A., J. C. c. Banco Macro s/ daños y perjuicios
Se reúne la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: “A., J. C. C/ BANCO MACRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes; cuestiones:
1) ¿Es justa la sentencia dictada el día 26-12-2022?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:
I) La Sra. Jueza de Primera Instancia, resolvió hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. J. C. A. contra el Banco Macro y Prisma Medios de Pago S.A. condenando, en consecuencia, a estas últimas a abonar al actor en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia la suma de pesos seiscientos mil ($600.000), con más intereses y costas del juicio.
A su vez, condenó a las demandadas a abonar al actor el equivalente a seis canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC al tiempo que quede firme la sentencia.
Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Para así decidir, consideró, respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, que si bien es cierto que el actor reconoce ser un comerciante honorable, lo cierto es que los consumos realizados mediante el sistema de tarjeta de crédito en el caso resultan mayormente familiares.
Ahonda sobre la cuestión, afirmando que en casos que guardan analogía con el presente se ha juzgado que en supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se adquiere un bien que integra un proceso productivo y también se los usa para otras finalidades debe interpretarse que estos son, como regla general, actos de consumo, salvo que se prueba lo contrario, lo que no ha acontecido en autos.
En lo concerniente a la responsabilidad por el envío de información incorrecta a las bases de datos crediticias, entendió que debe serle imputada a ambas codemandadas, pues “Prisma” afirma que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos, al igual que el Banco Macro, incumpliendo con el art. 23 de la Ley de Tarjeta de Crédito.
Explicó, que el hecho de emitir los resúmenes de cuenta con saldo 0 a aquellos con vencimiento el 7 de junio de 2018, 5 de julio de 2018 y agosto de 2018 y luego proceder en el mes de marzo de 2019 a comunicar al Banco Central que el Sr. A. era deudor, viola el deber de trato digno y el deber de información.
II) Contra tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación en fecha 28-12-2022 la Dra. C. M., en su carácter de apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.”, fundando en la presentación electrónica del 29-03-2023 con argumentos que merecieron réplica de la parte actora en el escrito de fecha 11-04-2023.
Por su parte, recurre la sentencia en fecha 30-01-2023 el Dr. S. R. G., en su carácter de apoderado de “Banco Macro S.A.”, fundando en fecha 29-03-2023 con argumentos que recibieron réplica del actor en fecha 11-04-2023.
Finalmente, apela el decisorio el 29-12-2022 el Dr. C. A. B., en su carácter de apoderado del actor, expresando agravios en fecha 29-03-2023 los que fueron contestados por la apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 10-04-2023 y por el apoderado de “Banco Macro S.A.” el día 11-04-2023.
III.a.) Agravios del Banco Macro S.A.
Agravia al recurrente que la a quo entienda aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.
En breve síntesis, manifiesta al respecto que el actor ha actuado en su relación con Banco Macro S.A. mayormente como comerciante y así se ha presentado y vinculado con su parte, por lo cual, según su parecer, no corresponde la aplicación del régimen tuitivo del consumidor.
Agraviándose de la responsabilidad que le es endilgada, señala que la propia Magistrada de la instancia anterior entendió que su mandante informó al actor ante el Banco Central dado que este poseía una deuda con la entidad por consumos genuinos impagos.
Agrega que, la misma deuda que oportunamente se informó ante el Organismo Administrativo es la que ha sido ha sido corroborada a través de la realización de la pericia contable.
Insiste, en que la juzgadora no hace mención en su sentencia condenatoria de la existencia de la deuda que actualmente posee el Sr. A., la cual habría sido probada mediante la pericia contable llevada a cabo en estas actuaciones.
Alega, que la sentenciante en forma errónea imputa a su parte la falta de cumplimiento del deber de información, todo ello por incluir al Sr. A. en la Central de Deudores del BCRA, sin tener presente que los consumos genuinos y deuda del actor siempre estuvo informada en los resúmenes.
Asevera, que la inclusión del Sr. A. en el registro de la base de datos del BCRA y las consecuencias que pudiera haberle causado no es más que la consecuencia de su propia conducta.
En otro orden de ideas, objeta el progreso del rubro indemnizatorio “daño moral”, afirmando que en materia contractual, en principio, no es resarcible pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que un interés económico.
Agraviándose de la procedencia de la sanción por “daño punitivo”, expresa que se equivoca la sentenciante cuando señala que su mandante le reclamaba la totalidad de la deuda al actor, pues lo que se continuaba haciendo era remitir los resúmenes para mantener informado al Sr. A. y allí estaban los consumos genuinos no cuestionados y a la postre no abonados que ocasionaron por su falta de pago la deuda que se informó en el BCRA.
Indica, que la jurisprudencia considera que para que la multa civil se aplique debe haber enriquecimiento de su parte, circunstancia que no se aprecia en el caso.
Subraya, que la a quo no ha tenido en consideración que “Banco Macro S.A.” no registra antecedentes de infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor.
Finalmente, solicita que se revoque la sentencia recurrida con costas a la contraria.
III.b.) Agravios de Prisma Medios de Pago S.A.
Agravia a la recurrente que la a quo, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, haya establecido que ambas codemandadas resultan condenadas.
Refiere en que se incurre en un error en la sentencia cuando responsabiliza a su parte de modo directo frente al usuario del servicio por la colocación de su marca en la tarjeta de crédito, dado que, según su parecer, ello es falso.
Aduna a lo anterior, que su mandante nunca pudo poner una marca que no le pertenece es un servicio que además no presta.
Como segundo agravio, la recurrente objeta la procedencia del rubro “daño moral” señalando, en primer lugar, que su parte no es quien financia los consumos de tarjeta de crédito y menos aún quien percibe los fondos o realiza los débitos de las cuentas.
Agrega que no se puede inferir el “daño moral” reclamado por el actor ya que para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral resarcible es preciso que la afección íntima trascienda las incertidumbres propias del mundo de los negocios.
Controvierte también la recurrente la imposición de la sanción por daño punitivo, luego de volver a afirmar que su parte no contrató directamente con el actor, manifiesta que para que proceda el instituto no basta con cualquier inconducta o incumplimiento del proveedor sino que es necesario que este sea grave, requisito que no se daría en el caso.
Por último, requiere que se revoque la sentencia apelada.
III.c.) Agravios del actor
Agravia al acccionante el monto otorgado para resarcir el rubro “daño moral” al considerarlo exiguo.
En resumen, afirma que para cuantificar el daño moral debe medirse no el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización.
Argumenta, que debe estimarse el daño en concreto y no de manera abstracta, por ello, no debe perderse de vista la particular situación del damnificado.
Desde otra óptica, destaca que debe considerarse la inflación habida desde el comienzo del proceso y ante ello mínimamente el monto indemnizatorio debe elevarse a la suma de $1.440.000.
Critica, a su vez, el monto de la sanción por daño punitivo considerando que éste es insuficiente para cumplir con la función disuasiva del instituto.
En el sentido expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada.
IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.
IV.a.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor
En atención a que en el supuesto de autos el actor ha fundado su pretensión en la normativa consumeril, habiendo sido aplicado tal régimen por la a quo, y siendo tal decisión objeto de agravio, me expediré en primer término acerca de tal cuestión.
En tal labor, entiendo necesario destacar que según lo dispuesto por el artículo 1 de la L.D.C: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…” (textual, el resaltado y subrayado me pertenece).
De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto, actividad o servicio.
Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.
Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (argto. arts. 1 de la ley 24.240, art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; esta Cámara y Sala en la causa Nº 160.466 “Piacente, Claudio Marcelo c/ Mangoni, Pablo y otros s/ cumplimiento de contratos civiles y comerciales”, sent. del 01-02-2017; conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, pág. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).
Partiendo de estas premisas, coincido con la a quo en cuanto sostiene que, en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse al actor como “destinatario final” del servicio de tarjeta de crédito y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.
Adviértase que los resúmenes de cuenta adjuntados en fecha 23-12-2019 dan cuenta de consumos que no se corresponden con la actividad profesional del accionante -comerciante del rubro despensa, frutería y verdulería- sino, y por el contrario, con la contratación en beneficio propio o de su grupo familiar, repárese en los consumos realizados en “Supermercados Toledo”, “Rossi Rossi”, “Open Sports”, “Los Robles”, “Fravega”, etc. (conf. argto. arts. 163 inc. 5to., segundo párrafo, 384, 393, 421 y ccdtes. del CPC; arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional, art. 38 de la Constitución Provincial).
En conclusión, a contrario de lo expuesto por el recurrente, entiendo ajustado a derecho que la presente causa se juzgue con sustento en lo dispuesto en la normativa de Defensa del Consumidor.
IV.b.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Atribución de responsabilidad. Incumplimiento del deber de información
Para dar comienzo al estudio del presente agravio advierto que este se encuentra enderezado a controvertir, por una parte, la consideración de la a quo atinente al cumplimiento del deber de información y, por otra, la apreciación de la prueba realizada por la sentenciante.
Ante lo expuesto, es que entiendo pertinente, para comenzar con el tratamiento de la cuestión, referirme, en primer lugar, a los alcances del deber de información en las relaciones de consumo, para luego relevar las pruebas producidas en autos y determinar si este deber de información ha sido debidamente satisfecho o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, la parte demandada no cumplió con el mismo.
Iniciando tal tarea, cabe destacar que la obligación de informar debe entenderse dentro del principio de transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo, donde ha tenido su mayor desarrollo, para expandirse a un contexto más amplio abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial (argto. doct. Fulvio G. Santarelli en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 63/64).
Ahora bien, en el derecho del consumo el derecho a la información del que goza el consumidor, y su correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido consagrado expresamente a nivel constitucional.
Así es que, en el primer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional se dispone que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.
Indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación (argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 173).
La consagración constitucional del derecho a la información ha elevado al mismo al carácter de principio general del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o administrativas (argto. doct. Juan M. Farina “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 159).
Debe recordarse que en el derecho de defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de este motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas) esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (conf. Stiglitz “Defensa de los consumidores de productos y servicios”, pág. 31; Juan M. Farina “Defensa del consumidor y usuario” págs. 30/31).
Como lo ha señalado el Dr. Galdós, el consumidor integra la categoría de los débiles jurídicos en el marco de la sociedad contemporánea posmoderna y globalizada, notablemente influenciada en sus relaciones jurídicas por la economía de mercado. Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que “todos somos consumidores”, constituye una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega empresas, prestadoras productoras de bienes y servicios (“Responsabilidad civil por daños al consumidor” en C. Civil de Bueres – Highton, tomo 3 “B”, pág. 296).
Es entonces, que la antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde el contratante débil no solo carece de la posibilidad de alterar el contenido negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la concreción de negocios de igual tipo (argto. doct. Stiglitz, Rubén, ob. cit.).
Ahora bien, para que la información brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que esta sea adecuada y veraz, es decir, que la parte débil en el contrato debe ser nutrida de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto contratado (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008).
Por su parte, en cuanto a la extensión temporal del deber de información, el Máximo Tribunal Provincial ha resuelto que: “…la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes…” (S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008; el destacado no es de origen).
En coincidencia, expresa destacada doctrina que: “…La información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo al artículo 4º de la ley 24.240 es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato…” (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág. 178).
Expuesto lo anterior, es de interés resaltar que el derecho a la información que posee el consumidor consagrado constitucionalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As. también se encuentra previsto expresamente en el artículo 4 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).
Allí se dispone que: “…El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.
Explicitados los alcances del deber de información, ingresaré en el análisis de las constancias autos al efecto de determinar si en el caso se ha dado debida satisfacción al deber de informar o si, por el contrario, como lo consideró la a quo, la información brindada al consumidor ha sido deficitaria.
Adelanto que lo resuelto por la sentenciante se encuentra ajustado a derecho.
Adviértase que, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no se esta juzgando aquí si efectivamente, luego de las incontables vicisitudes que le trajo aparejado al actor los ilegítimos adelantos de dinero que le fueron realizados al accionante y que a posteriori de un extenso derrotero logró que las demandadas reconocieran la impugnación que se realizó de los mismos, quedó un saldo genuino a abonar por su parte, sino si éste fue debidamente anoticiado de tal circunstancia.
Y es ante dicho marco circunstancial que la respuesta negativa se impone.
Es que no se encuentra controvertido el hecho que en el resumen de la tarjeta de crédito con vencimiento en fecha 2 de agosto de 2018 se le informó que el saldo deudor era “0” (conf. fs. 30).
A su vez, debe advertirse que la suma por la que se informó al BCRA al actor como deudor se habría generado por los consumos habidos entre el 08-02-2018 y el 07-06-2018 conforme surge de la presentación realizada por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón (conf. informe agregado en fecha 17-08-2021).
Es decir, que al momento en que el Banco Macro S.A. comunicó al Banco Central que el actor se encontraba en categoría “5” –irrecuperable–, esto es, a partir del mes de octubre de 2018 –conf. fs. 85 y 89–, el accionante no se encontraba anoticiado de la deuda que se le endilgaba.
Es recién, con posterioridad a notificar al accionante como deudor ante el B.C.R.A., que los demandados le informan que había quedado un saldo insoluto que debía saldar, esto es, con la carta documento de fecha 14-05-2019 –conf. fs. 72– y mediante el escrito presentado por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, donde recién en fecha 26-07-2019, se discriminó cuál sería el monto adeudado por el Sr. A. (conf. informe agregado en fecha 17-08- 2021).
En otras palabras, en un actuar absolutamente reñido con la buena fe y francamente violatorio del deber de información, la accionada proveedora del servicio de tarjeta de crédito primero informó al actor que nada adeudaba, para luego comunicarlo como deudor moroso ante el BCRA, información que luego sería tomada por la central de datos crediticios Veraz, para recién con posterioridad a tal hecho reclamarle un supuesto saldo impago (arts. 9, 10, 1097, 1100 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).
A contrario de lo expresado por el recurrente, nada aporta a su defensa lo dictaminado por el perito contador interviniente en autos, es más, claramente lo expuesto en tal dictamen corrobora aún más su actuar antijurídico.
Repárese que, en la pericia, el experto ante el punto de pericia propuesto por el apoderado del Banco Macro S.A. concerniente a que: “…2.- En base a los resúmenes de la tarjeta de crédito VISA del actor, por el periodo comprendido entre las fechas de cierre del 21/09/2017 al 19/07/18, confeccione un resumen mes a mes con el saldo anterior, los pagos del actor, los consumos, los gastos, los consumos cuestionados, las devoluciones de dichos consumos y el saldo a pagar…”, determinó que el saldo al cierre –19/07/2018– era “0” (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).
Es decir que, según los resúmenes de tarjeta de crédito, único elemento asequible al consumidor para conocer su estado crediticio en la relación que lo vincula con el proveedor, el actor no registraba deuda alguna al 19/07/2018, de allí que el informar al accionante como en mora ante el BCRA por una obligación nacida con anterioridad a tal hito temporal resulte francamente antijurídico.
No desconozco, que en el mismo dictamen pericial el perito, ante el punto de pericia donde se le requirió que: “…3.- En base a las registraciones del Sistema de Deuda en Gestión, confeccione un resumen de la evolución de los importes registrados en la cuenta del actor, desde el alta de la deuda en mora hasta abril de 2019, con su respectivo saldo final…”, respondió que el saldo deudor ascendía a la suma de $3.768,56 (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).
No obstante, no existiendo constancia alguna que acredite que tal saldo deudor, constatado mediante el estudio de constancias internas de la entidad bancaria, haya sido dado a conocer al Sr. A. con anterioridad a la información brindada al BCRA el mismo en nada altera lo expresado respecto a la ausencia de información que la entidad demandada debió brindar al accionante (arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.).
En definitiva, habiéndose acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que estos según el curso ordinario y normal de las cosas son idóneos para ocasionar los daños que, como a continuación expondré, ha sufrido el actor, corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el hecho dañoso confirmándose sobre esta cuestión la sentencia recurrida (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.; arts. 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 – modif. por ley 26.361).
IV.c.) AGRAVIO DE PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.: Atribución de responsabilidad
Adelanto que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos por la juzgadora de primera instancia para responsabilizarlo por el incumplimiento contractual que se le endilga.
En efecto, de la lectura de la sentencia recurrida, surge que la responsabilidad que se le atribuye a “Prisma Medios de Pago S.A.”, se encuentra fundada, esencialmente, en la consideración de que la responsabilidad debe serle imputada a ambos codemandados dado que “Prisma Medios de Pago S.A.”: “…alega que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos…” (textual)
Frente a tales argumentos, el recurrente se limitó, en lo sustancial, a sostener que la a quo lo condenó con fundamento en que su marca estaba impresa en la tarjeta de crédito y que ello no pudo ser así pues la marca “Visa” no le pertenece.
Claramente se evidencia de lo anterior, que los fundamentos que esboza el recurrente se encuentran absolutamente disociados de lo resuelto por la a quo dado que no existe un solo párrafo en la sentencia que contenga la afirmación que el apelante adjudica a la Sra. Jueza de la instancia anterior.
En el caso, la tarea argumentativa del apelante debió encontrar su objeto en explicar por qué no debía entenderse, como lo hizo la a quo, que su parte se encontraba obligada a comunicar debidamente al actor cuál era el saldo deudor generado por consumos genuinos.
Adviértase, que en ningún párrafo de su expresión de agravios el apelante destina siquiera una línea a explicar donde se encontraría el error en tal consideración de la Sra. Jueza de Primera Instancia, refiriéndose exclusivamente a controvertir una afirmación que nunca fue realizada en la sentencia recurrida, implicando ello, la inexistencia de una crítica concreta y razonada conforme lo requiere el art. 260 del C.P.C.
Cabe recordar a esta altura del análisis que la fundamentación del recurso de apelación: “…debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada…” (Hitters, Juan Carlos; “Técnica de los recursos ordinarios”. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, pág. 442; conc. Roberto G. Loutayf Ranea; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 262).
Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que “… la expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado…” (esta Cámara y Sala, en las causas; Nº 154.506 “Cons. Prop. Edif. Calle 3 de febrero 3993/95 c/ Flomenbaum, Ricardo Gregorio s/ acciones de la ley de Prop. Horizontal”, sent. del 04-10-2013; Nº 154.404 “Correa, Guido Armando c/ Juan José Boubee S.A.I.C.A.I. s/ resolución de contrato”, sent. del 06-08-2013; Nº 145.804 “Herrera, Walter c/ Cons. Edif. Entre Ríos s/ daños y perjuicios”, sent. interlocutoria del 08-06-2010; Nº144.507 “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone, Gladis Noemí s/ ejecución”, sent. del 24-09-2009; entre otras).
De lo expuesto se desprende que, tal como antes expuse, la carga procesal dispuesta por el art. 260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por el apelante para refutar la resolución de la Jueza de grado en este acápite carece de rigor técnico.
De conformidad con todo lo anterior, corresponde declarar desierto el presente agravio.
IV.d.) AGRAVIO DE LAS CODEMANDADAS Y DEL ACTOR: Daño a las afecciones espirituales legítimas (daño moral). Procedencia y cuantificación
Corresponde señalar que el presente rubro debe ser analizado bajo la premisa de que entre las partes existe una “relación de consumo” (argto. jurisp. esta Cámara y Sala en la causa Nº 154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-12-2013).
Siendo así, debe dejarse de lado el criterio restrictivo en la ponderación de la prueba del daño moral cuando, como en el caso de autos, nos hallamos frente al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. esta Cámara y Sala en la causa Nº 153.582 “Pastore, Mabel Ramona c/ Bco. Columbia S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 10-07-2018; esta Cámara y Sala en la causa Nº 156.786 “Galera Laferrere, Ándres Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, en causa Nº 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul en la causa Nº 214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 09-09-2004).
Desde esa óptica, lo cierto es que el daño moral surge de los propios antecedentes y constancias de la causa: el actor fue mal informado acerca de su condición crediticia por las codemandadas, generando su inclusión en la base de datos de la “Organización Veraz”, debiendo realizar un largo derrotero para conocer el real estado de situación respecto del saldo de la tarjeta de crédito, teniendo que recurrir a la instancia administrativa, a la de mediación prejudicial y finalmente a la judicial para poder hacer valer sus derechos (arts. 1741 y ccdtes. del C.C.CN.; art. 163 inc. 5 del C.P.C.).
Corresponde también valorar que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., en el precedente “Capaccioni, Roberto Luis c/ Patagonia Motor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 30-09-2014, hizo lugar al daño moral por existir, en el caso, un “resultado existencial negativo” derivado de los incumplimientos contractuales del proveedor.
Estos argumentos considero que son suficientes para tener por acreditado, tal como lo ha entendido la a quo, el daño moral cuya indemnización pretende el actor.
Ante lo expuesto, procederé a analizar la cuantificación del rubro realizada por el a quo.
En tal labor, y teniendo en consideración que las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño resultan ser consecuencias no agotadas que quedan en la esfera de la ley nueva, es relevante señalar que actualmente la indemnización acordada por daño a las afecciones espirituales legítimas no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad con el padecimiento experimentado (arts. 7, 1740, 1741 y ccdtes. del C.C.C.N.)
La doctrina especializada ha explicado en tal sentido que: “…En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba “el precio del dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata “de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado”, de permitirle “acceder a gratificaciones viables”, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (Ricardo Luis Lorenzetti –director– “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo VIII, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, R. C. y S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).
Es decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385), habiéndose señalado al respecto que “…dicha satisfacción es brindada generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como instrumento de cambio…” (Marcellino, Leonardo, “Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial”, en “Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial”, ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 428).
Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, considero que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado con la condición particular de la víctima (consumidor), las legítimas expectativas de ser informado debidamente acerca de la condición crediticia en la que se encontraba en el contrato de tarjeta de crédito que lo vinculó con las accionadas y el hecho de ser informado como moroso ante el Banco Central, con las consecuencias extrapatrimoniales que ello de ordinario ocasiona a quien se ha comportado diligentemente en la relación contractual, me llevan al convencimiento que el monto reconocido en la sentencia recurrida por el presente rubro debe ser elevado a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000) con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida (art. 4 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).
Por los motivos dados, considero que debe rechazarse el agravio de las codemandadas y hacerse lugar al del actor con los alcances antes expuestos.
IV.e.) AGRAVIO DEL ACTOR Y DE LAS CODEMANDADAS. Daño Punitivo. Procedencia y cuantificación
Agravia a las codemandadas tanto la procedencia como la cuantificación de la sanción por “Daño Punitivo” y al actor el monto otorgado en tal concepto al considerarlo insuficiente.
Ante ello, comienzo por señalar que la ley 26.631 incorporó los daños punitivos, no obstante que el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba “sanción pecuniaria disuasiva”, reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada”, publicado en RCyS 2013-X, 15).
En efecto, acordaba al Juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.
Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos.
Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, “un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.
El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto, “prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”.
En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.
Este artículo ha sido modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al Congreso, ya que –según vimos– en su versión original el texto remitía a “los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 inciso c)”. Esto es, solo a los derechos colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales homogéneos).
La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi” (Conf. Francisco Verbic, “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República Argentina”; Edit. Errepar, Cdad. de Bs. As., 2014, págs. 344/346).
A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto sancionado.
Es decir, que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo: “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…”.
Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “…Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)…”. sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño punitivo”, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).
En definitiva, el art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.
A su vez, es importante destacar que no configura un requisito para la aplicación de la sanción por “daño punitivo” que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave, así como tampoco la demostración del actuar excepcional.
Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361), señalando que: “…Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales…” (S.C.B.A. en la causa C.119.562 “Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico”, sent. del 17-10-2018, del voto del Dr. de Lázzari; el destacado no es de origen; S.C.B.A. en la causa C.122.220 “Frisicale, María Laura c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-08-2020; S.C.B.A. en la causa C. 123.329 “Salvucci, Adriana Marisa c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ cumplimiento de contratos”, sent. del 31-08-2021).
Dentro de este marco teórico, es claro que entendiendo que debe confirmarse la responsabilidad que se le endilga a las demandadas en la sentencia recurrida y siendo que las partes se encuentran vinculadas por una relación de consumo la procedencia de la sanción aparece, a mi entender, como indudable.
No obstante ello, considero que aún de enrolarme en la postura de quienes entienden que es necesario la existencia de dolo o culpa grave del proveedor para que el daño punitivo sea procedente en el caso se encuentran dadas las condiciones de aplicación del instituto de los daños punitivos.
Es que evidentemente ha existido en autos un claro incumplimiento de las accionadas que no se agotó en no cumplir con el deber de información que se encontraba a su cargo, sino que además agravaron aún más la situación del actor informándolo como moroso ante el Banco Central, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por el accionante (argto. jurisp. esta Cámara, Sala III, en la causa Nº 163.197 “Umanzor González, Maritza y otros s/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios” sent. del 15-06-2017).
Ha sido evidente el desinterés demostrado por las demandadas en cumplir en forma total y acabada con sus obligaciones lo cual en definitiva se enmarca en el trato digno (art. 8 bis de la Ley 24.240). Se ha resuelto al respecto que: “…La finalidad del daño punitivo, es la de castigar (“punir”) a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados (“grave inconducta”), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a solo tener que abonar la indemnización resarcitoria. Busca prevenir hechos similares en el futuro a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa (ello no solo respecto del proveedor en cuestión sino de los demás proveedores). De este modo se evita (previene) que sujetos similares al sancionado busquen realizar conductas semejantes. Además, dado la “propiedad variable” de las indemnizaciones punitivas, se causa en el resto de la comunidad empresarial una profunda indeterminación en cuanto a su previsión cuantitativa, de forma tal que el dañador intencional no podrá “previsionar” en sus estados contables esta “cuenta”. Se trata de una institución que participa de la naturaleza de una pena privada (multa civil o indemnización pecuniaria disuasiva), que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio, destinada al propio damnificado, que apunta a sancionar graves inconductas en perjuicio del actor, mediante la imposición de una suma de dinero. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados…” (CC0201 LP, en la causa Nº 120.537 “Orruma Martin Miguel c/ Hewlett Packard Argentina SRL y otro/a s/Daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)”, sent. del 25-10- 2016.
Ante lo expuesto resulta indudable, a mi entender y sin perjuicio de no ser requisito para la aplicación de la sanción por daño punitivo la gravedad en el reproche del actuar de las accionadas, que el incumplimiento de las demandadas constituyó, en el caso, un comportamiento encuadrable bajo el concepto de culpa grave (art. 1724, 1725 del C.C.C.N.: conf. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, tomo II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.; argto. jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala II, en la causa Nº 62.827 “Barcelona, María Paula y otro c/ Naldo Lombardi S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 05-06-2018).
Es entonces, encontrándose en el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para el progreso de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–, que entiendo tal como lo ha hecho la a quo procedente su aplicación al supuesto en estudio (argto. doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 1era. edición, Bs. As. 2014, pág. 159 y sgts.; Sebastián Picasso, en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 593 y sgts.; Daniel Roque Vítolo “Avances y retrocesos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación respecto del instituto del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publicado en “Revista de los contratos, los consumidores y derecho de la competencia”, Ed. Legis, págs. 3 y sgts.).
Una vez detallado lo anterior, e ingresando en lo concerniente a la cuantificación de la sanción, advierto que el monto establecido por la sentenciante en concepto de daño punitivo resulta, según mi parecer, escaso para satisfacer la finalidad del instituto.
Es que sin perjuicio de reconocer la dificultad de cuantificar el “daño punitivo” ante la ausencia de reglas específicas para realizar tal tarea, dado que la norma del art. 52 bis de la LDC solo prevé que la sanción: “…se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”, lo cierto es que la flagrante violación a los derechos de los consumidores que importó el actuar antijurídico de las demandadas, sumado al hecho de la importancia comercial de éstas, quienes resultan ser empresas con una amplia capacidad de contratación, me llevan a entender que debe aumentarse el monto otorgado por la a quo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), el que considero con mayor aptitud para cumplir la función disuasiva del instituto.
Es por los motivos dados que considero debe rechazarse el recurso de las codemandadas y hacerse lugar al agravio del actor modificando la sentencia recurrida en el sentido propuesto (arts. 4, 52 bis y ccdtes. de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–; art. 42 de la Constitución Nacional; el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.).
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión planteada, la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:
Corresponde: I) Rechazar el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Rechazar el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30- 01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Hacer lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts. ley 14.967).
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Se rechaza el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30-01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Se hace lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts., ley 14.967). REGÍSTRESE. Notifíquese de manera automatizada (conf. arts. 10, 13 y ccdtes. del anexo único del Ac. 4039 de la SCBA). En la ciudad de Mar del Plata se procede a la firma digital del presente conforme acuerdo 3975/20, SCBA. Devuélvase. – Nélida I. Zampini. – Rubén D. Gérez (Sec.: Pablo D. Antonini).
MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON c/ A., E. A. S.A. s/ APREMIO
En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 del mes de septiembre de 2012, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON C/ A., E. A. S.A. S/ APREMIO” -EXPTE.N°152.050 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida Isabel Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES
1°) ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 238/44? 2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
I. Antecedentes:
A fs. 238/44 dictó sentencia definitiva el Sr. Juez de Primera Instancia rechazando el pedido de nulidad, de inconstitucionalidad y la excepción de inhabilidad de título formulada por A., E. A. S.A.; desestimando el pedido de sanción de temeridad y malicia para la ejecutante; y mandó llevar adelante la ejecución hasta tanto la ejecutada haga a la actora íntegro pago de la suma de $ 38.417,60, con más los intereses desde el vencimiento de cada periodo y conforme la tasa establecida en la ordenanza municipal vigente y, finalmente, difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Para así hacerlo, y en lo que aquí interesa vistas las parcelas del recurso que abre esta instancia revisora, comenzó su análisis destacando que la inconstitucionalidad de un norma es un acto de una gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, debiéndose demostrar de que forma aquella está contraria a la Constitución Nacional.
Bajo tales premisas resaltó que la Municipalidad actora tiene dentro de las facultades otorgadas por la Constitución Provincial la facultad de dictar su ordenanza fiscal y, dentro de esta, establecer como base imponible la publicidad o propaganda escrita, oral o gráfica, hecha en la vía pública, visible o audible desde esta, con fines lucrativos o comerciales. Por ello, sentenció, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad.
En torno a la excepción de inhabilidad de título, resaltó que se encuentra referida al título, esto es el documento base de la ejecución, y que toda defensa que no ataque directamente de inhábil al instrumento que prueba al derecho no puede detener el curso del trámite judicial.
Indicó que el art. 9 de la ley 13.406 prevé la posibilidad de plantear la inhabilidad del título, que solo podrá fundarse sobre las formas extrínsecas, no admitiendo que puedan plantearse controversias sobre el origen del crédito ejecutado o legitimidad de la causa. Así las cosas, encontrándose dirigida la presentación efectuada por la ejecutada a la causa de la obligación, concluyó el a-quo que debía desestimarse la excepción.
II. Apelación de la ejecutada A., E. A. S.A.:
A fs. 247/56 interpone y funda la ejecutada recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación a fs. 257 y contestado por la actora a fs. 258/9. Dos son los agravios que el recurrente esgrime contra la sentencia atacada.
En primer lugar, indica que el a-quo ha hecho uso de la doctrina del exceso ritual manifiesto, desconociendo claros precedentes de la CSJN al sostener que las cuestiones traídas importaban indagar sobre la causa de la obligación. Así, ha desconocido el magistrado la verdad objetiva desde que se pretende en autos percibir una deuda manifiestamente inexistente. Considera que la defensa de inexistencia de la deuda reclamada en el juicio de apremio no solamente constituye una excepción válida, sino que además es obligatorio para el juez sustanciar su tratamiento. Cita antecedentes jurisprudenciales que entiende sustenta su planteo recursivo.
En segundo lugar, cuestiona el rechazo del planteo de inconstitucionalidad. Considera que el control de constitucionalidad es un deber permanente y fundamental a cargo de los jueces y no puede negarse la ilegitimidad de los actos administrativos efectivamente impugnados por esta para, y cuya inconstitucionalidad ha sido demostrada oportunamente. Insiste en que la pretensión del municipio constituye un claro exceso en el ejercicio de sus potestades tributarias desde que frente a A., la tasa reclamada se convierte en un impuesto, aplicado en clara violación de las potestades tributarias y en patente violación al régimen de coparticipación federal de impuestos y las garantías constitucionales que conforman el “estatuto del contribuyente”. Transcribe un precedente de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo que, según su parecer, contiene esenciales presupuestos que debieron ser aplicados por el a-quo.
Hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada y se rechace la demanda con costas.
III. Contestación de la Municipalidad actora:
A fs. 258/9 contesta la ejecutante la fundamentación de la parte demandada. Entiende que no se presenta en autos el presupuesto esencial que el recurrente destaca: la inexistencia manifiesta de la deuda reclamada. Atento que para demostrar la defensa alega se debería desplegar un amplio plexo probatorio que excede notablemente el marco del apremio, se no se cumple con el requisito de ser aquella inequívoca y palmaria.
En segundo término, destaca que la recurrente se limita a transcribir íntegramente un fallo, correspondiendo que se rechace el mismo por falta de fundamentación. Finaliza diciendo que si la demandada no ocurrió oportunamente a la vía pertinente en el fuero correspondiente, no puede pretender desnaturalizar el presente juicio para lograr objetivos ajenos a él.
IV. Tratamiento de los agravios: a) Primer agravio: Inhabilidad de título. Inexistencia de la deuda:
Adelanto que, en mi opinión, el recurso no ha de prosperar. Para explicar por qué, primero debo adentrarme en el análisis de la procedencia formal de la excepción opuesta.
Y en tal camino entiendo que desde que irrumpiera en nuestro medio jurídico la doctrina del exceso ritual manifiesto que acuñara nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el
dictado de su fallo en la causa “Colalillo”, la renuncia conciente a la verdad resulta incompatible con el servicio de justicia (Fallos 238:550). En autos, la ejecutada alega que la deuda esgrimida por la Municipalidad actora se revela como “inexistente” toda vez que la colocación de obleas identificatorias de la tarjeta de crédito en los locales comerciales adheridos al sistema no constituye la “publicidad” gravada con la tasa municipal en base a la cual se expidió el título para la presente ejecución de apremio.
Entiendo que una declaración en el sentido pretendido podría resultar viable, aún en el acotado marco cognoscitivo del procedimiento de apremio de nuestra Provincia, en tanto los presupuestos para considerar inhábil al título no requieran un amplio debate y prueba que exceda la órbita de este tipo de procesos. Esto significa es que si la inexistencia de la deuda resulta manifiesta o puede justificarse con una simple actividad probatoria, no debería postergarse su discusión para un ordinario posterior (arts.9, 10, 11, 12, 13 y cdtes.del CPC; 18 de la CN y 15 de la CPBA).
Fue también el Máximo Tribunal de la Nación quien, siguiendo sus propios precedentes, dejó sin efecto el pronunciamiento de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y reiteró que “.tratándose de juicios de apremio, esta Corte ha admitido en forma excepcional, la procedencia de la vía extraordinaria, cuando resultaba manifiesta la inexistencia de la deuda exigible pues lo contrario importaba privilegiar un excesivo rigor formal con grave menoscabo de garantías constitucionales (Fallos 278:346, 298:626, 302:861, entre otros)”. Y como directiva agregó: “Que, conforme a ello, los tribunales inferiores también se encuentran obligados a tratar y resolver adecuadamente en tales pleitos, las defensas fundadas en la inexistencia de la deuda, siempre y cuando ello no presuponga el examen de otras cuestiones cuya acreditación exceda el limitado ámbito de estos procesos (Fallos 312:178)” (cfr. “Municipalidad de Daireaux c/ Pequeña Obra de la Divina Providencia s/ apremio” del 06/06/1995).
Tales condiciones se presentan en autos e imponen desocultar la verdad objetiva, dándole primacía sobre la aplicación mecánica del rito; más allá del resultado que, como veremos, propondré al acuerdo. Al oponer la excepción de inhabilidad de título, ofreció la ejecutada prueba documental en poder de la contraria, la que fue ordenada producir a fs. 128, agregándose el expediente administrativo 4038/3208/2004 alc.83.
De las mentadas actuaciones administrativas surge claramente que el crédito que la municipalidad pretende ejecutar encuentra su fundamento normativo en los derechos de publicidad y propaganda previstos en el art.226 inc.8 de la Ley Orgánica de las Municipalidades y su Ordenanza Impositiva, y como consecuencia de haber constatado los inspectores municipales la colocación de calcos identificatorios de la tarjeta de crédito que otorga la ejecutada en los comercios que allí se detallan. Basta lo relatado para extraer la similitud del análisis del derecho de fondo del caso de autos con el que fuera motivo de decisión por la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo en los autos caratulados “Nueva Card S.A. c/ Municipalidad de Benito Juárez s/ Pretensión Anulatoria” – Causa C-2437-AZ1, dictado el 13 de diciembre del 2011, que cita el recurrente.
En ellos, y luego de un detenido análisis de la obligación de tributar por la publicidad o propaganda con fines lucrativos y comerciales, el distinguido colega que llevara la voz del primer voto, Dr.
Riccitelli, concluyó que debía diferenciarse la información al consumidor de la publicidad como divulgación para atraer posibles compradores o adquirentes de bienes o servicios. Así las cosas, concluyó el magistrado, que el cumplimiento del mandato constitucional de proporcionar al consumidor información veraz y adecuada, mal puede constituir una manifestación publicitaria en los términos de la Ordenanza Fiscal del municipio actor (art. 42 primera parte de la CN y 38 de la CPBA).
Repárese que de las actuaciones administrativas agregadas a la causa, y de las cuales -como ya expresé -no puede prescindirse so pena de amparar rigorismos formales, surge que el hecho imponible se configuraría por la colocación de adhesivos instalados en las puertas de acceso a los locales comerciales adheridos al sistema de tarjeta de crédito que administra la ejecutada; pudiéndose encuadrarse tal proceder como una de las tantas formas de dar cumplimiento con el deber impuesto por la normativa específica. En efecto, el art.32 de la ley 25.065 que regula el deber de información, establece que el emisor de las tarjetas de crédito debe suministrar a los proveedores, sin cargo alguno, de todos los materiales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema. De tal forma, por mandato legal se encuentran obligados los operadores del complejo sistema de tarjeta de crédito (emisor-proveedor o comercio adherido, art. 2 de la ley 25.065) a brindar la información necesaria para satisfacer con suficiencia el proceso cognitivo del sujeto al que se dirige (art. 4 de la ley 24.240 y sus modif.).
Concretamente, entre las “publicaciones informativas” exigidas por la ley no puede excluirse la de exhibir al público en general los medios de financiación de los que puede valerse el consumidor, haciendo ello a la protección de su interés económico constitucionalmente garantizado (argto. art. 42 de la Constitución de la Nación; doctrina: Perez Bustamante Laura, Derecho Social de Consumo, ed. La ley, 2004, pág.351).Siendo así, es indudable que la colocación de obleas que identifican las tarjetas de crédito con las que opera el comercio “informa” al consumidor acerca de los medios de financiación con los que cuenta y, por lo tanto, responde al cumplimiento del deber legal aludido.
Pero ello -y esto resulta trascendental para el caso y se aparta de las conclusiones del fallo dictado por la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo -no quiere decir que la mentada exhibición en cumplimiento del mandato constitucional de informar al consumidor de manera clara y veraz, no pueda revestir también el carácter publicitario con fines lucrativos o comerciales que exige la ordenanza municipal para que se configure el hecho imponible. Dicho con otras palabras, no considero que el cumplimiento del deber legal de informar excluya el fin publicitario y de posicionamiento de mercado que el mismo acto genera; más bien reviste ambas naturalezas.
En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha expresado reiteradamente que en la medida en que exista “mandato del legislador que determine los medios de satisfacer el interés nacional y fije el ámbito de protección, el reconocimiento del poder impositivo local no violenta clausula constitucional alguna, pues aquel instrumento de regulación de la economía no es juzgado inconveniente para el logro de ese objetivo” (Fallos 151:359; 243:98; 298:341; 306:1883; y especialmente T.375.XXXI,”Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús s/ Acción meramente declarativa” del18/04/1997;http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/toc_fallos.jsp).
Asimismo, y conforme doctrina legal vigente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, cabe reconocer que la exhibición pública de la marca puede, mediante un calco como el constatado por los agentes municipales, generar el efecto publicitario que resulta alcanzado por la normativa fiscal municipal (cfr. causas B. 49.984, “Isaura S.A.”, sent. del 24-XI-1987; B. 50.348, “ESSO Sociedad Anónima Petrolera Argentina”, sent. del 7-XI-1989; B.51.518, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, sent. del 15-II-1994; B. 52.054, “Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos S.C.L.B.”, sent. del 4-IV-1995 y 51.394, “Favacard S.A.C.I. y F.”, sent. del 14-VI-1996).
El mentado Tribunal sostuvo reiteradamente que “la obligación de pagar determinadas sumas en concepto de publicidad y propaganda – de acuerdo a lo prescripto por una Ordenanza o Decreto Municipal – como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios de una empresa en locales que comercializan sus productos, se justifica en razón de que la divulgación efectuada en ellos mismos se realiza con el fin de atraer clientes que, por ese medio son inducidos a contratar con la firma o a obtener sus productos” (SCBA, I 68.328 del 12/07/2006).
La naturaleza publicitaria o propagandística que indiqué precedentemente aparece resaltada en el portal digital de la propia ejecutada cuando al referirse al material de señalización menciona: “El 88% de nuestros Socios verifican que el Establecimiento esté señalizado antes de realizar sus compras. Conozca el Material de Señalización sin cargo.” y bajo el titulo: “Atraiga más clientes a su negocio” indica: “A., E. pone a su disposición, sin costo, material de señalización Interior y Exterior para su Establecimiento, para que todos los Socios de A., E. sepan que son bienvenidos antes de ingresar a su Establecimiento. Obtenga el material de señalización de A., E. sin costo y comience a disfrutar de los mejores clientes. El material de señalización de A., E. es un símbolo universal de servicio y prestigio y logra atraer a su negocio a los clientes más selectos. El 58% de los Socios decide abonar sus compras con A., E., antes de ingresar al Establecimiento y que el 60% de los Socios verifica que esté la señalización de A., E., antes de ingresar y realizar una compra en un Establecimiento.”(cfr.http://www.americanexpress.com/ar/conent/establecimientos/material-de-senalizacion.html).
Es evidente que la “atracción de clientes” denota la finalidad comercial de la colocación de los calcos y digo esto no solo con apoyo en la interpretación que los tribunales superiores han hecho de tal metodología, sino también por las propias recomendaciones dadas por “A., E.” a los locales adheridos, redundando, indirectamente, en su propio beneficio en tanto se desempeña como administradora del sistema de tarjeta de crédito (argto. art.8 del Código de Comercio).
Frente a todo lo expuesto, y no considerando excluyentes las mentadas naturalezas (esto es: deber legal de informar y publicitaria), propongo desestimar el primer agravio de la recurrente.
b) Segundo agravio: Inconstitucionalidad. Falta de crítica concreta y razonada:
Vista y analizada la fundamentación del agravio, entiendo que la misma incumple con la carga procesal establecida en el art. 260 del CPC y me llevan proponer la declaración de deserción de esta parcela del recurso.
Es que las alegaciones expuestas resultan insuficientes para satisfacer la carga procesal que impone el art. 260 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia, que exige la “critica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas” (art. 260 C.P.C.C). Sobre el particular, enseña Hitters que la expresión de agravios “.debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada.” (Hitters, Juan Carlos; Técnica de los recursos ordinarios. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, p g. 442; conc. Roberto G.Loutayf Ranea; El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 262).
Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que”. La expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado. No pudiendo ser la exposición de una mera disconformidad o historia de lo acontecido hasta entonces o repetición de lo que ya se ha dicho en escritos anteriores.” (esta Sala, causas N° 88.376, RSD-387-93, del 23/11/93; 95.833, RSI-93795 del 21/11/95; 95.524, RSI-14-96 del 02/02/96; 88.356, RSD-182-97 del 26/06/97; 104.007, RSI-1194-97 del 14/10/97; entre otras).
En el caso de autos, entendió el a-quo que la Municipalidad actora – en ejercicio de la habilitación normativa que prevén los arts. 226, 227 y 228 de la Ley Orgánica de las Municipalidades -, incluyó dentro de sus recursos fiscales el derecho de publicidad y propaganda, gozando las normas que así lo hicieron de presunción de legitimidad, y resultando susceptibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad cuando resultan manifiestamente irrazonables o consagran una inequidad ostensible.
Y no advirtiendo la concurrencia de tales requisitos, desestimó el planteo efectuado por la recurrente. Como claramente puede apreciarse, el sentenciante consideró, con base en la jurisprudencia que citó, que las normas fiscales municipales no resultaban manifiestamente irrazonables, habiendo convalidado la SCBA la percepción de los derechos de publicidad y propaganda en caso similares al ventilado en autos. Y sobre tales pilares el recurrente no dedicó párrafo alguno en su expresión de agravios, limitándose a decir que la inconstitucionalidad había sido demostrada oportunamente, sin precisar cuáles eran los medios probatorios de los que surgiría el cumplimiento de los presupuestos necesarios para declarar la inconstitucionalidad.
De lo expuesto se desprende que la carga procesal dispuesta por el art.260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por la accionada para refutar la resolución del Juez de grado carece de rigor técnico, resultando, así, insuficientes las manifestaciones vertidas en su expresión de agravios, pues no advierto en ninguna de ellas un razonamiento jurídico suficiente dirigido a resaltar los supuestos errores en que hubiera incurrido el juzgador.
De conformidad con todo lo expuesto, no habiendo cumplido el apelante con la carga de “critica concreta y razonada” dispuesta en el art. 260 del C.P.C, mal puede atenderse al agravio bajo análisis.
Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida Isabel Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
Corresponde: 1°) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada a fs. 247/56 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 238/44; 2°) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 68 del CPC); 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida Isabel Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
S E N T E N C IA:
Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada a fs. 247/56 y, en consecuencia, se confirma la sentencia dictada a fs. 238/44; 2°) Se imponen las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 68 del CPC); 3°) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC).
RUBEN DANIEL GEREZ
NELIDA ISABEL ZAMPINI
PABLO DANIEL ANTONINI. Secretario
Rivas, Alejandra Viviana c/ Banco Río de la Plata, S.A. s/ medidas cautelares.
Mar del Plata, abril 27 de 2000. Vistos y Considerando: La resolución de fs. 47 viene a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por el accionante a fs. 48.
En el proveído apelado el a quo desestimó la medida autosatisfactiva solicitada por interpretar que la misma implicaba el dictado de una sentencia definitiva. A su entender, debe ocurrir ‘por la vía que corresponda’.
El apelante se agravia por cuanto considera que para este tipo de medidas no es necesaria la iniciación ulterior de una demanda principal, ya que su finalidad se agota en su dictado. Precisa que en el caso de marras se encuentran cumplidos todos los recaudos de procedencia establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, reseña algunos pronunciamientos judiciales en los que fue receptada para casos análogos al aquí tratado.
I. Antes de dar nuestra opinión sobre la cuestión debatida, haremos una breve referencia de los antecedentes del caso.
En su primera presentación (fs. 14/22), la Sra. Rivas había solicitado en calidad de medida innovativa que se librara un oficio a ‘Organización Veraz, S.A.’ a fin de que actualice su ficha personal, consignándose que la deuda de $ 128 respecto al Banco Río de la Plata, S.A. había sido cancelada el 13/9/99, también pedida que se la ponga en situación ‘1-normal’ respecto a lo informado por el banco mencionado.
Tal solicitud fue rechazada por el juez de grado (fs. 29), en atención a que no se precisaba cuál era la pretensión de fondo que se quería cautelar con la medida solicitada y porque además la misma no estaba dirigida a quien aparecía como sujeto demandado.
Ese pronunciamiento fue confirmado por este Tribunal de alzada a fs. 35 bis/37. Sin perjuicio de ello en aquella oportunidad precisamos obiter dictum que si se cumplían debidamente los recaudos de procedencia señalados por la doctrina y la jurisprudencia, la medida podía ser encuadrada en la figura de las ‘medidas autosatisfactivas’ o en la de ‘tutela anticipada’ según cual fuere el objeto perseguido en la demanda.
Devueltas las actuaciones a primera instancia, el letrado de la actora reformula su petición inicial, manifestando que requiere el libramiento del oficio mentado en su primer escrito, pero en calidad de ‘medida autosatisfactiva’, es decir como petición procesal que se agota en su solo dictado. A dichos fines enumera los requisitos de procedencia (que exista de un interés tutelable cierto y manifiesto; que la tutela inmediata sea imprescindible produciéndose en caso contrario su frustración; y que no sea necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo) y explica cómo se da en el caso traído cada uno de ellos.
Como ya lo dijimos, esa petición fue rechazada en la providencia que ha dado motivo al presente recurso de apelación (fs. 47).
II. Cumplida la etapa introductoria, ahora trataremos de desentrañar qué es una ‘medida autosatisfactiva’ y para ello nos valdremos de los aportes que ha hecho la doctrina nacional en la última década, como así también en la jurisprudencia que tenuemente ha comenzado a receptar esta nueva categoría de los que se ha dado en llamar ‘procesos urgentes’ (Morello, Augusto M., ‘Las nuevas dimensiones del proceso civil espacios ganados y trayectorias’, JA, entrega del 2/11/94).
Peyrano explica que la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ahí lo de ‘autosatisfactiva’ con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Peyrano, Jorge W., ‘Régimen de las Medidas Autosatisfactivas. Nuevas propuestas’, LL, del 16/2/1998).
Como bien lo explica Vargas, estas medidas corresponden a un proceso autónomo que no es ni ‘provisorio’ como la tutela anticipada interinal ni ‘accesorio’ como las medidas cautelares (Vargas, Abraham, ‘Estudios de Derecho Procesal’, t. 1, pág. 51, Ediciones Jurídicas Cuyo, junio 1999). En este sentido es oportuno citar la opinión de Gelsi Bidart, quien afirma: ‘…no todo lo provisorio es cautelar; ni todo lo cautelar es anticipación de una medida ulterior; ni todo lo preventivo de un daño eventual (un riesgo) es cautelar, dado que puede ser solución definitiva para que ello no acontezca…’ (citado por Vargas, ob. cit., pág. 53).
En el Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a cabo en Corrientes en el año 1997 se las definió como ‘…una solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal…’ (Libro de Conclusiones del XIX Congreso de Corrientes).
Esta misma sala, tuvo ocasión de precisar algunos de los caracteres que tipifican a las medidas autosatisfactivas al resolver la causa ‘Consorcio Maral XXI c. Alvarez s/medida urgente’. Allí sostuvimos que: ‘…el proceso tendiente a obtener el dictado de una medida autosatisfactiva, a diferencia de las cautelares, no está enderezado a resguardar la efectividad de una sentencia futura, sino que por el contrario el proceso se agosta con el dictado de la misma…’ (expte. 106.311 RSI 866/99, 21/9/99).
Con lo hasta aquí expuesto consideramos que basta para advertir (sin entrar a cotejar el cumplimiento efectivo de los requisitos de procedencia) que la primera afirmación del a quo no constituye un argumento válido para negar la tutela jurisdiccional que se le ha requerido en el caso traído (sentenció: ‘…equivaliendo lo solicitado a una sentencia definitiva, no ha lugar a la medida requerida…’ sic. fs. 47).
Así es, como vimos, existen juicios en los que la pretensión del justiciable se satisface con el dictado de la medida requerida, importando ese pronunciamiento la sentencia misma del proceso en el que se la ha ordenado. Dicho de otra manera, la resolución que acepta la ‘medida autosatisfactiva’ equivale a la sentencia de mérito de un proceso de conocimiento, por lo que no hallamos razones que justifiquen su denegación en base a que su acogimiento importa el dictado de una sentencia definitiva (ver Morello, A. M., ‘Anticipación de la tutela’, Platense, La Plata 1996, págs. 42, 43).
Luego, el tribunal de grado señaló: ‘…debiendo el peticionario ocurrir por la vía que corresponda…’ (fs. 47).
Cabe preguntarse entonces cuál es la vía procesal que corresponde para satisfacer la tutela requerida por la Sra. Rivas teniendo en cuenta que aún no ha sido regulada por la ley procesal. (Sin embargo, sí se la ha incluido en el ‘Proyecto de Reforma al Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires’ elaborado por los Dres. Morello, Kaminker, Arazi y Eisner, donde se las denomina ‘Medidas de efectividad inmediata’ ver art. 67).
Desde ya descartamos la posibilidad de negarle acogida so pretexto de ausencia de un procedimiento especial, porque ello sería poco menos que desoir el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional (art. 15 de la Constitución Provincial; art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica; opinión de Morello en ‘Las Garantías y la efectividad de la Tutela Judicial’, pág. 977 y ss. de su obra: ‘Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas, nuevas respuestas’, t. 2, Platense, 1998. Consideramos que, aunque no se lo haya dicho expresamente, el demandante ha formulado una pretensión de habeas data, receptada expresamente en el tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional ‘…Toda persona podrá interponer esta acción expedita y rápida de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos…’).
En algunos casos se las ha receptado bajo el ropaje de la ‘medida cautelar genérica’ prevista en el art. 232 del CPC, pero no nos parece conveniente utilizar dicha figura, pues, por tratarse de procedimiento cautelar, exigiría la promoción de una demanda principal que le proporcione un sustento, y ésta no ha sido la intención del peticionante.
Leguisamón, descarta que el juicio sumarísimo como trámite procesal establecido para la acción de amparo contra actos de particulares sea una vía idónea para el fin perseguido, pues en la mayoría de los casos su tramitación demora casi o tanto como un proceso de conocimiento ordinario o sumario (cita como ejemplo lo ocurrido en la causa ‘Lascano Quintana, Guillermo c. Organización Veraz, S.A. s/hábeas data-sumarísimo’ resuelto por el Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil N° 21 de la Capital Federal’ ver pág. 326 del libro de ponencias del Congreso Nacional de Derecho Procesal de San Martín de los Andes).
En alguna oportunidad también se dijo que el proceso monitorio podría ser el carril procesal para encauzarlas (Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín 5/XI/96; ponencia de Leguisamón en ‘XX Congreso Nacional de Derecho Procesal’ San Martín de los Andes octubre de 1999, titulada: ‘El hábeas data como medida autosatisfactiva en el marco de un proceso monitorio’ págs. 318 a 335), pero este tipo de proceso tampoco está previsto por nuestro ordenamiento procesal.
Vargas comenta que los decisorios judiciales que la han aceptado lo han hecho, a veces, utilizando el poder cautelar genérico al que anteriormente hicimos referencia, y otras bajo el amparo de las ‘atribuciones jurisdiccionales implícitas’ (ob. cit., pág. 52).
Speranza de Aquino, propone que se distingan aquellos supuestos en los que se trate de una petición extracontenciosa jurisdicción voluntaria (para los que considera improcedente la sustanciación previa) de aquellos otros en los que el planteo implica la existencia de un contradictor jurisdicción contenciosa (para los que interpreta que debería acordarse la sutanciación previa a su dictado) (libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, pág. 192).
Cualquiera sea el carril propuesto, lo cierto es que ninguna de las opiniones descartó que ínterin se concrete su regulación legal se acoja este tipo de planteo, aunque con los debidos recaudos para evitar que se abuse y exorbite su campo de acción (ver Morello, ob. cit., t. 2, pág. 937/41).
En el caso estimamos que, ante la posibilidad de que la situación que consta en banco de datos de la ‘Organización Veráz, S.A.’, no responda exclusivamente a la deuda correspondiente al Banco Río de la Plata, el juez de grado deberá ordenar a dicha entidad como trámite previo que informe en un plazo perentorio cuál es la calificación actual de la Sra. Alejandra Rivas, y en el caso de que se encuentre con calificación ‘3’ (riesgo potencial atraso 61/90 días), mencione cuál ha sido el motivo de la misma, indicando en su caso qué entidad bancaria comunicó la existencia de deuda. Todo ello bajo apercibimiento de aplicación de una multa (art. 397, último párr., CPC).
Cumplida esa mínima diligencia, estimamos que el juez ya contará con elementos suficientes para determinar si el actor cuenta con el interés tutelable cierto y manifiesto que la doctrina exige como recaudo de procedencia para la medida autosatisfactiva.
No consideramos que aquí sea necesaria la sustanciación con el Banco Río de la Plata, S.A., ya que pese a la opinión del solicitante de la medida, no podrá considerárselo su contradictor.
Si su petición se limita a que la ‘borren’ del Veraz, en ello no va a resultar afectado ningún derecho del Banco Río, pues la eliminación de ese banco de datos privado no implica la cancelación de ninguna deuda a su respecto. Sólo evitará que la demandante se vea excluida del sistema financiero por constar allí un dato que ha perdido vigencia.
Ahora, si la intención de la parte fuera la manifestada originariamente (promoción de un juicio de daños al Banco Río por no comunicar a ‘Organización Veraz’ la cancelación de la deuda), no podría soslayarse la sustanciación del reclamo de acuerdo a las reglas del proceso de conocimiento (art. 18, CN; art. 338 y concs., CPC). Pero ese no fue el objeto de la medida requerida en el escrito de fs. 39/46.
En el mismo tiempo, el demandante deberá acompañar prueba que ponga en evidencia que si la medida no se adopta, se frustrarán las posibilidades de obtener la autorización para poner un ‘locutorio’ de la empresa ‘Telecom Argentina’ (este segundo recaudo, en el proyecto de reforma se enuncia en los siguientes términos: ‘…su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración…’ art. 67).
Por último, el tercer requisito (‘que no sea necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo’ art. 67, inc. 3°, CPC), ya debe considerarse cumplido, pues del propio escrito de fs. 39/46 surge que la petición se agota en la modificación de los datos que de acuerdo a lo afirmado ya no se encuentran vigentes.
Por ello, se revoca el auto de fs. 47, debiendo darse trámite a la petición formulada a fs. 39/46 en los términos indicados precedentemente. Transcurrido el plazo del art. 267 del CPC, devuélvase. Arts. 47/8 de la ley 5827.
Rafael F. Oteriño Nélida I. Zampini.