC contestó los traslados pertinentes y consintió la citación solicitada, que finalmente fue rechazada por el Sr. Juez a quo el 30/12/2016.

II. La sentencia dictada el 22/03/2021 admitió la excepción de falta de legitimación activa de ADUC, rechazó la demanda incoada e impuso las costas en el orden causado.

Para así decidir, en primer lugar el Sr. Juez a quo procedió a delimitar la composición del colectivo de consumidores financieros representados por la actora en este litigio. Así, entendió que dicho universo estaba compuesto por las personas humanas que invirtieron sumas inferiores a $ 700.000 en los fondos comunes de inversión de las demandadas. Descartó la inclusión de las personas jurídicas que se hayan vinculado con las accionadas –por no poder presumirse su calidad de consumidoras– y también las humanas cuya inversión sea mayor a la suma antedicha, por considerarlos inversores calificados, según las normas de la CNV.

En base a ello, desestimó la legitimación activa de ADUC por considerar que el hecho único que afectaría a una pluralidad de individuos –identificado como la aplicación de la Resolución CNV 646/2015– no involucra derechos sobre intereses individuales homogéneos, por lo cual no se cumple con la totalidad de los requisitos contenidos en el fallo “Halabi” de la CSJN.

A su vez, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “BNP Paribas Bs. As.” por entender que, en un fondo común de inversión, la actuación de la sociedad gerente y depositaria se complementan, argumento que estimó suficiente para considerarlas a ambas entidades legitimadas para ser demandadas.

A continuación, procedió a analizar el fondo de la cuestión. En relación al cese de la conducta antijurídica reclamado por ADUC, el Sr. Juez a quo consideró que resultaba abstracto expedirse en tanto la resolución atacada fue derogada el 18/01/2016. Respecto a la transgresión al deber de información alegada, encontró acreditado que la Cámara Argentina de Fondos Comunes de Inversión dio cumplimiento a la publicación dispuesta en el art. 2 de la Resolución 646/2015 en un diario de amplia difusión, con lo que dio por satisfecha la carga de las demandadas de brindar a sus cuotapartistas la información pertinente.

En punto a la responsabilidad atribuida a las accionadas, el anterior sentenciante estimó que no se había producido la conducta antijurídica alegada por la actora, en tanto para el momento en que entró en vigencia la resolución en cuestión, las demandadas se habían desprendido de los activos afectados por ella, y que la posibilidad de formular un planteo ante la Comisión Nacional de Valores se encontraba reservada al criterio de la sociedad administradora del fondo.

A su vez, destacó que las probanzas arrimadas no fueron suficientes para acreditar los daños alegados. Entendió que la prueba pericial contable no demostraba que la variación en el valor de la cuotaparte haya producido perjuicio alguno ya que su disminución no alcanzaba el porcentaje invocado en la demanda. También destacó que la mengua se debió únicamente a la aplicación de la resolución, que ordenaba una valuación de los activos a una cotización inferior y no a la actividad realizada por las accionadas.

Por último, impuso las costas en el orden causado.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora el 29/03/2021 y el Sr. Fiscal de Primera Instancia el 15/04/2021.

La accionante expresó agravios mediante la pieza digital incorporada el 25/08/2021, que recibió respuesta de “BNP Paribas” y “BNP Paribas Bs. As.” el 06/09/2021.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen el 17/09/2021 y fundó el recurso interpuesto por su par de la instancia anterior. ADUC contestó el traslado el 05/10/2021.

Las críticas de la accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la limitación del colectivo de consumidores efectuada por el anterior sentenciante; (ii) la decisión respecto a la falta de legitimación activa para iniciar las presentes actuaciones; (iii) que no se haya considerado como antijurídica la conducta desplegada por las demandadas y (iv) que se haya tenido por cumplido el deber de información respecto de los cuotapartistas.

Por su parte, la Sra. Fiscal se agravió por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa decidida por el Sr. Juez a quo.

IV. De forma preliminar creo oportuno recordar que la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando desde luego –con la seriedad debida– datos precisos y puntuales sobre cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el mero disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en punto a que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (conf. CNCom. esta Sala, in re “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; Sala E, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/12/2009, entre otros).

En otras palabras, como reiteradamente se ha sostenido, para que la expresión de agravios sea considerada tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo en crisis con la indicación precisa y detallada de los supuestos errores u omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a la apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera Instancia basó su pronunciamiento y la indicación tanto de las circunstancias fácticas como de las razones jurídicas en virtud de las cuales la recurrente tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello se ha dicho que el discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Un claro ejemplo que evidencia las deficiencias recursivas antes apuntadas se encuentra en el punto B del escrito en estudio, en el cual la apelante para desarrollar su segundo agravio se limitó a efectuar una copia prácticamente literal de un importante fragmento de la demanda (ver págs. 25/28) como también del alegato, añadiendo una conclusión que no logra desvirtuar lo decidido en la anterior instancia. Del mismo modo, el análisis efectuado respecto de las probanzas merituadas por el Sr. Juez a quo para emitir su decisión, resulta ser idéntico al que hiciera al alegar (ver punto A).

Se insiste, la expresión de agravios debe ser autosuficiente y no puede consistir en la reproducción total o parcial de escritos ya sometidos a consideración del sentenciante. Todo ello constituye un mero desacuerdo con lo resuelto y no pueden considerarse agravios en los términos exigidos por el CPr 265.

Sentado lo expuesto y aunque la pieza bajo estudio difícilmente reúne los requisitos antes mencionados, a fin de no adoptar soluciones meramente formales, de todos modos, se procederá al análisis de las críticas.

V. En atención a la solución que propondré, adelanto que considero abstracto analizar la cuestión relativa a la legitimación activa de ADUC para iniciar la presente demanda. Es que, incluso si por hipótesis de trabajo partiéramos de la premisa de que efectivamente la accionante cuenta con legitimación suficiente para promover esta acción, lo cierto es que, por los argumentos que serán desarrollados a continuación, coincido con el anterior sentenciante respecto a que no se logró acreditar la existencia de los presupuestos necesarios para comprometer la responsabilidad de las encartadas.

Recuérdese que, según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Ahora bien, no hay controversia respecto a que las demandadas son sociedad gerente y depositaria de –en lo que ahora interesa destacar– cuatro fondos comunes de inversión denominados Optimum Renta Fija Flexible FCI, Optimum Global Investment Grade FCI, Optimum Global renta Mixta FCI y Optimum FAE FCE, siendo este último el único cuyos titulares son personas humanas.

También recuerdo que los activos de tales fondos comunes se encontraban alcanzados por la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores que modificó el art. 20 de la Sección II del Capítulo I del Título V de las Normas de la CNV y dispuso: “Todos los valores negociables que se negocien en los mercados extranjeros o los subyacentes de los activos que estén constituidos por valores negociables que se negocien en el exterior deberán ser valuados en la misma moneda en que hayan sido emitidos, siempre y cuando sea ésta la misma moneda de pago, tomando como referencia el precio de mayor relevancia en la plaza exterior o bien el precio en dólares de la plaza local cuando no exista cotización en el exterior. A los fines de dicha valuación, se deberá utilizar el tipo de cambio comprador del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, aplicable a las transferencias financieras…”.

Tal medida se mantuvo vigente desde el 25/09/2015 hasta el 18/01/2016, momento en el cual la Resolución 653/2016 ordenó retornar al régimen anterior y proceder a valuar tales activos considerando para ello los mismos requisitos utilizados para los valores negociables de similares características (acciones, obligaciones, títulos públicos, derivados, etc.) que se negocien en la República Argentina. En conclusión, durante su vigencia, se estableció que la valuación de los instrumentos en moneda extranjera se determine al tipo de cambio oficial, y no al que se utilizaba para este tipo de operaciones que se denomina “contado con liquidación” (CCL).

La actora sostuvo en sus agravios que las demandadas habrían incurrido en un incumplimiento a sus obligaciones como administradoras del fondo de inversión al aplicar la Resolución 646/2015 de modo contrario a su objeto y en perjuicio de los cuotapartistas, ya que, con anterioridad a encontrarse vigente la medida, se habría producido una sobrevaluación del patrimonio neto del fondo, sin que haya habido una modificación del mercado. Agregó que las accionadas deberían haber impugnado la medida para evitar que su aplicación perjudique a los consumidores.

Adujo también que por una mera modificación contable en el patrimonio neto, con un desprendimiento de activos a valores menores a lo que estaban contabilizados, aquél se redujo en aproximadamente $ 28.000.000, lo que a su vez, produjo la disminución de la cuotaparte, por lo menos en 20 o 30 %.

Afirmó que el perjuicio se produjo de tres formas: i) a través de las comisiones que con anterioridad a la aplicación de la resolución han abonado a la administradora en exceso al real valor de su cuotaparte, la cual fue establecida con certeza en la semana del 21/09/2015 al 25/09/2015 inclusive; ii) a través de los rescates realizados desde el 21/09/2015 por menores montos que la cuotaparte informada con anterioridad a dicha fecha; y iii) el incremento de los daños mencionados a través de la suscripción de cuotapartes por nuevos inversores a valores menores a los existentes con anterioridad al 21/09/2015, por la mera aplicación de la medida en cuestión.

Al igual que señalaron el Sr. Juez a quo y la Sra. Fiscal de ésta Cámara, considero que la pericia contable producida en la causa no logró demostrar que las pérdidas en el valor de la cuotaparte hayan sido del 20 o 30 % como adujo la apelante.

La experta contable informó el valor de la cuota parte y su variación entre los días 19/09/2015 y 25/09/2015 (ver respuesta 3 a los puntos de pericia ofrecidos por la actora), momento para el cual ya se había producido la venta de los activos y estaba en vigencia la mentada resolución. De ello, se desprende que la diferencia entre uno y otro valor es de $ 0,095018. El anexo A adjuntado por la perito permite comprobar que esa divergencia expresada porcentualmente en ningún caso es mayor a 0,027562268 %.

Sabido es que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible y; (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (CNCom., esta Sala, in re, “Hildenberg Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA s/ ordinario”, del 31/05/2005, entre tantos otros; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 86; Llambías Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, T. I, Nº 98).

Sin la convergencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse su hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de estos se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal, López Cabana, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, págs. 158/9).

Lógico corolario de lo antedicho es que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, in re, “Godoy Miguel c/ Banco Central”, del 13/10/1994).

En el caso de autos, no se demostró la existencia del daño alegado al momento de demandar, en tanto se comprobó que las variaciones denunciadas en el valor de la cuotaparte antes y después de la aplicación de la resolución atacada no alcanzaron porcentajes significativos.

A su vez, la reducción del patrimonio neto fue informada por la perito contadora al contestar las impugnaciones efectuadas por la parte actora (ver respuesta a) a los puntos de pericia ofrecidos). BNP Paribas admitió en su contestación de demanda que, antes de la entrada en vigencia de la resolución, procedió a enajenar todos los activos alcanzados por ella, con lo cual al comenzar a regir no existían activos que requerían ser valuados mediante tal criterio (ver págs. 18 y 19 de la contestación de demanda).

Se advierte que, de por sí, la sola venta produjo una disminución en el patrimonio neto ya que implicó un desprendimiento de bienes que la CNV consideró permitida (ver oficio de fs. 374/5). También, la “mera modificación contable” mencionada por la accionante, no es más ni menos que la aplicación del nuevo criterio de valuación que impuso la resolución que aquí se quiere atacar, que propiciaba un valor del dólar menor al anterior. Sin embargo, al momento de iniciar la presente demanda (marzo/2016), ya se encontraba vigente la Resolución 653/2016 que decidió retornar al régimen anterior, según el cual y de acuerdo a los dichos de ADUC implicaba una sobrevaluación en exceso al real valor del patrimonio, y nada dijo al respecto.

A mayor abundamiento, destaco que el acatamiento de la disposición por parte de las sociedades gerente y depositaria del fondo resultaba obligatorio. Véase que el mismo artículo 20 ordena que para la determinación del valor diario de la cuota parte deben aplicarse los criterios de valuación allí dispuestos; mientras que el apartado f) del mismo artículo permite apartarse de tales pautas únicamente ante situaciones extraordinarias o no previstas.

Sin embargo, al tratarse de activos que estaban contemplados en la norma no puede hablarse de un caso no previsto, y de hecho la accionante tampoco pudo señalar cuál sería la situación extraordinaria que ameritaba la adopción de una valuación distinta a la dispuesta por la autoridad de aplicación.

Tampoco la pericia contable permitió acreditar que la valuación utilizada por las demandadas con anterioridad al 21/09/2015 fuera contraria a la que disponía la normativa en ese momento o que las comisiones que hubieren cobrado hayan sido en exceso a lo que correspondía.

Sin perjuicio de lo ya dicho, debo recordar que “…la obtención de un resultado positivo no constituye una obligación de la sociedad gerente ya que es solamente una obligación de medios, no de resultado… la gestión de un portafolio de inversión representa siempre un alea…” (Castellanos Santiago, D´Felice José, “Derecho Bursátil”, pg. 287, Ed. Advocatus, Córdoba, 2010). Tal calificación no importa afirmar que su no obtención resulte irrelevante respecto de la responsabilidad civil frente a los cuotapartistas, al contrario, probada la culpa de la sociedad administradora surge su responsabilidad por el incumplimiento de la gestión encomendada, circunstancia que, conforme los argumentos que han sido expuestos, forzoso es concluir que no fue demostrada en estas actuaciones.

Por último, en cuanto a la presunta violación al derecho de información de los consumidores alegada por la accionante, tampoco se admitirá tal agravio. ADUC alegó que la información plasmada el día 25/09/2015 era falsa ya que estaba basada en la sobrevaluación del fondo anterior a la vigencia de la Resolución 646/2015.

Como ya se dijo, la sobrevaluación denunciada no era tal en tanto el valor de los activos respondía a los criterios dispuestos por la autoridad de aplicación –CNV– a ese momento, y que de hecho, fueron retomados por la Resolución 653/2016.

Por otro lado, las Normas de la CNV en su Título IV disponen el régimen informativo periódico con el que deben cumplir los fondos comunes de inversión, obligación impuesta por el art. 27 Ley 24.083 y que la parte actora no invocó que se hubiera incumplido.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios intentados por la apelante y confirmar la sentencia apelada.

VII. En relación a las costas de esta instancia, las mismas se impondrán en el orden causado. Ello en tanto tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (C.N.Com., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/02/1993).

Como corolario de lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden.

Así decido.

Por análogas razones, las Dras. María Guadalupe Vásquez y María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhieren a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:

1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.

Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.

En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.

Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Procedencia de la medida cautelar

Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.

Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).

La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).

Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).

En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).

Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.

En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).

Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.

No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.

Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).

Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.

En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).

En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).

Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.

En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.

Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.

Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.

A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.

A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.

Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.

5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance

Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.

En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.

Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).

En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).

Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.

En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).

Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.

6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.

7. Reserva de caso federal

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2022

Y Vistos:

I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.

A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.

II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.

Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).

El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).

Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.

Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.

Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.

Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).

Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.

De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.

III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.