I
Introducción
‘A no engañarse: los únicos agraviados por el default no son las entidades financieras internacionales. Las obligaciones no se reducen eventualmente a las que puedan exigir los organismos multilaterales de crédito. Son muchas las situaciones de incumplimiento que requieren de un obrar positivo por parte de la autoridad, y que saque al Estado de su actual letargo. Así, las víctimas terminan siendo todos los habitantes de este País que cotidianamente sufren las más variadas formas de default, encabezadas por un default ético predicado en la pérdida del valor de la palabra empeñada. Bajo esta perspectiva, hace largo rato que transitamos el duro camino del default.
Es por todos sabida la noción de default, entendido como ‘dejar de presentarse’ o ‘faltar al pago’, resultando un sinónimo en el marco del derecho anglosajón de ‘incumplimiento de una obligación’.
En rigor, y aun cuando algunos utilizan la palabra default para referirse indistintamente al concurso preventivo y la quiebra, otorgándoles análogo significado, a los efectos de este trabajo habré de emplearla (caprichosamente) como sinónimo de quiebra léase, el estado de bankruptcy de aquel derecho y a continuación paso a aclarar por qué:
Más allá de que ambas situaciones, o sea, el concurso preventivo y la quiebra (MAFFÍA diría: el concurso liquidatorio), requieran de los mismos presupuestos; esto es, del subjetivo, que consiste en la existencia de un sujeto concursable (el Estado Nacional, por ejemplo, en cuanto tal no lo es), y del presupuesto ‘objetivo’, que se da cuando un sujeto se encuentra en ‘estado de cesación de pagos’, es en la quiebra y no en el concurso en donde el Estado a través del poder Jurisdiccional y los propios acreedores del fallido, tienen a su disposición la totalidad del herramental jurídico para neutralizar ‘lo mal andado’ por el cessatus.
Sin embargo, todo estudio serio de las situaciones falenciales cuanto menos en la República Argentina de nuestros días debe partir de las siguientes premisas, en torno de las cuales se habrá de construir este trabajo:
Primero: que, como bien dice el maestro JOSÉ GIRÓN TENA, aunque parezca paradójico ‘quebrar bien’ puede ser lamentable pero sano.
Pero ‘quebrar bien’, no este verdadero ‘carnival’ o ‘galería de monstruos’ en palabras de FRANCESCO GALGANO que está exhibiendo nuestro País en estos días;
Segundo: que el derecho no es un bloque ahistórico, o que deba permanecer invariable frente a una sociedad cambiante.
Tercero: que las relaciones socioeconómico-fácticas y estructurales, y aun las ideologías, como sigue diciendo el ilustre autor español citado, no pueden suponerse ‘datos extraños al derecho’, debiendo analizarse su impacto sobre las construcciones normativas y fundamentalmente sobre la forma en que aquellas habrán de condicionar las interpretaciones que de ellas deben efectuar los jueces.
Cuarto: finalmente, que no podemos seguir impartiendo más desde el campo del derecho, como dice Pozner, directivas que la comunidad nacional no está en condiciones de recibir.
Es que, de lo contrario, y en materia fallimentaria, alcanzará su máxima popularidad el ‘criterio restrictivo’ que suelen emplear en la actualidad muchos de nuestros jueces a la hora de resolver (en las ‘extensiones de quiebra’, ‘extensiones de responsabilidad’, o ‘acciones revocatorias’ y/o ‘de ineficacia’), mientras ‘los pícaros’ que no han ‘quebrado bien’ se enseñorean en Punta del Este, o el Bal Harbour (Miami), haciendo impúdica ostentación de los millonarios frutos del saqueo.
II
Situación de la República Argentina (The picture): El ayer y el hoy
1. De la riqueza al caos
Como todos sabemos, nuestro país hacia los tiempos del centenario y durante las dos o tres décadas siguientes se encontraba 7º en el mundo, situándose entre las Naciones más poderosas del orbe.
Con posterioridad, y probablemente con el fin de aliviar la fuerte compresión social existente con mecanismos no genuinos, se instauró un sistema que terminaría en lo que fue denominado ‘el crack de 1989’.
Y así, pese a la fuerte crítica que nuestros historiadores revisionistas (IBARGUREN, ROSA, SALDÍAS, etc.) exhibían con respecto al Imperio Británico, a partir del año 1946 no se hizo aquí sino traspolar gran parte de las medidas tomadas en idéntica fecha en Inglaterra por el Premier Laborista Clement Attlee, cuyas consecuencias fueron tan desastrosas como allá.
En ese sentido, el laborismo británico instrumentó:
? La estatización de las grandes empresas (ferrocarriles, teléfonos, etc.), que quedaron en manos del Estado. Lo mismo se hizo aquí;
? La imposición del control estatal del crédito bancario a través de la nacionalización de la banca, mientras que en nuestro País las Entidades Financieras privadas pasaron a ser depositarias de los fondos de los particulares en representación del BCRA;
? La eliminación de la desocupación por medio de la creación indiscriminada de cargos públicos, situación ésta que copiada por el Gobierno Argentino produjo una verdadera ‘explosión’ en los gastos del sector público en el año 1948 (45,5%);
? La redistribución de ingresos a favor de los trabajadores, creando fuertes impuestos progresivos sobre las rentas personales y las ganancias de sociedades no estatizadas, al igual que aquí.
? Por otra parte, tanto en Gran Bretaña como en la Argentina se buscó el apoyo de los sindicatos, y por ello mientras en Inglaterra se hablaba de los Trade Unions as Vertebral Support del Gobierno, aquí se decía que la C.G.T. (Confederación General del Trabajo), era ‘La columna vertebral del movimiento’ entonces gobernante.
¿Cómo terminó todo?
Pues, en un verdadero desastre, y así Gran Bretaña que había triunfado en la Segunda Guerra Mundial debió continuar con racionamiento de alimentos hasta el año 1953, mientras que Alemania que había perdido la contienda ya en 1948 no tenía racionamiento, y en el año 1953 comenzaba a ser considerada una creciente potencia industrial.
Empero, no sólo ‘el verticalismo’ instaurado en nuestro País como forma de conducción impidió toda crítica y ‘cambio de timón’ necesario para revertir el proceso que terminaría en grave crisis, sino que además el 28 de mayo de 1946 se dictó el decreto 15.349, ratificado el 27 de marzo de 1947 por la ley 12.962, que dio nacimiento a las ‘Sociedades de Economía Mixta’.
Estas ‘personas de derecho público’ (art. 2°), a través de las cuales se introduciría el Estado Nacional en la actividad privada, no sólo podían recibir de la administración pública cualquier aporte (especialmente: la concesión de privilegios y monopolios, exención de impuestos, garantía total de intereses por el capital invertido, primas y subvenciones, adelantos financieros del Tesoro Nacional, etc. (art. 4°), sino que además sus directivos eran designados por el Estado (art. 7°), y no podían ser declaradas en quiebra (art. 14).
De esa manera, y en un marco de creciente irresponsabilidad en el manejo de ‘la cosa pública’ que duraría décadas:
? Le fue adjudicado a las Empresas del Estado cuanto privilegio y facultades eran posibles, de las cuales, obviamente, no gozaban los particulares;
? Se las sustrajo del más elemental compromiso del derecho privado, que reside en la asunción de responsabilidad por la ineficiencia de la propia gestión;
? Se las colocó en una situación monopólica, que les permitió una deliberada explotación de la demanda;
? Se les dio ‘carta blanca’ para la apropiación de los recursos públicos con propósitos privados, mientras se creaba una valla legal que les evitó las consecuencias de su caída en cesación de pagos, al impedirse la posibilidad de que les fuera decretada la quiebra .
¿Cómo terminó esta situación?
Pues, pese a que según EDUARDO PERUGINI el año 1945 fue la ‘fecha de nacimiento’ de la Justicia Social en nuestro País, el sistema demostró ser perverso. Y así, tan sólo las 13 de Empresas más grandes dentro de las 150 de cierta dimensión que existían en el ámbito público habían generado entre los años 1965 (primero del que se cuentan con estadísticas) y 1987, un déficit de 52.307 millones de dólares , que era equivalente a la totalidad de nuestra deuda externa de ese entonces (!!!).
¿Y que pasó luego?
Como nadie ignora, tras decrecer el 7,4% nuestro Producto Bruto Interno, nuestro País batió el record mundial de inflación (más del 4000% durante el año 1989), y el entonces Presidente electo en su discurso de asunción ante el Parlamento (8-7-1989) sostuvo: ‘La República Argentina está quebrada’.
2. La década prodigiosa (Claude Chabrol):
He utilizado este título de una celebrada película de Chabrol, en la que Orson Welles se negaba a aceptar las consecuencias del paso del tiempo, para identificar al período (1989-1999), en el cual ahora sabemos que equivocadamente existió una especie de conciencia colectiva en nuestro País de que estábamos entrando al ‘Primer Mundo’, y que en lo sucesivo íbamos a compartir el banquete de la mesa de las Naciones más desarrolladas.
Sean como fueren las cosas, lo cierto es que entre 1992 y el año 2000, sólo el ingreso neto de capitales a la República Argentina generado por el sector público ascendió a U$S 63.854 millones,mientras que la entrada general de capitales durante los años 1997 a 1999 fue de U$S 16.582 millones promedio por año, produciendo casi hasta finales de la década anterior un crecimiento anual sostenido de más del 7,5% del PBI, y una sensación de gran prosperidad.
Por otra parte, nuestro País tras cambiar su anterior posición internacional que lo llevó de integrar el Tiers Monde (en palabras de GEORGES BALLANDIER) al alineamiento con los EE.UU., fue el destinatario de la poderosa corriente inversora anteriormente descripta. Ello, generó una profunda transformación en sus estructuras productivas privadas, tanto en lo que hace a la nacionalidad de sus capitales accionarios (que cambiaron de mano hacia inversores overseas), como en su composición (paso de ‘sociedad cerrada’ a sociedad cotizante).
Obviamente, lo dicho no implica juicio de valor alguno sobre la ‘eticidad’ de lo llevado a cabo ni con referencia a los costos morales pagados, debiendo destacarse que según algunos habrían sido los más altos de nuestra historia.
3. Del First World al default
‘Los americanos, que somos tan afortunados de tener el estándar más alto del mundo, debemos preocuparnos por el desarrollo de todo el mundo. Sea en Uganda, la Argentina o Pakistán. América debe preocuparse mucho’ (PAUL ONEILL, Secretario del Tesoro de los EE.UU. The Economist, agosto/ 2001).
Frente a ciertas reflexiones o comentarios que no traen sino congoja y dolor, no cabe sino analizar el panorama actual para intentar explicarlo:
? El flujo de capitales no sólo se ha paralizado, sino que se estima para este año una salida de capitales de la Argentina del orden de U$S 8.800 millones;
? En febrero de 2001 tuvimos ‘El Blindaje’, que ascendió a cerca de U$S 20.000 millones; el 5 de marzo de 2001 ‘El Megacanje’, equivalente a U$S 32.750 millones (que postergó acuciantes vencimientos de deuda externa hasta después del 2005, a un interés del 15% anual, elevando la deuda actual de U$S 127.400 a casi U$S 150.000 millones), y a fin de agosto de 2001, U$S 8000 millones más. Aún así, nada parece detener a esta verdadera ‘aspiradora perversa’ de una crisis que todo lo consume .
? Por otra parte, y habiéndose convenido en el año 2000 un nuevo régimen de ‘Coparticipación Federal’ (Ley Machinea), que aseguró a las Provincias U$S 1300 millones mensuales, la proyección que indica para el 2001 un decrecimiento aproximado del 2,1% del PBI, y la ‘Ley de Déficit Cero’, probablemente impidan distribuir entre los Estados Provinciales poco más de un 50 ó 60% mensual de lo pactado.
¿Y las Empresas?: ¡Mal, gracias!
Habiéndose llegado a pagar intereses del orden del 40/50% anual en dólares, en agosto de 2001, es evidente que ninguna Empresa nacional puede encontrarse muy bien. Y, si a ello se le suma que en el mismo mes hubo una caída del 45% en la venta de automóviles, y guarismos cercanos en la merma de fondos aplicados a la compra de indumentaria y hasta de productos de la denominada ‘canasta familiar’, el cuadro no resulta nada alentador.
Para concluir, recuerdo que durante casi dos décadas era ‘un lugar común’ citar como ‘mega-caso’ de concurso preventivo, el de una Firma productora de celulosa, cuyo pasivo fue de cerca de U$S 480.000.000.
Hoy, en la Argentina de mediados de 2001, en un solo Juzgado Comercial de la Capital Federal (el N° 15, de la Dra. Di Noto), entre el concurso de las Empresas del denominado ‘Grupo Soldati’, y el de ‘Aerolíneas Argentinas’, nos encontramos con un pasivo del orden de los U$S 2.000.000.000 (dos mil millones de dólares).
Por otra parte, otro Grupo Económico el de mayor exposición pública durante el último lustro de la década anterior pasó de tener 73 empresas que lo integraban hace 4 o 5 años, a contar hoy nada más que con 15 lo que es sumamente preocupante, no sólo porque en 1999 facturó U$S 3.800 millones, y el año pasado pagó U$S 61.000.000 unicamente de Impuesto a las Ganancias, sino porque en el 2000 fue el segundo empleador del país con 21.000 puestos de trabajo .
Piénsese el caos que podría originar su default.
III
La Argentina, el bigness corporativo, la quiebra y el derecho
1. El crecimiento ‘exponencial’, el ‘control’ de las empresas y la posición del legislador nacional
Curiosamente, y esto es algo que inclusive en los ámbitos forenses argentinos suele ignorarse, mientras nuestro derecho desde una perspectiva general parte de una base: no es punible per se el bigness (la ‘grandeza’) corporativo, ni la asociación o fusión de las sociedades (mergers), sino en el momento en que esas circunstancias se transforman en medios para una monopolización abusiva del mercado (con detrimento de la economía nacional), en otros lares, por ejemplo entre nuestros hermanos del Norte (con quienes supimos tener ‘relaciones carnales’), la cosa no es ‘tan tan’ (para usar la terminología de MAFFÍA) así.
Ya hace bastante más de una década, BOLLINI SHAW destacó con cita de una reflexión de ANTONIO BRUNETTI que ni siquiera en la peor época de la Italia fascista de Benito Mussolini, se aplicaron a las sociedades comerciales políticas institucionales que en los EE.UU. son moneda corriente.
Así, en Norteamérica los tribunales consideran la sola envergadura monumental (bigness) de una empresa como violación de las leyes, sin necesidad de que la sociedad de que se trate haya abusado siquiera de su poderío.
Aún hoy, y frente a cualquier duda, el Attorney General impulsa enérgicamente la aplicación de la legislación anti-trust, actuando en la lucha antimonopólica la Federal Trade Comission, y existe un instituto el desinvestment que permite escindir compulsivamente a una Corporación.
Si alguna duda cupiera al respecto, entiendo que el sonado caso ‘Microsoft’ y lo ocurrido a Bill Gates con su corporation de U$S 89.000 millones de dólares de capital la disipa en el acto.
2. El tratamiento del control por cada rama del derecho
En nuestro país y un fenómeno similar exhibe el derecho comparado no existe un tratamiento unificado de la cuestión, debiendo recurrirse en lo puntual a cada rama del derecho.
Y, siendo imposible referirme a todas, habré de limitar este trabajo a las tres que se analizan a continuación.
a. La normativa laboral
El tema grupal, en el ámbito del derecho del trabajo, aparece regulado por el art. 31 de la ley 20.744 [ED, 56-875] que, en su versión reformada por el decreto 390/76 [ED, 66-905] (ley 21.297 [ED, 66-876]), dispone:
‘Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad. Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria’.
Esta normativa, que constituye una reproducción casi textual del art. 2º, párr. 2° de la Consolidaçao das Leis do Trabalho del Brasil, merece las siguientes consideraciones:
? Presenta una mayor amplitud que la del derecho comercial, porque mientras éste regula los ‘grupos de sociedades’, el derecho del trabajo se refiere a ‘grupos de empresas’ o ‘económicos’;
? A raíz de la peculiaridad destacada anteriormente, el legislador laboral argentino no da importancia a la personalidad jurídica de los sujetos colectivos involucrados en determinadas situaciones, para ciertos efectos de la relación de empleo;
? La extensao de responsabilidade se efectúa en función de la denominada solidaridade trabalhista, pero con una peculiaridad: a las empresas del ‘grupo’ que no actuaron como ’empleador directo’ del trabajador, sólo le serán exigibles las obligaçoes pecuniarias, especialmente las que consisten en el deber de indemnizar.
? La doctrina brasileña interpreta en forma practicamente unánime que debe de existir subordinaçao hierárquica del grupo a una de sus unidades, la que se concreta cuando una o más empresas están sometidas a la ‘dirección’, ‘control’ o ‘administración’ de otra u otras.
? Una de las finalidades principales del legislador del ’74 al concebir el precepto ha sido entre otras cosas evitar lo que JUSTO LÓPEZ denomina ‘interposición fraudulenta de sujeto colectivo’, para intentar ‘licuar’ la responsabilidad patronal.
? La LCT ha dado por sabido lo que es un ‘conjunto económico’, al igual que ocurre en leyes dictadas en otras ramas del derecho, habiéndose dicho del tal ‘conjunto…’ en materia tributaria, que ‘es el integrado por aquellas entidades, sociedades o personas vinculadas entre sí, las que pudiendo considerarse jurídicamente independientes, tienen entre ellas tan estrechos lazos de unión, en cuanto a sus capitales, dirección y distribución de utilidades, que permite unificarlas fiscalmente frente al hecho imponible y asignarles el tratamiento que corresponde a un solo sujeto pasivo del tributo’.
¿Cuándo se produce lo que SERGIO LE PERA denomina the great hour?; ¿Cuándo opera la extensión ilimitada y solidaria de responsabilidad?
Obviamente, debe existir ‘conjunto económico’, que ya hemos visto lo que es, pero, además, este debe poseer carácter de ‘permanencia’. Y, si bien hay quien ha sostenido que no debiera distinguirse en función de la permanencia o transitoriedad del grupo en cuyo seno se cometió el ilícito, lo cierto es que la dominación ejercida deberá ser duradera, porque una situación transitoria no podría tener incidencia en la administración de los negocios de la parte más débil o ‘controlada’.
Sin embargo, lo que opera como ‘disparador’ de la elongación, es la existencia de ‘maniobras fraudulentas’ o ‘conducción temeraria’ en el seno del grupo, entendiéndose por tales ‘maniobras…’ ‘los actos u omisiones voluntarias y premeditadas dirigidas a evitar las disposiciones ‘perjudiciales para el delincuente’. Es un ejemplo de lo primero, ceder personal a sociedades subsidiarias insolventes para evadir disposiciones laborales y previsionales, y de lo segundo (las ‘omisiones’), la apropiación indebida de los aportes previsionales efectuados en función de los salarios del personal, que es retenida en lugar de cumplir con su depósito.
Por otra parte, habrá ‘conducción temeraria’, cuando se dirijan las sociedades o empresas de un modo tal que se ponga en peligro su mismísima subsistencia, ya sea por lo reprochable e inconsulta de la conducta de sus directivos, como por la imprudencia demostrada en la gestión.
b. El derecho concursal
En materia fallimentaria, aceptada desde antiguo la existencia de principios que informan el procedimiento de ejecución colectiva, y de institutos como la ‘ineficacia’, la ‘extensión de responsabilidad’ y la ‘extensión de la quiebra’ para preservar la integridad patrimonial del fallido y la garantía de sus acreedores, es el último de ellos, el que ha concitado indefectiblemente la atención cuando se produce el derrumbe de una ‘megaempresa’ o un ‘grupo económico’. Y ello es así, en definitiva, porque se trata de un mecanismo que permite operar una comunicación de la responsabilidad del fallido, e incorporar a la quiebra los patrimonios de aquellos que han actuado como generadores de su estado falencial en perjuicio de la masa.
En su largo aprendizaje de lo que no debe hacerse, y de la voluntad de ponerlo en práctica de inmediato una vez que lo ha descubierto, el legislador concursal argentino mantuvo prácticamente inalterado el viejo art. 165 de la ley 19.551 [ED, 42-1029] en 1983, cuando la reforma introducida por la ley 22.917 [EDLA, 1983-373] al texto concursal originario, omitió incorporar las modificaciones que la ley 22.903 [EDLA, 1983-307] del mismo año había introducido a la ley 19.550 [ED, 42-943] de Sociedades Comerciales. Pero además, en agosto de 1995, o sea, a más de dos décadas de sancionada la ley 19.551, se reprodujo inalterada la vieja normativa de ‘extensión de la quiebra’ en la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896] (!!!!!), con la única modificación de su numeración (el art. pasó de ser el 165, a ser el actual 161).
En la República Argentina habíamos vivido la reducción por quiebra o liquidación de nuestras Entidades Financieras de más de 700 a sólo una pocas y habían caído con gran escándalo los Grupos ‘Pazmallman’, ‘Greco’, ‘Sasetru’, y ‘Piñeyro Pacheco’, por citar sólo algunos, pero aquí se decidió mantener los mecanismos de reproche ‘al mal quebrar’ como en la época de la jabonería de Vieytes.
¡Así nos fue!
El texto actual dispone:
‘Art. 161 (Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial). La quiebra se extiende.
1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios en fraude a sus acreedores.
2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.
A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:
a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social.
b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso.
3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos’.
Si nos remitimos al texto legal, aceptado por JULIO CÉSAR RIVERA coautor del ‘Proyecto…’ originario que la quiebra ‘por extensión’ posee un claro tinte penalizante, y visto la degradación de la moral colectiva que caracteriza a la República Argentina de nuestros días, no se alcanza a entender por qué no se incrementaron el 1995 las hipótesis de reproche contenidas en la ley.
Empero, aun aceptada tal situación como lo que es un fait accomplilo que verdaderamente no se comprende, es por qué se alineó detrás del tibio art. 161 toda una pléyade de panegiristas de la impunidad, cuyas teorizaciones y contestaciones de demanda en donde se apologiza en torno a las bondades de los criterios e ‘interpretaciones restrictivas’ de la ley tienen fascinados a ‘pícaros’, ‘logreros’ y estafadores.
En ese sentido, y aun partiendo de la base de que prima facie el precepto se refiere al dominus negotii (art. 161, inc. 1°, LC); al ‘controlante interno abusador’ (inc. 2°), y al torpe que incurre en ‘confusión patrimonial inescindible’ (inc. 3°), la interpretación ‘tipológica’ del art. 165 (a la hora de sancionar) y pensada para una Argentina de ‘querubines’ angélicos sumada al disfavor demostrado por los jueces para admitir la extensión de responsabilidad concursal (según acota con acierto VAISER), se está convirtiendo en una fórmula explosiva que amenaza con ‘talibanizar’ nuestra sociedad.
¿Por qué ‘talibanizar’?
Porque, tal como vemos las cosas muchos, se está haciendo ‘fundamentalismo de la impunidad’, disfrazándola de ‘criterio restrictivo’ en la interpretación de la ley, y de una falsa defensa de la seguridad jurídica.
c. La normativa societaria:
La ley 19.550 regula la problemática del control en dos normas, a saber:
La primera, el art. 33, en su parte pertinente, dispone:
‘Sociedades controladas. Se considerarán sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de una sociedad controlada:
1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.
2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades’
El precepto merece las siguientes acotaciones:
? La norma supera a otras del derecho comparado, como el art. 2539 del cód.civil italiano, porque nuestro precepto alcanza también al controllo a catena, que es el que se ejerce en forma indirecta, interponiendo entre controlante y controlada una tercera sociedad.
? El inc. 1° regula el denominado ‘control participativo’, que es el que se ejecuta ‘desde adentro’, y mediante la tenencia de acciones, cuotas o partes de capital suficientes como para formar la voluntad social en asambleas ordinarias.
? Basta con que la participación se haya obtenido ‘por cualquier título’, lo que incluye por ejemplo el usufructo (en el cual el dueño de las acciones sigue siendo el ‘nudo propietario’, pero podrá contar con los derechos políticos el usufructuario), o la sindicación de acciones.
? Para el legislador del ’83 (ley 22.903), también habrá ‘control’, pero esta vez ‘externo’, si se ejerce ‘una influencia dominante’ la que para BOGGIANO guarda semejanza con la ‘intimidación’ (arg. arts. 397 y 954, cód. civil) dirigiéndosela no a un acto puntual sino a toda la actividad de la sociedad controlada.
Y dicha ‘influencia dominante’ podrá ejercerse también ‘…por los especiales vínculos existentes entre las sociedades’. Este, en palabras de MANÓVIL, es una forma de control societario que contempla los casos de dependencia económica con independencia jurídica, y en el que no se encuentra atado formalmente el funcionamiento de los órganos de administración o gobierno de la sociedad vasalla. Y OTAEGUI, por su parte, al hablar de este tipo de control llamado ‘contractual’ o ‘de hecho’ incluye en él a varios tipos de contratos, en una variedad que va desde los que establecen directices para los directores de sociedades, hasta aquellos en los que la dominación se obtiene a través del sobreendeudamiento’ .
A su vez, el art. 54 de la ley 19.550 dispone:
‘Dolo o culpa del socio o del controlante. El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlan, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.
El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.
Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (texto agregado por la ley 22.903)’
Se impone, a mi juicio, destacar lo siguiente:
? El ámbito de aplicación de la norma no es vasto sino vastísimo, puesto que mientras el art. 33 habla de ‘sociedades controlantes’, el 54 se refiere sólo a ‘controlantes’ a secas; léase, sujetos colectivos o personas físicas, indistintamente.
? Pero, además, distingue a los socios que no tienen por qué ser ‘controlantes’ para encuadrar en el precepto de los ‘controlantes’, que podrán perfectamente serlo aunque no posean ni una sóla acción de la sociedad dominada.
? En cuanto al factor de atribución de responsabilidad, el legislador del ’83 habla de ‘Dolo o culpa…’; ‘o’, no ‘y’, bastando entonces con acreditar culpa, para que la elongación de responsabilidad opere.
? La norma no admite un uso desviado de la personalidad societaria, por el contrario, lo sanciona declarando la inoponibilidad de la personalidad de que se trate, y lo hay en cualesquiera de estas hipótesis: a) ‘consecución de fines extrasocietarios’; b)’que la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley’; c) que ocurra lo propio con’, el orden público’; d)’ la buena fe’, o e) que se utilice a la sociedad ‘para frustrar derechos de terceros’.
? Uso desviado o desnaturalización no importa necesariamente un supuesto de ilicitud, empero aun así se autoriza la declaración de inoponibilidad, siendo imprescindible destacar que ninguna razón lógica ni sistemática impone interpretar restrictivamente los presupuestos que dan lugar a la desestimación de la personalidad jurídica del ente en cuestión . Es que, cuando el legislador societario quiso que un determinado instituto fuera interpretado restrictivamente, así lo destacó en forma expresa, como lo dispone el art. 114 de la ley 19.550 en materia de intervención judicial de sociedades .
IV
El derecho nacional y algunas ‘lagunas’ que son verdaderos océanos
¿Cuáles son las cuestiones que convocan la atención de los especialistas frente a la crisis empresaria, y habrán de requerir autoridad y gallardía en nuestros jueces?
A mi juicio, son las siguientes:
1. En materia laboral: El ‘litisconsorcio pasivo necesario’ y la necesidad de precisar el concepto:
Como se sabe, en los últimos tiempos los Tribunales del Trabajo hartos del fraude cometido a través de la figura societaria han concebido jurisprudencia prácticamente unánime, que condena ilimitada y solidariamente a los directores y controlantes de sociedades comerciales por fraude laboral.
En tal sentido, los leading-case ‘Delgadillo Linares’ y ‘Duquelsy’, con comentario favorable de RICARDO NISSEN y del suscripto, han sido seguidos por muchos otros. ¡Y en buena hora!
Obviamente, en estos casos la demandada principal es la sociedad empleadora, y los obligados vicarios son los directores y socios de la misma. Y algo semejante ocurre cuando se demanda a un ‘conjunto económico de carácter permanente’, con invocación del art. 31 de la LCT, en que la acción se dirige con el ex patrono léase, la sociedad empleadora y también contra todas las otras que integran el ‘conjunto’.
Ahora bien: ¿Qué es lo que suelen hacer ‘los pícaros’ frente a una demanda de esta índole?
Pues concursan a la sociedad empleadora, forzando la remisión de la causa a la Justicia Comercial, a sabiendas de que entre los muchos raptos de amnesia del legislador concursal del 95 estuvo aquel en que ‘se olvidó’ de preveer una disposición que permita continuar con la acción ante el juez del proceso universal, cuando el mismo es concurso preventivo y no quiebra.
Siendo evidente que nos encontramos ante el supuesto del art. 89 del CPCCN (‘litisconsorcio necesario’), porque la sentencia no podría pronunciarse útilmente ‘más que con relación a varias partes’, y apareciendo ello determinado por la misma naturaleza de la relación o situación controvertida, la única forma de brindar una solución coherente es hacer prevalecer el art. 133, segunda parte, por sobre el art. 21, inc. 5º (que sólo exime de la suspensión a ‘los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia’), admitiendo la prosecución de la acción ante el juez concursal, asimilando la situación a la de la quiebra.
2. En derecho societario: Los arts. 33 y 45 de la ley 19.550: ¿Normas ‘meramente enunciativas’ del fenómeno del control?
También se enrola en la línea discursiva de la ‘restrictividad’, por lo común, la Jurisprudencia comercial, cuando de extender responsabilidades basadas en el control societario se trata. En tal sentido, ya hace casi década y media (20-V-1987), la sala B de la CNCom., al denegar la extensión de la responsabilidad a la controlante por graves incumplimientos en que incurriera su controlada frente a terceros, no se limitó a destacar que los principios que rigen la responsabilidad pasiva de los conjuntos o grupos económicos ‘son de interpretación restrictiva’ (?), sino que aclaró que también lo es ‘la teoría de la penetración de la personalidad de las sociedades’.
Ahora bien, no sólo en momento alguno como bien dicen FILIPPI & GARCÍA el art. 54 de la LS dice tal cosa, y sí lo ha dicho el legislador societario en materia de ‘intervención judicial’ (vid., art. 114, LS), lo que da un ‘mentís’ a la vieja afirmación de la sala B, sino que además no parece tolerable que hoy, en la República Argentina de 2001 salvo que se quiera convertirla en el far-west se siga sosteniendo desde el pretorio que normas como el art. 33 de la LS son ‘meramente enunciativas del fenómeno de control’, pero que no establecen consecuencia alguna derivada del mismo(¡¡¡¡¡).
En el desarrollo de la teoría de ‘un derecho sin sanción’, que sobrecogería al maestro LLAMBÍAS, debe verse el origen de gran parte de los males que nos aquejan como sociedad.
3. En materia concursal: el ‘control externo o contractual abusivo’ como patología motivadora de reproche y sanción. (La necesaria aceptación del castigo del white collar crime por vía interpretativa y judicial)
Con referencia al abuso de control contractual, seguir insistiendo con la ‘visión tipológica’ de los diversos incisos del art. 161 de la ley 24.522 podrá parecer un signo de seriedad, pero en la práctica y para nuestro país entendido ‘como comunidad de personas’ (VÁZQUEZ VIALARD) puede tener los mismos efectos que jugar a ‘la ruleta rusa’ con todas las balas.
Es que, no sólo tal postura dejaría impune al white collar crime, puesto que la mayor parte de los cuadros de dominación o vasallaje que hoy exhibe la realidad nacional no revisten forma societaria sino que se han configurado por medio de ‘contratos de empresa’, sino que además estaríamos, como dice POZNER, impartiendo directivas que la comunidad no está en condiciones de recibir; que ya no cuentan más con el apoyo de la doctrina mayoritaria, y cuya aceptación lo único que produciría es un mayor grado de impunidad.
Piénsese, por ejemplo, que si no se acepta como lo hace actualmente la doctrina más calificada que en los procesos de integración de la actividad económica, se suelen instrumentar en ocasiones convenios de complementación que, tras una fachada de aparente igualdad jurídica, ocultan una relación hegemónica que suele terminar siendo patológica, y que esta situación puede llegar a comprender como dice SANTILLÁN figuras prima facie tan inocentes como la concesión, los convenios de financiamiento y un largo etcétera, quedarían fuera de castigo todas las formas de control sofisticado de Empresas configuradas a través de los llamados ‘contratos de dominación’.
Si a eso le sumamos la posición ‘tipológica’ con respecto a los incisos del art. 161 de la LC que se refieren a posibilidades de ‘extensión de la quiebra’, el panorama de impunidad quedaría completo con grave afectación del Estado de Derecho.
4. Y ‘el caso de moda’: El leveraged buy-out (LBO)
Finalmente, y a raíz precisamente de la incurrencia en ‘cesación de pagos’ de algunas de las Empresas del otrora ‘Grupo’ más famoso de los 90s, comenzó a ser objeto de debate la operatoria denominada leveraged buy-out (LBO), consistente en la ‘toma de control’ (léase ‘adquisición del ‘paquete’ accionario mayoritario’) de una sociedad, financiada mediante la emisión de obligaciones negociables (ON) u otras formas de endeudamiento. Y también la operación mediante la cual se adquiere sin contar con cifras significativas de dinero bienes o Empresas de gran valor, generándose un alto grado de endeudamiento, a través de lo que en la República Argentina se ha dado en llamar ‘compra con apalancamiento’ (en los activos de la Sociedad adquirida).
¿Cómo funcionaría este instituto en la práctica?
Pues, según el denominado ‘Informe Carrió’, cuando el Grupo adquirente se dispone a comprar una Empresa, consigue inversores del exterior que aporten capital y también algún Banco que le adelante una parte del precio de compra en forma de crédito a corto plazo. Una vez con la Compañía en su poder, se suelen emitir Bonos u Obligaciones negociables (ON) por una cifra muy sustancial que ‘la superendeuda’, y se hipotecan todos los activos inmobiliarios en garantía de pago de dichos Bonos.
En síntesis, lo que se hace es comprar una Empresa en gran parte con el propio dinero de ella.
Según veo las cosas, tal operatoria en sí cuanto menos prima facie no resultaría reprochable.
Empero, y como dice ARIEL DASSO Tutto e bene si va bene.
¿Y si no va bene?
En tal hipótesis, habría varias cuestiones a dilucidar, como ser y entre otras:
? ¿Pueden comprometerse activos sociales en garantía de pago a los vendedores de las acciones en respaldo por el denominado ‘saldo de precio’?
? ¿El endeudamiento financiero excesivo de la Compañía para ‘hacerse líquidos’ y reintegrarle sus fondos con un jugoso spread a los inversores del exterior, no es punible frente a la quiebra de la sociedad?
? ¿El tratamiento diferencial de los pasivos sociales, asumiendo un altísimo endeudamiento financiero en la República Argentina para reembolsarle fondos al inversionista del exterior, no genera reproche y/o sanción?
? ¿La compra de Empresas rentables y de reconocida trayectoria y la asunción de compromisos sumamente significativos (el famoso ‘apalancamiento’ en sus activos) para recuperar la inversión, no es punible frente a la quiebra de la sociedad elegida como target?
En la materia está todavía todo por decir, aunque ya hay quienes sostienen la necesidad de que la sociedad argentina establezca diferencias claras entre ‘el capitalismo productivo y la burbuja especulativa’.
V
Conclusiones:Hacia la madurez institucional – Interpretativa y moral
‘La irrupción del neocapitalismo en nuestro País, vía la globalización, ha llevado a que en la actualidad predominen las creaciones, interpretaciones y prácticas del derecho comercial orientadas hacia criterios de eficiencia en desmedro de aquellos que atienden a la justicia, entendida como un sistema de valores que incluye la tutela de las personas, como seres humanos, con independencia de su posición ante el mercado. Frente a ello, consideramos indispensable revertir el proceso, subordinando la economía al derecho, como producto de la voluntad democrática de la ciudadanía orientado al bien común’ (EDUARDO FAVIER DUBOIS [H.]).
1. Tal como lo destaca FRANCESCO GALGANO, las sociedades que durante largo tiempo mantienen una economía ‘cerrada’, mercados cautivos y sistemas protectorios, cuando encaran procesos de apertura e integración con el mundo se ven afectadas por lo que él denomina ‘complejo de capitalistas’. Este último, se caracteriza por la falsa creencia de que si se sanciona severamente el aventurerismo negocial se producirá una retracción de la inversión, fundamentalmente extranjera. En la práctica, sigue diciendo el maestro boloñés, la realidad exhibida por los Países capitalistas de avanzada es muy otra, ya que son precisamente las Naciones exportadoras de capital, las que aplican mayor rigor en la represión penal, tributaria, laboral y mercantil del denominado white collar crime.
2. En esta línea de pensamiento se encuentran, precisamente, nuestros hermanos del Norte (EE.UU.), que son quienes con acertado criterio han venido aplicando el mayor rigor represivo en materia de delitos cometidos a través de corporations, lo que impone destacar la necesidad entonces de terminar con ‘la anglosajonización ma non tropo’ que, mientras nos lleva a copiar mal institutos del derecho norteamericano, nos impide por complejos tercermundistas o cortedad de miras adoptar similares mecanismos represivos frente a las conductas violatorias de la ley.
3. Finalmente, debe destacarse que nos hallamos ante la imperiosa necesidad de precisar el concepto de ‘seguridad jurídica’ para evitar su invocación bastarda en aras de la impunidad: La seguridad jurídica, a no dejarnos engañar, consiste fundamentalmente en tres cosas: Leyes acertadas y estables; Independencia del Poder Judicial, y jueces probos, y no en repetir permanentemente la muletilla de ‘la restrictividad’, del carácter ‘tipológico’ de las fórmulas de reproche concursales, o en construcciones análogas que hubiesen resultado incomprensible ‘en tiempos de la República’, pero que hoy lamentablemente al ser de utilización frecuente en nuestros Tribunales, no sólo no se condicen en nada con la gravedad de la situación que nos está tocando vivir, sino que además están amenazando con desbaratar todo intento de restauración de la moral colectiva en el ámbito de lo empresarial. Y en este, ‘quebrar bien’ puede resultar lamentable, pero no existe principio alguno del que surja que el default deba ser un procedimiento ilícito o inmoral.Y nuestros jueces no tienen por qué tolerarlo.