Jurisdicción Nivel: Nacional

Gorriez, Vilma Noemí y otro s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

Presenta recurso extraordinario la defensa de la imputadas contra la resolución de la Cámara de Garantías departamental, convalidada por la S.C.J.B.A. que, en causa seguida por hechos acaecidos hace más de veinte años, rechazó con arbitrariedad el planteo formulado de haberse vulnerado el plazo razonable de juzgamiento, considerando irrazonables los montos de pena ahora impuestos y de cumplimiento efectivo, al haberse reinsertado socialmente sus pupilas, no alcanzando el encarcelamiento el objetivo que la C.N. le atribuye a tal sanción, no explicándose tampoco además del tiempo transcurrido desde 1997, que no se consideró excesivo, si la gravedad de los hechos o la complejidad del caso podrían justificar su duración, declarándose procedente el recurso extraordinario previo hacer lugar a la queja, cuya desestimación postuló el señor Procurador General de la Nación interino, dejando sin efecto el pronunciamiento apelado y ordenando vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda se dicte uno nuevo. 

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Gorriez, Vilma Noemí s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la descripción de los recursos interpuestos por la defensa de Dolinda Basile, Elema A. Tamiozzo y Vilma N. Gorriez durante el trámite del expediente, así como los agravios que sustentan el recurso extraordinario denegado, han sido correctamente reseñados en el apartado I del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, al que corresponde remitir por razones de brevedad.

2º) Que este Tribunal tiene establecido que las decisiones relativas a la improcedencia de los recursos deducidos por ante los tribunales de la causa no justifican, en principio, el otorgamiento de la apelación extraordinaria, ya que por la índole exclusivamente procesal y de derecho común de las cuestiones que se suscitan, no exceden el marco de las facultades que le son propias (Fallos: 311:357; 311:519; 313:77 y 317:1679, entre otros).

3º) Que sin embargo, también se ha sostenido que es posible hacer excepción a dicha regla sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, en salvaguarda de las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, cuando la decisión apelada frustra el alcance de la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente (Fallos: 313 :1223; 320:2089; 323:1449; 324:3612; CSJ 83/2013(49-A)/CS1 “Albarenque, Claudio Darío s/ causa nº 115.904" resuelta el 19 de mayo de 2015; Fallos: 339:408, entre muchos otros).

4º) Que tal es la situación que se ha configurado en el caso ya que el estudio en torno a los recaudos vinculados con la fundamentación de la impugnación local se ha efectuado con un injustificado rigor formal, teniendo en cuenta para ello el tiempo transcurrido desde la vinculación de las encausadas al proceso. De tal modo, y por medio de afirmaciones dogmáticas, el tribunal ha omitido el tratamiento de temas oportunamente propuestos y conducentes para la adecuada solución del litigio en relación con la afectación del plazo razonable y su incidencia en la determinación de la pena.

En tales condiciones y sin que ello implique abrir juicio sobre la solución que en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, ha de acogerse favorablemente el recurso y revocarse el fallo impugnado.

Por ello, oído el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen con el fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Remítase la queja. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Dictamen del Procurador General de la Nación ante la Corte:

I

La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires no hizo lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos por las defensas de Vilma Noemí Gorriez, Dolinda Basile y Elena Alejandrina Tamiozzo contra la confirmación de las condenas a las penas de tres años y cuatro meses de prisión impuesta a la primera, y cuatro años de prisión impuesta a las otras dos imputadas, por considerárselas coautoras de asociación ilícita en carácter de miembros.

Según surge de esa decisión, las nombradas integraron una organización delictiva que cometió “crímenes de gran escala y suma gravedad”, tales como el ejercicio habitual y clandestino de prácticas abortivas, y también, en caso de embarazos que arribaban a término, asistir a la parturienta y entregar a terceros al recién nacido, todo a cambio de dinero (cf. fs. 69 vta. del principal, según la copia digitalizada que tengo a la vista para dictaminar).

Las defensas no pusieron en discusión la valoración de la prueba, ni las conclusiones sobre la responsabilidad de las acusadas en las que se fundó la condena y su confirmación en segunda instancia, sino que objetaron las penas impuestas. En síntesis, arguyeron que los hechos fueron cometidos hace más de veinte años, por lo que sería irrazonable la pretensión de privarlas de su libertad en una prisión cuando ya el Estado habría perdido su poder de castigarlas por la excesiva duración del proceso. Además, señalaron que la imposición de penas de cumplimiento efectivo carece de sentido en el caso, pues el encarcelamiento no permitiría alcanzar el objetivo que la Constitución le atribuye a esa sanción, en tanto las condenadas ya se habrían reinsertado socialmente durante el período transcurrido desde la comisión de los hechos hasta ahora. Por último, cuestionaron que los magistrados utilizaran como agravante la impresión “regular” que les habrían causado las imputadas al tomar contacto con ellas (cf. fs. 68/69 y 70 vta./71 ídem).

El a quo consideró infundados los agravios reseñados. Por un lado, respecto de la extensión del proceso como circunstancia atenuante de la pena, recordó que no existe un plazo determinado en abstracto para apreciar la razonabilidad de su duración, sino que, según la jurisprudencia internacional que citó en su apoyo, deben tomarse en cuenta factores como la complejidad del caso, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, el perjuicio ocasionado al acusado y la gravedad del delito imputado. Luego, afirmó que las recurrentes no habían abordado tales factores con relación a las circunstancias concretas del sub examine. Finalmente, señaló que el planteo no tenía ninguna vinculación con los criterios establecidos en las normas aplicables para determinar la medida de la pena (cf. fs. 69 y vta. ídem).

Por otro lado, respecto de la invocada agravante basada en la impresión regular que las imputadas les habrían causado a los magistrados, la suprema corte provincial afirmó que tal impresión, contrariamente a lo alegado por las recurrentes, no tuvo ninguna incidencia en la mensuración de las penas, sino que sólo se la mencionó en el contexto de las entrevistas que el código de procedimiento local exige como requisito de esa función (cf. fs. 70 ídem).

Contra tal decisión, el señor defensor oficial, en representación de las tres condenadas, interpuso recurso extraordinario federal, en el que sostuvo que el a quo se pronunció de manera arbitraria sobre la cuestión del plazo razonable del proceso. En particular, señaló que no existe ninguna explicación vinculada a la complejidad del caso o la gravedad de los hechos que pueda justificar la duración de un proceso que, como en el sub examine, comenzó en 1997 y todavía se encuentra en trámite. Agregó que, si bien la investigación fue extensa, en febrero de 2006 el señor fiscal ya había formulado acusación con base en las pruebas obtenidas durante los primeros meses de la causa, por lo que resulta inaceptable que se invoquen las circunstancias mencionadas para sostener que no son excesivos los dieciséis años que transcurrieron entre el comienzo del proceso y el dictado de la condena, además del resto del tiempo que pasó desde la impugnación de esa sentencia hasta ahora, sin que aún exista una decisión definitiva sobre la situación de las acusadas. En síntesis, con base en jurisprudencia de V.E. que citó en su apoyo, la defensa estimó que la corte provincial debió declarar extinguida la acción penal por prescripción al considerar irrazonable el aludido plazo de duración del proceso, sin perjuicio de que las recurrentes no habían planteado esta cuestión ante aquella corte con ese objetivo, sino con la intención de que se disminuyera el rigor de las penas impuestas (cf. fs. 83/93 vta. ídem).

Ese recurso extraordinario fue declarado inadmisible (fs. 170/172 vta. ídem), lo que motivó la presentación de la queja en la cual la parte insiste con su pretensión de que se declare prescripta la acción penal por haberse superado el plazo razonable del proceso.

II

La Corte ha establecido que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del artículo 14 de la ley 48, y que la tacha de arbitrariedad a su respecto es especialmente restrictiva (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 327:5416; y Fallos: 307:819 y 308:174), aunque la regla puede ceder, con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, ante supuestos de excesivo rigor formal susceptibles de menoscabar la garantía de defensa en juicio y el debido proceso legal (del dictamen de la Procuración General al que la Corte hizo remisión al resolver en el expediente B. 412, L. XLIX. RHE “Bocazzi, Mariano Marcelo y otros s/causa no 34126/10” el 12 de mayo de 2015, con cita de Fallos: 315:356; 326:2759 y 3334).

Al examinar el sub judice de conformidad con esos criterios, advierto que no se trata de uno de aquellos casos de excepción. Ello es así, pues como bien señaló en su dictamen el Ministerio Público provincial, los argumentos desarrollados por la defensa en su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley resultan inconsistentes para traslucir la invocada arbitrariedad y, con ello, no permiten que surja “la relación directa e inmediata que necesariamente debe darse entre las cuestiones debatidas, lo resuelto y las normas constitucionales supuestamente infringidas” (fs. 166 vta. ídem).

Al respecto, como lo ha afirmado el a quo (cf. supra, punto I), creo conveniente recordar que la Corte ha identificado algunos factores insoslayables para saber si se ha conculcado la garantía a obtener un juicio sin demoras indebidas: la complejidad del asunto; la actividad procesal del interesado; la conducta de las autoridades judiciales; y el perjuicio concreto que la dilación le ha irrogado al imputado (cf., entre otros, Fallos: 342:854, esp. considerando 25, y sus citas). Tales factores, si bien son de imprescindible consideración, no pueden ser valorados aisladamente como una condición suficiente, sino que deben ser ponderados y sopesados uno frente al otro, atendiendo a las circunstancias concretas de la causa (considerando 9º de la disidencia de los ministros Fayt y Bossert en Fallos: 322:360).

Pues bien, como surge de lo dicho, la decisión del a quo se fundó en que la parte omitió el análisis conjunto de esos factores. Es que –cabe añadir– al interponer el recurso extraordinario local se limitó a insistir en su disidencia de opinión acerca de la complejidad de la causa y el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho, sin especificar qué perjuicio en concreto le irrogó a las imputadas –quienes se encuentran en libertad– la duración del proceso, más allá del gravamen que pueda derivar de esa condición.

Tal déficit resulta particularmente relevante al advertirse que en esta materia no existen plazos automáticos o absolutos, y, en consecuencia, la referencia a las particularidades del caso aparece como ineludible (Fallos: 332:1512 y 335:1126, entre otros).

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia puede servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (Fallos: 318:514; 319:1840 y 323:4130), consideró que la complejidad del caso, como uno de los factores con base en los cuales debe medirse la duración razonable del proceso, está determinada por circunstancias tales como la gravedad del hecho, la extensión de la investigación y la cantidad de prueba (caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua”, Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 29 de enero de 1997, párr. 78).

Por ello, tampoco se puede omitir que la recurrente no ha puesto en duda que los hechos imputados, como también lo señaló el a quo, deban considerarse graves y que la investigación ha sido extensa.

Por último, no se trata de un proceso en el cual, como sostuvo la defensa (cf. fs. 83 ídem), no parece “probable que a la brevedad se obtenga una decisión que defina la posición de [las condenadas] frente a la ley y la sociedad”. En rigor, la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2014 (cf. fs. 86 vta. ídem), fue confirmada dos años y tres meses después por el tribunal de segunda instancia (cf. fs. 67 ídem), lo cual importó, más allá del sentido de este fallo, la observancia de la garantía de la doble conformidad judicial. A esas decisiones, que oportunamente brindaron razonable certidumbre en cuanto a la situación de las condenadas frente a la ley, debe sumarse que la suprema corte provincial también se pronunció en las actuaciones al declarar inadmisibles los recursos de inaplicabilidad de ley y el extraordinario federal, por lo que aquella alegada improbabilidad de que el litigio culmine a la brevedad no es atendible.

En conclusión, aprecio que la parte no ha dado cumplimiento al requisito de fundamentación autónoma suficiente requerido por el artículo 15 de la ley 48 y, en consecuencia, su recurso extraordinario resulta improcedente (Fallos: 303:620; 305:171; 306:1401 y 312:389, entre otros).

Sin perjuicio de lo hasta aquí considerado, resta observar, en virtud del orden público involucrado y de la estrecha vinculación que V.E. ha señalado al afirmar que “la prescripción ha sido el mecanismo a través del cual esta Corte ha hecho efectiva la garantía del plazo razonable” (cf. Fallos: 344:1952 y sus citas del considerando 3º), que los antecedentes del sub examine acreditan que desde la sentencia condenatoria del 8 de septiembre de 2014 no ha transcurrido el máximo de la pena prevista para el delito de asociación ilícita en el que se han subsumido las conductas de las acusadas (artículos 62, inciso 2º, y 67, sexto párrafo, inciso “e”, del Código Penal).

III

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe desestimar la queja interpuesta. Buenos Aires, 14 de mayo de 2024. – Eduardo Ezequiel Casal.

***

F. V., C. y otro s/recurso de casación

Recurre la querella, esgrimiendo diversos argumentos, la resolución de la instancia que no hizo lugar a los planteos que aquella efectuara, y declara extinguida la acción penal por prescripción, sobreseyendo a los imputados, resolución confirmada luego por la Cámara Federal, en causa donde se investiga la participación de diversas personas, algunos de ellos funcionarios públicos, habiéndose desestimado la prosecución de quienes han ya fallecido, en el delito de trata de personas perpetrado en perjuicio de una mujer menor de edad al momento de los hechos, haciéndose lugar al recurso, anulándose la resolución recurrida y devolviéndose al tribunal a quo para que proceda conforme el criterio que se establece. 

Buenos Aires, a los 3 días del mes de septiembre de dos mil veinticuatro, se reúne la Sala Primera de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los señores jueces doctores Daniel Antonio Petrone –Presidente–, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques –Vocales–, de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), para resolver el recurso de casación interpuesto por la parte querellante en el presente legajo nº CFP 6301/2021/2/CFC1, del registro de esta Sala, caratulado: “F. V., C. y otro s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Mario Alberto Villar, y a la parte querellante, los doctores Gastón Matías Marano y Marcela Carmen Scotti; y ejercen la defensa de C. F. V., los doctores Alejandro Díaz y Fernando Andrés Burlando, y la de G. B., el doctor Omar Abel Saker.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Daniel Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Que, el 15 de septiembre de 2022, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad –integrada de manera colegiada por los doctores Marti?n Irurzun y Eduardo Guillermo Farah–, en lo que aquí interesa, resolvió: “I. NO HACER LUGAR a los planteos articulados por la querella.- II. CONFIRMAR la resolución atacada en todo cuando decide y fuera materia de recurso” (CFP 6301/2021/2/CA3; el destacado y las mayúsculas pertenecen al original).

Al respecto, cabe memorar que, el 16 de junio de 2022, el magistrado a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6, en lo pertinente, resolvió: “(…) II. DECLARAR EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN LA ACCIÓN PENAL en la presente causa respecto [de] C. F. V. (DNI …) y G. B. (DNI …) (…) y, en consecuencia, SOBRESEER A LOS NOMBRADOS (arts. 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67 párrafo quinto ley 23.077) (…)” (CFP 6301/2021/2; el destacado y las mayúsculas pertenecen al original).

II. Que contra aquel decisorio, los doctores Gastón Matías Marano y Marcela Scotti, apoderados de la querellante M.A.R., interpusieron recurso de casación, el que fue concedido por la Cámara a quo y oportunamente mantenido ante esta instancia.

III. Que tras hacer referencia a cuestiones vinculadas a la admisibilidad del recurso deducido y mencionar los antecedentes del caso que consideró relevantes, la parte recurrente fundó su impugnación en el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) y, en lo medular, desarrolló los motivos de agravio que a continuación se reseñan.

a. En primer lugar, alegó la incorrecta aplicación de los artículos 1 y 67, párrafo segundo, del Código Penal (CP), así como también de la normativa convencional aplicable a los derechos de las mujeres y niñas.

Por un lado, cuestionó que la Cámara interviniente entendió que no corresponde tener por suspendida la prescripción de los hechos denunciados por la presunta participación en ellos de F. C., en su carácter de funcionario público.

Indicó que “la sentencia inaplica el art. 1 del Código Penal”. Al respecto, refirió que “el accionar delictivo de F. A. C. fue correctamente circunstanciado por [esa] parte” y, con relación al nombrado, indicó “(…) que se trató de una persona instrumental y necesaria para el irregular traslado de la víctima al territorio argentino”. Expuso también que, conforme el relato de M.A.R., “[la] decisión y ejecución de documentación acorde fueron necesarias para que la [nombrada] pudiera abandonar Cuba con el fin de viajar a esta jurisdicción (…) [y que] (…), en cualquier caso, la víctima permaneció en Argentina merced al permiso de F. C. y fue retornada cuando aquel lo comandó, con lo cual su dominio de la situación no cesó en ningún momento”.

Asimismo, refirió que “se habría corroborado que existieron llamados telefónicos entre el gobierno cubano en nombre de F. C. y las personas que fueron responsables de la estadía de [M.A.R.] en Argentina”. Indicó que esto surge con claridad de las postulaciones de la propia víctima, en entrevistas televisivas, en sus dichos en Cámara Gesell y en sus escritos incorporados a este expediente. Insistió que “(e)l involucramiento de F. C. en toda la maniobra es innegable” y que “perduró incluso hasta después de finalizado el lapso de análisis delictivo en esta causa”, así como también que “su propia fue infiltrada por un agente de inteligencia cubano (que actualmente es el padre de su hermanastro)”.

Argumentó también que “[el] abuso infantil que implicó [el] desplazamiento [de M.A.R.] de Cuba hacia Argentina implicó ni más ni menos que un delito continuado, hasta el regreso de [la nombrada] al país comunista”. Agregó que “no considerar el rol de Castro como partícipe necesario de los delitos en cuestión mancilla a la resolución con la arbitrariedad propia de cercenar lo relatado por la víctima y su historia vital y reducirlo a través de un formalismo sin sentido”; y que el agravio concreto surge a partir de que el nombrado “se desempeñó como presidente vitalicio de Cuba hasta su fallecimiento, el 25 de noviembre de 2016, [por lo que] debiera concluirse que los delitos descriptos en este legajo no están prescriptos”.

Finalmente, afirmó que “al no sostener la suspensión de la prescripción, esa sección del decisorio aplica erróneamente el art. 67, párrafo segundo”. Ello así “porque la norma no requiere que el delito en cuestión haya sido cometido exclusivamente en el país, ni que el funcionario público en cuestión se encuentre en el país, con lo cual nada obsta que a F. C., primer ministro de Cuba, se le confiera tal carácter”.

Por otra parte, refirió que en el fallo no se aplica la normativa convencional de protección a las mujeres y desnaturaliza lo ocurrido en función de un formalismo procesal. Concretamente, expuso que se está aplicando una interpretación insaneablemente restrictiva el art. 7, inc. f, de la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer” –Convención de Belem Do Para–. Consideró que se desmembró lo vivido por la víctima “de una forma artificiosa, que le impide en lo concreto acceder a la jurisdicción [e] implica un menoscabo a la obligación estatal allí contenida y al derecho individual que de [aquella normativa] surge”.

Del mismo modo, consideró que en la decisión no se aplicó lo previsto en la Convención Internacional de los Derechos del Niño; ello “porque impedir el acceso a la jurisdicción a través de una interpretación sesgada de su proceso vital no coadyuva a proteger al niño contra los abusos físicos o mentales sufridos”.

b. En segundo término, planteó la “incorrecta aplicación de la normativa en torno al delito de trata de personas y de reducción a la servidumbre” y la “inaplicación de la jurisprudencia de la [Corte Suprema de Justicia de la Nación]”.

Criticó que en “(l)a sentencia en crisis sostuvo que no puede aplicarse la normativa referida a la trata de personas”, a la par que “inaplica normativa internacional que ya punía la conducta, y que era de cumplimiento obligatorio”. Mencionó que el “Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena” fue aprobado por la Organización de las Naciones Unidas [ONU] en el año 1949, e internalizado por Argentina a través de la ley 11.925 poco tiempo después [y que] incluso el propio “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños” fue sancionado también en el marco de la [ONU] el 12 de diciembre de 2000, prácticamente un año antes de los hechos”.

A consecuencia de ello, consideró que “difícilmente pueda alegarse afectación de garantías por el desconocimiento de la prohibición respecto a la conducta desplegada, en tato la misma ya constituía para aquel entonces, y desde mucho antes, una norma consuetudinaria de carácter obligatorio en el derecho internacional”, por lo que entendió a la figura “aplicable y vigente al caso”.

Citó el precedente “Simón” del Máximo Tribunal y refirió que resultaba imprescriptible un delito grave, aunque la norma de vigencia no existiera en nuestro ordenamiento interno en aquel entonces, en tanto la imprescriptibilidad de éste era parte del derecho consuetudinario internacional y, por tanto, obligatorio. Agregó que la imprescriptibilidad surgía también dado que “(h)ay delitos que, sin ser de lesa humanidad, no están sujetos a la prescripción de manera llana y lineal, y sostiene [esa] parte que [é]ste es uno de ellos, en tanto entraña una grave violación a derechos humanos, que ocurre ante la inacción estatal o por la acción desviada”.

Indicó que “lo decisivo para el caso consiste en determinar si los episodios denunciados en este proceso pueden ser subsumidos en la categoría que, a partir de la interpretación de los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana [de Derechos Humanos], la CIDH ha denominado ‘graves violaciones de derechos humanos’”, lo cual, por las condiciones objetivas del hecho y las subjetivas de la víctima, así consideró.

A lo expuesto, agregó que el fallo atacado desconoció la interpretación efectuada por la CIDH en la materia; y reiteró que aquel decisorio no aplica las previsiones del art. 67 del código de fondo ni la jurisprudencia internacional, tornándose por tanto arbitrario.

c. Luego, alegó la “(i)ncorrecta aplicación de las leyes 26705 y 27206 y del principio de irretroactividad de la ley penal y de normativa relativa a la prescripción”.

Consideró que es posible aplicar retroactivamente las citadas leyes “sin violentar garantía alguna, por lo que (…) los hechos no se encuentran prescriptos”. En lo medular, entendió que estaba “frente a los delitos en torno a los cuales dichas leyes amplían el plazo de prescripción” y que “declarar prescripta la acción penal sin aplicar retroactivamente las leyes referidas originaría responsabilidad estatal por la violación de las obligaciones asumidas [por nuestro país] en el plano internacional”. Señaló que los compromisos asumidos por el Estado a fin de brindar una protección especial a determinadas víctimas justifican el proceder postulado y que no actuar implicaría cercenar el acceso a la jurisdicción, con afectación a distintas normas del orden nacional e internacional que citó.

Mencionó precedentes que entendió aplicables al caso. Agregó que “debe estarse al interés superior del niño por sobre cualquier otro interés” y que “no queda alternativa salvo aplicar las ampliaciones en el plazo de prescripción previstas por las leyes aludidas, aunque hayan sido de sanción posterior a los hechos”.

Seguidamente, refirió que “en el caso el plazo [de prescripción] nunca terminó de transcurrir completo. Para [el año] 2011 estaba cercano a fenecer, cuando se vio prorrogado hasta [el] 2017. En 2015, a casi dos años de cumplir su nuevo término, fue nuevamente prorrogado sin término objetivo, sino subjetivo, esto es, hasta que la víctima denunciara. Así, el plazo ha seguido vigente en forma continua.- Entonces, la solución que se impone es que los graves delitos que sufrió [M.A.R.] no se han visto alcanzados por la prescripción”.

d. Finalmente, cuestionó la “(i)nobservancia de las obligaciones contenidas en el artículo 7 de la (…) “Convención de Belem do Para” y de[l] [artículo 19 de] la Convención Internacional de los Derechos del Niño”.

Al respecto, memoró que “[esa] parte solicitó que, de no poder punirse penalmente los actos, se realizara un juicio por la verdad, a fin de descubrir la verdad de lo ocurrido”. Alegó arbitrariedad y apartamiento de las reglas de la sana crítica, ello en el entendimiento de que resulta evidente la manera en que la decisión de no abrir una investigación por parte del Estado afecta el derecho de la víctima a la verdad y que ésta no cuenta con los recursos necesarios para averiguarla por sí sola.

Agregó que en el resolutorio en cuestión se arriba a una conclusión sin haber agotado las diligencias mínimas para determinar la participación de otros funcionarios públicos en la maniobra, en forma abiertamente ilegal. En concreto, cuestionó que en el expediente no se ha determinado la identidad ni participación de la persona que, según el relato de la víctima, la guió desde la manga del avión hasta el hotel al momento de ingresar al país, así como tampoco de los guardias de seguridad que según sus dichos la retuvieron contra su voluntad.

Por lo expuesto, solicitó “se revoque por contrario imperio el resolutorio atacado y (…) [se mande] a continuar con la instrucción de la causa”; y, subsidiariamente, “(e)n caso de confirmarse la prescripción de la acción penal, [pidió que] se habilite un proceso de determinación de verdad, en que la víctima pueda acceder a la determinación de la verdad de lo denunciado”.

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que en la oportunidad prevista por el artículo 466 del CPPN, las partes no efectuaron presentaciones.

V. Que se dejó debida constancia actuarial de haberse cumplido con las previsiones del art. 468 del código ritual, oportunidad en la que el doctor Gastón Matías Marano presentó breves notas, en las que, en lo medular, reiteró lo manifestado en el escrito de interposición del recurso.

En tales condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

VI. Que de manera liminar y conforme la reseña efectuada en el pronunciamiento atacado, cabe memorar que las presentes actuaciones tuvieron su génesis a raíz de “la denuncia realizada por la Fundación de la Paz y el Cambio Climático efectuada el 30 de septiembre del 2021 en la cual se relat[aron] una serie de hechos en donde habría sido víctima [M.A.R.], quien posteriormente fue tenida como querellante en autos, en el marco de una relación sentimental que mantuviera con D. A. M. –a la fecha fallecido–, a quien conociera en su país natal, Cuba, a [los] 16 años de edad.- Tales sucesos habrían comenzado en aquel país y habrían continuado en la República Argentina con motivo del viaje que la nombrada efectuó entre el 9 de noviembre del 2001 y [el] 19 de enero del 2002 (…)”.

VII. Que para alcanzar una mayor claridad en la exposición, resulta menester recordar un pronunciamiento dictado por la Cámara a quo, el 21 de abril de 2022, en una intervención anterior a la que motivara la decisión ahora bajo estudio, la cual guarda estrecha vinculación con esta última.

Es que, en el marco de aquel decisorio primigenio y en lo que aquí interesa, la citada Cámara resolvió revocar parcialmente el archivo de las actuaciones que había sido dispuesto por el juzgado instructor y ordenó que vuelvan los autos a esa instancia a efectos de expedirse en torno a la posible extinción de la acción penal por prescripción que podría haber operado en estas actuaciones respecto de C. F. V. y G. B., con relación a los hechos que habrían acontecido en este país entre el 9 de noviembre de 2001 y el 19 de enero de 2002.

Asimismo, en aquella decisión se hizo mención a lo obrado por los funcionarios públicos de la Dirección Nacional de Migraciones y de Cancillería. Con relación a tal extremo, se sostuvo que “(e)l estudio de los elementos colectados, permite corroborar lo concluido por el juez en lo que atañe al correcto desempeño de aquellos que, en razón de su cargo, intervinieron en diversos actos de su responsabilidad”.

En ese sentido, se indicó que “(…) los informes brindados por la Dirección Nacional de Migraciones (…) dan cuenta que el ingreso y egreso de la querellante se realizó al amparo de lo establecido por el art. 29 inc. b) del Reglamento de Migración aprobado por el Decreto 1023/94 y la Resolución DNM 2895 del 15 de noviembre de 1985, vigentes a las fechas antes citadas (cfr. Nota Nº- 2021-103432377-APN-DAJ#DNM e IF-2021-99402308-APN- DAJ#DNM) y con la intervención de los inspectores pertinentes en cada caso.- De dichas normativas, vigentes en aquel entonces (…), claramente se advierte que no se requería la presentación de autorización alguna para el ingreso de mayores de 14 años, a la vez que se establecía la innecesaridad de ello para el egreso de residentes transitorios –tal el caso de la nombrada que ingresó como turista–”.

También recordaron que “los recurrentes [indicaron] que una persona aguardó a [M.A.R.] en la manga del avión con la documentación ya completada y que luego la condujo al rodado que la esperaba, entendiendo que ello constituyó un incumplimiento de los deberes de funcionario público”.

Sobre este punto, en el fallo se sostuvo que “sin perder de vista los más de veinte años transcurridos desde entonces, lo cierto es que la corrección de lo obrado y documentado con los sellos migratorios respectivos en el pasaporte de la querellante (v. copias de éste en el sistema Lex100) y a través del informe IF-2021-99402308-APN-DAJ#DNM del 18 de octubre de 2021, aleja la verificación en el caso del supuesto ilícito referenciado”.

A ello, se adunó que “(c)on relación a lo obrado por el ex Cónsul de nuestro país en la República de Cuba, a contrario de lo argüido por los apelantes, se encuentra suficientemente corroborado a través del informe y documentación acompañada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que el nombrado actuó conforme la normativa vigente en ambos países en orden al otorgamiento de visas (cfr. Nº- 2021-122599620-APN-DCONT#MRE e IF-2021-119796281-APN- DGBACONS#MRE).- Ello encuentra aval en lo establecido por los arts. 9 y 14 de la Ley de Migración Nº 1312 de la República de Cuba y en el artículo 29 “b” del Decreto 1023/94 [del] Reglamento de Migración de nuestro país vigente a la fecha de los hechos”.

Asimismo, se indicó que “(c)ierto es que al completar la “solicitud de visa turista” ante la Embajada Argentina en [aquel] país el 8 de noviembre de 2001, sin que en ella se advierta la intervención de funcionario alguno, [M.A.R.] indicó ser estudiante, dando como referencia en Argentina a [M.] y señalando como ‘amistad’ el vínculo que la relacionaba con la persona que la invitara, consignando que solventaría su estadía en el país con “recursos propios’”. En este punto, destacaron el contenido de una nota del mes de noviembre de 2001 incorporada a las actuaciones.

Seguidamente, se hizo referencia a que los apelantes consideraron que el otorgamiento de la visa en aquellas condiciones constituyó un ilícito cometido por el citado funcionario.

Al respecto, se entendió que “la mera mención a que quien intervino en el otorgamiento de la visa debió profundizar lo atinente a los “recursos propios” invocados por la nombrada, no resulta suficiente en sí mismo para modificar lo concluido sobre el punto por el a quo, al no aparecer incumpliendo lo previsto por el art. 29 inc. b del Decreto 1023/94 aludido, que en forma alguna requiere ahondar sobre el origen de los mismos, solamente contar con ‘recursos suficientes para ello’, lo que así además se desprende de la documentación ya referida”.

En otro orden, se recordó que “(e)l juez de grado, compartiendo lo propuesto por el Sr. Fiscal a quien se le había delegado la instrucción, evaluó los distintos tipos penales en juego, entendiendo que los hechos [habrían sido] realizados principalmente por el fallecido deportista ‘con la participación secundaria del resto de sus colaboradores’ y atendiendo a su deceso, valoró que cualquier acción penal en su contra se encuentra extinta en los términos previstos por el art. 59 inc. 1 del C.P.- Asimismo, ‘respecto de los demás denunciados’, con base en la fecha de su comisión –entre el 9 de noviembre de 2011 y el 19 de enero de 2002–, halló de aplicación lo reglado por el art. 62 del mismo cuerpo legal, dictando en definitiva el archivo por entender que no se refleja al día de hoy ninguna acción reprochable penalmente (art. 195 segundo párrafo del CPPN)”.

En el pronunciamiento, se consideró sin embargo que aquel análisis no había sido enlazado con el resto de las personas contra las que la recurrente había accionado, así como tampoco se había ahondado sobre la intervención de aquellas en los eventos relatados.

En tales condiciones, se advirtió que la invocada imposibilidad de proceder ante la presunta extinción de las acciones por prescripción se enfrentaba a la falta de corroboración de las exigencias previstas por el artículo 67 del C.P., motivo que condujo a la Cámara a quo a revocar –parcialmente– la decisión en cuestión, ordenando al juez instructor a proceder conforme los lineamientos establecidos y resolver en función de lo que de ello resulte.

VIII. Que a consecuencia de aquella resolución y devueltas las actuaciones a la instancia de instrucción, se formó el presente incidente y se certificaron los antecedentes de los nombrados a través del Registro Nacional de Reincidencia y el sistema SIFCOP, los cuales arrojaron resultado negativo. Tras ello, se corrieron las vistas correspondientes al representante del Ministerio Público Fiscal y a la parte querellante.

En lo medular, el acusador público afirmó en su dictamen que los hechos bajo estudio no podrían ser considerados como crímenes de lesa humanidad, para lo cual tuvo en cuenta los argumentos ya expuestos en su presentación del 1 de febrero de 2022 en el marco de los autos principales.

Por otra parte, tomando en consideración la fecha en que los sucesos en cuestión habrían ocurrido y en el entendimiento de que en estos actuados no se verifica ninguna causal de interrupción, afirmó que la acción penal ya no se encontraba vigente a la fecha en que se realizó la denuncia respecto de C. F. V. y G. B.

Contrariamente a aquella posición, se pronunció la parte querellante, la cual consideró que la acción penal con relación a los nombrados se encontraría vigente al momento de efectuar la denuncia en cuestión. Ello, por un lado, “debido a la suspensión de la prescripción por la intervención de funcionarios públicos tales como F. C., en aquel entonces presidente de la República de Cuba, quien habría autorizado y facilitado la salida de la víctima a la Argentina, como así también le habría provisionado al Sr. F. V. los autos de protocolo que, conforme el relato de la víctima, usaba para traerla y llevarla a merced de lo que disponía D. A. M.”; y, por el otro, puesto que “también se habría dado la participación de funcionarios públicos argentinos pertenecientes a la Dirección de Migraciones”. Por eso, consideró que tal situación habría suspendido el curso de la prescripción, en los términos del artículo 67, párrafo segundo, del CP.

IX. Que frente al escenario reseñado, en el pronunciamiento dictado el 16 de junio de 2022, el magistrado de primera instancia detalló los antecedentes del caso y se abocó al análisis de la posible prescripción de la acción en relación a C. F. V. y G. B., para lo cual tuvo en cuenta las constancias adunadas en autos y los argumentos expuestos por las partes en oportunidad de contestar las vistas conferidas.

En esa inteligencia, en punto a la presunta intervención de funcionarios públicos en el hecho objeto de investigación, ponderó en primer lugar que “la Dirección Nacional de Migraciones remitió toda la información y documentación digitalizada en relación al ingreso al país de [M.A.R.], de la que surgen los movimientos migratorios de la nombrada, quien contaba con un permiso de ingreso transitorio, y que, a esa fecha (año 2001) los menores de 14 años no requerirían autorización para ingresar ni para egresar de nuestro país”.

A su vez, meritó que “el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Nación Argentina también aportó documentación entre la que obra una copia de la solicitud de visa firmada por [M.A.R.], y de la visa que se le otorgó en consecuencia, por lo que, sin perjuicio de los dichos manifestados por la nombrada, los documentos que tendría en su poder al momento de ingresar a la Argentina proveniente de Cuba no resultaban ser irregulares por lo que [consecuentemente] no habría salido del país de manera ilícita, ni tampoco se encuentra probada en autos la participación por parte de las autoridades mencionadas por la querella”.

A partir de lo expuesto, el magistrado instructor consideró que “queda desestimada la posible suspensión de la prescripción a raíz de la participación de funcionarios públicos”.

Seguidamente, recordó que la querellante alegó la imprescriptibilidad de algunos de los delitos imputados, entre ellos el delito de trata de personas y de reducción a la servidumbre, los que dicha parte consideró aplicables al caso. Sin embargo, el juez instructor explicó que “del relato de los hechos no surgen las circunstancias necesarias para permitir encuadrar la conducta en el art. 145 bis del CP ni tampoco en el art. 140 del CP”.

En esa línea, luego de hacer referencia a las características del delito de trata de personas y con cita en el Protocolo de Palermo, explicó que dicho ilícito debe comprender al menos tres elementos básicos: en primer lugar, la acción (captación, transporte, acogida, etc.), en segundo lugar los medios (coacción, amenaza, uso de la fuerza, etc.) y en tercer lugar la finalidad de explotación, respecto de la cual señaló que fue descartada por la propia [M.A.R.] en su relato, en tanto afirmó que siempre el objeto de ese viaje fue acompañar a M. Desde esa perspectiva, refirió que no constituye un supuesto de explotación en los términos de la ley penal referida.

Sostuvo, además, que aun cuando por una distinta valoración de los elementos incorporados a la causa se entendiera que los hechos pudieran encuadrar en la figura del artículo 145 bis del CP, la acusación no podría prosperar, toda vez que el delito de trata de personas se legisló en nuestro país recién en el año 2008, mediante la sanción de la ley 26.364; esto es, siete años después de la fecha en la cual los hechos denunciados habrían acontecido.

Por otro lado, tras explicar detalladamente las particularidades del delito de reducción a la servidumbre, consideró que los hechos relatados por la víctima tampoco podrían encuadrarse dentro de esa figura legal.

Finalmente, hizo referencia a lo argumentado por la querella acerca de que la trata de personas es un delito internacional que existe desde tiempo muy anterior a los hechos y que, por tanto, encuadraría a criterio de esa parte dentro de la categoría de “delitos de lesa humanidad” y resultaría ser imprescriptible.

Sobre el punto, explicó que a partir de la incorporacio?n del Estatuto para la Corte Penal Internacional a nuestro derecho interno, con la sanción de la ley 26200, se halla la principal fuente que, en su artículo 7, define con claridad el concepto de crimen de lesa humanidad, el cual desarrolló. En dicha exposición, el magistrado hizo asimismo mención a jurisprudencia internacional.

Tras ello, refirió que, más allá de que la conducta denunciada no configura el delito previsto en el art. 145 del CP, aun en el caso de que se interprete lo contrario, “ese tipo penal no estaba vigente al momento de su presunta comisión y no se trata de un crimen internacional, por lo cual rige plenamente el principio de legalidad (art. 18 de la CN) que prohíbe perseguir conductas que no eran delito a la fecha del hecho”.

En esa inteligencia, mencionó que aquel escenario tampoco podría modificarse aplicando retroactivamente las leyes 26705 (B.O: 5/10/2011) y 27206 (10/11/2015). Memoró el texto que la primera norma introdujo como segundo párrafo del artículo 63 del CP y refirió que la segunda ley citada suprimió dicho párrafo, reemplazándolo por las modificaciones realizadas al art. 67 del código de fondo, que actualmente, en lo que aquí interesa, en su párrafo cuarto establece que “(e)n los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 –in fine–, 130 –párrafos segundo y tercero–, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad”.

A lo hasta aquí expuesto, adunó que, según consta en autos, “[M.A.R.] nació el 23 de junio de 1984[;] (l)os hechos los habría sufrido a fines de 2001 y principio de 2002, es decir cuando contaba con 17 años[;] (l)a mayoría de edad conforme la ley argentina la adquirió en el año 2005[;] (l)a denuncia la formuló en el año 2021, es decir, 16 años después de haber adquirido la mayoría de edad”.

Bajo ese prisma y con todos los elementos reseñados, el magistrado instructor entendió que la acción penal emergente en estos actuados respecto de C. F. V. y G. B. se encontraba prescripta. Ello por cuanto el hecho habría tenido lugar entre las fechas 9 de noviembre del 2001 y 19 de enero del 2002; la denuncia fue formulada en el año 2021 –es decir, 16 años después de haber adquirido la mayoría de edad–; y no obró desde esa fecha ninguna causal de interrupción del curso de la prescripción, atento las constancias agregadas en autos del Registro de Reincidencia y la certificación del actuario mediante el sistema SIFCOP.

En tales condiciones, declaró extinguida por prescripción la acción penal en estos actuados respecto de los nombrados, a consecuencia de lo cual los sobreseyó.

X. Que contra dicho pronunciamiento, la parte querellante interpuso recurso de apelación, a raíz del cual tuvo intervención nuevamente la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad.

En dicho fallo, tras ser reseñados los antecedentes de relevancia, se sostuvo que la recurrente “intenta ahora colocar al ex presidente de la República de Cuba, como funcionario público con injerencia en la situación vivida por la querellante mientras permaneció en Argentina y por tanto, con capacidad interruptiva de la extinción de la acción penal”.

Con relación a ello, se explicó que tal argumentación no podía prosperar, “toda vez que en la anterior intervención (CFP 6301/2021/CA2, nº interno 45.866, rta. 21.4.22 reg. nº 50.638), se estableció la inviabilidad de investigar en nuestro territorio los hechos acaecidos en aquel país, compartiéndose lo indicado al respecto por el juez instructor (ver considerando III. del voto de la mayoría)”. Agregaron que “ningu?n elemento obra en autos –ni en concreto ha sido aportado por la querellante– que permita sostener la verificación de la suposición así esgrimida en la apelación”.

Por otro lado, en lo que atañe a los funcionarios públicos de la Dirección Nacional de Migraciones y al ex Cónsul E. P., se destacó que fue descartada la comisión de ilícito alguno por parte de ellos (CFP 6301/2021/CA2 ya citada, considerando IV del voto mayoritario), “apareciendo los agravios vertidos al respecto como una vía a través de la cual se pretenden reeditar situaciones ya zanjadas”.

Seguidamente, se memoró que la parte querellante postuló la aplicación de las normas que reprimen la trata de personas aun cuando no regían a la época de los eventos, por ser una regla “consuetudinaria de carácter obligatorio en el derecho internacional”, y que igual carácter propició en torno al delito de reducción a la servidumbre.

Con relación a ello, se hizo referencia al relato efectuado por M.A.R. acerca de la situacio?n que habría vivenciado al tiempo de los hechos, no obstante lo cual se consideró que tales sucesos no corresponden ser considerados un crimen internacional como propicia la querella, en tanto no se verifican en el caso los supuestos de “graves violaciones de derechos humanos”, genéricamente aducidos por dicha parte, ni tampoco resulta aplicable el invocado antecedente “Simón” de la CSJN del 14 de junio de 2005.

Seguidamente, se mencionó que los hechos denunciados habrían acaecido entre el 9 de noviembre de 2001 y el 19 de enero de 2002, y se explicó que las leyes 26364 y 26842 fueron sancionadas en abril de 2008 y diciembre del año 2012 –respectivamente–; esto es, años después de los eventos denunciados, por lo que no corresponde su aplicación retroactiva.

Tras ello, se recordó que, al emitir su dictamen favorable respecto de la procedencia del instituto de la prescripción, el acusador público entendió que los sucesos en los que C. F. V. y G. B. podrían haber participado, encontrarían subsunción en las previsiones de los artículos 140, 142, 125 y 145 bis y ter –en este caso con la salvedad de no encontrarse vigentes al momento del hecho–, todos ellos del Código Penal, así como también en la figura de suministro de drogas a un menor de edad (ley 23.737). Asimismo, se memoró que la querella además imputó a los nombrados la presunta comisión de los delitos reprimidos por los artículos 119, 128 y 130 del Código Penal.

Con relación a ello, se sostuvo que en el presente ha operado la prescripción de la acción penal en los términos previstos por el inciso 2º del artículo 62 y 65 inciso 3º ambos del Código Penal, sin que su transcurso se haya visto interrumpido por la comisión de un nuevo delito u otras causales de las previstas en el artículo 67 del citado cuerpo legal (ley 23.077).

Finalmente, en cuanto a la solicitud de la parte querellante con respecto a la realización de un proceso a fin de determinar la verdad de lo acaecido, se consideró que “la querellante no demuestra de qué manera la decisión adoptada por el magistrado instructor conculcó el derecho de tutela judicial efectiva y el derecho a la verdad (…), toda vez que no se ha corroborado que se hubieran afectado las posibilidades de la víctima como consecuencia de una deficiente actuación del Estado frente a una investigación penal”. Ello sin perjuicio tanto de la oportunidad del planteo como de ante quien deba efectuarse.

Cabe adunar que, sobre tal petición, el magistrado que se pronunció en segundo lugar, con remisión a otro precedente del registro de esa Sala interviniente, entendió que no compete a ese tribunal decidir sobre la posibilidad, conveninencia y utilidad de la creación de una comisión de la verdad con relación a los hechos denunciados, que atienda a obtener el reconocimiento oficial de la injusticia que se alega sufrida.

En tales condiciones, la Cámara a quo convalidó, en lo que aquí interesa, la decisión adoptada en la instancia previa.

XI. Que descripto el escenario en el que se inscribe la impugnación casatoria en estudio, adelanto que, de la lectura del decisorio atacado y sus antecedentes, se advierten razones que obstan a la convalidación de aquel como acto jurisdiccional válido; ello a la luz del agravio introducido por la querella acerca de la ausencia de un descarte fundado en el fallo en torno a la presunta participación de funcionarios públicos y específicamente con relación a aquellos delitos cuya previsión en la legislación interna al tiempo de los hechos denunciados no fuera controvertida por las partes.

En ese sentido, conforme sostiene la parte impugnante, en el expediente no se ha determinado la identidad ni participación del presunto funcionario que, según el relato de la víctima, la habría guiado desde la manga del avión hasta el hotel al momento de ingresar al país y respecto de quien aquella brindó incluso una descripción de sus características físicas.

De allí que no resulte posible homologar la afirmación del órgano jurisdiccional interviniente en punto a que no se encuentra acreditada la intervención de las autoridades que fueron mencionadas en diversas ocasiones por dicha parte ni, en consecuencia, la desestimación que aquel realiza respecto a la posible aplicación de la suspensión prevista en el artículo 67 del Código Penal, a raíz de la participación de funcionarios públicos.

Frente a tal circunstancia, cabe memorar que la doctrina de la arbitrariedad elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación exige que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa; cuestión que, como se indicó, no se observa respecto del punto señalado en el presente caso sometido a control jurisdiccional.

En esa inteligencia, aparece como necesario disipar aquel extremo de manera acabada, en la medida en que se advierte que éste tiene capacidad de incidir en la conclusión a la que se arribó en la sentencia atacada o, dicho de otro modo, de determinar una distinta.

En este aspecto, se destaca que del decisorio tampoco se desprende un escenario de ausencia de medidas que permitan arrojar luz sobre la cuestión discutida y, en ese sentido, examinar un presunto agotamiento de la encuesta con relación a este punto.

En tales condiciones, atendiendo al planteo efectuado en este aspecto por la parte querellante, aparece como necesario despejar las dudas en torno a la posible intervención de funcionarios públicos, para lo cual corresponde profundizar la pesquisa y agotar el estudio de aquel extremo sobre la base de las medidas de prueba cuya producción se considere pertinente.

Por lo demás, lo hasta aquí sostenido, en tanto suficiente para la resolución del caso sometido a análisis, me exime de pronunciarme acerca de los restantes agravios invocados por la parte impugnante.

XII. Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante, sin costas; y, en consecuencia, ANULAR la resolución recurrida y DEVOLVER las actuaciones al tribunal a quo para que, por intermedio de quien corresponda, se proceda de acuerdo con el criterio aquí establecido.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones efectuadas por el magistrado que lidera el acuerdo, Daniel Antonio Petrone, hemos de adherir a la solución allí propuesta.

Es nuestro voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

En las particulares circunstancias del caso, por compartir en lo sustancial, las consideraciones realizadas en su voto, adhiero a la solución propuesta por el doctor Petrone, que además cuenta con la adhesión del doctor Barroetaveña.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante; ANULAR la resolución recurrida; y DEVOLVER las actuaciones al tribunal a quo para que, por intermedio de quien corresponda, se proceda de acuerdo con el criterio establecido en el presente decisorio; sin costas en la instancia (arts. 456, 460, 471, 530 y ccds. del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y, oportunamente, remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).

***

S., A. J. s/rechazo de prescripción

Recurre la defensa el rechazo del planteo que efectúa solicitando la extinción de la acción penal por prescripción, al haber transcurrido entre el llamado a indagatoria de su pupila y el requerimiento de elevación a juicio, un término que excede el máximo legal de pena aplicable al injusto enrostrado, fundándose el rechazo erróneamente en otra calificación legal cuya pena en expectativa es mayor, por lo que la Cámara Federal revoca aquella equivocada resolución, declara prescripta la acción penal y sobresee a la imputada. 

Y Vistos y Considerando:

Los Dres. Martín Irurzun y Eduardo Farah dijeron:

I. Llegan las actuaciones al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de A. J. S., ejercida por el Dr. Gerardo Esteban Pardo, contra el auto a través del cual se rechazó el planteo de prescripción de la acción penal formulado por esa parte.

II. El recurso aludido se basa en que los hechos imputados a S. fueron calificados en el auto del artículo 306 del C.P.P.N. como constitutivos de los delitos de estafa en concurso ideal con falsedad ideológica (artículos 54, 172 y 293 del C.P.). La decisión de fondo adoptada en ese pronunciamiento del 24 de noviembre del 2020 fue luego confirmada por esta Sala, y la cuestión relativa a la significación jurídica y a la extensión de los hechos no fue discutida con posterioridad.

Con esos antecedentes, la defensa remarca que S. fue convocada a prestar declaración indagatoria el 10 de julio del año 2017 y que el requerimiento de elevación a juicio de la fiscalía recién se presentó el 24 de mayo de 2024, es decir, luego de trascurrido el máximo de duración de la pena señalada para los delitos aplicados –6 años– (artículo 62, inciso 2, del C.P.), sin que en el medio se hayan registrado sucesos con capacidad para interrumpir o suspender el curso de la prescripción (artículo 67 del C.P.).

Ahora bien, planteada la controversia en estos términos, adelantan los suscriptos que el recurso a estudio deviene atendible.

En efecto, S. fue procesada en el año 2020 por los delitos de los artículos 172 y 293 –sin la agravante del segundo párrafo–, cuya pena máxima es de 6 años de prisión. La lectura de esa pieza procesal precisa que la “falsedad ideológica” que se le atribuyó recae, específicamente, sobre dos poderes de disposición “ideológicamente falsos” que esta persona habría otorgado en su registro notarial y que después se habrían utilizado para concretar un fraude.

De este modo, el reclamo de la defensa guarda concordancia, por un lado, con la base fáctica de la imputación, homologada en el auto del artículo 306 del ritual; por el otro, con la significación jurídica que se le asignó a ese marco material, que no fue objetada por los acusadores oportunamente.

Entonces, ante la ausencia de circunstancias que suspendan o interrumpan el curso de la prescripción, entendemos que para el momento en que la fiscalía formuló su requerimiento de elevación a juicio –24 de mayo de 2024– ya habían transcurrido los 6 años que la ley fija para que, en un caso como éste, opere la prescripción; ello, teniendo en consideración que S. fue llamada a prestar declaración indagatoria en julio de 2017 y que el hecho que se le atribuyó fue calificado del modo que se indicó previamente.

Votaremos en consecuencia por revocar la resolución, declarar la extinción de la acción penal y disponer el sobreseimiento de la nombrada a tenor de lo que manda el artículo 336, inciso 1, del C.P.P.N.

El Dr. Roberto Boico dijo:

En línea con lo indicado en el voto que precede, la defensa postuló la extinción de la acción penal por prescripción con sustento en el encuadre legal que se le dio al comportamiento de S. Con ese fin, citó las consideraciones jurídicas y materiales que se hicieron en el auto de procesamiento (confirmado por esta Sala a instancias de un recurso de la defensa), y realizó el cálculo que impone el artículo 62 del Código Penal, llegando a la conclusión ya anunciada.

Ante ello, el juez de grado, en concordancia con la postura del Ministerio Público Fiscal, manifestó que la acción no estaba prescripta pues la pena máxima prevista para los delitos imputados era de 8 años de prisión (artículo 62, inciso 2, del Código Penal). Allí precisó que “En el procesamiento del día 27 de febrero de 2024, los hechos fueron adecuados legalmente en los delitos de uso de documento destinado a acreditar la identidad de las personas falsos –tres hechos que concurren realmente entre sí– en concurso ideal con los delitos de falsedad ideológica –tres hechos que concurren idealmente entre sí– y de estafa, debiendo responder en carácter de coautora (arts. 45, 54, 55, 172, 293 y 296 –en función del art. 292, segundo párrafo– del Código Penal)”.

A mi modo de ver, esa respuesta no puede tenerse por válida por los motivos que siguen.

(1) S. no fue procesada el día 27 de febrero de 2024.

En esa resolución se dispuso el procesamiento de otras tres personas, y por un delito distinto. En concreto, el auto del 27 febrero decretó el procesamiento de E. A. C., J. O. G. M. y E. A. S., únicamente en orden al “delito de defraudación (artículos 45, 54 y 172 todos ellos del Código Penal de la Nación, y artículos 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación)”.

(2) De acuerdo con lo que surge del expediente digital Lex100, el auto de mérito de S. se dictó 3 años antes, es decir, el 24 de noviembre de 2020 (ver resolución de esta Sala en el incidente CCC 48857/2014/1/CA3, “S., A. s/procesamiento y embargo”, del 06/05/2021) y por el “delito de falsedad ideológica en concurso ideal con el delito de defraudación en calidad de coautora (artículos 45, 54, 172 y 293, todos ellos del Código Penal de la Nación, y artículos 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación)”.

Entonces, contrastados los datos de la resolución con los de la realidad, advierto que la presentación efectuada por la defensa fue rechazada con sustento en información incorrecta, que contradice el propio contenido de las decisiones judiciales que se invocaron para justificar ese rechazo.

Y este yerro desvirtúa el núcleo de la discusión, cuyo origen respondía a que “la acción estaba prescripta” a la luz del exacto tipo penal asignado al comportamiento de S. En lo relativo al dictamen fiscal, la presentación indicaba que el requerimiento de elevación a juicio se había presentado luego de que operara la prescripción, invocando delitos distintos a los que habían sido considerados y aplicados en ese procesamiento previo.

Nada de ello encontró una respuesta válida en el pronunciamiento que se objetó.

En definitiva, los hallazgos hechos obligan a decretar la nulidad del auto apelado (artículos 123, 168 y 341 del Código Procesal Penal de la Nación), y a encomendar al Sr. juez de grado la emisión de uno nuevo ajustado a derecho (ver mi voto en el caso FSM61644/2022/4/CA4, registro 51.373 del 16/03/2023).

Así voto.

En mérito a lo expuesto, por mayoría se RESUELVE:

REVOCAR la decisión apelada, DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción en relación a A. J. S. y, en consecuencia, SOBRESEER a la nombrada en orden a los hechos que se le imputaron (artículos 59, inciso 3, y 62, inciso 2, del Código Penal, y artículo 336, inciso 1, del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Martín Irurzun. – Roberto José Boico (Sec.: Gastón Federico González Mendonça).

M., M. J. c. Libra Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, 2 de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en autos “M., M. J. c/ LIBRA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. s/ORDINARIO”, registro nº 6418, procedente del Juzgado nº 28 del fuero (Secretaría nº 56) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia dictada el 31.10.23 hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por J. M. M. contra Libra Compañía de Seguros S.A. (el adelante “Libra”) y, en su mérito, condenó a ésta a abonar al actor la suma de $ 1.389.500 con más sus respectivos intereses con causa en un contrato de seguro automotor que cubría, entre otros riesgos, el robo la unidad.

Mediante la presente acción, el señor M. reclamó el cumplimiento del contrato de seguro que la unía con la contraria y que amparaba la moto KTM Duke 390 contra diversos riesgos entre ellos el robo.

La sentencia atribuyó el incumplimiento a Libra y fijó como daño material la suma de $ 1.039.500; por daño moral la suma de $ 200.000; un resarcimiento de $ 150.000 por privación de uso; sumas a las que deberá adicionarse intereses bancarios.

Rechazó indemnizar el pretendido daño psicológico por no haber sido probado, y el daño punitivo por no encontrar reunidos los recaudos que lo hagan procedente.

Para así decidir, la sentencia inicialmente destacó que no era materia de discusión la realidad del vínculo contractual de seguro, establecido entre las partes hoy en litigio que, como anticipé, otorgaba cobertura al motovehículo KTM DUKE 390 CC entre el 8.5.2021 y el 8.11.2021, cuyo premio sería abonado en 6 cuotas, las que serían atendidas mediante débito automático sobre la cuenta bancaria nº 3238977 del Banco Supervielle y de titularidad del aquí actor.

Tampoco medió controversia sobre la tempestiva denuncia cursada a la aseguradora respecto del robo de la unidad producido el 26.10.2021; que el siniestro fue rechazado mediante carta documento del 26.11.2021 por estar impaga la prima al tiempo del evento, por lo cual la cobertura se hallaba suspendida.

Aún cuando el fallo consideró probado el pago tardío de la prima (ver dictamen pericial contable e informe del Banco Supervielle), consideró que no podía suspenderse la cobertura hasta tanto el consumidor no fuera informado adecuadamente sobre la frustración de la gestión de cobro mediante débito automático y las consecuencias que dicha falta de pago acarrearía de no subsanarse oportunamente. De hecho la pericia informática otorgó veracidad al email enviado por C. C., empleada de la demandada, a una dirección de correo: “segurossobreruedas” en la cual se informaba el rechazo del requerimiento de cobro enderezado mediante débito automático, misiva donde se le advertía al asegurado que si no se recibía respuesta en 48 horas la póliza quedaría sin cobertura financiera.

Sin embargo, a pesar de lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 17.418 y la respectiva cláusula contractual, la sentencia concluyó con base en la legislación protectoria del consumidor, que la apuntada cláusula debía reputarse inválida (art. 37 ley 24.240) y que la aseguradora debió informar al asegurado sobre la imposibilidad de debitar la cuota de la prima, cosa que no hizo. Desechando también por su contenido y destinatario el ya referido email.

A su vez apuntó trascendente que Libra hubiera debitado la cuota de octubre de 2021 el 12.11.2021, sin explicación alguna, aunque dijo equivocadamente que ello sucedió con posterioridad al rechazo del siniestro.

Sin embargo, lo dicho justificó, según la señora Juez a quo, restar toda validez al rechazo del siniestro comunicado mediante carta documento del 26.11.2021

Por ello, como fue señalado, la sentencia condenó a la demandada a abonar la suma de $ 1.039.500 por daño emergente y, como derivación del incumplimiento de la demandada, los perjuicios que entendió acreditados (daño moral y privación de uso). Todo con más intereses.

II. Ambas partes apelaron el fallo.

El recurso de la demandada fue fundado mediante presentación del 26.12.2023 y respondido por el actor el 1.2.2024.

De su lado el señor M. presentó sus agravios el 11.12.2023, pieza que fue contestada el 1.2.2024.

Libra Compañía Argentina de Seguros S.A. se quejó sustancialmente del progreso de la acción. Destacó que la sentencia encontró acreditado que la prima se encontraba impaga al momento del siniestro, por lo que la suspensión de la cobertura ocurrió con anterioridad al robo, consecuencia que opera automáticamente sin que sea necesaria una interpelación previa. Conclusión que está prevista tanto en la ley de seguros (art. 31) como de lo convenido contractualmente.

De allí que esta normativa de carácter general no puede invalidar la que específicamente regula el contrato de seguro. A todo evento señaló haberse comunicado con el productor de seguros para comunicarle el impago con anterioridad al siniestro. Finalmente cuestionó la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios concedidos.

El señor M. se agravió del fallo por haber desestimado todo resarcimiento por daño moral y la imposición de la multa del artículo 52bis de la ley 24.240.

La señora Fiscal ante esta Cámara en su dictamen del 27.02.24 propició que se haga lugar al daño punitivo.

III. Como fuera señalado precedentemente, la defensa sustancial de la demandada fincó, esencialmente, en que al tiempo del siniestro la cobertura se encontraba suspendida en atención a la falta de pago de la cuota de la prima vencida el 8 de octubre de 2021.

Tal incumplimiento quedó probado, tanto por el peritaje contable (ver en particular la ampliación del informe pericial presentado el 22.9.2022), como por el informe brindado por el Banco Supervielle, institución donde el actor tenía cuenta de la cual se debitaban las cuotas de la prima al tiempo de su vencimiento.

Así en su contestación de oficio, dicho Banco informó que “… enviamos los resúmenes de débitos automáticos realizados por el sistema nacional de pagos desde el 1.5.2020 a la fecha, en donde se observan las fechas de los débitos y los importes correspondientes. Informamos respecto al débito automático del 8.10.2021 (feriado nacional) que el mismo fue procesado y rechazado por sin fondos con fecha 12.10.2021 debido a que la cuenta del cliente no tenía fondos suficientes. No obstante se observa con fecha 10.11.2021 dos débitos procesados con distinta referencia…”.

Resulta claro de este informe que la cuota correspondiente al mes de octubre (8.10.2021) no fue pagada por insuficiencia de fondos. Por tanto, al 26 del mismo mes, fecha en que se concretó el robo de la moto, la cobertura se encontraba suspendida. Consecuencia sustentada tanto por lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 17.418 como por la póliza en su cláusula CA-CO 6.1, artículo 2 (ver página 18 de la póliza).

Tal como lo informa la perito contadora como lo expone el Banco, esta cuota fue abonada mediante débito automático concretado el 10.11.2021, pago que disparó la rehabilitación de la cobertura “…a la hora 0 (cero) del día siguiente…” (ver cláusula citada).

No ignoro que la relación habida entre el actor y la aseguradora bien puede calificarse como de consumo, como bien lo predica la sentencia.

A partir de allí, la sentencia, basado en el deber de información que es exigible al proveedor (artículo 4 ley 24.240), concluyó que Libra debió informar al asegurado la imposibilidad de debitar el premio vencido el 8.10.2021, con la prevención de que de no abonarse sería suspendida la cobertura.

Es que, como dijo la sentencia de grado, el consumidor final tiene derecho a una información suficiente tanto sobre los elementos esenciales del negocio como de sus variaciones que pueden ocurrir en el curso de tal relación. Y como consecuencia de ello, la señora Jueza a quo entendió que no podía suspenderse la cobertura hasta tanto el consumidor fuera debidamente informado sobre la imposibilidad del débito y las consecuencias que ello acarreaba.

Así, soslayó la trascendencia de lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 17.418, al postular que lo allí dispuesto debe armonizarse con la normativa protectoria; mientras que la cláusula que, con igual resultado postulaba la póliza, fue juzgada como “inválida y no convenida” al contraponerse a un derecho de raigambre constitucional.

Es sabido que el régimen de defensa del consumidor bien puede ser aplicado a la actividad aseguradora y con ello es protegido el consumidor de seguros (Cracogna, D., La defensa del consumidor en el seguro, en la obra “Derecho de Seguros – Homenaje a Juan C. F. Morandi”, dirigida por N. Barbato, Buenos Aires, 2001, p. 689 y ss.; Piedecasas, M., El consumidor de seguros, en la obra “Defensa del Consumidor”, dirigida por R. Lorenzetti y G. Schötz, Buenos Aires, 2003, p. 341 y ss.). Sin embargo, es claro que la aplicación de los principios que derivan de la ley 24.240 en la órbita de la ley 17.418, reclama de una adecuada interpretación.

Un conocido principio de derecho predica que una ley de carácter general no puede ser aplicada en desmedro de una ley específica. Y es evidente que mientras la ley 24.240 contempla los derechos del consumidor en general, la ley de seguros restringe su ámbito de conocimiento a este puntual contrato; enfoque que requiere de un amplio conocimiento del negocio asegurador y de la mecánica interna que lo torna viable.

De allí que no cabe priorizar, como lo hace la sentencia en estudio, normas generales del derecho del consumidor a específicas regulaciones del seguro que muchas veces constituyen principios que definen la viabilidad del negocio.

En el caso lo requerido por la sentencia con base en el carácter de consumidor del asegurado constituye, a mi juicio, un exceso.

Tanto el citado artículo 31 como la cláusula contractual ya mencionada, hicieron conocer al señor M. que la falta de pago puntual de la prima provoca la automática suspensión de la cobertura.

A tal fin, el asegurado aceptó que tal pago se formalizara mediante débito automático, a cuyo fin refirió a su contraparte el Banco y el número de cuenta de la cual sería extraído el dinero en fechas que también eran conocidas de antemano por el solvens.

Sin dudas este sistema de pago era beneficioso para ambas partes.

En particular, el asegurado se veía liberado de realizar gestiones para atender las mensualidades, siendo su única obligación, contar con fondos suficientes para atender los débitos (por lo menos eran tres) que fueron vinculados a tal cuenta bancaria.

De allí que la falta de pago de la cuota de octubre de 2021 no volvió necesario ningún aviso, como lo sostiene el fallo, pues el señor M. conocía tales vencimientos y sabía que tenía que proveer los fondos para su atención.

Entiendo útil señalar que la falta de pago se debió a la ausencia de fondos suficientes a la fecha del pago (ver respuesta del Banco Supervielle) y no a una falla en el mecanismo automatizado lo cual, quizás, por tratarse de una anomalía excepcional, hubiera requerido una comunicación.

De todos modos, a diferencia de lo postulado por el actor, el email que remitió Libra (C. C.) el 14.10.2021 al productor que intermedió en el seguro para comunicarle el rechazo del débito contenía el número de póliza en el texto de tal misiva (“Te reenvío el mail donde se encuentra el aviso de rechazo de la póliza 563835”), lo cual hacía sencilla su identificación.

A su vez también lo era el eventual pago pues allí se indicaban medios electrónicos para hacerlo. Y la fecha en que fue realizada la notificación (14.10.2021), que concedía 72 horas para cumplir con la prima, de haber atendido el pago en el plazo concedido, hubiera permitido rehabilitar la cobertura con suficiente antelación al lamentable siniestro.

Así, aun cuando la notificación postulada por la sentencia resulta, a mi juicio, una aplicación excesiva del derecho a la información en el ámbito del seguro, en el caso tal notificación fue cumplida pero, desdichadamente, desatendida sea por el asegurado, sea por el productor.

No ignoro que al día siguiente del rechazo, la cuenta bancaria recibió un depósito de $ 7.700 que colocó a esta “en fondos” para atender el débito fracasado.

Sin embargo, aun cuando nadie invocó esta circunstancia, lo real es que tampoco fue acreditado que el Banco o la aseguradora tuvieran obligación de repetir el mecanismo del débito en días subsiguientes. De hecho la misiva antes referida, no contempla el depósito en cuenta como modalidad de pago idónea para atender una deuda en mora, sino que brinda otras opciones que no fueron utilizadas por el actor.

En un caso sustancialmente similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que “…si se tuvo por demostrada la existencia de la cláusula de cobranza del premio y al tiempo de la ocurrencia del siniestro la demandada estaba incursa en la situación allí prevista de mora en el pago de la prima, no hay razón legal ni contractual alguna para hacer extensiva a la aseguradora la responsabilidad por el siniestro reclamado en autos…” (CSJN, 15.4.1999, “Yegros, Abel Baltazar c/ Tornal S.A. y otro”, Fallos 322:653; íd. CSJN, 28.9.2004, “Vasena Marengo, José Francisco y otra c/ Rodríguez, Jorge Mario y otra”; Fallos 327:3966).

Esta contundente definición deriva, sustancialmente, de entender que el pago de la prima es la obligación principal del asegurado y si su pago ya sea de prima única o en cuotas es sometido a un plazo cierto, como acontece en el sub examine que se encuentran indicados tanto en la póliza como en los cupones de pago, la mora opera automáticamente sin necesidad de interpelación previa (artículo 509 CC.; hoy 886 CCyCom.; Halperín, I, Seguros, Actualizada por Juan C. Morandi, T. I, página 411; Stiglitz, R., El pago del premio como obligación principal del asegurado en el pensamiento de la Corte de la Nación, en la obra Derecho Comercial- Corte Suprema de Justicia de la Nación- Máximos precedentes- Dirigida por Pablo D. Heredia, Tomo II, página 735).

De hecho, como ha sido destacado para destacar la trascendencia del pago de la prima, “…frente a una denuncia de siniestro, lo primero que verificará una compañía aseguradora es si ha sido abonado el premio correspondiente al seguro y sólo en caso afirmativo designará un liquidador y comenzará las indagaciones” (Schwarzberg, C., Denuncia y Rechazo de siniestros, página 128, Separata Seguros I, La Ley 2008).

Comprobada, entonces, la falta de pago en tiempo de la cuota correspondiente al mes de octubre de 2021, como ya anticipé, resulta claro que la cobertura quedó suspendida al tiempo del vencimiento desatendido, la que fue rehabilitada al debitarse las cuotas de octubre y noviembre el 10.11.2021.

Suspensión que, como he dicho, no requirió de notificación o interpelación alguna pues el actor cayó en mora en forma automática. Conclusión que deriva tanto del artículo 31 de la ley de seguros como de la cláusula incorporada a la póliza que reza que la mora en el pago de cualquiera de las cuotas relativas a la prima, provoca la suspensión automática de la cobertura, sin que fuera menester la comunicación previa. En una transcripción parcial de la ya mencionada cláusula CA-CO 6.1, que por su claridad permite una interpretación literal, dispone que “…vencido cualquiera de los plazos de pago del premio exigible sin que éste se haya producido, la cobertura quedará automáticamente suspendida desde la hora 24 del día de vencimiento impago, sin necesidad de interpelación extrajudicial o judicial alguna ni constitución en mora que se producirá por el solo vencimiento de ese plazo… Toda rehabilitación surtirá efecto desde la hora cero del día siguiente a aquél en que la aseguradora reciba el pago del importe vencido” (página 18 de la póliza).

Cabe recordar aquí que tanto el artículo 31 de la ley 17.418, como la cláusula CA-CO 6.1 que acabo de señalar, fueron ratificadas en este voto tanto por su regularidad como por el efecto jurídico que cabía derivar de sendas disposiciones. Así, fueron desechadas tanto la prioridad que parece darle la sentencia de grado a la ley 24.240 respecto de las específicas disposiciones de la ley de seguros, como la invalidez que asigna a la referida cláusula, con fundamentos prácticamente inexistentes. Así cabe su aplicación sin cortapisas (CNCom., Sala D, “Elesegood de Gouzden, María c/ Provincia Seguros S.A.”, del 7.8.2007, ídem., esta Sala en “Scopinaro, Héctor Juan c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.10.11, ídem., Sala A, “Bella, José c/ Boston Cía. Argentina de Seguros S.A.”, del 24.10.2006, entre otros).

Cabe destacar aquí que frente a la denuncia del siniestro el 1.11.2021, la aseguradora declinó su responsabilidad dentro del plazo legal (26.11.2021) invocando estar suspendida la cobertura por falta de pago.

Lo hasta aquí expuesto justifica la revocación del fallo pues ha sido debidamente acreditado que al 26.10.2021, fecha del siniestro, la cobertura contratada por el señor M. en Libra se encontraba suspendida, sin que fuera alegado en este proceso, razones que justifiquen el incumplimiento del asegurado y lo exoneren de las consecuencias, ya explicadas, que derivan de la mora del actor.

IV. Habida cuenta la forma en que se decide, deviene innecesario conocer en los restantes agravios de la demandada y la apelación del actor. Es que estas impugnaciones han devenido abstractas frente a la solución sustantiva que se propondrá.

V. Como derivación del resultado del pleito, entiendo que las costas del juicio deben ser soportadas por el actor en su condición de vencido (artículo 68 código procesal).

Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio, tal como adelanté, ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (CNCom., Sala D, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com., Sala III, 13.12.1991, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155), situación excepcional que no se da en el caso.

VI. Por lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando admitir sustancialmente el recurso deducido por la demandada y, por consecuencia de ello, revocar la sentencia en crisis, con el efecto de rechazar in totum la pretensión del señor M. J. M. Con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Los Dres. Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.).

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: revocar la sentencia en crisis, con el efecto de rechazar in totum la pretensión del señor M. J. M. Con costas.

El art. 279 del Cód. Proc. prevé la adecuación de las costas y honorarios para los supuestos en que, como ocurrió en el caso, la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– y considerando que la demanda fue íntegramente rechazada, se fijan en 18 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de UN MILLÓN VEINTISÉIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($ 1.026.288), los estipendios regulados a favor del letrado patrocinante de la parte actora, doctor I. G. S.; y en 30 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 1.710.480), los de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. M. M.

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA para cada uno, que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($ 342.096), los honorarios de la perito contadora P. S. S., del perito ingeniero en sistemas M. H. M. y de la perito psicóloga C. P. Finalmente, se fijan en 70 UDR, que al día de la fecha representan la suma de CIENTO OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 183.680), los honorarios de la conciliadora interviniente, doctor S. O. L. (Ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Res. Conj. S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).

Por las actuaciones de esta Alzada, que motivaron la sentencia definitiva que antecede, se fijan en 10,5 UMA, que al día de la fecha representan la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 598.668), los estipendios de la letrada de la parte demandada, doctora M. M. M. (Ley 27.423: 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

Superintendencia de Seguros de la Nación c. R V VERSICHERUNG AG s/organismos externos

Buenos Aires, 29 de agosto de 2024

Y Vistos:

1.) Apeló R+V Versicherung AG la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, dictada con fecha 07/12/2023 en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN (ver pág. 15/17 del pdf Anexo 4 de 4 de fd. 343/370) que rechazó el pedido de reinscripción ingresado por la recurrente mediante presentación RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

El pronunciamiento se basó en el Dictamen Jurídico que fuera emitido por la Gerencia de Asuntos Legales de la Superintendencia de Seguros de la Nación –en adelante SSN– de fecha 01.12.23 (ver pág. 7/10 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

El memorial obra en la pág. 23/35 del Anexo 4 de 4.

Con precedencia se agrega el dictamen brindado por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

2.) Estas actuaciones administrativas se iniciaron a raíz de la presentación aludida al inicio –de fecha 17.03.22– que efectuara R+V Versicherung AG y por la cual solicitó su reinscripción en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, como reaseguradora admitida en la República Argentina, en el marco de lo previsto en el punto 2 del Anexo del punto 2.1.1 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora, acompañando –en principio–, la documental exigida por la normativa vigente en la materia. Dijo tratarse de una sociedad anónima constituida en la República Federal de Alemania, operando como reaseguradora.

Atento los antecedentes que la reaseguradora R+V Versicherung AG tendría en la SSN, la Gerencia de Autorizaciones y Registros emitió el Informe Nº IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN y el informe complementario Nº IF-2022-59441483-APNGAYR#SSN, de los cuales puede extraerse que la nombrada estuvo inscripta en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, bajo el Nº 691 por Resolución SSN Nº 26.086 del 31 de julio de 1998 y que, por Resolución SSN Nº 35.355 del 23.09.2010 se procedió a cancelar su inscripción en dicho registro, sea para operar en forma directa o indirecta a través de corredores autorizados.

Surge también de dichos informes, que se imputó a R+V Versicherung AG el haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091, resultando de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. La resolución de la SSN Nº 35.355 (por la cual se canceló en el país su inscripción para operar como reaseguradora), fue apelada en los términos del art. 83 Ley 20.091, y confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010.

En el Dictamen Jurídico aquí acompañado, se recordó que la sanción otrora impuesta a R+V Versicherung AG devino a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 con la aseguradora La Economía Comercial S.A de Seguros Generales nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato. En función a ello, según reza el dictamen, se habría advertido que tal operatoria se oponía al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y que, además, habría imposibilitado supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable (ver pág. 9 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

Según se concluyó entonces, el accionar de R+V Versicherung AG constituyó un obstáculo a la fiscalización por parte de la SSN, lo que a la postre devino en la revocación de la autorización para funcionar.

3.) La SSN, apoyándose en el Dictamen Jurídico y en los informes sobre los que se apoyó el primero, rechazó el pedido de reinscripción de R+V Versicherung AG ingresado por RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

Ponderó que a la recurrente se le había imputado, entonces, haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885–, y también el artículo Nº 58 de la Ley Nº 20.091, reiteró que resultaba de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. Recordó que la sanción impuesta a R+V Versicherung AG (cancelación de inscripción; Res. SSN Nº 35.355), como consecuencia de haberse observado irregularidades en la ejecución del ya aludido contrato celebrado con La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y recordó que el artículo 6 inciso j) de la entonces vigente Res. SSN Nº 24.805 imponía a las reaseguradoras admitidas el deber de informar cualquier variación en la política de suscripción y/o toda decisión que reduzca las condiciones de cobertura del seguro directo y/o afecte el normal cumplimiento de los contratos celebrados con entidades aseguradoras del mercado argentino.

Esa falta de información posibilitó, según sostuvo la SSN, que La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales aparentara un mayor activo y un menor pasivo respecto del reasegurador.

Advirtió, por otro lado, que el control estatal de la actividad aseguradora se justificaba por la necesidad de resguardar la confianza pública en la institución del seguro, pues en ella convergen intereses vinculados no sólo con las economías privadas sino también con la nacional, por lo que se hace menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación.

Así, frene a tales antecedentes y a la existencia de una sanción firme, consentida y en cumplimiento, entendió que no cabía acceder a una nueva inscripción.

4.) R+V Versicherung AG se agravió de que la SSN rechazó su pedido de reinscripción como reaseguradora, en función de las atribuciones que le confiere los artículos 58 y 67 inc. e) de la ley 20.091.

Entendió que encontrándose firme y ejecutada la sanción establecida por la Res. SSN Nº 35.355 y habiendo cesado su actividad, el organismo que regula la actividad aseguradora carecía de atribuciones de “fiscalización”. Las reaseguradoras sancionadas con la cancelación de la licencia para operar, dijo, no pierden la personalidad jurídica que tenían antes de la sanción, ni mutan su objeto social. En suma, la sanción no trae aparejada la disolución del sujeto, ni la liquidación de su patrimonio.

Señaló que la SSN le habría denegado la autorización solicitada sobrepasando los límites de las atribuciones que le confieren los artículos 2 y 7 de la ley 20.091, dado que no realizó el debido control de legalidad y/u oportunidad como le impone la ley.

También argumentó que no hay disposición legal que prohíba expresamente a un reasegurador extranjero sancionado, solicitar a la SSN una nueva autorización para operar, cumpliendo con las normativas legales vigentes en la materia y acreditando la adopción de medidas jurídicas y de seguridad que impidan al sancionado volver a cometer los mismos errores.

Entendió que la resolución apelada debió resolver su solicitud de acuerdo a los principios rectores técnicos y de oportunidad establecidos en los arts. 2 y 7 Ley 20.091 y no exigir otro requisito, cuál sería el de no contar con sanciones anteriores (que en el caso son, según afirmó, de hace trece años atrás).

La decisión de la SSN implicó, a su entender, una desigualdad de hecho y discriminación respecto de otros aseguradores extranjeros que solo deben dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los art. 2 y 7 de la ley 20.091, lo que lleva a la manifiesta arbitrariedad de la resolución apelada y a la limitación para ejercer industria lícita en el país.

Indicó asimismo que la SSN tuvo la oportunidad de comprobar que las circunstancias que motivaron la sanción establecida anteriormente por la Res. SSN Nº 35.355 fueron superadas, lo que puede dar lugar a la emisión de una nueva autorización.

5.) A fd. 375/7 corre el dictamen de la Fiscalía General ante esta Cámara, propiciando la confirmación de la resolución apelada.

6.) Sobre la actividad aseguradora y reaseguradora

Se tiene dicho que, en materia aseguradora, la regulación estadual apunta a encauzar una actividad específica, en que convergen intereses vinculados, no solo con las economías privadas sino con la nacional, la producción en general y la confianza pública, por lo que se hace de menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación (Stiglitz, “Derecho de Seguros”, t. I, pág. 46/7; CNCom. Sala A, 09.11.95, “Cía de Seguros Unión Comerciantes” LL-1997-B-803).

Y es el Estado, a través del órgano de control, el que realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere tanto el asegurado como los terceros o damnificados, ya que, de lo contrario, estos se encontrarían desprotegidos. La Superintendencia de Seguros de la Nación es el organismo –dependiente del Ministerio de Economía– que supervisa las actividades de los productores, intermediarios, entidades de seguros y reaseguros en toda la República Argentina (arts. 1 y 34 Ley 20.091), controla las actividades de evaluación e inspección de los operadores del mercado para proteger a los asegurados y garantizar el cumplimiento de la ley y regulaciones vigentes.

El poder de policía por parte del Estado sobre la materia aseguradora y reaseguradora, no solo se refleja en el dictado de la Ley 20.091, sino en el control de cumplimiento de esta disciplina legal, control que supone las más amplias facultades, desde conceder la autorización para operar (art. 2 ley cit.) hasta decidir revocarla o cancelarla según lo establece el art. 67 inc. e) de la Ley 20.091.

Las empresas de seguros y reaseguros administran una gran masa de capital constituida por las primas establecidas para cada contrato celebrado, que se moviliza en función de la brevedad del plazo de duración de los seguros y la frecuencia siniestral y que, máxime, si se trata de riesgos de alta complejidad que se asientan en intereses económicos de gran volumen, determina una acumulación de primas que permanece en poder de las reaseguradoras que es muy considerable; así las cosas y siendo que esos fondos tienen el propósito de resarcir los daños o cumplimientos de prestaciones determinadas si ocurren siniestros, es preciso que no sean desviados de la función específica para la que se los reserva. De ahí, la necesidad y la importancia de que la actividad sea vigilada con rigor por el Estado, a través del órgano de control (SSN), en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados –y terceros beneficiarios o damnificados– que, de lo contrario, se hallarían desprotegidos.

Fue en ejercicio de tales atribuciones que la SSN dictó la Res. Nº 35.355 del 23.09.10, respecto de la reaseguradora R+V Versicherung AG, por la cual canceló la inscripción de ésta para operar en reaseguros en el país, resolución que, se reitera, fue confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010, sirviendo de antecedente, para denegar en este trámite, la nueva inscripción pretendida.

La pretensión esgrimida en autos por la recurrente, como se verá, parece estar orientada a interpretar la naturaleza de la sanción oportunamente impuesta y su término con el fin de obtener su reinscripción como reaseguradora.

7.) La cuestión requiere previamente tener presente la importancia que, en la actividad, tiene el reaseguro –actividad asegurativa que pretende desarrollar en el país la quejosa–, pues ello facilitará el análisis de la decisión tomada por el organismo de control.

Stiglitz ha definido al reaseguro como un supuesto o modalidad de seguro de daños por el cual el asegurador-reasegurado, se asegura o garantiza, total o parcialmente, a su vez, dentro de los límites estipulados convencionalmente, contra la aparición de un daño sufrido con motivo de tener que afrontar eventualmente las consecuencias dañosas de un siniestro que sufra su asegurado (op. cit. t. III, pág. 386; CNCom, Sala E, 06.12.2005 “El Comercio Cía. de Seguros c Zurich Ins. Co. Reaseguros” JA 2006-II-728).

De ahí que, si la función de una aseguradora es la de administrar una mutualidad de riesgos y un fondo de primas, resulta de suma importancia el cuidado y la vigilancia que el asegurador debe adoptar a los fines de determinar con prudencia y razonabilidad, la suma máxima que puede soportar por un siniestro atinente a un riesgo asegurado, sin comprometer los recursos que administra.

Sin embargo, y aun cuando el asegurador haya tomado todas las previsiones técnicas, puede ocurrir que, dada la escasa o nula experiencia en la explotación de nuevos riesgos o el crecimiento de las consecuencias dañosas de aquellos que no lo son, se ponga en riesgo su fondo de primas y con ello, la posibilidad de hacer frente a las coberturas asegurativas. Es para poder satisfacer estos siniestros, que el asegurador cuenta con la posibilidad de contratar un reaseguro.

Así, las empresas reaseguradoras desarrollan una actividad que debe ser fiscalizada por el órgano de control, en igual o mayor medida que las del asegurador mismo, pues esa delicada actividad reposa en la seriedad y solvencia de tales compañías, pues se trata, nada más y nada menos, que de cubrir los riesgos que pudieren exceder a la capacidad de compañías de seguros y que podrían derivar en su disolución y liquidación y de responder por ellos, con las consiguientes consecuencias que esto trae aparejado para todo el universo de asegurados vinculados en tales casos.

8.) Marco legal del reaseguro

La actividad reaseguradora está regulada tanto en la Ley 17.418 como en la Ley 20.091, así como por diversas resoluciones de la SSN. Es así pues que, en el art. 1º de la ley 20.091 cuando se hace referencia al “seguro”, se entiende comprendida cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora y está incluido también el reaseguro, pues esas entidades quedan sometidas al régimen normativo allí previsto y sus reglamentaciones en tanto no resulte afectado el régimen legal de reaseguro en vigencia.

En lo que aquí interesa, el Reglamento General de la Actividad Aseguradora, aprobado por Res. SSSN Nº 38.708 (resolución reglamentaria de la Ley 20.091), prescribe que podrán ser autorizadas a aceptar operaciones de reaseguro, como “reaseguradoras locales”, tanto las sociedades anónimas, cooperativas y mutualidades nacionales, que tengan por objeto exclusivo operar en reaseguros, como las sucursales que se establezcan en la República Argentina de entidades de reaseguro extranjeras (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1 de la Res. SSN 576/2018).

También prescribe que podrán operar, no ya como reaseguradoras locales, sino como “reaseguradoras admitidas”, las entidades extranjeras autorizadas al efecto en su país de origen, conforme lo dispuesto en ese Anexo (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2 de la res. cit.). Éste es el caso que nos ocupa.

Si bien las reaseguradoras locales quedan sometidas de manera expresa al régimen normativo íntegro de la Ley 20.091 y disposiciones reglamentarias (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1.3 de la res. cit.), las segundas, en tanto sociedades extranjeras, están sujetas al control de la SSN en cuanto a la forma en la que desarrollan su actividad (operatoria), control que no puede tener otro fundamento normativo que el mismo que se aplica a las reaseguradoras locales, y pueden ser objeto de sanciones impuestas por la SSN, que van desde la suspensión hasta la cancelación, supuesto previsto para cuando la reaseguradora realice operaciones contrarias a la normativa vigente (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2.5 de la res. cit.). Esta última norma dice textualmente: “Esta Superintendencia de Seguros de la Nación, por Resolución fundada, procederá a la cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero, en aquellos casos donde la entidad realice operaciones contrarias a la normativa vigente…”, así pues, aunque la sanción de cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero excluye a estas entidades del mercado asegurador argentino, es claro y debe remarcarse, que las reaseguradoras extranjeras no están sometidas en su totalidad a las directivas de la Ley 20.091. Ello es así, a poco que se repare en que no las alcanzan la disolución y liquidación (art.49 ley cit.), normas coactivas del derecho interno, como consecuencias de la sanción de revocación firme de la autorización para funcionar, pues en tanto personas jurídicas legalmente constituidas en el extranjero, en su vida intra-societaria, se encuentran regidas en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución (art.118 primer párr. LGS) y no, por el derecho argentino.

Por otro lado, también cabe tener presente que las reaseguradoras extranjeras, recién luego de “admitidas”, es decir, haber obtenido la autorización para operar como tales en el país, quedarán habilitadas para solicitar su inscripción en la Inspección General de Justicia (art. 118 tercer párr. LGS). Tal es lo prescripto por el art. 49 de la Res. IGJ 7/2015, aplicable al caso, que regulaba los supuestos de sociedades que requieren autorización administrativa “previa”, que en lo pertinente expresaba: “En caso de sociedades cuyo objeto comprenda la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora, se requerirá la autorización previa de la Superintendencia de Seguros de la Nación”.

9.) Sobre la sanción impuesta por Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10

9.1. En el caso, la SSN –como organismo de control– no permitió a R+V Versicherung AG, la posibilidad de desarrollar la actividad de reaseguro en la República Argentina, al rechazarle la pretensión de ser inscripta nuevamente, dada la sanción de cancelación de la autorización para funcionar en el país, que le había sido aplicada por sentencia firme.

Según surge del Informe IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN, por resolución de la SSN Nº 35.355, de fecha 23.09.10 se dispuso cancelar la inscripción de R+V Versicherung AG para operar en reaseguros, decisión que, como se mencionara anteriormente, fue confirmada por esta Sala.

Oportuno es recordar aquí, lo que señaló esta Sala en aquel pronunciamiento: “…no admite reparos la conclusión de la SSN en cuanto a que los contratos de reaseguros sobre automotores desde el 01.04.02 suscriptos entre La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R + V Versicherung AG reflejan una operatoria simulada y que, con ulterioridad, se dejaron sin efecto sus alcances eximiendo de toda responsabilidad a R + V Versicherung AG, mas garantizándoseles una utilidad independientemente de los resultados técnicos…”.

“Reitérase, que R+ V Versicherung AG quedó exenta de cualquier tipo de responsabilidad respecto de esos contratos de reaseguro conforme surge del documento que luce en fs. 210/211. Síguese de ello que del análisis de la información suministrada por la aquí recurrente –quien no asumió riesgo alguno–, aparece que a resultas de la celebración de esos contratos de reaseguros (período 2002/2003) según la conclusión de la SSN (que fue compartida por el Ministerio Público, en su dictamen de fs. 297/230), aquélla prestó su nombre a La Economía Comercial S.A de Seguros Generales para que ésta acreditara reservas técnicas que no existían. Cuadra destacar en ese sentido, las manifestaciones de R + V Versicherung AG vertidas a fs. 226/236 que obran en traducción a fs. 230/236 en punto a que “…. La anterior administración de R + V consideró el acuerdo (desde el punto de vista económico) como un contrato de fronting, por el cual el “fronter” (la compañía emisora), es decir R+V, presta su nombre a la aseguradora de riesgo y recibe una comisión a cambio. Dado que a este contrato se lo consideró “fronting”, nunca fue la intención del contrato transferir el riesgo. El contrato fue celebrado con la condición precedente de la garantía”.

“Es por todo ello, que se le ha endilgado a la reaseguradora extranjera un acto contrario a la propia naturaleza jurídica y económica de la actividad reaseguradora al aceptar una utilidad neta –independientemente de los resultados técnicos obtenidos por el contrato–, todo lo cual violenta elementales reglas del contrato de seguro y del instituto del reaseguro” (los destacados son del Tribunal) (CNCom. Sala A, “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” del 05.04.16).

Así las cosas, la causa de aquella sanción fue la realización de maniobras de “fronting” y tal como calificó la SSN en la resolución aquí apelada, que ello constituía un “ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización”, infringiendo lo dispuesto en el art. 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Resolución SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091.

Y aquella sanción devino, concretamente, a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 entre la aseguradora La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R+V Versicherung AG nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato.

Tal operatoria se opuso al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y, además, imposibilitó supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable en detrimento de los asegurados/asegurables.

9.2. Téngase en cuenta que el “fronting” es una grave maniobra distorsiva de la estructura del contrato de reaseguro, que presupone la existencia de dos (2) contratos y no implica la sustitución de la persona del asegurador.

Esto supone la existencia de un contrato previo o concomitante entre el asegurador local y la reaseguradora extranjera, empleándose como un instrumento con aptitud para eludir las autorizaciones necesarias y controles administrativos para el ejercicio del seguro directo en el país (Stiglitz, Seguros, t. III, pág. 407/9).

Así las cosas, el “fronting” implica una conducta reprochable que altera las relaciones técnicas del seguro y requiere de una intensa vigilancia en razón de que, jurídicamente, frente al asegurado, es el asegurador quien queda obligado por el total del riesgo asumido, lo que supone que habrá de afrontarlo por encima de su capacidad económico-financiera.

Tal la conducta reprochada a R+V Versicherung AG en el antecedente sancionatorio valorado.

9.3. Al juzgar este Tribunal aquella cancelación en ocasión de tratar el recurso deducido por la reaseguradora, se ponderó no solo que la infracción endilgada se encontraba debidamente acreditada, sino que importaba un apartamiento de las condiciones impuestas por el organismo de contralor para operar en el mercado local, siendo merecedora de la sanción administrativa impuesta, atento el interés público comprometido en el correcto desenvolvimiento de la actividad reaseguradora. Asimismo, se apreció en aquel pronunciamiento, que la entidad de las conductas evidenciadas impedía vislumbrar razones que permitan morigerar la sanción aplicada, ajustada a la gravedad de las faltas cometidas.

Recuérdase que el art. 58 Ley 20.091, cuando regula las penas, dice: “Cuando un asegurador infrinja las disposiciones de esta ley o las reglamentaciones previstas en ella o no cumpla con las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad del control, y de ello resulte el ejercicio anormal de la actividad aseguradora o una disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador o un obstáculo real a la fiscalización, será pasible de las siguientes sanciones, que se graduarán razonablemente según la conducta del asegurador, la gravedad y la reincidencia: …d) Suspensión hasta de tres (3) meses para operar en una o más ramas autorizadas o revocación de la autorización para operar como asegurador, en los casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera. El asegurador no podrá alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad” (el destacado es del Tribunal).

Fue así que la cancelación de la inscripción para operar en reaseguros en el país, impuesta a la recurrente quedó confirmada.

10.) En tal marco, pretender –como lo hace la apelante– que, al quedar firme y consentida aquella sanción, la misma ya se habría ejecutado y que, “de tal modo, no subsistiría a la fecha”, es un razonamiento inconsistente, que no puede compartirse.

Es que, si la cancelación de la inscripción agotara su finalidad en sí misma, abriéndose a continuación, nuevamente, la posibilidad de solicitar otra inscripción, se estaría vaciando de contenido a la sanción impuesta, permitiendo que cualquier reasegurador extranjero sancionado con tal punición (cancelación), pueda instar nuevamente y casi sin solución de continuidad, otra nueva inscripción para operar en este mercado.

Las actividades llevadas a cabo por las entidades reaseguradoras resultan claramente asimilables a las realizadas por las aseguradoras. De ahí, que se ha dicho, de una cancelación de inscripción como la que fue impuesta a la apelante, que “participa de la naturaleza jurídica de la revocación para operar dispuesta por el art. 58 inciso d) de la ley 20.091 y no puede asimilarse a una (mera) inhabilitación”, y que también se haya recordado que, cuando se trata de una aseguradora nacional, la ley establece que en el supuesto de que se revoque, por resolución firme, la autorización para operar, su disolución es automática e inmediata la liquidación (art. 49 de la ley 20.091; véase: CNCom. Sala E “Superintendencia de Seguros de la Nación c/ Everest Reinsurance Company s/ Organismos Externos” del 19.07.19).

En el caso de la apelante, es obvio que tratándose de una reaseguradora constituida en el extranjero, la sanción oportunamente impuesta no pudo traer aparejada la disolución y liquidación del ente, a poco que se repare, se reitera, en que, la reaseguradora sancionada no se trata de una persona jurídica local y como tal, en todo lo que hace a su control y funcionamiento intra-societario y eventual liquidación o disolución está regida, necesariamente, por la ley del lugar de constitución (art. 118 LGS, derecho alemán). Sin embargo, aunque no podría el legislador nacional disponer su disolución y liquidación automática, como ocurre en el supuesto de los aseguradores locales, es claro que la sanción oportunamente aplicada, que provocó la cancelación, equivalente a la revocación de la autorización para operar en el mercado argentino, le debe imposibilitar para nuevas inscripciones en el país. (art. 48 inc. g), 49 y 58 inc. d) Ley 20.091), de lo contrario existiría una inequitativa e inadmisible disimilitud y desigualdad en la situación de un reasegurador local y uno extranjero cuando se les revoca la autorización para funcionar por decisión firme y sus consecuencias.

Tal como se señaló anteriormente, una sociedad extranjera autorizada o su sucursal o agencia inscripta en el país, cuyo objeto comprenda a la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora o reaseguradora, deberá contar –previo a solicitar su inscripción por ante la IGJ–, con la autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación (véase: art. 49 de la Res. IGJ 7/2015 y hoy, art. 46 del Anexo A de la Res. IGJ 15/2024).

De ello se deduce que, cancelada entonces la autorización para operar en el país como reaseguradora, ello debería incluso, haber traído aparejada, en su caso, la cancelación de su inscripción por ante el registro público de comercio en los términos del art. 118 LGS, además del Registro de Reaseguradores.

Siendo que la sanción que se le impuso a R+V Versicherung AG en la Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10 –confirmada por esta Sala–, se fundó precisamente, en que la conducta de la reaseguradora había constituido un ejercicio anormal de la actividad aseguradora en infracción a las disposiciones de la ley 20.091 obstaculizando el control de la SSN y que tal conducta, si bien prevista, puntualmente, como causa de sanción para las aseguradoras en el art. 58 inc. d) Ley 20.091, es causal de revocación de la autorización para funcionar –otorgada según el art. 7– por remisión del art. 48 inc. g) de la misma ley, por aplicación de tales bases normativas, aplicables también a las “reaseguradoras admitidas” (Anexo 2.1.1 RGAA, punto 2.5 Res. SSN 576/2018), la solución no puede ser otra, que la adoptada en el caso, por el ente de control.

11.) Finalmente, es dable señalar también, tal como lo hizo la Sra. Fiscal General, que la apelante conoció, o al menos debió conocer, las consecuencias de la sanción que se le impuso y, si tenía alguna duda al respecto –es decir respecto de los alcances de aquel pronunciamiento–, debió haberlo planteado en el recurso que oportunamente interpuso en las actuaciones instruidas a esos efectos, lo que no hizo.

Consecuentemente, el recurso interpuesto contra la resolución adoptada por el organismo de contralor, habrá de rechazarse.

12.) Conforme lo señalado con precedencia, esta Sala resuelve:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por R+V Versicherung AG contra la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, de fecha 07/12/2023, dictada en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN.

Notifíquese a la Sra. Fiscal General, a la apelante y a la SSN.

Oportunamente, devuélvase al organismo de origen.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).

S., F. c. Swiss Medical S.A. s/daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.)

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., F. C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX)”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 15 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, y la demandada y citada en garantía, quienes expresaron agravios a fs. 3270/3281 y a fs. 3263/3268.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, las contrarias han contestado el mismo a fs. 3283/3306.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 3309 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La Sentencia

El decisorio de grado rechazó la excepción de prescripción opuesta por la accionada y la demanda promovida por F. S. contra Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con el rechazo de la demanda decidido por ante la anterior instancia.

Adujo que el fallo resultó ser arbitrario, entendiendo que el magistrado de grado efectuó una valoración parcial de toda la prueba aportada, no haciendo mención a la documental aportada o no dándole la suficiente importancia a las declaraciones testimoniales.

Reiteró que el informe pericial médico no respondió a todos los cuestionamientos efectuados por su parte, y aun así, el juez de la anterior instancia fundó su decisión en dicha prueba.

c) Por otra parte, la demandada y citada en garantía se quejan por la decisión de rechazar la defensa de prescripción opuesta por su parte y por la imposición de costas de dicha incidencia. Entienden, que el magistrado computó el plazo de manera errónea, no siendo el inicio la fecha de fallecimiento sino que debería haberse tenido en cuenta el momento del hecho generador del daño que se postula. Por ello, requieren que se revoque la decisión adoptada, declarando procedente la prescripción intentada, con costas a la contraria.

IV. Breve relato de los hechos acontecidos

Cabe recordar, que la parte actora denunció en el escrito inicial que su madre L. P. T., en el mes de diciembre de 2009 comenzó con un pronunciado dolor estomacal, por lo que se dirigió a su empresa de medicina prepaga, Swiss Medical, donde fue atendida por un médico clínico que la derivó a un coloproctólogo, el Dr. J. F. S., quien tras la consulta detectó un tumor en el colón.

Agregó, que ante tal diagnóstico se programó una cirugía para el día 8 de enero de 2010, en el Swiss Medical Centro, sito en Pueyrredón 1441, la que fue realizada con éxito, en la que se extrajo una pieza quirúrgica de hemilectomia derecha, que incluía 18 cm de colon y 6 cm de íleon terminal. Del informe histopatológico se desprende que existía y se le había extraído a la paciente un adenocarcinoma semidiferenciado (G2) infiltrante de colon.

Manifestó, que la cirugía fue compleja, dejando un desgaste en su madre propio de cualquier intervención a su edad (73 años), por lo que entendía el actor que tendría un post operatorio con internación prolongada, para asegurarse que no existiesen infecciones o complicaciones, pero ello no sucedió, dado que el 15 de enero, fue dada de alta y enviada a su domicilio.

Posteriormente, el día 17 de enero, frente a un deterioro en la salud de su madre, el accionante llamó al servicio médico de emergencias. Luego de una hora, se hizo presente el Dr. F., quien realizó una revisación de la Sra. T., indicando que su estado de salud se encontraba dentro de los parámetros normales de recuperación, por lo que se niega a trasladarla a un centro de salud, prescribiéndole un antiemético y un analgésico.

Señaló, que dado que su madre continuaba con una notable desmejoría, el día 20 de enero, se trasladan en un taxi al consultorio del Dr. R. D., quien había sido designado el profesional para la supervisión en ausencia del Dr. F. S. Durante el trayecto, el estado de salud fue cada vez peor, al punto de desmayarse en la puerta del consultorio, sin poder ser atendida. Frente a esta situación, el Dr. R. D. solicitó una ambulancia y acompañó a la Sra. T. y al accionante, hasta el arribo de la misma, 90 minutos más tarde.

Añadió, que fue llevada al Centro Médico San Luis, en donde se le practicaron las maniobras de reanimación y una vez que lograron estabilizarla, la trasladaron al Swiss Medical Center. Allí, se les informó que la paciente debía ser intervenida quirúrgicamente por una posible peritonitis, operación que efectivamente se realizó el día viernes 22 de enero. Como resultado de la intervención, se constató que la progenitora del reclamante presentó perintonitis fecal, septicemia aguda con el consiguiente fallo multiorgánico –con requerimiento de ARM e inotrópicos– fístula de anastomosis que requirió ileostomía transversa y colostomía transversa.

Subsiguientemente, la Sra. T. permaneció 4 semanas en terapia intensiva, con alto riesgo de vida, conectada a respirador con diálisis permanente. Transcurrido ese tiempo, estuvo internada un mes más en habitación común, otorgándole el alta sanatorial el día 20 de marzo de 2010, pero permaneciendo con internación domiciliaria.

Comentó, que producto de la falla multiorgánica padecida permaneció desde aquella fecha y hasta su fallecimiento con insuficiencia renal crónica, por lo que requería la realización de diálisis.

Acontecidos 8 meses desde los cuidados domiciliarios, el Dr. F. S. indicó que debía atravesar una nueva operación a fin de reconectar el tránsito gastrointestinal e ileotranserversoanastomosis. Dicha situación sucede el 30 de noviembre de 2010. Mientras la madre del actor se encontraba internada, el día 9 de diciembre surge un cuadro de dehiscencia, por lo que se decidió realizar una reexploración de pared abdominal, colocándose una malla a fin de evitar una futura dehiscencia.

Durante dicha internación, la paciente presentó una bacteria intrahospitalaria, por la que fue tratada con antibióticos. Más luego, apareció un cuadro de peritonitis, tratada con fluconazol y posteriormente, surgió otra más, tratada con ciprofloxacina.

Llegado el día 14 de febrero de 2011, los profesionales indicaron nuevamente internación domiciliaria, para tres días después sufrir un desmayo en su hogar, lo que motivó una nueva internación en el Sanatorio Los Arcos. Allí permaneció 4 meses internada, al entender del actor con una pésima atención, obteniendo el alta el día 6 de junio de 2011.

Finalmente, el día 10 de junio de 2011, a causa de un paro cardiorrespiratorio, la progenitora del accionante, falleció.

A continuación, detalló todos los padecimientos que el reclamante sufrió frente a los pronósticos de salud de su madre y lo que ello afectó en su propia salud.

En su virtud, estableció que no se obró con la pericia que la ciencia médica hubiese prescripto para el caso en particular.

IV. [sic] Arbitrariedad

Preliminarmente, corresponde conocer respecto la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora, como así también la parte demandada y su aseguradora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una merla discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

V. Excepción de prescripción

a) Primeramente corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) Sentado ello, corresponde en primer término entrar a conocer en la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada.

Se alzan las contrarias contra la decisión adoptada por el magistrado de grado, de computar el plazo de la prescripción desde la fecha del deceso de la Sra. L. P. T., 10 de junio de 2011, considerando que el reclamante lo que promueve es una acción contra el mal arte desarrollado por los operadores en medicina.

En la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, en virtud de la materia de que se trata, se debe estar a la interpretación restrictiva, aceptándose la solución que resulte más favorable a la subsistencia de la acción, concepto rector que deviene de la tendencia a restringir los actos e institutos jurídicos que conducen a la aniquilación de un derecho.

Ahora bien, la prescripción se rige por las leyes en vigor al momento en que se cumple, no habiendo debate que en el caso la cuestión debe decidirse a la luz de lo prescripto por art. 4037 del Código Civil.

La prescripción bienal prevista en dicha norma debe computarse desde el momento en que el damnificado tiene conocimiento del hecho ilícito y de la persona de su autor, siempre que la víctima no haya tenido intervención personal en ese hecho (conf. CNCiv, esta Sala, L.L. 88-331; íd., Sala A, L.L. 96-554; Machado, “Comentario…” t. 11 pág. 338; Cammarota “Responsabilidad extracontractual”, t. 2 pág. 726).

Asimismo, en casos como en el sub examen, la acción derivada de la muerte de una persona se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. El muerto no es el damnificado directo del homicidio, porque no sufre patrimonialmente por el hecho de su muerte, es sólo el sujeto pasivo o la víctima personal del homicidio (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, p. 98, nota 19).

En este tren de marcha, concuerdo con la solución arribada en el decisorio en crisis, pues entiendo el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse desde la fecha del deceso, toda vez que la prescripción comienza a correr desde el día en que nace la acción. Es decir, desde que se forma la obligación, salvo supuestos excepcionales. En este sentido, con claridad se ha dicho que el plazo para prescribir comienza cuando el interesado estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad (conf. Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, T. V, p. 679) o desde que el crédito existe y puede ser exigido (conf. Salvat, Raymundo y Galli, Enrique, “Obligaciones”, T. III, 417, nº 2071). Así lo sostuvo la nuestro máximo Tribunal Federal al decir que el punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita (conf. CSJN, “Santamaría Estancias Saltalamacchia c/ Provincia de Buenos Aires”, del 5/11/2002, JA 2003II, 289; CNCiv, Sala C, 14/6/2019, “Farber, Mónica Silvina y otros c/ Mater Dei Sanatorio y otros s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.”); que en el caso ocurrió con el deceso de la madre del pretensor.

Por ello, comparto lo sostenido por el magistrado de grado, en torno a que no puede pretenderse separar en compartimentos estancos los hechos narrados en el libelo de inicio para tomar en cuenta otra oportunidad de la atención médica brindada con anterioridad, pues en definitiva lo que se debate en autos y dejó expedita la acción en cabeza del accionante es la muerte de la paciente.

En su virtud, corresponde desestimar las quejas planteadas en este aspecto y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

Similar decisión deberé adoptar respecto a la imposición de costas aplicada a la demandada perdidosa.

Recordemos que la parte que pierde el juicio es condenada a pagar los gastos del mismo y que el fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza); la justificación de esta institución se encuentra en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante (Chiovenda, José en “Principios de Derechos Procesal Civil”, Tomo II, página 452, Editorial Reus, Madrid, 1923).

El sistema de imposición de costas tiene como finalidad resarcir a la parte contraria de los gastos que tuvo que realizar para lograr el reconocimiento de su derecho. Tiene su fundamento en el principio objetivo de la derrota que actúa con independencia del factor subjetivo, esto es, sin tener en cuenta la buena fe, o la mala en su caso, con la que ha actuado el que estaba obligado a soportarlos (art. 68 CPCC).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, no hallo mérito para apartarme del principio general en la materia condena en costas a los vencidos- habida cuenta de que la simple creencia de contar con derecho a plantear la defensa de fondo, no basta para adoptar un criterio diferente.

Así, se ha señalado que “la expresión “razón fundada para litigar”, contenida en el art.68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio, sin embargo ello no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable” (conf. C.N.Civ., Sala E, 03-12-03, DJ 23-06-04, 576; citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T. II, pag. 68, Editorial Hammurabi, 2004).

Por estas consideraciones, desestimando las críticas vertidas por la parte demandada y citada en garantía, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en el pronunciamiento de grado en lo que en este aspecto se refiere.

VI. Responsabilidad

a) Resuelto ello, quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios de la cuestión traída a juzgamiento, debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10/6/2011) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Pues bien, llegados a esta altura no resulta ocioso recordar que no existe duda que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia, presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, páginas. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones T. I, págs. 316 y 367).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia. Así, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.

La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989). De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima.

Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, en el tratamiento prescripto, etc.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266).

Por último, corresponde recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado lo expuesto, corresponde analizar los agravios de la actora a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

c) A fs. 2598/2604 obra la pericial médica realizada por el especialista desasinculado de oficio, Dr. J. D. Ch.

El conocedor adujo que “…Se trata de una paciente de 74 años al momento de comenzar su tratamiento definitivo por adenocarcinoma de colon derecho. Luego de la intervención y por una complicación reingresa a internación el día 21/1/10 por hipotensión sintomática. El diagnostico de ingreso es peritonitis fecal, shock séptico, fístula anatomótica ileo transverso. Tratamiento: se realizó la reexploración abdominal, con lavado de la cavidad abdominal y abocamiento (divorcio de ambos cabos) de la unión intestinal (anastomosis ileo transversa). Y se colocó drenaje, procedimiento habitual en este tipo de situaciones. Evolucionó con falla multiorgánica (se llama así a la falla de 3 o más sistemas del organismo), que fue paulatinamente. Esta falla multiorgánica incluyó insuficiencia renal aguda, necrosis tubular aguda (falla del sistema renal; que requirió diálisis), anemia probablemente secundaria a gastritis erosiva (la anemia de este tipo es frecuente en situaciones de estrés, como el estrés postquirúrgico). Esta anemia requirió transfusiones. Deterioro cognitivo (delirium multifactorial): esto es deterioro en la capacidad de comprensión y conocimiento. Foco infeccioso abdominal ya mencionado inicialmente. Infección urinaria (tratada de acuerdo a los cultivos… compensada mediante tratamiento antibiótico de acuerdo a los rescates de los cultivos (esto quiere decir que se cambiaban los antibióticos de acuerdo a los que informaba el laboratorio con respecto a la vulnerabilidad de los gérmenes a aquellos). Foco endovascular (del cual se obtuvo muestra bacteriológica mediante cultivo de la punta de catéter insertado en el sistema vascular) y que se trató también con ARTB Ertapenem. Disfunción vesical (de la vejiga) y que requirió la colocación de sonsa. Tránsito intestinal acelerado (que se evidencia a través de la ileostomía, la boca del intestino delgado expuesta en la pared abdominal y que ocasiona pérdida de electrolitos, minerales). Celulitis de la pared abdominal adyacente a la ileostomía. Escaras de decúbito. Fístula abdomino cutánea en línea media abdominal (es decir, una comunicación anormal entre la cavidad abdominal y es exterior, a través de la pared abdominal). Coleccón abdominopelviana en el fondo de saco de Douglas (es decir acumulación anormal de líquido en la pelvis), que fue drenada mediante 2 drenajes colocados por punción guiada por tomografía. El 11-2-11 pasa a la sala general, presentando mejora progresiva. 3-3-11 comienza a ingerir alimentos blandos. 12-3-11 comienza a sentarse por sus medios y 14-3-11 comienza a pararse con asistencia de terceros”.

Aseveró que “… como se desprende de lo hasta aquí explicado, es que se trata de una paciente que fue sometida a una intervención quirúrgica por adenocarcinoma de colon derecho (cáncer de colon), y que presentó múltiples complicaciones postoperatorias, que requirieron intervención médica e internación prologada para su compensación. De acuerdo a la evidencia analizada, se puede inferir que se trata de una paciente con labilidad física, debido a su edad y a su patología de base, que facilitó la aparición de las múltiples complicaciones de las que se hizo referencia en los párrafos anteriores. Considero que desde el inicio del tratamiento, hasta finalización y pase a cuidados domiciliarios, la conducta médica fue la apropiada, tanto en lo que se refiere al procedimiento programado (la intervención inicial del 8-110) como el manejo y tratamiento de las complicaciones que se presentaron. Por lo cual, no hallo, de acuerdo a la evidencia medica analizada, ninguno de los elementos de la culpa inherente a la responsabilidad profesional. Considero que la actuación del equipo profesional fue de acuerdo a arte y ciencia, en todas las etapas de la evolución de la paciente”.(la negrita me pertenece)

A fs. 2605/2608 el accionante impugnó el informe presentado por el experto y a fs. 2609/2610 la accionada requirió que conteste los puntos de pericia faltantes ofrecidos por su parte.

A fs. 2618 y fs. 2620 el galeno ratificó su dictamen. Sin perjuicio de ello, a fs. 2623/2624, manifestó una omisión involuntaria en contestar punto por punto los cuestionamientos de la parte demandada, por lo que amplía el dictamen.

Debe decirse, ahora, que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado –conoce a través del perito y con el auxilio técnico que este le brinda–, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidos por las partes, es a cargo de estas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.

Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico-técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones.

Habiendo dejado aclarado ello, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esbozados por el especialista de autos, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Ahora bien, habiendo rememorado la prueba producida por ante la anterior instancia, debo adelantar que las quejas vertidas por la parte actora serán rechazadas y la decisión de grado confirmada.

Paso a explicar las razones:

Tal como lo estableciera el anterior magistrado, de las conclusiones a las que arribará el especialista que intervino en autos no surge la existencia de mala praxis por parte de los médicos tratantes ni en las ulteriores internaciones y seguimiento realizado por los profesionales de la empresa de medicina prepaga demandada.

Aun cuando partiéramos de la base que la primera alta de internación fue prematura o que el Dr. F. en la visita a domicilio no advirtió el estado crítico de su madre –según lo expuesto por el actor recurrente–, lo cierto es que no se probó que ello hubiera sido la causa adecuada del posterior fallecimiento.

Pues bien, resulta apropiado recordar a esta altura, que para Bueres (Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123) los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución; clasificación con la cual coincide parcialmente J. Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1989, 6ta. edición pág. 21, nº 580, pág. 86, nº 170).

Llambías por su lado, al detenerse en el examen de los requisitos del daño resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquel reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (ob. cit., p. 367 y ss.).

Coincido con el citado autor, que haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho “sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño”.

Desde la perspectiva señalada, y no habiendo quedado acreditado la relación de causalidad entre los daños sufridos por la madre del accionante y la actuación de los profesionales de la salud tanto en sus intervenciones quirúrgicas como en el transcurso de sus post operatorios en el cuidado de la progenitora del demandante en la oportunidad señalada, propongo la confirmación del decisorio en cuanto rechazó la demanda intentada.

VII. Costas

Las costas del proceso correspondientes a esta instancia deben ser soportadas por la parte actora vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCC).

VIII. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1) Se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); 3) Se conozca acerca de los recursos de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la instancia de grado y se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes por la labor desarrollada en esta Alzada; 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, corresponde señalar, en primer lugar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad.

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17)

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 9/2023 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y el valor de la UMA fijado por la Resolución SGA Nº 1772/24, se elevan los fijados al perito médico Dr. J. D. Ch. a 6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis ($342.096).

Se confirmar, por haber sido apelados únicamente por altos, los fijados al Dr. M. J. R., letrado patrocinante de la parte actora, por la excepción de prescripción vencida, equivalentes a la fecha de la regulación en 1,05 UMA y los de la perito psicóloga Lic. M. C. V., equivalentes a la fecha de la regulación en 3,17 UMA.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. W. M. G. A. en 1,36 UMA –pesos setenta y siete mil quinientos cuarenta y uno con setenta y seis centavos ($77.541,76)– y los del Dr. P. J. F. en 2,59 UMA –pesos ciento cuarenta y siete mil seiscientos setenta y uno con cuarenta y cuatro centavos ($147.671,44)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

Cencosud S.A. c/ Lilmar S.A. y otros s/ordinario

Buenos Aires, 29 de agosto de 2024

Y Vistos:

1) Planteó el codemandado A. L. V., en fecha 02/08/24, la caducidad de segunda instancia abierta con la concesión recursiva de fecha 01/03/24, en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en fecha 21/02/24.

Corrido el traslado de la incidencia, la parte actora contestó con fecha 20/08/24.

2) Dispone el art. 310, inc. 2º, del CPCCN que el plazo de perención en esta instancia es de tres (3) meses.

Es requisito para la procedencia de la caducidad de instancia que las partes no hayan instado el curso del procedimiento dentro de los plazos legales, siempre que el proceso no se encuentre pendiente de alguna resolución y que la demora no fuera imputable al Tribunal o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que, el Código del rito o las reglamentaciones de superintendencia, imponen al secretario u oficial primero (rectius: Prosecretario Administrativo).

Asimismo, los plazos se computan desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del Juez o del Tribunal, que tenga por efecto impulsar el procedimiento.

El lapso temporal comienza a correr desde que se produce la apertura de aquélla, es decir, desde que se concede el recurso, ya que tal apertura se produce, en principio, con el otorgamiento de la apelación (esta CNCom. Sala A, 15.4.05, “Svelitza, Julio c/ Mizrahi, Ezequiel y otro s/ ejecutivo”).

3) Ahora bien, de una revisión de las presentes actuaciones, se observa que, con fecha 20/02/24, se dictó sentencia definitiva haciendo lugar a la demanda promovida por Cencosud SA contra Lilmar SA, M. J. A. y A. L. V., con costas a las accionadas, regulándose en esa oportunidad los honorarios profesionales, tanto de los letrados, como del perito contador y la mediadora. Con fecha 21/02/24 se notificó electrónicamente, tanto a las partes como a los beneficiarios de los estipendios.

Ello así, conforme se observa del registro informático, el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos el 21/02/24, el cual fue concedido libremente el 01/03/24, en tanto que, el 08/03/24, se concedió el recurso de apelación de la sentencia definitiva interpuesto por las demandadas el 27/02/24.

Así las cosas, estando notificadas las partes de la sentencia de fecha 20/02 /24 y habiéndose concedido los recursos interpuestos, la presente causa se encontraba en condiciones de ser elevada a esta Alzada a partir del 08/03/24, lo cual no aconteció.

4.) Sobre este particular, cabe señalar que, esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, con fecha 23 de octubre de 2020, en la causa “Autoconvocatoria a plenario s/revisión de la doctrina del plenario “Berardoni, Héctor C. c/Giangiacomo, Juan y otro” decidió, que no subsiste la vigencia de la doctrina plenaria fijada por esta Cámara in re “Berardoni, Héctor C. c /Giangiacomo, Juan y otro” el 29.08.1990, en virtud de la cual correspondía decretar la caducidad de la segunda instancia, transcurrido el plazo legal, cuando una causa, en condiciones de ser elevada a Cámara, no era remitida por omisión del secretario o prosecretario administrativo de la secretaría actuaria.

Esta Excma. Cámara ponderó para autoconvocarse y dictar nuevo plenario, que la tesis expuesta en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citados en el voto mayoritario del referido plenario “Berardoni” resultaba, “difícilmente compatible” con la letra expresa del nuevo art. 313, inc. 3o del Código Procesal y que el Alto Tribunal ya había sostenido con posterioridad, en diversas oportunidades, la postura contraria a la que surgía del mentado plenario. Ello ocurrió in re: CSJN: “De Ciutiis, Rita c/Negro, María Graciela s/ejecución hipotecaria”, 8 /5/2007; “Comellas de Molina, Nancy Lucrecia y otro c/ Racedo, Zulema de Jesús s /ejecución hipotecaria”, 6/5/2008; “C., S. A. c/Obra Social de Poder Judicial de la Nación s/amparo de salud”, 26/12/2017, “Assine S.A. c/Estado Nacional –Ministerio de Defensa s/proceso de ejecución”, 21/11/2018 y “Battistessa, Jorge Luis c/ Martínez, Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, 1/10/2020.

Para fundar el nuevo criterio, la Corte tuvo en cuenta que, cuando se traslada al apelante la responsabilidad derivada de la demora en elevar la causa al tribunal superior, se soslaya, no sólo lo dispuesto en el art. 251 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que coloca en cabeza del oficial primero la obligación de remitir los expedientes a la alzada una vez contestado el traslado previsto en el artículo 246– sino, también, lo establecido en el artículo 313, inc. 3º del aludido código en cuanto excluye la ocurrencia de la caducidad cuando “…la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero…” (Corte Suprema, Fallos 341:1655).

Añadió esta Cámara que la vigencia de la doctrina fijada en el plenario “Berardoni”, pese al actual criterio adverso de la Corte Suprema, acarreaba la configuración de una situación de colisión de mandatos para los magistrados de este Fuero. Es que, tanto las Salas de esta Cámara como los tribunales de la primera instancia debían, por un lado, estar a la letra expresa del art. 313 inc. 3º CPCCN, por otro, en los términos del art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, responder a la obligatoriedad de la doctrina plenaria aún vigente y finalmente, por otra parte –en principio y siempre que no se expongan razones fundadas que den sustento a una solución contraria respecto de la cuestión en debate–, debían atenerse a la regla sentada por el Alto Tribunal en punto al deber de conformar sus decisiones a las de ese cuerpo (confr. Fallos 307:1094; 311:1644; 320 :1660; 321:3201; 323:2322).

Resuelta, pues, la pérdida de vigencia de la anterior doctrina plenaria, por los claros fundamentos del nuevo plenario a los que solo cabe aquí remitirse, ha de estarse a lo allí resuelto. Así las cosas, corresponde aquí, reiterar, sin lugar a dudas, la disposición del art. 251 CPCC que establece que “en los supuestos del art. 245 y 250, el expediente o las actuaciones deben ser remitidos a la cámara dentro de quinto día de concedido el recurso o de formada la pieza separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero (rectius: prosecretario administrativo)” y que, “en el caso del artículo 246 dicho plazo se contará desde la contestación del traslado, o desde que venció el plazo para hacerlo”.

En el caso, como se señaló en el considerando anterior, la causa se encontraba en condiciones de ser elevada con fecha 08/03/24, pues no quedaba pendiente actuación alguna para cumplir con ello. Así las cosas, resultó aplicable en el sub lite, la carga impuesta por el art. 251 CPCCN, habiendo debido el tribunal de grado elevar las actuaciones a esta Alzada sin más trámite.

En consecuencia, ante el incumplimiento de lo prescripto por la ley ritual, resulta improcedente decretar la caducidad de instancia en el sub lite, en tanto ésta queda excluida cuando la prosecución del trámite depende de una actividad impuesta al secretario o al prosecretario administrativo como ocurre en el caso (conf. art. 313, inc. 3, del CPCCN).

5.) Por los fundamentos precedentes, esta Sala RESUELVE:

Rechazar la caducidad de la segunda instancia planteada.

Distribuir en el orden causado las costas, atento al cambio en la jurisprudencia plenaria de este fuero, explicada en el cuerpo de este decisorio (arts. 68 segundo párr. y 69 CPCCN).

Notifíquese la presente resolución a las partes. Fecho, vuelvan las actuaciones a la anterior instancia.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec.: Pablo Caro).

F., G. V. c. AVANTTRIP.COM S.R.L. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “F., G. V. c/ AVANTTRIP.COM S.R.L. Y OTRO s/ ORDINARIO” (Expte. N° 21720/2021), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7), Alejandra Tevez (9) y Matilde E. Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 607/622?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante pronunciamiento a fs. 607/622 la jueza de grado rechazó la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. G. F. contra Avantrip.com S.R.L. y contra Latam Airlines Group S.A. tendiente a que estas últimas las indemnicen por los daños y perjuicios generados por la imposibilidad de ingresar a Perú luego del arribo a dicho país.

Para decidir como lo hizo descartó que las accionadas hayan violado el deber de información que como proveedoras pesaba sobre ellas. Destacó que la actora tenía conocimiento de que el país al cual estaba viajando tenía un aislamiento social obligatorio de 14 días tal como surge de la declaración jurada por ella completada y acompañada en su escrito de inicio.

Sostuvo que reclamar una indemnización a las accionadas por no haberle informado la cantidad de días que debía estar aislada a su llegada a Perú, al tiempo que completaba una declaración jurada en la que había consignado la cantidad de días en los que debía permanecer en el domicilio denunciado (14 días) va en contra de la teoría de los actos propios.

Consideró que la actora no había acreditado que las accionadas hayan tenido un trato indigno o displicente al solicitar un vuelo que la trajera de nuevo a la Argentina.

Sostuvo que la accionante debió activar los mecanismos necesarios para alargar su estancia en dicho país, o bien, posponer su viaje, circunstancia que no ocurrió.

Impuso las costas del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a “Avantrip” debido a que la defensa no prosperó y las costas de la acción por su orden en razón de que consideró que la actora pudo razonablemente creerse con derecho a demandar como lo hizo.

II. Los recursos

Contra la sentencia de grado se alzó la actora, quien expresó agravios a fs. 633/638, y “Latam” quien expresó sus quejas a fs. 640/642.

1.a. La Sra. F. sostiene que la sentencia fue arbitraria.

Dice que la única prueba en la que se basó la magistrada para decidir fue la declaración jurada presentada por ella en la demanda sin considerar que ese documento le fue impuesto, y le fue remitido junto con un cúmulo de otros documentos que debían ser suscriptos por ella para poder viajar.

Agrega que ante tantos requerimientos y documentación por firmar, las cláusulas previamente redactadas no eran informadas al consumidor sino simplemente volcadas en formularios que debían ser firmados sin poder siquiera ser analizados previamente.

Expresa que tanto la aerolínea como la empresa de viajes debieron haber advertido que su estadía sería más corta que la cuarentena obligatoria ya que si ella hubiese tenido conocimiento de esta situación claramente no hubiera tomado el vuelo desde Buenos Aires.

Alega que la anterior sentenciante no valoró la comunicación emitida por el Cónsul General adjunto del Consulado General de la República Argentina en Lima, Perú, de la cual se desprende que la actora no había sido informada por la aerolínea de la normativa que le impediría efectivizar su trayecto completo.

Dice que dicha comunicación echa por tierra la afirmación de la a quo respecto a que no fueron probadas en el expediente las gestiones que tuvo que realizar tendientes a que las accionadas le brinden el viaje de regreso.

1.b. Se queja ya que considera que la jueza de grado no aplicó la normativa consumeril.

En este sentido sostiene que no se ponderó su situación de debilidad frente a las proveedoras accionadas y que la a quo no tuvo en cuenta los principios en materia del derecho a la información que como consumidora la amparaban.

Expresa que el decreto que imponía la cuarentena obligatoria había entrado en vigencia sólo un día antes de que ella completara la declaración jurada que la jueza tuvo en cuenta para sentenciar.

2. De su lado, Latam Airlines Group S.A. se agravia del modo en el cual fueron distribuidas las costas ya que, tal como lo señaló la anterior sentenciante, ella obró conforme a derecho.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede la jueza de grado rechazó la demanda entablada por la Sra. F. tendiente a que “Avantrip” y “Latam” las indemnicen por los daños y perjuicios generados a raíz de la imposibilidad de ingresar a Perú luego de haberse tomado el vuelo gerenciado por las accionadas, debido a que su intención era permanecer 5 días en aquel país, y el aislamiento obligatorio era de 14 días.

La jueza de grado rechazó la demanda en tanto entendió que a las demandadas no les cabía responsabilidad por lo sucedido ya que la actora, dos días antes del viaje había completado una declaración jurada en la que se comprometió a cumplir la cuarentena obligatoria durante esos 14 días desde su arribo.

Expresó que pretender que las demandadas sean responsabilizadas por no haberle comunicado expresamente la duración de aquel aislamiento, iba en contra de la teoría de los actos propios, ya que tal como surge de dicha declaración, la Sra. F. había tomado conocimiento de ello.

La sentencia fue apelada por la actora y por “Latam”, quienes expresaron agravios tal como lo resumí en el apartado anterior y seguidamente trato.

2.a. Analizaré en primer lugar los agravios vertidos por la Sra. F., quien se queja, en líneas generales, de que la a quo haya considerado que ella estaba anoticiada de lo dispuesto por el decreto peruano en cuanto al aislamiento obligatorio por el simple hecho de haber completado la declaración jurada mencionada.

Sostiene que ella no fue informada de aquella normativa, que la misma había entrado en vigor un día antes de que ella complete aquel documento y que no puede pretenderse que conozca el contenido de aquel decreto, sobre todo teniendo en cuenta la cantidad de papeles que debían ser firmados por los pasajeros antes de tomar un vuelo en pandemia.

Adelanto que el recurso de la actora será rechazado.

Así lo juzgo en razón de que la expresión de agravios de la accionante no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.

Recuérdese que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/ Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom, Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s /ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).

Ello no ha ocurrido en el mencionado escrito incurriendo en una mera disconformidad con lo decidido en la instancia anterior.

Es así que la recurrente no se hace cargo de que la acción fue desestimada con fundamento en que ella misma completó un documento en estos términos (ver fs. 13/14) “…realizaré el aislamiento social obligatorio hasta el día 21/01/2021 en mi domicilio u hospedaje de mi elección cuyo gasto cubriré, situado en LOS LIRIOS 148 DPTO 202 LIMA – LIMA – SAN ISIDRO…”. “Me comprometo de comunicar a la autoridad de salud de mi jurisdicción, cuando presente sintomatología compatible al COVID 19, dentro de los 14 días de llegada al país…”.

Esta declaración jurada fue completada por la Sra. F. el día 05/01/2021 y su viaje fue concretado el 07/01/2021, es decir dos días después.

Más allá de la fecha en la cual se sancionó el decreto que imponía los 14 días de aislamiento, es claro que la misma asumió de manera informada la carga de permanecer aislada hasta el 21/01/2021, circunstancia que deja sin credibilidad la versión de la actora.

Es que a diferencia de lo que alega la Sra. F., esa declaración jurada cumplida días previos a realizar el viaje, no era un documento más que la compañía aérea enviaba en un cúmulo de hojas de difícil comprensión, sino que fue completada por la misma consignando la información no solo de viaje como de salud, sino específicamente indicando hasta qué fecha estaría aislada y en qué domicilio cumpliría dicho aislamiento.

La presentación de la nota del consulado en nada cambia la cuestión, ya que no sólo no alude a la situación ponderada por la magistrada para sentenciar, sino que tampoco demuestra que hubiese sido víctima de una actitud indigna o displicente por parte de las accionadas en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240.

Es que en materia contractual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe conforme prescribe el art. 961 CCCN y en el caso, ninguna duda cabe de que la actora fue informada en los términos del art 4 de la ley 24.240 de que en la ciudad de destino regía la obligación de mantener aislamiento social.

En síntesis, la actora aquí recurrente no se hace cargo del argumento central de la anterior sentenciante –los actos propios de la recurrente– para desestimar la acción, incurriendo en una mera disconformidad con el resultado recaído, por lo que corresponde tener al recurso por desierto en los términos del art. 266 del CPCCN y confirmar la sentencia en lo que fue materia de agravio.

2.b. De su lado “Latam” se queja de que la magistrada de grado haya impuesto las costas por su orden.

No encuentro motivos por los cuáles apartarme de la decisión tomada por la a quo toda vez que, teniendo en cuenta el contexto en el cual se desarrollaron los hechos, la actora pudo razonablemente haberse creído con derecho a demandar como lo hizo, por lo que el recurso de la apelante también será rechazado.

Sin perjuicio de dejar aclarado, que la actora se encuentra exenta del pago de las costas, en atención a que es consumidora y goza, por lo tanto, del beneficio de justicia gratuita por aplicación del art. 53 de la LDC. Ello en virtud del criterio adoptado por esta Cámara en el plenario “Hambo” del 21.12.22.

IV. La solución

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) declarar desierto el recurso de la actora en los términos del art. 266 del CPCCN, b) desestimar el recurso de “Latam” en punto a la imposición de las costas por su orden, y confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 inc. 2 CPCCN).

Por análogas razones, las Señoras Juezas de Cámara, doctoras Alejandra N. Tevez y Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) declarar desierto el recurso de la actora en los términos del art. 266 del CPCCN, b) desestimar el recurso de “Latam” en punto a la imposición de las costas por su orden, y confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 inc 2 CPCCN). Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Rafael F. Bruno).

S., R. A. c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 28 de agosto de 2024

Y Vistos:

1. Apeló subsidiariamente el actor (v. fs. 34/7) la providencia de fs. 33 que rechazó la solicitud de la parte e imprimió a las presentes actuaciones trámite ordinario.

El recurso fue concedido en esta sede al admitirse la queja deducida.

Por razones de economía procesal se prescindirá de remitir las presentes actuaciones al Ministerio Público Fiscal, quien ya emitió dictamen sobre la materia puesta en crisis en la causa “Mirabeau Pereyra, Jorge Daniel c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. s/sumarísimo”, Expte. COM Nº 8266/2024 –entre muchas otras–, habiendo propiciado la revocatoria del decisorio impugnado.

2.1. El art. 319 del Cpr. establece que todas las controversias que no tuvieren establecida una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario. Queda sentada así, una regla general de la que sólo cabe apartarse cuando se está en presencia de una situación particular en la que la ley específicamente prevé una tramitación distinta.

Ello porque, entre los llamados procesos de conocimiento pleno, es sin duda el ordinario el que por su estructura permite a las partes un mayor ámbito de debate (cfr. Fenochietto, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, 1999, T. 2, p. 220).

2.2. Ahora bien, de los hechos y del derecho contenido en la demanda, se desprende que el accionante ha basado su reclamo en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240, reformada por la Ley 26.361, que establece en su art. 53 que a los juicios promovidos con fundamento en esa normativa se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que el juez por resolución fundada y a pedido de parte, basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado (cfr. esta Sala, 18/3/2010, “Iglesias Lucas Daniel c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”).

De lo dicho se desprende con meridiana claridad que el procedimiento abreviado –v.gr. sumarísimo– resulta ser la premisa general; a la vez que el apartamiento de la regla sólo procedería ante la configuración de dos extremos: la petición de parte y la mediación de especiales circunstancias fácticas que justifiquen excepcionar aquel trámite abreviado.

En el sub lite el Sr. S. inequívocamente requirió el juicio sumarísimo (v. ap. 2.1. del escrito inaugural de fs. 20/32). La inexistencia de petición expresa tendiente a procurar la ordinarización del proceso habilitante del sucedáneo análisis jurisdiccional, gravita decisivamente, a criterio de esta Sala, sobre la cuestión y justifica sobradamente la revocación del criterio adoptado en la anterior instancia (v. 26/2/2015, “Magula, M.A. c/BMW de Argentina SA y otros s/sumarísimo s/inc. de apelación”, Exp. Nº 30733/2014/1).

Ello claro está, sin perjuicio del eventual y futuro nuevo examen que pudiera suscitarse sobre la temática analizada, de ser introducida por la accionada, en cuya hipótesis cobrará relevancia –entre otras circunstancias– la ponderación de la complejidad pregonada, aspecto éste que ha quedado actualmente soslayado ex professo.

3. Corolario de lo expuesto, esta Sala resuelve: hacer lugar a la apelación y con el alcance sentado disponer la tramitación del proceso como juicio sumarísimo (art. 53 LDC). Las costas de Alzada quedarán asumidas por su orden, atento el estado inicial de las actuaciones y la particular cuestión decidida, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín César”.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 Reglamento para la Justicia Nacional). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

Natusur S.A. c. AFIP – DGI s/contencioso administrativo – varios

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. El 26 de marzo de 2021 (según surge de la página web www.pjn.gov.ar, a la que se referirán las citas siguientes), la Cámara Federal de Mar del Plata rechazó el pedido de condonación de la multa aquí discutida, efectuado por la actora con fundamento en lo dispuesto por el art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541 (texto según su similar 27.562, al que me referiré en adelante).

Sostuvo que, para acceder a ese beneficio, deben cumplirse los requisitos establecidos en el art. 9º de la ley 27.541, esto es, el desistimiento de la acción y del derecho por parte del contribuyente, así como la asunción de las costas y gastos causídicos, debiendo presentar también el formulario 408 (nuevo modelo), contemplado en el art. 7º de la resolución general (AFIP) 4.667/2020.

Indicó que la actora no había acompañado dicho formulario en este expediente, motivo por el cual no correspondía acceder a su petición.

II. Disconforme, la actora interpuso recurso extraordinario, que fue concedido el 18 de junio de 2021 en cuanto se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de normas federales y denegado en lo atinente a la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento.

Relata que el ente recaudador dictó la resolución (DI RMDP) 119/2018, por la cual le impuso una multa de $103.849,29 por encontrarlo responsable de la infracción tipificada en el art. 46 de la ley 11.683 (t.o. 1998) respecto de su declaración jurada del impuesto a las ganancias del período fiscal 2014.

Explica que recurrió a sede judicial para impugnar esa decisión y allí solicitó la condonación de la multa, por encuadrarse en lo dispuesto por el art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541. En tal sentido, manifiesta que la obligación tributaria sustancial, que dio origen a la multa aplicada, se encontraba cancelada a la fecha exigida por la ley y que había acompañado el certificado MiPYME, exigido por el art. 25 de la resolución general (AFIP) 4.667/2020.

Pese a encontrarse reunidos los requisitos para acceder a su pedido, esgrime que la Cámara erróneamente se apoya en lo dispuesto por los arts. 8º y 9º de la ley 27.541 para rechazarlo.

Considera que el allanamiento exigido por dichos preceptos se aplica para los sujetos que se acojan al régimen de regularización de deudas tributarias, por las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 o infracciones relacionadas con dichas obligaciones.

Por el contrario, especifica que dicho requisito no resulta exigible cuando se trata, como en el caso, de multas correspondientes a obligaciones sustanciales devengadas al 31 de julio de 2020, las cuales quedan condonadas de pleno derecho, siempre que no se hubieren encontrado firmes a la entrada en vigencia de la ley 27.562 y la obligación principal hubiere sido cancelada a dicha fecha (cfr. art. 12 de la ley 27.541).

III. A mi modo de ver, el remedio federal es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio el alcance y la interpretación de preceptos federales (leyes 22.415 y 27.541, sus normas reglamentarias y modificatorias) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente ha sustentado en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

Destaco que el recurso ha sido concedido únicamente en lo atinente al alcance e interpretación de normas federales, y rechazado en lo relativo a la arbitrariedad endilgada, sin que se haya deducido la pertinente queja, razón por la cual la apelación extraordinaria se halla circunscripta al examen de esa causal (Fallos: 319:288, entre otros).

IV. En los términos en que ha quedado planteada la controversia, el tema a decidir se ciñe a determinar si, para acceder al beneficio de la condonación de la multa aquí discutida, la actora debe cumplir los requisitos establecidos en el art. 9º de la ley 27.541 –esto es, desistir de la acción y del derecho, asumir las costas y gastos causídicos– y presentar también el formulario de declaración jurada 408 (nuevo modelo), contemplado en el art. 7º de la resolución general (AFIP) 4.667/2020.

En mi opinión, dicha exigencia se encuentra establecida para gozar de los beneficios previstos para las obligaciones que se regularizan dentro de las modalidades previstas en el título IV, capítulo 1º, de la ley 27.541, pero no para la condonación de las multas originadas en obligaciones sustanciales ya canceladas a la fecha de entrada en vigencia de la ley 27.562 (cfr. art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541).

En efecto, el título IV, capítulo 1º, de la ley 27.541 creó un régimen de “Regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduanera”.

En su art. 8º establece: “Los contribuyentes y las contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización estén a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, podrán acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, al régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones que se establecen en el presente capítulo” (este subrayado, así como los siguientes, me pertenecen).

A continuación, su art. 9º aclara: “Quedan incluidas en lo dispuesto en el artículo anterior las obligaciones allí previstas que se encuentren en curso de discusión administrativa o sean objeto de un procedimiento administrativo o judicial a la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la presente ley modificatoria. En esos casos, el acogimiento al presente régimen tendrá como efecto el allanamiento incondicional por las obligaciones regularizadas o, en su caso, el desistimiento de acciones, reclamos o recursos en trámite, asumiendo el responsable el pago de las costas y gastos causídicos. Asimismo, el acogimiento al régimen importará el desistimiento de todo derecho, acción o reclamo, incluso el de repetición, respecto de las obligaciones regularizadas”.

La lectura de ambos preceptos permite colegir, sin hesitación, que el desistimiento y la renuncia a toda acción y derecho, incluso el de repetición, se exige respecto de las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 que se regularizan dentro de las modalidades previstas en el título IV, capítulo 1), de la ley 27.541 (cfr. art. 9º y cctes.)

Para regularizar la obligación vencida en esas condiciones excepcionales –lo cual acarrea la condonación de las multas y demás sanciones vinculados a ella (art. 11, ley 27. 541)– el contribuyente debe allanarse a su pago, así como desistir y renunciar a toda acción y derecho a su respecto, incluso el de repetición.

Distinto es el supuesto regulado en el art. 12 de la ley 27.541, que no se ocupa de la “regularización” de obligaciones vencidas, sino de la “condonación” de multas formales, materiales y de intereses resarcitorios.

En lo que ahora interesa, el cuarto párrafo de este precepto establece que: “Las multas y demás sanciones correspondientes a obligaciones sustanciales devengadas al 31 de julio de 2020 quedarán condonadas de pleno derecho, siempre que no se encontraren firmes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley modificatoria y la obligación principal hubiera sido cancelada a dicha fecha”.

De la lectura de los preceptos transcriptos se colige que la procedencia de la condonación prevista en el art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541 no requiere de desistimiento por parte del contribuyente, ni tampoco de la asunción, por el responsable, del pago de las costas y gastos causídicos del proceso judicial en el que se impugna la infracción sustancial.

Como lógica derivación de lo expuesto, tampoco puede requerirse la presentación del formulario de declaración jurada 408 (nuevo modelo), a poco que se repare que ello se encuentra previsto para los contribuyentes o responsables que deben allanarse o desistir de toda acción y derecho por los conceptos y montos por los que formulen su acogimiento al régimen de regularización de deudas (cfr. art. 7º de la resolución general AFIP 4.667/2020).

No escapa a mi criterio que el legislador podría haber replicado en el art. 12 de la ley 27.541 la exigencia contenida en su art. 9º y, por ende, requerido al contribuyente que “desista y renuncie a toda acción y derecho, incluso el de repetición” respecto de las obligaciones ya canceladas a la entrada en vigencia de la ley 27.562, para que proceda la condonación de la multa sustancial vinculada a ellas, pero, sin embargo, no lo hizo.

Frente a ello, no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros), sin que quepa atribuir a las normas un alcance que implique la tacha de inconsecuencia en el órgano del cual emanan (Fallos: 310:1689, entre otros).

V. Por lo expuesto, opino que corresponde revocar la sentencia en cuanto ha sido motivo de recurso extraordinario y ordenar, por quien corresponda, que se dicte un nuevo pronunciamiento. Buenos Aires, 14 de octubre de 2022. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 27 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Natusur S.A. c/ AFIP DGI s/ contencioso administrativo – varios”.

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.