Jurisdicción Nivel: Sin Clasificar

P., D. O. s/recurso de apelación

Comentado por por Alejandro Javier Panizzi: El abuso sexual de niños y la inteligencia artificial: nuevos desafíos jurídico-penales 

Recurre la defensa oficial el rechazo a su oposición a ser llevado a juicio su pupilo en relación a delitos por hechos en infracción al artículo 128 del Código Penal, por la tenencia y la publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años, ambas figuras en concurso real, agraviándose porque según su criterio no se ha establecido fehacientemente la edad de las víctimas que no han sido identificadas, ni su verdadera existencia en el mundo real, por lo que pide se revoque la resolución de la anterior instancia y se descarte la agravante aplicada, resolviendo la Cámara de Apelaciones con voto de dos de sus integrantes no hacer lugar al recurso y confirmar la resolución adoptada. 

Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, mayo 19-2025. – P., D. O. s/recurso de apelación – Causa nº 27.969. 

Reunidos en Acuerdo quienes integramos la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, con el propósito de dictar resolución en la presente causa Nº 27.969 del registro de este Tribunal, caratulada: “P., D. O. s/ recurso de apelación”, correspondiente a la IPP 18-00-2576-22, y habiendo efectuado el sorteo correspondiente resultó que la votación se debía realizar en el orden siguiente: Dr. Mariano Magaz, Dr. Humberto Bottini, y Dra .Maria Pia Leiro.

El Sr. Juez Dr. Mariano Magaz dijo:

I. Antecedentes:

La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en fecha 18/12/2024, resolvió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.

No conforme con ello el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco J. Morell Otamendi, interpuso recurso de apelación fundado en su contra el día 20/12/2024 el que una vez concedido por la instancia de grado dio lugar a nuestra intervención en autos.

Radicadas las actuaciones en esta sede, no se registraron objeciones respecto de su integración con lo cual quedaron en condiciones de ser resueltas.

II. Los Agravios:

El recurrente tacha de arbitraria la resolución apelada por entender que la Magistrada de grado omitió tratar adecuadamente los planteos esgrimidos en su respectiva oposición.

En ese orden expresa que la Dra. Cione no trató el elemento normativo vinculado a la edad de las víctimas del delito previsto y reprimido en el art. 128 del CP que se atribuye a P., ni el argumento centrado en la verdadera existencia en el mundo real de las personas que aparecen representadas en las imágenes que integran el plexo de cargo.

Menciona que ninguna de las “víctimas” resultó debidamente identificada, y plantea una serie de interrogantes en torno a la fecha en que se generaron las imágenes, a la existencia de metadatos que permitan determinar su autenticidad o adulteración, y si es posible establecer si corresponden a personas reales o fueron generadas digitalmente, para finalmente concluir que todo ello no tiene respuesta en el resultado de la investigación ni en el decisorio recurrido.

Añade que tampoco se ha descartado la posibilidad de que el material de “pornografía infantil” en que se basa la acusación esté integrado por imágenes ficticias, es decir, realizadas o adulteradas mediante inteligencia artificial existente al 2020, y que en la realidad no existan tales personas.

Expresa que no existe certeza de que la imágenes representen algo real o fabricado por CGI, computer generated images, y que la norma penal, en su figura agravada, pretende proteger víctimas reales, por lo que no alcanza a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.

En virtud de lo expuesto, solicita se revoque el auto atacado por arbitrario y rectifique el marco de imputación y competencia, art. 24 CPP en base a la calificación legal que sustenta esa Defensa, es decir, descartando el agravante del último párrafo del art. 128 CP.

III. La solución propuesta:

Habiendo dado lectura a los argumentos esgrimidos por la Sra. Magistrada Garante en los considerandos de la resolución que llega apelada como así los expresados por el Sr. Defensor Oficial del encausado, anticipo que en mi opinión el recurso en trato no será de favorable recibo en orden a las consideraciones siguientes.

Para comenzar resulta necesario señalar que a contramano de lo afirmado por el recurrente, la Sra. Jueza a quo ha tratado los planteos que se denuncian omitidos y ha puesto de manifiesto, aunque escuetamente, las razones que la llevaron a decidir como lo hizo. Por tanto, a pesar del lógico disgusto que ello genere al recurrente no es arbitrario su pronunciamiento, resultando en consecuencia un acto jurisdiccionalmente válido en los términos del art. 105 y conc. del CPP.

Sentado lo anterior y abocado a tratar el fondo de la cuestión traída a mi conocimiento, entiendo que la calificación legal de los hechos atribuidos al encartado, esto es, publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales con fines inequívocos de distribución, art. 128 del CP, se ajusta al actual panorama probatorio de la IPP y al derecho aplicable al caso.

Ello así por cuanto la simple observación de los videos y fotografías efectuada por la Jueza Garante, con especial atención a las características físicas de las personas allí retratadas, permitirían concluir que se trata de niños y niñas cuya edad ronda entre los 3 y 8 años de edad, y hasta los 13 años de edad, más allá de que las mismas no se hallen identificadas.

Cabe añadir a lo dicho que tampoco alega el recurrente que las personas ilustradas en las imágenes que integran el plexo de cargo no serían de las edades consignadas o deducidas, limitándose a señalar su falta de identificación como argumento de su discrepancia.

Por otro lado, si bien el informe pericial de fecha 26/04/2023 no se explaya en cuanto a que si las imágenes halladas son representaciones de personas que no existen en la realidad, generadas o editadas mediante programas y/o toda otra herramienta informática existente a la época de los hechos investigados, nada impide que todo ello sea dilucidado en la etapa siguiente del juicio, por cuanto el idóneo informático, Sr. Goitia Orlando Berbabé Emmanuel, sostuvo que se cuenta con elementos multimedia, imágenes y videos, y sus respectivos metadatos, creación, modificación, ubicación, hashes, etc., lo que posibilitaría cualquier medida al respecto.

Lo antes relatado es suficiente para habilitar el pase de la causa a la siguiente etapa procesal.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde que me aboque a responder el planteo por el cual el recurrente afirma que el art. 128 del CP pretende proteger víctimas reales y no sancionar a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.

El planteo de la Defensa, aún sin datos ciertos en la causa que respalde su postura, es un claro reflejo del contexto actual que atravesamos, caracterizado por el aumento en la generación y circulación de imágenes de contenido sexual explícito a partir del veloz desarrollo que han tenido las herramientas, aplicaciones de edición, redes de acceso limitado y programas informáticos utilizados con esa finalidad.

Recientemente la jefa del Programa Global contra el Ciberdelito de la Oficina de la ONU contra la Droga y el Delito (ONUDD), Nayelly Loya Marin, señaló en un artículo titulado “La ONU alerta sobre la avalancha de imágenes de abuso sexual a menores creadas con IA” que desde la pandemia del Covid, el material de abuso sexual infantil ha crecido de manera alarmante, contribuyendo la inteligencia artificial a generar contenido de forma sencilla. El uso de IA permite, por ejemplo, manipular imágenes de menores, desnudándolos o alterándolas para crear contenido sexualizado, lo que amplía la cantidad de este tipo de material en circulación. Para ello también se utilizan versiones gratuitas de estas herramientas, que crean un nuevo contenido manipulando fotos que originalmente no tenían connotación sexual.

Explicó la especialista que existen redes criminales que producen este contenido de manera sistemática y que suelen estar vinculadas a la trata de personas y la explotación sexual, grabando y distribuyendo material como una extensión de los delitos que ya cometen en el mundo físico. En forma concluyente aseveró que el problema se multiplica por la capacidad casi infinita de la IA para crear nuevo material a partir de imágenes ya existentes.

No ajena a esta problemática, la Europol señaló en un informe del año 2024 que ya existían en ese momento denuncias de material de abuso sexual infantil asistido y generado por la IA. El organismo con sede en La Haya advirtió que el uso de IA permite a los agresores sexuales de menores generar o alterar material de abuso sexual infantil, vaticinando que este comportamiento está destinado a proliferar aún más en un futuro próximo.

Esa misma agencia advirtió que incluso en los casos en que el contenido es totalmente artificial y no se representa a ninguna víctima real, el material de abuso sexual infantil generado por IA sigue contribuyendo a la cosificación y sexualización de los niños.

Por su parte la Unión Europea ya analiza la actualización de una normativa de protección de menores, para que se considere abuso sexual infantil cualquier fotografía y vídeo pornográfico de menores generados con IA, lo que convertirá su fabricación, posesión y distribución, de forma inexcusable, en delito dentro de la Unión.

Sin perjuicio de ello algunos países ya han ido adecuando sus legislaciones o permiten vías indirectas de actuación judicial eliminado cualquier ambigüedad por la cual puedan quedar ajenas al reproche penal este tipo de material pornográfico. Por ejemplo, el Código Penal Español ya incluye la pornografía virtual o técnica infantil, pero deja fuera los materiales que por su tosquedad revelen su condición de montaje.

protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales…”

A su vez, el apartado 5. dispone:

“El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación”.

Por supuesto que Latinoamérica no es ajena a lo que está sucediendo con la utilización de la IA, que el rápido avance de las herramientas de inteligencia artificial (IA) capaces de crear imágenes realistas ha provocado un auge de la pornografía infantil La manipulación de imágenes mediante IA, especialmente las conocidas como “deepfakes”, ha alcanzado un nivel de sofisticación que dificulta la distinción entre lo real y lo falso. Cuando estas tecnologías se utilizan para crear contenido pornográfico falso que involucra a menores, se amplifica significativamente el daño.

Hecha esta breve introducción sobre el contexto, anticipo que en mi opinión nuestro plexo normativo tiene respuesta para el planteo que trae la Defensa.

En esa dirección es conveniente tener presente que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849 en su art. 34 establece que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.

A su vez, el Segundo Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en su art. 1 establece que “Los Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo; y su art. 2 que reza: A los efectos del presente Protocolo: … c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.

Asimismo, el “Convenio sobre Ciberdelito” de Budapest del año 2001, aprobado por la Ley 27.411 publicada en el Boletín Oficial el 15/12/2017, en su artículo 9 establece: “Infracciones relativas a la pornografía infantil 1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a. la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d. el hecho de procurars e o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos. 2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la “pornografía infantil” comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b. una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término “menor” designa cualquier persona menor de 18 años. Las Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años”.

Tales Convenios inspiraron la última reforma del art. 128 CP, Ley 27.436, B.O. 23/04/2018, con el objeto de adecuar la normativa interna a los estándares internacionales de protección de niñas, niños y adolescentes de cualquier tipo de explotación sexual, el que prevé en su parte pertinente que “Será reprimido con prisión de tres a seis años el produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales…”.

La norma emplea el vocablo “representación”, encontrándose entre las acepciones que la Real Academia Española brinda la de “f. Imagen o idea que sustituye a la realidad”, aportando un catálogo de sinónimos “símbolo, encarnación, personificación, imagen, emblema, figura, efigie, idea”.

Así las cosas, y haciendo un análisis semántico de la norma interna, art. 128 CP, ajustado a los estándares internacionales, estos es, el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en mi opinión es posible colegir que toda representación, entendida esta como imagen real o simulada de un menor de edad de contenido eminentemente sexual, queda abarcada por la misma, independientemente de que sean creadas o no mediante herramientas tecnológicas como la inteligencia artificial a la que hace alusión el Sr. Defensor recurrente.

No desconozco que la República Argentina hizo reserva de los artículos 9.2.b. y 9.2.c. del Convenio sobre Ciberdelito que entre los supuestos que considera pornografía infantil contempla a una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito como así imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; respectivamente. Sin embargo, esta reserva contradice el Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”, aprobado por Ley 25.763; por lo que debe considerarse que no se ajusta a nuestro derecho interno ni al espíritu de Convención, y por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta.

Ademas, esa circunstancia no deja fuera de la previsión legal del art. 128 del CP al supuesto de hecho que plantea el Dr. Morell Otamendi.

Y ello es así por cuanto el Segundo Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, de carácter especial en materia de protección de las infancias, considera pornografía infantil a “toda representación”, igual que lo hace el art. 128 del CP, por cualquier medio, de un niño del dedicado a actividades sexuales explícitas. Y si bien alude que tales representaciones pueden ser “reales o simuladas”, vocablos que no se hallan presentes en la redacción de la figura típica que vengo analizando, lo cierto es que lo hace a modo meramente ejemplificativo o aclaratorio, circunstancia que surge al advertir que se halla entre comas en el texto del instrumento. Su falta de mención explicita en nuestro texto legal, al ser una mera aclaración, reitero, no excluye a ninguno de los dos supuestos.

De lo contrario la tolerancia a imágenes o representación de un menor de edad de contenido sexual, aún creada o modificada por las nuevas tecnologías, conduciría a normalizar la pedofilia y, en definitiva, pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma, esto es, la libertad e integridad sexual de las infancias.

Siendo así, entiendo que la calificación legal del hecho cuya aplicación resiste el apelante aparece de momento ajustada a las constancias probatorias adjuntas y al derecho, al menos como para habilitar la discusión de la tesis fiscal en la próxima etapa del juicio y sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera resultar en el transcurso del mismo.

Por todo ello, teniendo en cuenta la provisoriedad propia del estadío procesal que transita la presente, entiendo que no concurre en el caso la certeza negativa que, en principio, resulta necesaria para la revocación de la decisión que viene cuestionada en tanto, contrariamente a lo sostenido por el Defensor la conducta objeto de la presente encuadra –prima facie– en las previsiones del art. 128 CP.

En orden a los fundamentos expuestos, es que habré de proponer a mis colegas en el Acuerdo, confirmar la decisión adoptada el 18/12/2024 por la Sra. Jueza Garante, en lo que ha sido materia de agravio.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada el Dr. Humberto Bottini dijo:

Por compartir los fundamentos expuestos por mi colega preopinante voto en el mismo sentido.

Por las razones expuestas el Tribunal; resuelve:

I. No hacer lugar al recurso de apelación impetrado por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y confirmar la decisión adoptada el 20/12/2024 por la Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en cuanto decidió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.

II. Regístrese, Notifíquese al Sr. Fiscal General Interino, Dr. José Luis Castaño, al Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y al Juzgado actuante, para su conocimiento y efectos.

III. Oportunamente, comuníquese a la instancia de grado el cese de intervención de este Cuerpo en los obrados, en la forma de estilo. – Mariano Jorge Magaz. – Humberto Bottini. – Maria Pia Elena Leiro.

B., S. A. y otros s/infracción artículo 266 C.P.N

En causa seguida por el delito de exacciones ilegales articulan las defensas la extinción de la acción penal por prescripción al haber transcurrido los plazos requeridos por el ordenamiento legal, y subsidiariamente la vulneración del plazo razonable de juzgamiento, lo que es rechazado al poseer una acusada el rol de funcionario público al momento de los hechos y subsistiendo en la actualidad, lo que opera como causal de suspensión, rechazándose una petición que al respecto plantean, considerándose además razonable el tiempo transcurrido en el caso dadas las circunstancias que se explicitan.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2, marzo 12-2025. – B., S. A. y otros s/infracción artículo 266 C.P.N. – Causa nº CFP 9717/2013/TO1/5.

Buenos Aires, 12 de marzo de 2025

Autos:

Para resolver en el marco de la presente incidencia formada en el marco de la causa nro. 2829 caratulada “B., S. A. y otros s/ Inf. Art. 266 CPN” del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2, respecto de los planteos de prescripción de la acción penal interpuestos por las defensas de S. A. B. y P. V. O.

Vistos:

I. Conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio formulado por el acusador de la anterior instancia (fs. 470/480), se le reprocha a S. A. B. junto con G. E. S., el haber solicitado en representación de la Directora de Sumarios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la ANMAT, P. V. O., la suma de $60.000 a G. C. S. –Socia Gerente de “Surgery Implant SRL”–, el día 7 de agosto de 2013 en el inmueble sito en la Av. Rivadavia nro. 3984, piso 10º, dto. “H”, a cambio de frenar un sumario administrativo que se había cursado en contra de la empresa mencionada por presunta infracción a la ley 16.463 y de evitar así una denuncia penal.

Asimismo, se le imputa a O. el haber solicitado, por intermedio de S. y de B. –en su carácter de Directora de Sumarios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la ANMAT–, la suma de $60.000 a G. C. S. –Socia Gerente de “Surgery Implant SRL”–, el día 7 de agosto de 2013, en el inmueble sito en la Av. Rivadavia nº 3984, piso 10º, dto. “H”, a cambio de frenar un sumario administrativo que se había cursado en contra de la empresa mencionada por presunta infracción a la ley 16.463 y de evitar así una denuncia penal.

Según el representante del Ministerio Público Fiscal, el accionar encontraría adecuación típica en el delito previsto y reprimido en el artículo 266 del Código Penal.

II. El Dr. Francisco José D’Albora, defensor particular de S. A. B., solicitó la extinción de la acción por prescripción en virtud de haber operado los plazos establecidos en el ordenamiento legal y, en consecuencia, el sobreseimiento de su asistido (art. 336, inc. 1º CPP).

Expresó que “la acción penal seguida contra S. A. B. en la presente causa se encuentra prescripta por haber transcurrido, desde el auto de la citación a juicio (art. 354 del CPPN) la friolera de casi siete (7) años”.

Subsidiariamente, requirió que “se declare extinguida la acción penal por insubsistencia de la acción penal al haberse vulnerado, ostensiblemente, la garantía de plazo razonable de duración del proceso” y, en consecuencia, se dicte el sobreseimiento del imputado en los términos indicados.

Respecto del primer planteo dijo que “En este expediente se citó a juicio conforme el art. 354 del CCPN el 14 de marzo de 2018, y con fecha 9 de mayo de 2018, se proveyó la prueba ofrecida por las partes. Con fecha 6 de agosto de 2019, se ordenó agregar los oficios recibidos desde la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (Anmat) y se tuvo por cumplida y completa la instrucción suplementaria. Desde ese entonces han transcurrido nada más y nada menos que cinco años y siete meses”.

Agregó que “En consecuencia, no surge ninguna actuación en la que de forma objetiva la coimputada P. O. haya influido o podido influir, en el normal desenvolvimiento del proceso. Circunstancia, esta última, que desarticula cualquier intento de sostener la operatividad de la norma que suspende el plazo de prescripción, basada en la presunción iuris tantum de que el funcionario público puede influir en la pesquisa”.

Expuso que “teniendo en cuenta que desde hace 7 años la causa fue elevada a juicio, las características del cargo que ostentaría la coimputada P. O. y la ausencia de indicio alguno de influencia por su parte para perjudicar el ejercicio adecuado de la acción penal durante todo el desarrollo de la causa, habilitan a sostener que la operatividad de la suspensión de la acción penal se encuentra seriamente comprometida (mucho más si se tiene en cuenta que la propia O. fue la promotora del proceso ante la justicia federal a través de una autodenuncia)”.

Con relación al segundo planteo dijo que “Nuestra Constitución Nacional establece una garantía a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas derivada del art. 18 y de tratados internacionales con igual jerarquía (arts. 7o, inc. 5o, y 8o, inc. 1º, CADH y 14, ap. 3, inc. c) PIDCP)”.

Además, explicó que “mucho antes de su expresa incorporación a la Constitución Nacional, el derecho invocado ya había sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al interpretar los principios de progresividad y preclusión como instrumentos procesales concretos destinados a evitarla duración indeterminada de los juicios”.

Agregó que “la causa se inició el 7 de octubre de 2013 cuando la coimputada P. O. se presentó ante la oficina de sorteos de la Cámara Federal, a los fines de efectuar una autodenuncia. Dos días después, el representante del Ministerio Público efectuó el necesario requerimiento de instrucción y solicitó la producción de medidas de prueba”.

Y que “dicha prueba y otra ordenada a instancias del propio juzgado, fue desarrollada de la forma y al ritmo en que normalmente se llevan a cabo en el fuero federal penal de la Ciudad de Buenos Aires, y con fecha 22 de septiembre de 2016 se convocó a prestar declaración indagatoria al defendido B., a la denunciante P. O. y al Sr. G. S.”

Luego, explicó todas las medidas llevadas adelante por el Tribunal. Agregó que “además tenerse en cuenta que todavía resta por realizar [el] debate oral y público y, de acuerdo a lo que el Tribunal resuelva, faltaría que las partes hagan uso de sus derechos recursivos para acudir en su oportunidad ante la Cámara Federal de Casación Penal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.

Finalmente, dijo que “la situación se torna aún más gravosa si se tiene en cuenta la innegable restricción de la libertad ambulatoria a la que desde hace años se encuentra sometido el defendido, en función de la prohibición de salida del país vigente desde el auto de procesamiento del 7 de marzo de 2017”; como así también que “debe hacerse mérito de la evidente afectación al derecho a la propiedad al tener que soportar el defendido un embargo sobre sus bienes durante todo este tiempo”.

Concluyó que “surge evidente que la eventual complejidad del asunto y la actividad procesal de los imputados – restantes parámetros a tener en cuenta– en nada incidieron para justificar esta aberrante violación a la garantía del plazo razonable”.

III. Con fecha 11 de marzo ppdo., el Dr. Gabriel Abboud –defensor de la imputada O.– adhirió a los planteos de prescripción de la acción penal como así también al planteo subsidiario de extinción de la acción por vulneración del plazo razonable.

En primer lugar indicó que “más allá de la ajenidad de mi defendida en orden al hecho endilgado, se impone que se pondere si deviene viable proseguir, a su respecto, estas actuaciones. Ocurre que, a diferencia del proceso civil, basta la mera noticia adquirida por el juzgador acerca del posible impedimento deparado por el mero transcurso del tiempo, para que –aún sin formal requerimiento– deba encararse tal circunstancia. La redacción anterior del art. 67 CP establecía en su párrafo cuarto que “La prescripcio?n se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela de juicio. De esa manera el legislador dejó en manos del Poder Judicial la interpretación del concepto secuela de juicio a los fines de la prescripción de la acción penal. Diversas fueron las significaciones asignadas a dicho término, pero puede decirse que, en lo que hace a la etapa de instrucción, existió cierto consenso sobre cuáles actos procesales tenían efecto interruptivo. Se consideraba que constituían actos idóneos para la interrupción de la prescripción penal el llamado a prestar declaración indagatoria, el auto de procesamiento y el requerimiento fiscal de elevación a juicio”.

Agregó que “sin embargo, mediante Ley 25.990 (Boletín Oficial del 11/I/2005) se modificó el párrafo cuarto del art. 67 CP por el siguiente: “La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme”.

Y que “de esta forma el legislador eliminó el concepto genérico secuela de juicio que dejaba librado al Poder Judicial en su interpretación y estableció en forma taxativa cuáles son los actos procesales que tienen la virtualidad de interrumpir el curso de la prescripción. La intención es evidente: brindar mayor seguridad jurídica a los justiciables. Así, quedó eliminado el auto de procesamiento (art. 306 CPP) como acto procesal interruptivo, criterio que había sido fijado por la jurisprudencia con fundamento en la antigua redacción del art. 67 CP. Exégesis que no tiene más cabida según el criterio taxativo (“…solamente…”) establecido por el legislador mediante la reforma de la Ley 25.990. En síntesis: no puede haber más actos interruptivos que los establecidos en la nueva redacción del párrafo cuarto del art. 67 CP”.

Luego, indicó que “los únicos actos interruptivos –en la etapa de debate– son el auto de citación a juicio y la sentencia condenatoria no firme”.

Expuso a continuación que “al haber tomado conocimiento del planteo efectuado por la defensa de B., en el que se solicitó se declare prescripta la acción en esta causa por haber operado en exceso el plazo máximo de la pena prevista en el art. 266 del Código Penal (4 años) desde el último acto con capacidad de interrumpir la prescripción –a saber: el auto de citación a juicio previsto en el art. 354 del CPP de fecha 14 de marzo de 2018 (siete años)–, vengo a adherir en todos sus términos a lo allí consignado, solicitando se haga lugar a dicho planteo, y que se lo haga extensivo a mi defendida, P. O.

Y que “desde el 6 de agosto de 2019 momento en el que se ha tenido por cumplida y completa la instrucción suplementaria, han pasado cinco años y siete meses, sin que pueda sostenerse de ninguna forma que resulte constitucionalmente aceptable, que pueda resultar de aplicación el segundo párrafo del art. 67 del Código Penal”.

Adicionó que “sostener la operatividad, por el contrario, contraviene de forma evidente la verdad material recogida en el expediente. En estos últimos cinco años y siete meses, no existe siquiera una presunción de influencia que la defendida O. pueda haber ejercido para entorpecer o cambiar el derrotero de esta investigación”.

Además, estimó que “debe meritarse muy especialmente la circunstancia de que la presente causa tuvo su origen en una denuncia realizada por mi defendida, en cabal cumplimiento de sus deberes como funcionaria pública. En cuanto tomó conocimiento del contenido de la presentación realizada ante el organismo para el que presta funciones, se dirigió a la mesa de entradas de la Cámara Federal de Apelaciones, y radicó la pertinente denuncia a fin de que se la investigue. Su conducta es entonces, muestra elocuente de su compromiso con la averiguación de la verdad jurídica objetiva”.

Agregó que “supletoriamente, también adhiero al planteo realizado por la defensa de B., en cuanto solicitó se declare extinta la acción por violación a la garantía constitucional del plazo razonable de duración del proceso (arts. 18 CN, 7o, inc. 5o, y 8o, inc. 1o, CADH y 14, ap. 3, inc. c) PIDCP), al haber transcurrido casi 12 años desde el inicio de la causa, sin que dicha demora pueda ser imputada a las partes, ni a su actividad en el proceso”.

Finalmente, requirió que “a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, encarezco se suspenda la audiencia de debate hasta tanto se resuelva definitivamente las cuestiones planteadas”.

IV. Luego, se corrió vista al representante de la vindicta pública. El Dr. José M. Ipohorski Lenkiewicz opinó que no debe hacerse lugar a la pretensión de las defensas.

Con relación al primero de los planteos recordó que “el artículo 67 del CP establece, en su segundo párrafo, que ‘[l]a prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público’”.

Agregó que “tal el caso, ya que la imputada P. O. revistió esa calidad al momento de los hechos (era, recordemos, la Jefa de Sumario de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la ANMAT); y también la reviste en la actualidad, toda vez que continúa desempeñando funciones en esa Administración, con el cargo de Coordinadora de Sumarios”.

A su vez, hizo referencia a la jurisprudencia citada y argumentaciones efectuadas por las partes, oportunidad en la cual indicó que “tal como indicó la defensa, la causal de suspensión prevista analizada se relaciona con la posibilidad de que el funcionario involucrado pueda ejercer influencias o realizar actos que pudieran obstaculizar el ejercicio de la acción penal (…) Como es fácil advertir, el punto está en la posibilidad de que ello suceda y no, como pretende la defensa, en la ‘ausencia de indicio alguno’ de que hubiera sucedido”.

En este sentido, insistió en que “el caso está en determinar si, en ejercicio de sus funciones, P. O. tuvo o tiene la posibilidad de entorpecer la actuación de la ley penal; la respuesta es afirmativa”. Ello por cuanto “el hecho investigado en esta causa se relaciona con la tramitación de un sumario en el ámbito de las atribuciones de control de la ANMAT, donde O. se desempeñaba con el cargo de Jefa de Sumarios; mismo cargo que, por lo demás, sería el que le proporcionó la posición, jerarquía y facultades necesarias para cometer el delito que prima facie se le atribuye”.

Añadió que “la interpretación sostenida por la defensa de B., asume que debe analizarse si quien ejerce un cargo público tuvo o no influencia sobre el ejercicio de la acción penal, para tornar aplicable esta causal de suspensión de la acción penal. Pero si nos atenemos a la lectura de la norma, se advierte que dicha causal de suspensión no está condicionada ni requiere la acreditación de ningún otro extremo, más que el establecimiento del dato objetivo del ejercicio de un cargo público, como sucede en este caso”.

Respecto del planteo subsidiario introducido para que se declare extinta la acción penal en virtud de haberse vulnerado la garantía constitucional a obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable, entendió que “si bien, en abstracto, el trámite del proceso ha demandado un lapso prolongado, lo cierto es que el mero transcurso del tiempo no configura un factor que pueda ser considerado dirimente; máxime, teniendo en cuenta las particularidades concretas que exhibe el caso, en el cual, como se expuso previamente, se encuentra imputada una persona que reviste una calidad especial que suspende el curso de la prescripción de la acción penal”.

En esa dirección, luego de realizar una descripción de los distintos actos procesales llevados a cabo en esta causa, destacó que “luego de realizar una lectura integral de todos los sucesos que acontecieron en el caso, se advierte con claridad que su prolongación no puede ser calificada como irrazonable, toda vez que los intervalos de tiempo que operaron entre los distintos actos procesales responden a circunstancias propias de la sustanciación del proceso y de la habitual labor jurisdiccional”.

Advirtió que “los períodos más prolongados de tiempo, operados entre los distintos grados de avance de la pesquisa, se dieron en dos momentos: a) Entre el requerimiento de instrucción (art. 188, CPPN) y las citaciones en los términos del artículo 294 del mismo cuerpo normativo, donde transcurrieron menos de 3 años en producir las medidas probatorias del caso; dicha labor, como afirmó el propio letrado, “fue desarrollada de la forma y al ritmo en que normalmente se llevan a cabo” en este fuero. b) Entre la suspensión de la audiencia de debate –otrora fijada para el 11 de febrero de 2020– y la actualidad, donde transcurrieron poco más de 5 años que, como también reconoció el letrado, fueron signados por el comienzo de la pandemia global vinculada al Covid-19, que desafió de manera innegable el normal desenvolvimiento de la labor judicial”.

Mencionó que “ya se había fijado una fecha de inicio para el desarrollo del debate oral y público, y debió ser suspendida por la emergencia sanitaria que paralizó al mundo entero”, y que “las medidas llevadas a cabo en dicho período (actualización de antecedentes y pedidos de informes a la ANMAT), que la defensa intenta signar de superfluas, resultaban determinantes para el avance de la pesquisa, a los fines de fijar una nueva fecha en los términos del artículo 359 del CPPN”.

Finalizó aseverando que “en el caso no se aprecia la existencia de dilaciones indebidas como así tampoco de una irracional duración del proceso que pueda dar lugar a la aplicación de la excepcionalísima doctrina invocada por la contraparte; máxime, si tenemos en cuenta que se encuentra fijada la fecha para el inicio del debate, para el próximo 13 de marzo de este año, a partir del cual, sin lugar a dudas, se arribará a un pronunciamiento que, definiendo la situación de los imputados frente a la ley y a la sociedad, pondrá fin a la situación de incertidumbre que actualmente pesa a su respecto”.

Por lo demás, entendió que “en el presente caso no se ha vulnerado la garantía a ser juzgado en un plazo razonable y, por lo tanto, la acción penal no se encuentra prescripta en los términos subsidiariamente requeridos”.

Por último, en respuesta a la vista conferida ante la adhesión de la defensa de O., el titular de la acción penal consideró que no incorporaba elementos novedosos distintos de los expuestos por el Dr. D’Albora y se remitió a su dictamen.

Y Considerando:

I. En coincidencia con los fundamentos expresados por el representante fiscal –los cuales sucintamente hemos aquí citado–, hemos de rechazar el planteo realizado por las defensas de B. y O.

En primer lugar, recordemos la imputación que enfrentan quienes revisten en este legajo el carácter de encausados. Así, se les atribuye el art. 266 del CP por considerar el Fiscal de instrucción que O., aprovechándose de su condición de funcionaria pública, abusó de su cargo para, por intermedio de S. y B., solicitar a G. S. y a su socio A. G. el pago de una dádiva por la suma de sesenta mil pesos ($60.000), a cambio de no iniciar, o en su defecto, detener el trámite de un sumario administrativo y una posterior denuncia penal en la Dirección a su cargo.

Conforme el art. 62 inc. 2 del CP la acción penal prescribe a los 4 años, interrumpiéndose según los actos que establece el 67 del mismo cuerpo legal, el cual además establece en el segundo párrafo que “la prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.

De tal suerte, a la luz de la imputación que se ventila en autos, se advierte que la norma contempla justamente el presente caso, toda vez que O. reviste la calidad de funcionaria pública con el cargo de Coordinadora de Sumarios de la ANMAT –ver nota incorporada digitalmente con fecha 4 de marzo de 2024–.

En este sentido, la pretensión de la defensa de B., a la que luego adhirió la de O., luce a todas luces improcedente al exigir un elemento que la ley no contempla (una pesquisa a fines de evaluar si la persona con cargo público utilizó de manera efectiva su función para obstaculizar o de algún modo perjudicar el desarrollo de la acción penal en su contra. Circunstancia que, como hemos dicho, no demanda la ley y poco trabajo le habría dado al legislador de haber tenido la voluntad de incluir tal requisito en la misma fórmula cuando incorpora el segundo párrafo del art. 67 del CP.

Así lo ha entendido este tribunal en otras causas en las que, de modo similar, se hallaba en juego la aplicación del segundo párrafo del art. 67 del CP (ver causa nro. 2735, lex nro. 8914/2013/TO1, caratulada “PÉREZ, A. D. y otros s/ inf. art. 144 bis, inc. 1ro. del CP, resuelta el 26/11/2024; causa nro. 2500/2765, lex nro. 9310/2009/TO1, caratuladas “RODRÍGUEZ, S. D. y otro s/ inf. art. 277 inc. 1º apartado ‘a’ e inciso 3º apartado ‘d’ y art. 293 del CP” resuelta el 20/08/2020; causa nro. 2294, lex CFP 2818/2006/TO1/21 caratulada “GARIALDE, J.A. y otros s/ inf. art. 292 del CP, resuelta el 29/12/2020; entre otras).

II. En cuanto a la duración que viene llevando el proceso, el cual la defensa acusa de irrazonable, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al abordar el examen sobre la garantía en estudio, señaló que “… la duración del plazo razonable depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en número de días, meses o años…” (cfr. CSJN, “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/defraudación por administración fraudulenta”, Causa nº 2053, reta 9/03/2004, voto del Dr. Vázquez, Fallos 327:327).

En tal sentido, vale traer a la memoria que estos obrados tuvieron su inicio el día 7 de octubre de 2013 a raíz de la denuncia efectuada por P. V. O. Cumplidos que fueran la totalidad de los actos procesales y luego de haberse radicado la causa en este tribunal, se citó a juicio en los términos del art. 354 del código de forma con fecha 14 de marzo de 2018.

Posteriormente, tras completarse las diligencias ordenadas en el marco de la instrucción suplementaria dispuesta (6/8/2019), se fijó audiencia de debate oral para el día 15 de mayo del 2020, la que debió ser dejada sin efecto con motivo de la pandemia Covid 19.

Así, tras haberse suspendido la audiencia por cuestiones inherentes al funcionamiento del tribunal, bajo el contexto de las dificultades atravesadas por la irrupción de la Pandemia de “COVID19” –cuyos alcances e implicancias son de público conocimiento–, previa certificación de antecedentes de la/los encausada/os y tras cotejar que la acusada O. continuara prestando funciones en el organismo en cuestión, se fijó finalmente audiencia de debate oral y público en los términos del art. 359 del código de forma para el día 13 de marzo próximo.

En tal sentido, la normalización de la agenda de juicios del tribunal exigió una reformulación teniendo en cuenta criterios de prioridad según las características particulares de cada proceso y de cada persona imputada, sin perjuicio de lo cual la demora acaecida no aparece como irrazonable.

Por todo lo expuesto, estimamos que las razones alegadas por la defensa aparecen insuficientes para declarar la insubsistencia de la acción penal.

III. Finalmente, respecto del pedido de suspensión del debate, atento lo aquí resuelto y toda vez que el desarrollo del juicio oral que comenzará el día de mañana implicará una solución definitiva sobre la situación de incertidumbre que pesa sobre las personas acusadas, no corresponde hacer lugar al planteo, más aún cuando éste aparece como manifiestamente dilatorio atento al momento de su introducción.

De este modo, como consecuencia de las consideraciones expuestas, el Tribunal entiende y así;

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR a la excepción de prescripción de la acción penal planteada por las defensas de S. A. B. y de P. V. O., SIN COSTAS (arts. 62 y 67 del CP y 530 y 531 del CPPN).

II. NO HACER LUGAR a la excepción de extinción de la acción penal por plazo razonable planteada por las defensas de S. A. B. y de P. V. O., SIN COSTAS (art. 18 de la Constitución Nacional; 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 339“a contrario sensu”, 530 y 531 del CPPN)

III. NO HACER LUGAR al pedido de suspensión de la audiencia de debate dispuesta para el día 13 de marzo de 2025.

IV. Regístrese; y notifíquese al Fiscal de Juicio y a los defensores particulares mediante cédulas electrónicas.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Conste. – Jorge Luciano Gorini. – Néstor Guillermo Costabel. – Rodrigo Giménez Uriburu (Sec.: Sofía Chiambretto).

***

S., C. H. s/incidente de prescripción de la pena

Quien fuera condenado por gravísimos delitos y se encontraba en libertad condicional, al procederse a la unificación con otra pena, se estableció de conformidad al cómputo que le restaba aún cumplir casi siete años de prisión, por lo que se ordenó su inmediata detención y al no darse con su paradero su rebeldía y captura, solicitando ahora su defensa la extinción de la pena por prescripción al haber transcurrido a la fecha un término mayor al pendiente de cumplimiento, lo que se rechaza. 

Tribunal Oral Federal de San Martín Nº 4, febrero 12-2025. – S., C. H. s/incidente de prescripción de la pena – Causa nº FSM 2291/2008/TO1/CFC1. 

San Martín, 12 de febrero de 2025.

Autos y Vistos:

Para resolver en la presente causa FSM 2291/2008/TO1/CFC1 (registro interno 2135), sobre el planteo de prescripción de la pena formulado por la defensa técnica de C. H. S.

Resulta:

I. Que el 20 de agosto de 2009, este tribunal condenó a S. a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo agravado por haber sido cometido con la intervención de tres o más personas, y por haber logrado el propósito de rescate, en concurso real con el delito de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse.

Posteriormente, el 21 de mayo de 2014, este tribunal le impuso una pena única de dieciséis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas. Dicha pena comprendía la previamente mencionada y la de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, que le había sido impuesta en el expediente 2041 del Tribunal en lo Criminal N.º 6 del Departamento Judicial de San Isidro, donde se lo condenó como coautor penalmente responsable del delito de robo doblemente agravado por el uso de armas de fuego –cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada– y por haberse cometido en poblado y en banda.

Al quedar firme la unificación de la pena, el 12 de mayo de 2017, se practicó el cómputo correspondiente, del cual surgía que S. había cumplido hasta ese momento un total de 9 años, 7 meses y 10 días, restándole cumplir 6 años, 10 meses y 20 días, encontrándose en ese entonces bajo el régimen de libertad condicional.

En su oportunidad, se ordenó su inmediata detención para que cumpliera el remanente de la pena, sin embargo, no se logró dar con su paradero.

Ante tal circunstancia, el 8 de septiembre de 2017, este tribunal declaró su rebeldía y dispuso su captura.

Desde entonces y hasta la fecha, su situación procesal no ha sufrido modificaciones.

II. Que a fs. 1902 la defensa técnica de C. H. S. presentó un escrito solicitando la prescripción de la pena impuesta a su defendido.

En ese norte, sostuvo que “el art. 65 del CP establece: ‘Las penas se prescriben en los términos siguientes:(…) 3º La de reclusio?n o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena. A su vez el art. 66 dispone que la “prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado a cumplirse’. Tal como la expresa previsión del artículo 65, inc. 3 del Código Penal, lo indica, se torna inviable la fijación de un plazo distinto”

Argumentó que “En consecuencia, en el presente caso, se observa la falta de diligencia del Estado en desplegar los mecanismos necesarios para lograr el cumplimiento de la pena. En tanto, más allá de algunas intimaciones cursadas por el tribunal, ante la falta de ejecución en tiempo oportuno de esa pena, el plazo establecido por el art. 65 inc. 3º del CP para tener por prescripta la pena restante se encontraría holgadamente cumplido.

En efecto, recuérdese al respecto que el art. 65 del CP establece que ‘Las penas se prescriben en los términos siguientes: 1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena; 4º. La de multa, a los dos años”. Asimismo, el art. 66 del mismo cuerpo normativo, estipula que “la prescripcio?n de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse’.

En el sub examine se impusieron dos penas principales, de manera conjunta, y mi asistido salió en libertad por concedérsele la libertad condicional. Luego al quedar firme la unificación se revocó la libertad concedida y se pidió nuevamente su captura, la que hasta la fecha no se ha hecho efectiva, por lo cual el plazo restante de la pena a cumplir, conforme las reglas del art. 66 se ha cumplido con holgura.

Según lo establecido por las normas citadas los plazos de prescripción se encuentran diferenciados para cada una de las penas, no surgiendo del texto legal distinción alguna ante la imposición de penas conjuntas”.

Por último, concluyó que “Si se aceptara que la ineficacia persecutoria del Estado en la oportuna ejecución de la pena restante perjudique al condenado, no se cumpliría el propósito del instituto de la prescripción de la pena que implica la renuncia a la ejecución de la sanción penal por el paso del tiempo en atención al incumplimiento de la sanción impuesta por una sentencia firme”.

III. De ese modo, se dio intervención al Ministerio Público Fiscal para que se pronunciara sobre la procedencia del planteo defensista.

En este sentido, el auxiliar fiscal Martín Bonomi dictaminó que correspondía rechazar el pedido de prescripción de la pena, ya que, a su entender, esta resultaba plenamente ejecutable.

IV. Posteriormente, se le otorgó a la defensa la posibilidad de controvertir los argumentos esgrimidos por la acusación. Sin embargo, vencido el plazo para expedirse, no hizo presentación alguna.

Y Considerando:

I. Analizados los argumentos de las partes, al igual que lo hiciera el Ministerio Público Fiscal, entiendo que corresponde rechazar el pedido de prescripción de la pena impetrado en favor de C. H. S., por los motivos que expondré a continuación.

Inicialmente, haré un resumen de los antecedentes de la causa.

El 20 de agosto de 2009, este tribunal, condenó a S. a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor penalmente responsable del delito de secuestro extorsivo agravado por haber sido cometido con la intervención de tres o más personas, y por haber logrado el propósito de rescate, en concurso real con el delito de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse.

Posteriormente, el 21 de mayo del año 2014, este tribunal resolvió imponer a S. la pena única de dieciséis años y seis meses de prisión, accesorias le accesorias legales y costas, comprensiva de la citada precedentemente y de la de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, que se le aplicara en el expediente 2041 del registro del Tribunal en lo Criminal nro. 6 del Departamento Judicial de San Isidro, como coautor penalmente responsable del delito de robo doblemente agravado por haber sido cometido con armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada y en poblado y en banda.

En consecuencia, al momento de quedar firme la unificación, el 12 de mayo de 2017, se practicó cómputo de pena, del que se desprendía que S. llevaba cumpliendo un total de 9 años, 7 meses y 10 días, y le restaba cumplir –en ese momento en el que se encontraba en libertad condicional– 6 años, 10 meses y 20 días.

Oportunamente, se ordenó su inmediata detención para que cumpliera el remanente de la pena, sin embargo, no se logró dar con el paradero de S.

Así las cosas, el 8 de septiembre de 2017 el tribunal dispuso dictar la rebeldía del nombrado y ordenar su captura.

Desde entonces y hasta la fecha, la situación procesal del condenado ha permanecido sin modificaciones.

II. Ahora bien, cabe recordar que el artículo 65 del Código Penal de la Nación establece que “Las penas se prescriben en los términos siguientes: (…) 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena. (…)”

A su vez, el artículo 66 de ese mismo cuerpo normativo dispone que “La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.”

De tal exégesis, se desprende que, para el análisis del presente caso, el plazo a considerar es el fijado en la pena única impuesta por este tribunal (dieciséis años y seis meses), y que debe tomarse como fecha de quebrantamiento de la condena el día en que se dictó la rebeldía y orden de captura de S. (8 de septiembre de 2017).

Al respecto, se ha dicho que “las penas impuestas en casos de concursos de delitos (arts. 55 y 56 Cód. Penal) se prescriben en función de su monto (…), salvo el caso de unificación (art. 58), supuesto en el cual debe atenderse a la pena única impuesta” (Andrés José D’Alessio, Código Penal Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 672).

De este modo, resulta evidente que, a la fecha, la pena impuesta a C. H. S. no ha prescripto, por lo que corresponde rechazar el planteo de la defensa.

Finalmente, dado que no se verifica que esa parte haya tenido razón plausible para litigar, propongo que se le imponga el pago de las costas de este trámite, de acuerdo con lo previsto por los artículos 530 y 531 del código de procedimiento.

Por lo expuesto, el tribunal;

RESUELVO:

RECHAZAR el planteo de prescripción de la pena dictada contra C. H. S. de dieciséis años y seis meses de prisión en el marco de la causa FSM 2291/2008/TO1/CFC1 (registro interno 2135), con costas.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y publíquese (Acordada 15/2013 CSJN). – Matías Alejandro Mancini (Sec.: Manuel Rojo).

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P., A. y otro s/autorización

Comentado por Jorge Nicolás Lafferriere: Abandonados e indefensos: un fallo de la Corte Suprema sobre tres embriones crioconservados.

Comentado por Alejandro Borda: La necesaria protección del embrión crioconservado.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la causa P., A. y otro s/ autorización”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que estas actuaciones fueron iniciadas por A. P. y M. M. con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos a través de técnicas de reproducción humana asistida, que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. De esa forma pretenden poner fin a la relación contractual que tienen con la referida institución.

Señalaron que Procrearte S.A. les informó que solo pueden interrumpir la criopreservación de embriones con una autorización judicial, toda vez que dicha cuestión no se encuentra legislada.

En la instancia de grado, como primera medida, se ordenó que los peticionarios comparecieran con diferente patrocinio, atento la posibilidad de intereses contrapuestos, lo que fue cumplido por el señor M. M.

Corrido el traslado de la demanda, la Clínica Procrearte S.A. manifestó no ser parte en el asunto. Asimismo, se dio vista a los Ministerios Públicos. El señor Defensor Público de Menores e Incapaces sostuvo que no existían intereses de personas menores de edad, incapaces, ni restringidas en su capacidad por las que debiera intervenir. Por su parte, el Fiscal propició que se hiciera lugar a la autorización pretendida por los coaccionantes y, en consecuencia, cesara la criopreservación de los embriones.

2º) Que la jueza de primera instancia rechazó la autorización perseguida.

Apelada la sentencia por la actora A. P., nuevamente se dio vista a los Ministerios Públicos. La señora Defensora de Menores e Incapaces de cámara tomó intervención “en representación de las personas por nacer involucradas” y solicitó que se rechazara el recurso y se confirmara la sentencia de grado. El señor Fiscal General de cámara, a su turno, también propició que se confirmara la decisión impugnada.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, luego de celebrar una audiencia a la que comparecieron la parte actora, el representante de la clínica médica, la defensora coadyuvante de la Defensoría de Menores e Incapaces de cámara y el señor Fiscal General de cámara, resolvió revocar la resolución.

Consideró que al no estar controvertida por las partes la decisión de finalizar el contrato con la Clínica Procrearte S.A., era innecesaria la autorización judicial para el descarte de los embriones. Sostuvo que los actores se encontraban habilitados para decidir el destino de dichos embriones sin que la cocontratante pudiera oponerse y, por lo tanto, quedaba habilitada la vía para que se cumpliera con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.

3º) Que, contra esta decisión, el señor Fiscal General y la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil interpusieron recursos extraordinarios federales que fueron denegados.

Ello motivó la presentación de dos recursos directos ante esta Corte Suprema. Uno, bajo examen, interpuesto por el señor Fiscal General y mantenido por el señor Procurador General de la Nación interino. El otro recurso fue interpuesto por la señora Defensora de cámara.

4º) Que el recurso del Ministerio Público de la Defensa fue mantenido por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, quien asumió la representación de los embriones criopreservados y solicitó que se revocara la sentencia (fs. 51/80 del expte. CIV 7628/2021/2/RH2). Para sustentar su posición, sostuvo que correspondía asumir dicha representación más allá de la discusión relativa a su status como personas humanas.

Entre otros argumentos, el señor Defensor General Adjunto destacó el “notorio salto argumental realizado en el fallo recurrido, ya que de la negación de la calidad de persona pasa directamente a concluir que el Derecho no protege de modo alguno al embrión […] lo que revela una decisiva falta de fundamentación por haber omitido un adecuado análisis de todos los intereses y derechos involucrados”. Asimismo, hizo consideraciones respecto de la disposición transitoria contenida en el art. 9º, norma segunda, de la ley 26.994 aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación, que respecto del art. 19 del referido código establece: “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”.

También destacó que el caso “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resulta análogo al presente caso pues “no se encuentra en juego en la especie el derecho a procrear y la decisión de ser madre o padre. Y en particular, no se afecta la maternidad como parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”, sino que lo “que se persigue aquí es algo bien distinto, que consiste en la destrucción de los embriones remanentes del procedimiento médico realizado, esto es aquellos que aún no fueron implantados”.

Con posterioridad, la señora Defensora General de la Nación desistió del recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa argumentando que la intervención en el caso en representación de embriones no implantados excedía el mandato legal de dicho ministerio, por no revestir aquellos el carácter de personas en los términos de la normativa vigente y de lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo”. En virtud de ello, la Corte Suprema el 21 de marzo de 2023 tuvo por desistido el mencionado recurso.

5º) Que, por otro lado, en su recurso extraordinario, el señor Fiscal General funda su legitimación para actuar en lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución Nacional, que le asigna al Ministerio Público Fiscal de la Nación la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, así como en la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal –27.148– que, en su art. 2º, al regular las funciones de defensa de la Constitución Nacional y de los intereses generales de la sociedad, atribuye a dicho Ministerio Público la facultad de intervenir, según las circunstancias e importancia del asunto, en los casos presentados en cualquier tribunal federal del país, siempre que en ellos “se cuestione la vigencia de la Constitución” o se trate, entre otros supuestos, de “conflictos en los que se encuentre afectado el interés general de la sociedad o una política pública trascendente”.

Señala que, complementariamente, el art. 31 de la ley 27.148 contempla las funciones de los fiscales con competencia en materia no penal, enumerando entre ellas la de “peticionar en las causas en trámite donde esté involucrada la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en especial, en los conflictos en los que se encuentren afectad(as)… normas de orden público y leyes no disponibles por los particulares”.

En cuanto al fondo del asunto, atribuye arbitrariedad al pronunciamiento impugnado, en tanto, según su criterio, omitió valorar los argumentos de los Ministerios Públicos relativos a la existencia de normas que obligarían a garantizar alguna protección a los embriones humanos no implantados generados a través de técnicas de reproducción asistida.

Además, sostiene que el a quo asignó una errónea e irrazonable interpretación a las normas constitucionales y convencionales invocadas en su decisión, con un alcance contrario al que les corresponde y a lo dispuesto por el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación y su norma transitoria, la cláusula segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Alega que no existe vacío legal en relación al deber de proteger a los embriones no implantados, que no son cosas y que cuentan con un estatus jurídico que impediría su descarte sin autorización judicial.

Asimismo, acusa de regresiva y errada la interpretación que hace la cámara de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo”, con fundamento en que su doctrina no implica la prohibición de brindar protección jurídica al embrión no implantado.

6º) Que, ante todo, corresponde determinar si el señor Fiscal General con actuación ante la cámara, podía recurrir la sentencia del modo en que lo hizo, en ejercicio de las facultades que, según adujo, le son atribuidas al Ministerio Público Fiscal por la Constitución Nacional y la ley aplicable.

7º) Que en la causa “Universidad de La Matanza y otros” (Fallos: 346:970) esta Corte ha delineado el alcance de la actuación del Ministerio Público Fiscal en procesos no penales, cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad.

De acuerdo con dichos fundamentos y a tenor de la naturaleza de la pretensión ejercida por los actores, se advierte que el caso de autos no es de aquellos en los que deba reconocerse al Ministerio Público Fiscal el carácter de “parte” o, incluso sin alcanzar tal condición, la aptitud suficiente para, con total prescindencia de la actitud procesal de las partes en conflicto, controvertir lo decidido por la cámara en la sentencia que puso fin al juicio.

En efecto, la controversia ventilada en el sub lite difiere, claro está, de aquellas en las que el Ministerio Público Fiscal hubiere sido formalmente parte demandada (cf. Fallos: 331:1583 y causa CSJ 30/2008 (44-K)/CS1 “Kollmann, Gustavo Ernesto c/ EN – Mº Público – (Defensoría General de la Nación) s/ empleo público”, pronunciamiento del 2 de marzo de 2010). Tampoco se trata de un supuesto en el que exista expresa autorización legal que valide la pretendida actuación de dicho ministerio (cf., por ejemplo, ley 24.522, art. 276; y ley 24.240, arts. 52 y 54).

Asimismo, los actores consintieron la decisión que puso fin al pleito, la clínica que preserva los embriones manifestó no tener interés en ser parte del litigio y la titular del Ministerio Público de la Defensa –que ante la cámara y ante esta Corte, a través del señor Defensor General Adjunto de la Nación, había asumido la representación de los embriones– desistió del recurso de queja (arts. 4º, 8º y 10 de la ley 27.149).

En tales circunstancias, el presente proceso judicial, por los contornos que reviste, se encuentra concluido, por lo que, consecuentemente, el Ministerio Público Fiscal de la Nación carece de aptitud procesal (autónoma) para cuestionar la sentencia y el Tribunal está impedido de dictar en estos autos un pronunciamiento por ausencia de caso o controversia que habilite su jurisdicción (art. 116 de la Constitución Nacional).

8º) Que no obstante ello, no se puede soslayar la trascendencia de la problemática de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida con criopreservación de embriones, derivadas principalmente de la falta de regulación en la materia. Ello se evidencia en las diferentes posiciones asumidas por el Ministerio Público de la Defensa en torno a la representación de los embriones y en el modo en que ha quedado concluido este proceso judicial. Por tal motivo, esta Corte Suprema considera pertinente exhortar al Congreso de la Nación para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones constitucionales para regular específicamente la materia en cuestión.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que A. P. y M. M. promovieron una acción con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos mediante la técnica de reproducción humana asistida que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. y, de ese modo, poner fin a la relación que mantienen con dicho centro asistencial.

Expresaron que, como resultado del tratamiento, en 2015 nació su única hija, que en abril de 2018 concluyeron su convivencia y que no desean retomar la relación ni intentar tener otro hijo, dado que carecen de voluntad procreacional. Argumentaron que, sin embargo, la clínica les informó que solo podía accederse a lo solicitado con una autorización judicial, en tanto no existe legislación sobre el punto.

2º) Que la Clínica Procrearte S.A. sostuvo no ser parte en el pleito. Al conferirse vista a la Fiscalía en lo Civil y Comercial nº 3 y a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 1, sostuvieron:

i) El Ministerio Público Fiscal, que correspondía hacer lugar a la autorización solicitada por los actores, por cuanto “…de una lectura sistémica de las disposiciones de nuestro ordenamiento civil […], de los preceptos contenidos en la ley 26.862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y de la doctrina emanada de la Corte IDH en el fallo ‘Artavia Murillo…’, la solución que mejor se ajusta a nuestro sistema legal actual es interpretar que al no estar anidados, los embriones criopreservados no se ven incluidos dentro del marco de la concepción…”.

ii) El Ministerio Público de la Defensa, en lo sustancial, que “…respecto de los tres embriones no implantados criopreservados denunciados, la ingeniería del CCCN, otras leyes asociadas temáticamente y la específica definición de sujetos por los que como Defensor Público de Menores e Incapaces debía intervenir (art. 103 del citado código) indican que se encuentran fuera de [su] esfera de actuación”.

3º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 77 rechazó la autorización solicitada por los actores.

Apelada la sentencia por A. P., se confirió vista a la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y al señor Fiscal General ante dicha cámara. La primera, con invocación del art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 43 de la ley 27.149, tomó intervención “en representación de las personas por nacer” y pidió que se confirmase la decisión de primera instancia. El Fiscal también solicitó la confirmación de la sentencia.

La cámara revocó la decisión y declaró que “…no hallándose controvertido entre las partes la decisión de finalizar el contrato con Procrearte deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial […] y por lo tanto los actores se encuentran habilitados para decidir su destino, sin que la cocontratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad…”.

4º) Que la señora Defensora Pública y el señor Fiscal ante la cámara dedujeron sendos recursos extraordinarios que, denegados, derivaron en las respectivas quejas.

i) El señor Defensor General Adjunto mantuvo ante esta Corte la queja CIV 7628/2021/2/RH2 interpuesta por la señora Defensora Pública ante la cámara en representación de los embriones criopreservados. Sin embargo, la señora Defensora General de la Nación desistió luego de dicho recurso, al considerar que los embriones no implantados “no revisten el carácter de persona en los términos de la normativa vigente…”. El Tribunal tuvo por desistido ese recurso.

ii) El señor Procurador General de la Nación interino sostuvo la queja interpuesta por el Fiscal ante la cámara. Este último fundó su legitimación procesal en el art. 120 de la Constitución Nacional y en los arts. 2º y 31 de la ley 27.148, al estar en juego un conflicto que, según sus dichos, afecta el interés general de la sociedad o una política pública trascedente.

En primer lugar, cuestionó la decisión de la cámara por entenderla lesiva del debido proceso, al considerar que pasó por alto las alegaciones realizadas oportunamente por el Ministerio Público de la Defensa y el Fiscal con relación a que la temática debatida es de orden público e indisponible por las partes y que decidió el asunto como si se tratase de una mera cuestión contractual.

En segundo lugar, argumentó que se realizó una interpretación errónea del Código Civil y Comercial de la Nación. Señaló que el ordenamiento jurídico no habilita el descarte de los embriones, a punto tal que el Congreso de la Nación “dejó para una legislación especial la ‘protección’ del embrión no implantado. Siendo ello así, en función de los principios pro homine, protectorio y de progresividad, es claro que nunca la eventual laguna normativa alegada por la Sala, puede implicar el descarte de aquellos…”.

En tercer lugar, objetó la interpretación que hizo la cámara del precedente “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por considerarla regresiva, restrictiva y disvaliosa. Invocó diversos pactos internacionales, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño.

5º) Que corresponde determinar si el Ministerio Público Fiscal cuenta con aptitud procesal para deducir el recurso extraordinario federal cuya denegación motivó esta queja.

6º) Que, de acuerdo al texto constitucional, “[c]orresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” (art. 116). El concepto de “caso”, en lo que aquí importa, exige que quien pretende traer un conflicto ante los tribunales de justicia cuente con legitimación procesal, esto es, que el ordenamiento jurídico le reconozca un interés suficiente que habilite su intervención en el pleito.

7º) Que la reforma constitucional de 1994 instituyó al Ministerio Público como “un órgano independiente con autonomía funcional” cuya función consiste en “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”. Está integrado por “un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca” (art. 120).

Es así que la Constitución Nacional erigió como Ministerio Público un órgano bicéfalo y asignó tanto a la rama fiscal como a la rama de la defensa la custodia de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. La concreción de esa fórmula constitucional se encuentra en las respectivas leyes orgánicas (ley 27.148 para el Ministerio Público Fiscal y ley 27.149 para el Ministerio Público de la Defensa), que establecen el ámbito y las condiciones en que corresponde el ejercicio de dicha atribución a cada una de ellas.

Por consiguiente, el cometido constitucional de promover la actuación de la justicia en pos de la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no puede entenderse como la asignación de competencias idénticas o superpuestas a ambas ramas, pues de ser así no tendría sentido el modo en que la Constitución Nacional diseñó la integración del órgano.

8º) Que, en su recurso extraordinario, el Ministerio Público Fiscal invocó como interés la defensa de los embriones criopreservados, apoyándose para ello en que ostentan “la condición de humanidad” y en que el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación “reconoce la existencia de persona desde su concepción”.

No obstante, la intervención en defensa de ese particular interés ha sido atribuida por el legislador específicamente a la otra rama del Ministerio Público (art. 43 y concordantes de la ley 27.149) que, como se señaló, declinó ante esta Corte su intervención en el caso. En definitiva, bajo la pretensión de proteger los intereses generales de la sociedad, el Ministerio Público Fiscal pretende asumir una tutela asignada legalmente y de modo específico al Ministerio Público de la Defensa. En consecuencia, el Ministerio Público Fiscal carece en este caso de aptitud procesal para intervenir en representación del interés que invoca.

Al ser ello así, y en razón de la actitud asumida en la causa por la señora Defensora General de la Nación, este Tribunal se encuentra inhibido de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en las instancias anteriores.

9º) Que, en razón de estas particularidades, el caso difiere del precedente “Universidad Nacional de La Matanza” (Fallos: 346:970, disidencia del juez Rosatti). En dicho voto se reconoció la aptitud del Ministerio Público Fiscal para recurrir una sentencia que había declarado la inconstitucionalidad de una ley y que había sido consentida por el Estado Nacional. Para así decidir, en lo que aquí interesa, se consideró que negar su legitimación tenía como consecuencia práctica la subordinación de la actuación del Ministerio Público Fiscal a las instrucciones impartidas por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, lo que implicaba una colisión frontal con la competencia reconocida por la reforma constitucional de 1994 (considerando 15).

Por el contrario, en este caso no se presentan circunstancias análogas ni puede configurarse una vulneración a la autonomía del Ministerio Público Fiscal, pues este pretende aquí mantener en pie una contienda declinada por el mismo órgano constitucional en su faz defensiva, el Ministerio Público de la Defensa.

10) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que al sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 26.994 dispuso como norma transitoria que “[l]a protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (art. 9º, norma transitoria segunda).

Así, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional difirió al dictado de una ley especial la regulación de los embriones no implantados. No obstante, esa norma no ha sido aún sancionada, de modo que el Poder Legislativo no ha cumplido el compromiso asumido hace ya una década.

En consecuencia, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que, en cumplimiento del compromiso asumido, sancione la ley indicada en la norma transitoria segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Nuesch, Carlos c. Samsung Electronics Argentina S.A. y otros s/ ejecución – RC – convenios y acuerdos

Comentado por Adrián Bengolea: La procedencia del daño punitivo en la ejecución de acuerdos: lecciones del fallo “Nuesch, Carlos c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otros”.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Y Vistos; Considerando:

1. Que, a través de la Actuación Nº 1353791/2023, el Sr. juez de grado ordenó llevar adelante la ejecución del acuerdo incumplido y, en lo que aquí interesa, rechazó las pretensiones por los conceptos de daño moral y daño punitivo formuladas por la parte actora en el escrito de inicio (v. puntos IV.A y IV.B de la Actuación Nº 2821267/2022).

Para así decidir respecto de ese último punto expuso que “… dichas pretensiones exced[ían] el marco de conocimiento propio de este proceso de ejecución…”, por lo que correspondía, sin más, su rechazo conforme lo dispuesto en el Título VIII del CPJRC (conf. página digital 4 de la aludida actuación).

1.1. Contra ese pronunciamiento, la parte actora dedujo recurso de apelación (v. Actuación Nº 1828155/2023).

Respecto del rechazo del daño punitivo argumentó, luego de señalar las características de este rubro, que las constancias de la causa permitirían inferir “… con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión informado por los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC, incluso juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia” (conf. página digital 6 de la aludida actuación). Por su parte, en relación con el daño moral, criticó que no se hubiera aplicado en debida forma el instituto y afirmó que “[l]a falta de reconocimiento como cliente, de trato digno, de información, de asistencia técnica, [eran] constitutivos de este rubro que en el presente caso se da[ba]n con notoriedad” (conf. pág. digital 8 de la citada actuación).

1.2. Conferido el pertinente traslado (Actuación Nº 1836197/2023), la parte demandada lo contestó en los términos que surgen de la Actuación Nº 1879680/2023, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.

1.3. Una vez remitidas las actuaciones a esta instancia, intervino el Ministerio Público Fiscal y, en cuanto al rubro daño punitivo, propuso admitir la apelación deducida por la actora; por otra parte, dejó librada a la evaluación del tribunal la posibilidad de examinar la procedencia del daño moral en el marco de este proceso ejecutivo.

2. Que, llegado a esta altura, corresponde recordar que, al momento de interponer su demanda (v. Actuación Nº 2821267/2022), el actor reclamó, además de la ejecución del acuerdo alcanzado en la instancia prejudicial, que se condene a las demandadas (Samsung Electronics Argentina SA y Fairco SA) a abonar sumas de dinero en concepto de daño moral (por un monto de seiscientos cincuenta mil pesos –$650.000–) y de daño punitivo (estimado en ochocientos ochenta mil pesos –$880.000–).

Asimismo, tal como se ha señalado, el Sr. juez de grado, luego de sustanciar específicamente esas pretensiones (v. Actuación Nº 3154511/2022, punto VII) y de correr traslado de las defensas opuestas por ambas codemandadas a ese respecto (v. Actuaciones Nº 3457107/2022, Nº 3461800/2022, Nº 1328484/2023, Nº 3828734/2022 y Nº 3847154/2022), decidió desestimar su tratamiento en el marco del presente proceso de ejecución.

3. Que, la cuestión objeto de examen, en lo relativo a la sanción reclamada en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240 exige evaluar dos puntos en orden sucesivo: i) si el ámbito de aplicación del daño punitivo abarca cualquier etapa en el desarrollo de la relación de consumo; ii) en caso afirmativo, deberá evaluarse si el proceso de ejecución permite tramitar apropiadamente la controversia a su respecto con adecuado resguardo del derecho de defensa comprometido.

3.1. A tal fin corresponde recordar, que la parte actora, ante el denunciado incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco de la conciliación llevada adelante por el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), promovió su ejecución (conf. art. 18 de la Ley 26.993) ante los tribunales de este fuero (conf. art. 5º, inc. 7º, del CPJRC).

3.1.1. Ahora bien, como se ha señalado, la actora requirió, además, que se condene a las demandadas a abonar una suma en concepto de daño punitivo. Este último rubro se encuentra previsto en el 52 bis de la Ley 24.240 (texto según Ley 26.631; en adelante LDC), donde se estableció que “[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Al respecto, es oportuno destacar que el daño punitivo opera como una verdadera multa civil que “… tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones ‘legales o contractuales con el consumidor’ mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos” (CNCom., sala D, en autos “Hernández Montilla, Jesús Alejandro c/ Garbarino SAICEI y otro s/ sumarísimo”, expte. Nº 27787/2017, del 03/03/20, y sus citas).

En definitiva, los daños punitivos: i) no son –en sentido estricto– una indemnización por daños sufridos ni tienen por finalidad mantener la indemnidad de la víctima (objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter resarcitorio); ii) constituyen un plus a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado, que puede tener una finalidad preventiva y también satisfactiva o sancionatoria; iii) son de aplicación excepcional; iv) necesitan de un elemento subjetivo agravado, con lo que la mera causación de un daño por negligencia no es suficiente para imponerlos; y, v) participan de la naturaleza de una pena privada, accesoria y excepcional que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas –y no solo dañosas– (conf. LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “Los daños punitivos”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, págs. 20/23).

Así pues, a partir de los propios fundamentos que los inspiran y de los elementos que los definen, los daños punitivos constituyen un rubro cuya naturaleza resulta esencialmente diversa de una indemnización por daños ordinaria.

Este punto y el modo en que la figura se encuentra regulada en el artículo 52 bis de la LDC resultan, entonces, determinantes para concluir en que el daño punitivo puede quedar establecido en relación con actos, hechos u omisiones verificadas en cualquier momento del desarrollo de la relación de consumo bajo la condición de que se acrediten los presupuestos legales de su procedencia. Basta señalar que el criterio de apreciación restrictivo se refiere al rigor en la evaluación de la conducta reprochada, pero no funciona como limitante a la posibilidad de aplicar la sanción cuando el dolo o negligencia del prestador sobreviene con posterioridad a la frustración del acto de consumo, en ocasión en que el proveedor –tal es el supuesto de autos– quebranta el acuerdo destinado a enmendar su incumplimiento original.

Nótese que en el artículo 19 de la Ley 26.993 se estableció, por remisión a lo normado en el artículo 46 de la Ley 24.240, que el incumplimiento por el proveedor de los acuerdos celebrados ante el COPREC y homologados por la autoridad de aplicación debe considerarse una infracción a las disposiciones de la LDC (presupuesto de aplicación de la figura bajo examen).

Así, el propio sistema contempla el caso del incumplimiento de un acuerdo como una infracción a la LDC, que a su vez configura el presupuesto basal del daño punitivo. Una interpretación distinta –frente a supuestos como el que nos ocupa– pondría al consumidor ante una situación siempre desventajosa y, a la postre, tanto lesiva para sus derechos como frustratoria de la finalidad del régimen tuitivo de consumo: primero, porque el proveedor podría eludir la aplicación del daño punitivo (prevista para disuadir de comportamientos desaprensivos y gravemente dolosos) a través de la celebración de un acuerdo con el consumidor; y luego porque, ante un nuevo incumplimiento de aquél (esta vez, del acuerdo celebrado), su conducta –pertinaz en el incumplimiento– no podría ser alcanzada por el daño punitivo bajo el pretexto de que esa sanción excede el ámbito de la ejecución del convenio.

3.1.2. Establecido lo anterior, toca señalar que el proceso de ejecución no aparece, necesariamente como inadecuado para examinar –independientemente de su resultado– una petición de esa naturaleza; ello así, habida cuenta de que, previa oportunidad de ser oído y de ofrecer la prueba que estime pertinente, esta vía procesal permite ponderar la conducta llevada adelante por la parte demandada según el estándar específico, estricto y excepcional requerido por aquella normativa. En efecto, puntualmente en materia de actividad probatoria, en una ejecución de sentencia (en este caso de un acuerdo homologado, exigible por esa vía) pueden admitirse las constancias del expediente o prueba documental, con exclusión de otro medio probatorio, tanto como la prueba instrumental que respalde las defensas disponibles para el ejecutado (conf. CNCom., sala C, en autos “Mistral International B.V. c/ Extremo SA s/ ejecutivo”, Expte. Nº 34216/2014/CA1, del 19/04/16; en similar sentido, PALACIO, LINO E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. VII, págs. 283/284).

El temperamento propiciado, en rigor, asume que el procedimiento de ejecución previsto en los artículos 243 y siguientes del CPJRC no podría impedir al demandado –salvo afectación de los más elementales principios en materia de derecho de defensa– interponer aquellas excepciones que tuvieren como objeto demostrar el cumplimiento del acuerdo (por caso, pago documentado) y, con ello, desvirtuar también los elementos configurativos de la sanción requerida a título de daño punitivo (mutatis mutandi, esta sala en autos “Electrolux Argentina SA y otros c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de Defensa del Consumidor”, Expte. Nº 72923/2017-0, del 12/12/2019; íd., en autos “Sebastián Ezequiel Heredia c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales – otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. Nº 3768/2013-2, del 10/08/2020).

En otras palabras, tampoco puede sostenerse válidamente que las características del trámite impidan automáticamente incluir la pretensión punitiva ni que, lógicamente, ella no deba quedar denegada cuando dentro del acotado margen de conocimiento propio de la ejecución los presupuestos para su reconocimiento no aparezcan debidamente acreditados.

En esa línea, de modo similar, los tribunales del fuero ya han analizado una cuestión análoga en el marco de procesos en los que se perseguía la ejecución –en sede judicial– del daño directo establecido por la autoridad administrativa de aplicación de la LDC para sostener que “… en atención a la vinculación entre el daño punitivo peticionado por la parte actora y el daño directo impuesto por el acto sancionador, y teniendo en cuenta los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, nada impide que esa pretensión sea requerida en el marco del proceso de ejecución del referido acto, sin perjuicio de lo que, eventualmente, se resuelva al dictar la sentencia definitiva que dirima la controversia…” (conf. sala I en autos “Fontinelli, Elsa Beatriz c/ Garbarino SAIC EI y otros s/ ejecución de sentencia – ejecución de sentencias contra las autoridades administrativas”, expte. Nº 1867/2019-0, del 01/06/2020; en el mismo sentido se ha expedido recientemente la CNCom., sala F, en autos “Torres, José Nicomedes y otro c/ Volkswagen SA de Ahorro para Fines Determinados s/ ejecutivo”, del 12/05/2021, publicado en LL del 22/09/2021). En el supuesto que nos ocupa, cabe aclarar, la vinculación señalada se presenta, según alega la parte actora, entre el daño punitivo que se reclama y el incumplimiento del acuerdo alcanzado ante el COPREC que constituye el presupuesto de base del inicio de la demanda.

Por último, es preciso agregar que una interpretación diversa sobre el punto (esto es, aquella que acota el cauce propio del reclamo por daño punitivo al proceso ordinario) resulta contraria a los fines preventivos y protectorios que animaron la recepción de la figura del daño punitivo en el texto de la LDC y cuya fuente puede rastrearse, en definitiva, en el artículo 42 de la Constitucional Nacional. Es que, bajo esa perspectiva, no es posible soslayar que, en el caso, desde la adquisición del producto que constituyó el sustento del presente reclamo (el 29/12/21; conf. págs. digitales 191/21 de la documental acompañada con la demanda) han transcurrido más de dos (2) años, lo que conduce a privilegiar la interpretación de los institutos legales previstos en el marco tuitivo del consumidor de forma tal que se atenúe la asimetría en el vínculo consumeril.

4. Que, diversa es la conclusión que se impone respecto de la viabilidad de examinar, por esta vía, el reclamo en concepto de daño moral. Tal concepto indemnizatorio se ha caracterizado en forma recurrente como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y que debe ser reparado con sentido resarcitorio (sala I del fuero, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 2.835, sentencia del 25/2/05).

Ahora bien, también es sabido que esta reparación representa el capítulo de consecuencias no patrimoniales (conf. art. 1741 del CCCN) de la reparación plena de un daño injustamente causado (conf. art. 1740 del CCCN). Así pues, en el caso de la lesión a los intereses extrapatrimoniales, su procedencia requiere de la configuración de los recaudos exigibles en materia de responsabilidad, esto es: antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad (conf. arts. 1717, 1721, 1726 y concordantes del CCCN). La verificación de la existencia de estos elementos exige, como regla, una discusión amplia en el marco de un proceso de conocimiento ordinario y que excede de las posibilidades que permite un proceso como el presente.

5. Que, en resumen, corresponde concluir en que el presente marco procesal resulta viable para atender la pretensión dirigida a obtener una decisión que imponga la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC, por un lado, y, por el contrario, no resulta adecuado a los fines del tratamiento del rubro correspondiente a la reparación de los daños no patrimoniales (daño moral) que el actor habría sufrido como consecuencia de la conducta de las demandadas.

Dicho ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado los recaudos de admisibilidad sustancial del daño punitivo

5.1. Con respecto a ello, se ha señalado que para que resulte procedente la sanción es necesaria la existencia de una justificación jurídica adicional para arribar a la convicción fundada de que el comportamiento de quien ocasiona el daño merece un grave reproche, con la finalidad de disuadirlo de reiterar esa misma conducta en el futuro (conf. CCAF, sala V, en autos “Nuevo Acevedo Sociedad Civil c/ EDESUR SA s/daños y Perjuicios”, expte. Nº 3155/14, del 03/10/17).

Ello es así, toda vez que la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha causado (conf. CCyCF, sala II, en auto “Adet Alfredo c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ incumplimiento de servicio de telecomunicac.”, Expte. Nº 8264/10, del 11/05/16). De modo que “… la incorporación del daño punitivo, se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas desaprensivas por parte de los proveedores que generen perjuicios a los usuarios de los servicios que prestan. Y es esta actitud de excesiva displicencia, la que justifica la admisión de un rubro que no deja de revestir un carácter excepcional en el ámbito civil” (CCyCF, Sala II, “Coelli, María Carolina y otro c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 7515/11, sentencia del 16/3/15).

Bajo los parámetros delineados, se advierte que, además del incumplimiento, existe un aspecto subjetivo, esto es la gravedad de la inconducta del prestador. Asimismo, el daño punitivo tiene como objeto evitar la reiteración de ciertas actitudes que causan daño a los consumidores. Es que, la admisión de una pena privada tiene por finalidad la prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar, destinada a punir graves inconductas del infractor que, por su entidad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. CCyCF, sala I, en autos “A., G. O. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo de salud”, del 10/03/15).

5.2. Pues bien, en este marco y dado que en autos se persigue la ejecución, por incumplimiento, de un acuerdo celebrado ante el COPREC, corresponde retomar lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 26.993; allí se estableció que “[a]nte el incumplimiento de un acuerdo celebrado en el COPREC y homologado por la autoridad de aplicación, serán aplicables al proveedor o prestador inobservante las disposiciones establecidas por el artículo 46 de la ley 24.240 y sus modificatorias”. A su vez, en esta última norma se estipula que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a…” la Ley 24.240. Así pues, en definitiva, el contexto normativo reseñado da cuenta de que, en cualquier caso, el incumplimiento de un acuerdo de las características del que aquí se ejecuta configura una infracción a los deberes legales que pesan sobre el prestador. Así pues, el elemento objetivo requerido por la normativa aplicable aparece suficientemente acreditado con las constancias obrantes en autos.

5.3. A continuación, toca analizar si, además de tal incumplimiento, se presenta el extremo subjetivo calificado que exige el artículo 52 bis de la LDC.

Sobre ese punto, repárese en que, conforme surge del acuerdo celebrado entre las partes (v. páginas digitales 10/12 del adjunto obrante en la Actuación Nº 2821267/2022), las demandadas se comprometieron, con fecha 01/06/2022, a que Fairco SA reemplazaría el “… equipo objeto del presente reclamo por uno nuevo del mismo modelo dentro del plazo de 15 días hábiles contra el retiro del mismo” (cláusula segunda).

Pese a ello, el actor relató que, con fecha 22/06/2022, se presentaron en su domicilio a los fines de retirar el equipo averiado pero que pretendieron entregarle un equipo de una marca (BGH) distinta del oportunamente adquirido (Samsung) y de menor cantidad de frigorías (v. pág. digital 2 de la actuación mencionada). Ante ello, rechazó el producto e inició la presente demanda con fecha 04/10/2022.

Por su parte, tal como se desprende de las contestaciones de demanda presentadas por Fairco SA y por Samsung Electronics Argentina SA, ambas se limitaron a oponer defensas formales en relación con la ejecución del acuerdo, sin discutir las circunstancias apuntadas por la actora, motivo que derivó en la sentencia de trance y remate dictada con fecha 01/06/2023 que no fue apelada por las demandadas.

Así pues, acreditado como se encuentra el incumplimiento del acuerdo, también puede tenerse por comprobado el palmario desinterés demostrado por ambas demandadas en relación con la conducta posterior a su celebración; en tal sentido, el despliegue de una actitud de esa naturaleza solo puede interpretarse como un comportamiento absolutamente desaprensivo respecto de los derechos del consumidor, que, pese a haber obtenido el reconocimiento formal de su derecho, vio retrasado sine die el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a sus proveedores. Adviértase que ni Samsung Electronics Argentina SA ni Fairco SA aportaron, al momento de contestar la demanda (v. Actuaciones Nº 345107/2022 y Nº 3828734/2022, respectivamente) explicación alguna, siquiera mínima, que pudiera dar cuenta de los motivos del incumplimiento.

Por el contrario, casi un (1) año después de la compra del equipo –y luego de aproximadamente seis (6) meses del acuerdo en ejecución–, la primera se limitó a plantear defensas formales que fueron desestimadas sin merecer objeciones por su parte, y la segunda incluso ha reconocido que, con posterioridad a la celebración del acuerdo, intentó cumplirlo con la entrega de un equipo distinto de aquél que originalmente había adquirido el actor y cuya entrega era la que se había pactado en el convenio (v. cláusula segunda del acuerdo conciliatorio obrante en las págs. digitales 10/12 de la documental acompañada con la demanda).

En suma, la secuencia de hechos acreditados y no controvertidos revela la adopción de prácticas dilatorias de los prestadores perjudiciales para el consumidor por cuanto, incluso luego de reconocer y aceptar el deber de reemplazar un equipo defectuoso, vuelven a incumplir beneficiándose con el transcurso del tiempo en desmedro de los derechos del accionante sobre quien recae la carga de instar continuamente acciones para quebrar la contumacia de las empresas. Tal comportamiento no puede más que conducir a la aplicación de los instrumentos que, como el daño punitivo, permiten sancionar y prevenir su reiteración (esta sala, en autos “M. F. E. y otros contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]”, Expte. Nº 9824/2018-0, del 22/09/2022).

Por los argumentos dados, el elemento subjetivo requerido por la normativa aplicable también debe considerarse configurado.

5.4. Finalmente, establecida su procedencia, resta determinar su cuantía.

Al respecto, en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 se estableció que la sanción por daño punitivo no podía superar el máximo de multa previsto en el artículo 47, inciso b); es decir, el límite máximo por el siguiente rubro es cinco millones de pesos ($5.000.000).

Por lo tanto y atendiendo a las particularidades del caso, corresponde admitir el daño punitivo por la suma solicitada por el accionante de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), que deberán abonar, en forma solidaria, las demandadas (conf. art. 52 bis de la LDC) en el plazo de diez (10) días. En caso de mora, los intereses se calcularán de conformidad con la tasa promedio prevista en el plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Exp. 30370/0, del 31/05/13, desde el inicio de aquella.

Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. fiscal ante la Cámara, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y, en consecuencia, condenar solidariamente a Fairco SA y a Samsung Electronics Argentina SA a abonar al actor, dentro del plazo de diez (10) días, la suma de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), en los términos del artículo 52 bis de la LDC. 2) Rechazar, en lo restante, la apelación articulada por la parte actora. 3) Imponer por su orden las costas devengadas en esta instancia (art. 66 CPJRC).

Registro cumplido –conf. art. 11 Res. CM 42/2017, Anexo I (reemplazado por Res. CM 19/2019)–.

Notifíquese a las partes por secretaría. Asimismo, al Ministerio Público Tutelar, por la vía correspondiente.

Oportunamente, devuélvase al juzgado de origen. – Fernando E. Juan Lima. – Marcelo A. López Alfonsín. – Mariana Díaz.

Mercau, María del Rosario y otro c. Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso-administrativa

Buenos Aires, 20 de febrero de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Mercau, María del Rosario y otro c/ Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso administrativa”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis rechazó la demanda contencioso administrativa y de inconstitucionalidad promovida por Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau contra la resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 y las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Mediante la primera de tales resoluciones –y su confirmatoria– el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización que los actores reclamaron con sustento en que las referidas ordenanzas –de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de dicha localidad– declararon 190 hectáreas de un predio urbano de su propiedad como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”, prohibiendo los loteos o construcciones y permitiendo únicamente un uso “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios”. Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

2º) Que, para así resolver, la corte local por mayoría afirmó –respecto de la demanda contencioso administrativa– que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyan un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó asimismo que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión –en la que en principio prima el interés colectivo– que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.

Sobre la base de tales consideraciones, la corte local estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró asimismo que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, que modificó la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.

Por otra parte, el superior tribunal afirmó que era necesaria la consideración objetiva y puntual que demuestre la ilicitud del obrar del municipio, sin que a tal efecto baste la referencia a una secuencia de hechos y actos sin calificarlos desde su idoneidad ni en su calidad de factor causal del daño. Rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo es resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño; la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.

Respecto de la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Afirmó que las normas atacadas (resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 del Intendente y ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000) son válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables y que no contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.

Por último, en lo que interesa, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no es motivo suficiente para declararla inválida.

En disidencia, uno de los vocales hizo lugar a la demanda.

3º) Que la actora, en el recurso extraordinario, se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Afirma que el a quo se atuvo a la literalidad del nombre dado al instituto “restricción”, sin examinar si en sus elementos esenciales las disposiciones impugnadas constituyen esa restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la causa petendi y los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, declarando gran parte del inmueble como Reserva Natural Protegida, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad […] acorde a su valor patrimonial”. Postula que bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial no demuestra absolutamente nada pues las futuras modificaciones que vaticina podrían ser aún más gravosas para los actores y que no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.

4º) Que si bien los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local, ajenas a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para habilitar la vía elegida cuando median razones de entidad suficiente para invalidar el pronunciamiento (Fallos: 304:471 y 308:2626) toda vez que en su fundamentación se prescinde de una ponderación circunstanciada del agravio constitucional que se invoca.

5º) Que la actualización y evaluación permanentes a las que –conforme las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000–, están sometidas las normas de ordenamiento territorial resulta inhábil para enervar la afectación del predio que se invoca por aplicación de sus previsiones, habida cuenta de que no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.

6º) Que en el presente caso, se ventila una cuestión vinculada a una aparente colisión entre propiedad y ambiente, en el marco del Derecho Urbanístico Ambiental. Por un lado, el derecho del que es titular la parte actora, quien alega que el accionar del Municipio de Villa de Merlo afecta el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional). Por el otro, la posición que adopta este último de defensa de la creación de una Reserva con fines turísticos, mediante un régimen de restricciones, en un Área especialmente protegida.

7º) Que el derecho ambiental no se reduce a la tutela de la naturaleza, sino que comprende la preservación y protección del “patrimonio natural y cultural” según el art. 41 de la Constitución Nacional. En el ámbito urbano, ello implica articular las actividades mediante la implementación del ordenamiento ambiental del territorio, con fines de sustentabilidad, y en base al control del impacto ambiental que puedan tener los distintos usos del suelo. Ese ejercicio del poder de ordenamiento ambiental del territorio ha sido establecido en la Ley General del Ambiente (art. 10, ley 25.675).

Los actuales procesos de cambio que viven nuestras sociedades se manifiestan territorialmente en una creciente competencia y conflictividad entre diversos usos del suelo. Ello es particularmente notorio en el ámbito urbano, en el cual el equilibrio ambiental constituye una de las cuestiones más desafiantes para lograr que las ciudades y asentamientos humanos sean “inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles” como fue delineado en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (25 de septiembre de 2015 A/RES/70/1, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conforme objetivo 11).

8º) Que no se controvierte en autos que las autoridades locales tienen –de conformidad con los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional– “la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella incumbe proteger. El ejercicio de estas facultades no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación” (Fallos: 277:313; 308:2626 y 320:222).

9º) Que en este caso el Municipio de Villa de Merlo dispuso la creación de un área protegida con fines turísticos, prohibiendo determinados desarrollos urbanísticos inmobiliarios, comerciales o económicos –como construcciones, loteos o fraccionamientos parcelarios–, que pueden afectar el ambiente. Ello apunta a prevenir las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados pueden causar al equilibrio ecológico del ecosistema comprometido, a la tutela de la calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes.

Villa de Merlo es una localidad turística atractiva por su entorno natural, como consecuencia de lo cual hubo una explosión demográfica, y de la construcción, lo que trajo aparejado la necesidad de ordenar ese crecimiento, dando lugar a las ordenanzas controvertidas en autos, así como también –en lo que concierne específicamente a las tierras de propiedad de la parte actora– a preservar el faldeo de la Sierra del Comechingones, principal patrimonio natural de la Villa de Merlo, según alegó el Municipio al contestar la demanda.

La zona donde se encuentran las tierras de propiedad de los recurrentes constituye un ecosistema cuyo valor jurídico va más allá del paisaje protegido o de la función o finalidad turística que lo caracteriza por su indiscutible belleza natural, que lo identifica como recurso natural panorámico o escénico, sino que el valor ambiental como área especialmente protegida, comprende la conservación del sistema ecológico en sí mismo, la preservación y el cuidado de la biodiversidad, y del hábitat de la flora y fauna que la habitan.

10) Que tiene dicho esta Corte que “los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que ‘en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales’” (Fallos: 342:1203).

11) Que de tal manera, las normas adoptadas por la Municipalidad de Villa de Merlo coinciden en la protección del bien jurídico ambiente definido en el art. 41 de la Constitución Nacional. Ello no obstante, no puede significar desnaturalizar el derecho de propiedad a tal punto que impida completamente su ejercicio (arts. 14, 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional). Ante ello, es necesario que el juzgador actúe con suma prudencia a los fines de ponderar aquella controversia entre el interés privado y el colectivo, a la luz de los principios constitucionalmente consagrados.

Las ordenanzas, regulatorias del Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la localidad de Villa de Merlo, declararon 190 hectáreas de un predio urbano de propiedad privada de los recurrentes, como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”. Han significado la imposición de un cúmulo de restricciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad –impuestos al instaurar el área especialmente protegida desde el punto de vista del derecho urbanístico ambiental–, que conllevan limitaciones a los derechos de los titulares dominiales, hasta donde lo requiera el interés general que las referidas normas pretenden satisfacer.

12) Que la Corte ha establecido como regla que el ejercicio regular de las funciones estatales atinentes al poder de policía “no obsta a la responsabilidad del Estado si se priva a un tercero de su propiedad o se la lesiona en sus atributos esenciales” (Fallos: 253:316; 310:2824). Si bien esta doctrina fue afirmada respecto de la realización de obras, cabe su aceptación como principio respecto de la generalidad de las denominadas “intromisiones estatales autorizadas” (Fallos: 312:659). El Tribunal distinguió ese supuesto (cuya expresión máxima es la expropiación) de las meras restricciones administrativas, las que –en tanto solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad– no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). En la causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, esta Corte precisó que las restricciones administrativas “no trasuntan ni implican una carga impuesta a la propiedad privada. Técnicamente, no apareja ‘sacrificio’ alguno para el propietario. Sólo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesión ni deterioro alguno a este derecho: no hay desmembramiento de este. Tal es la esencia de la restricción administrativa, o sea constituye una ‘condición normal del ejercicio del derecho de propiedad’ (conforme Marienhoff, Miguel, ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y ss.)”.

13) Que, bajo este entendimiento, el Tribunal en Fallos: 308:2626 consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. Similar criterio adoptó en Fallos: 311:297. En Fallos: 312:648 consideró que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) no era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que solo configuran una restricción administrativa que, en tanto limitación al ejercicio normal del derecho de propiedad que deben soportar los integrantes de una comunidad en aras de la satisfacción del interés público, no son indemnizables e importan solo una reducción del carácter absoluto de la propiedad.

14) Que las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables –entre otros– bajo el instituto de la expropiación, de la servidumbre administrativa, de la ocupación temporánea o, en su caso, de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. En la causa “Rossi” ya mencionada la Corte juzgó como justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que estos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal estimó que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista, el inmueble es edificable reglamentariamente, pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2) tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio, toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Y resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues la propiedad –con motivo de una ley de declaración de utilidad pública– devino de hecho “indisponible (…) por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales” (art. 51, inciso b, de la ley 21.499). Como se advierte, los casos mencionados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas, de las que ilustran aquellos fallos mencionados en el considerando 13.

15) Que, bajo estas condiciones, la declaración de Reserva Natural Protegida de 190 hectáreas del inmueble de la actora, mediante una clasificación de zona turística en la que su uso dominante (y excluyente) es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir (fs. 64, 65 y 96), “ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad” (Fallos: 308:1282). En consecuencia asiste razón al recurrente en cuanto atribuye al superior tribunal haber concluido dogmáticamente que en el sub examine las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa y que para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas a su derecho de propiedad. En los términos señalados, media en el caso una relación directa e inmediata entre la decisión objeto de recurso y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar la sentencia apelada con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

16) Que, por último, cabe precisar que lo aquí resuelto no implica pronunciarse sobre la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia en el sub examine de la Ley IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales– y sus normas reglamentarias y complementarias.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau plantearon un reclamo administrativo ante la Municipalidad de Villa de Merlo, Provincia de San Luis, con el objeto de ser indemnizados bajo las pautas de la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad legítima, con motivo del dictado de las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Tales ordenanzas aprobaron las “Normas Básicas del Ordenamiento Territorial” de la localidad y establecieron zonas turísticas con diferentes grados de restricciones al dominio. En lo que aquí interesa, los reclamantes alegaron que 190 hectáreas de un predio de 261 hectáreas de su propiedad quedaron afectadas a la “Zona Turística T4” en la llamada “Reserva Natural Protegida de la Sierra del Comechingones”, dentro de la cual se prohibieron loteos, y se estableció que el “uso dominante” sería “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores y refugios”, para lo cual debían emplear “materiales del lugar, con alto contenido significativo de los usos y costumbres de la zona, con aprovechamiento de las técnicas y sistemas artesanales y de bajo impacto ambiental, totalmente integrados con la naturaleza”.

2º) Mediante resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización reclamada por los actores. Ello dio lugar a la interposición de una acción de inconstitucionalidad y de una acción contencioso administrativa en las que los propietarios del inmueble pidieron la declaración de inconstitucionalidad de las ordenanzas y de los actos dictados en su consecuencia, y, congruentemente con lo reclamado en sede administrativa, peticionaron el pago de una indemnización con sustento en la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad lícita.

3º) El Superior Tribunal de Justicia provincial, en instancia originaria y por mayoría, rechazó ambas demandas en una sentencia única.

Para así resolver, el voto que hizo mayoría afirmó que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyeran un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad, sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó, asimismo, que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.

Sobre tales bases, estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, de modificación de la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.

Por otra parte, rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo resulta resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.

En cuanto a la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Sostuvo que las normas atacadas eran válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables, y que tampoco contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.

Por último, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no era motivo suficiente para declararla inválida.

4º) Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

La recurrente se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Sostiene que la sentencia es arbitraria porque omitió examinar si las disposiciones impugnadas constituyen una mera restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la pretensión y con los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, que declara gran parte del inmueble como “Reserva Natural Protegida”, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad acorde a su valor patrimonial”. Postula que, bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial es irrelevante pues las futuras modificaciones podrían ser aún más gravosas y que de todos modos no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.

5º) Si bien los agravios de la recurrente remiten en forma preponderante al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local que, en principio, son ajenas a la instancia extraordinaria, la sentencia recurrida ha prescindido de considerar las concretas circunstancias de la causa que resultan conducentes para arribar a una correcta solución de la disputa (doctrina de Fallos: 317:377 y 327:2584, entre otros). A ello cabe agregar que la decisión se sustenta en una fundamentación dogmática que omite una ponderación circunstanciada del agravio constitucional invocado por la actora a la luz de las concretas disposiciones de las ordenanzas municipales dictadas por la demandada.

6º) En autos no se encuentra controvertido que las autoridades locales tienen la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, de manera de satisfacer el interés general que les incumbe proteger. La actora pretende ser indemnizada bajo la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita pues entiende que el tenor de las restricciones al dominio impuestas a parte de su inmueble en las ordenanzas territoriales dictadas por la Municipalidad de Villa de Merlo afecta su derecho de propiedad.

7º) En principio, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio regular de los poderes estatales no dan lugar a indemnización, ni aun bajo las reglas de la responsabilidad por actividad lícita (Fallos: 317:1233; 329:3966 y 341:1555, voto del juez Rosenkrantz). De lo contrario, tal como quedó expuesto en el precedente citado en último término, toda acción estatal traería aparejada la obligación de reparar pues es habitual que dicho accionar frustre algún interés individual y esa conclusión haría imposible la tarea de gobernar.

8º) Ahora bien, el principio asentado en el punto anterior no es absoluto. La Corte ha distinguido los supuestos de intromisiones estatales permitidas que dan lugar a una indemnización de aquellos que no justifican una reparación. La distinción, como se verá a continuación, está dada por el grado o intensidad de la intromisión estatal.

En tal sentido, las meras restricciones administrativas, que solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (conf. Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ello es así pues de ordinario esta clase de restricciones no producen un desmembramiento del derecho de propiedad (causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, con cita de Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y siguientes). En el citado precedente de Fallos: 308:2626, criterio que luego fue reiterado en Fallos: 311:297, la Corte consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. En Fallos: 312:648 estimó que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) tampoco era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que configuran una mera restricción administrativa no indemnizable.

9º) Por el contrario, las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables bajo el instituto de la servidumbre administrativa, de la expropiación o de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. Ello es así pues si bien es cierto que la propiedad que la Constitución Nacional garantiza es aquella que se utiliza “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” –art. 14–, también lo es que cuando la limitación es tan intensa que constituye en la práctica una supresión del derecho, solo el pago de una justa indemnización podría salvarla del calificativo de “confiscación” –art. 17–. En la causa “Rossi”, ya citada, la Corte estimó que resultaba justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que éstos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal sostuvo que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista el inmueble es edificable reglamentariamente pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2), tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Consecuentemente, resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues en los hechos la propiedad se convirtió en indisponible.

Como se advierte, los casos citados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas a las que se aludió en el considerando anterior, que no impiden ese aprovechamiento.

10) En el caso, el superior tribunal de la causa concluyó dogmáticamente que las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa pues para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas por dichas ordenanzas en el derecho de propiedad de la actora.

En efecto, la afectación de 190 hectáreas del inmueble en cuestión mediante una clasificación de zona turística en la que el uso dominante es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir por fuera de ese uso (fs. 64, 65 y 96), tiene un carácter y una extensión tales que prácticamente impiden realizar cualquier actividad económica y por ende desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad.

11) También resulta dogmático el argumento ensayado en la sentencia relativo a la actualización y evaluación permanentes a las que están sometidas las normas de ordenamiento territorial de la Municipalidad de Villa de Merlo. Ello es así pues transcurridos más de veinte años de la sanción de las ordenanzas que afectaron a parte del inmueble de la actora a la “Zona Turística T4” no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.

12) Por lo demás, la invocada naturaleza ambiental de la regulación territorial que suscita esta contienda tampoco justifica el rechazo de la pretensión indemnizatoria de la actora. En efecto, tal como lo ha resuelto esta Corte en fecha reciente en el precedente de Fallos: 344:3476, las políticas públicas que se adoptan a nivel local por razones ambientales no pueden alterar el contenido más esencial del derecho de propiedad puesto que deben respetar los límites establecidos en la Constitución, que van desde la reglamentación razonable hasta la expropiación.

13) En los términos señalados, media relación directa e inmediata entre lo resuelto por el superior tribunal de la causa y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

14) Finalmente, cabe precisar que esta decisión no implica pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia de la ley provincial IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales y de la cual nada dijo la sentencia recurrida– y sus normas reglamentarias y complementarias.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

O., M. G. c. V. G., L. D. s/ alimentos

Corrientes, 15 de febrero de 2024

Sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva con relación al planteo recursivo efectuado por la actora contra la Resolución N.º 264 de fecha 22/12/23, atento a lo requerido por medio del escrito de fecha 07/02/24 con suma SOLICITO PROHIBICIÓN, CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES y habiéndose constatado con el resumen de movimientos de la cuenta bancaria abierta en el marco de la presente causa, que desde que se fijaron los alimentos provisorios y aún habiéndose ordenado la inhabilitación de su carnet de conductor, el demandado no ha cumplido cabalmente con el pago de los mismos, ya que los importes depositados no ascienden a las sumas de dinero ordenadas, lo cual resulta en la vulneración de derechos de sus hijos menores de edad y el incumplimiento de una orden judicial, que amerita el dictado de una medida que logre conmover la conducta adoptada y le permita tomar conciencia de la imperiosa necesidad de sus hijos de recibir el dinero para solventar los gastos diarios como ser alimentos, vestimenta, útiles escolares, esparcimiento, etc.

“Las medidas cautelares genéricas son un medio idóneo para encontrar las soluciones apropiadas a cada especie particular de vulneración de los derechos personalísimos” (CNFed. Civ. y Com., Sala II, DJ, t. 1992-2, p. 376).

Asimismo, como tutela preventiva las medidas cautelares genéricas se utilizan para neutralizar o impedir perjuicios y/o atenuar los efectos de aquellos que se encuentran en vías de ejecución. Este derecho a la prevención, adquiere mayor relevancia cuando se trata de la afectación de los derechos de los niños, por su mayor grado de vulnerabilidad y es responsabilidad del Estado adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la vigencia efectiva de los mismos, removiendo todos los obstáculos y tomando en consideración las particulares condiciones y retos que enfrentan los niños en cada una de las etapas vitales en el goce de sus derechos para el acceso a una vida digna.

Pero independientemente de ello, los primeros responsables de garantizar la vigencia de los derechos de los niños son sus padres, quienes por medio del ejercicio de sus obligaciones parentales deben arbitrar todos los medios a su alcance para que el niño tenga un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

En ese entendimiento, considero que resulta procedente la medida cautelar solicitada por la representante de la actora y ordenar la prohibición del Sr. L. D. V. G. de desfilar en la comparsa “Ara Bera” y de ingresar al Corsódromo “Nolo Alias” a fin de garantizar el cabal cumplimiento por parte del demandado y hasta tanto se acredite en la causa el pago total de los alimentos provisorios adeudados.

En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho de la medida cautelar interpuesta viene dada por la simple circunstancia de que en autos se halla acreditada de modo documental la filiación de los niños y el demandado, y ello deriva en el abanico de derechos que su condición de hijos les confiere. Asimismo, de las constancias de la causa se advierte que el demandado ha sido efectivamente notificado del monto que debe abonar en concepto de alimentos provisorios, sin embargo, no ha dado cumplimiento de modo integral.

Respecto al peligro en la demora no es otra cosa que la urgencia que irroga el desarrollo de la vida cotidiana y la cobertura de las necesidades básicas: vestirse, alimentarse, esparcirse, educarse, etc. Entiendo que no merece mayor abundamiento cuando es claro que este tipo de necesidades no admite dilación alguna en término genéricos, pero aún menos cuando de se trata niños, niñas y adolescentes.

Por lo expuesto y conforme las previsiones de los art. 600 y 602 del CPFNA, resuelvo:

1º) PROHIBIR al Sr. L. D. V. G., DNI Nº … DESFILAR en la Comparsa “Ará Bera” y PROHIBIR el INGRESO del Sr. L. D. V. G., DNI Nº … al Corsódromo “Nolo Alias” hasta tanto se acredite en esta causa el pago total de los alimentos provisorios adeudados.

2º) LIBRAR OFICIO al titular del Corsódromo “Nolo Alias” y a los organizadores de los carnavales correntinos 2024.

3º) Notificar al demandado.

4º) Notificar por Fórum. – Luisa C. Macarrein.

F., J. L. s/infracción ley nº 24.769

Habiendo sido condenado el imputado por la comisión de un delito y acumulada jurídicamente a dichos actuados otra causa seguida a su respecto relacionada a los mismos hechos, se corre traslado por parte del Tribunal Oral en lo Criminal Federal a las partes para que se expidan sobre su situación procesal, manifestando el Fiscal General que el hecho es el mismo que componía la imputación en la que ya posee sentencia firme, indicando corresponde dictar su sobreseimiento, no efectuando presentación alguna la defensa, mientras que el querellante AFIP consideró corresponde proseguir con la presente causa salvo que el Tribunal determinase que se se encuentra reunida la triple identidad requerida en el instituto ne bis in idem, por lo que atento lo postulado por el Fiscal General se declara extinguida la acción penal por cosa juzgada disponiéndose su archivo.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4, diciembre 26-2023. – F., J. L. s/infracción ley nº 24.769 – causa nº FLP 32037862/2013/TO1.

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2023.

Autos y Vistos:

Para resolver en la presente causa Nº 32037862/2013/To1, caratulada: “F., J. L. S/ INF. LEY 24.769”, del registro de este Tribunal;

Y Considerando:

I. Que en el marco de la presente causa, con fecha 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1 resolvió: “CONDENAR a J. L. F., COMO AUTOR penalmente responsable del delito previsto en el art. 2 inc. “a” de la ley 24.769, por la evasión del pago de la suma de $ 4.620.000, correspondiente al impuesto al Valor Agregado del ejercicio anual 2010 y por la evasión del pago del Impuesto a las Ganancias de la suma de $ 7.700.000 del período fiscal 2010, ambos en concurso real; a la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN (ARTÍCULOS 40, 41, 45 y 55 del Código Penal)”.

Sin embargo, con fecha 6 de septiembre de 2019, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación deducido por la defensa de F. contra aquella condena, anuló el juicio oral y la resolución recurrida, y remitió las actuaciones a este Tribunal para ordenar que se acumulen a la causa Nº 3017/2013 y se esté a lo que allí definitivamente se resuelva.

Para así decidir, dicha Sala consideró que: “En efecto, la decisión de llevar a cabo el juicio oral y dictar la sentencia de condena en estas actuaciones, estrechamente vinculadas con otra causa iniciada con anterioridad, donde se investigaban maniobras de mayor complejidad y envergadura, bajo una calificación legal más grave e incompatible con la aquí investigada, vulneró el debido proceso legal, afectó la buena administración de justicia y el principio de investigación integral, condujo ciertamente a la posibilidad de que recaigan sentencias contradictorias y puso en serio peligro de afectación al principio del ne bis in ídem (arts. 8, apartado 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1 in fine del Código Procesal Penal). Si bien como se dijo, aquí el imputado F. fue investigado y condenado por el delito de evasión de impuestos y en la causa nº 3017/13 fue procesado por el delito de lavado de activos de origen ilícito –figuras penales que protegen diferentes bienes jurídicos y exigen diferentes elementos típicos para su configuración–, ambas calificaciones jurídicas se sustentaron en la adquisición de las fracciones de los campos de la provincia de Mendoza en el año 2010” (El resaltado es de la presente).

Asimismo, se agregó que: “Es decir, a partir de la comprobación de que F. intervino en la operación de compra de esos inmuebles, se sostuvo en estas actuaciones que ello implicó la verificación de un incremento patrimonial no justificado que hacía presumir que los fondos utilizados provenían de la actividad gravada de F., que no había sido declarada ante el Fisco para así evadir el pago de sus obligaciones tributarias. En la causa nº 3017/13 esa misma operación de compraventa y cesión de los campos, es investigada como una maniobra llevada a cabo por F., tendiente a lavar activos provenientes de actividad ilícita de L. B. y otros, por haberse probado la inexistencia de una actividad económica o comercial legal de F., su conexión con personas relacionadas a actividades delictivas y la anomalía de la operación realizada”.

Finalmente, se indicó también que: “Toda vez que el fallo debe suceder directa y necesariamente a la realización del debate, no puede considerarse que ni siquiera con su dictado haya precluído la etapa de debate que fue realizada sin respetar el debido proceso, por lo tanto también el debate debe ser anulado”.

II. En tales condiciones fue recibida la presente causa en este Tribunal, siendo que, una vez firme la resolución referida de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, se dispuso su acumulación jurídica a la causa Nº 3017/2013/TO2 y se ordenó estar a lo que se resolviese en el marco del debate oral y público que se venía sustanciando en dichas actuaciones.

Que en esta última causa finalmente por sentencia firme se condenó a J. L. F. a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de tres veces el monto de las operaciones, accesorias legales y costas, por considerarlo penalmente responsable del delito de lavado de activos agravado, en calidad de coautor por los hechos “A” –circuito de expatriación y reingreso de fondos– y “B” –adquisición de la estancia “El Carrizalejo” en la provincia de Mendoza– y en carácter de autor por el hecho “N” –adquisición del departamento ubicado en la Av. del Libertador …, piso 23, de esta ciudad–, todos los cuales concurrían materialmente entre sí (ver sentencias del TOF4 del 26 de abril de 2021y la Sala IV CFCP de fecha 28 de febrero de 2023).

De tal modo, el pasado 12 de octubre, considerando que la sentencia dictada en la causa Nº 3017/2013/To2 respecto del encausado J. L. F. había adquirido firmeza, se corrió traslado a las partes acusadoras a fin de que se expidiesen respecto de la situación procesal del nombrado en estas actuaciones.

III. Así las cosas, el Sr. Fiscal General interviniente manifestó que el hecho denominado “B” por el que fuera condenado F. en la causa Nº 3017/2013/To2 era el mismo que componía la imputación en la presente causa, la cual había sido acumulada a la espera de las resultas del juicio.

Por lo tanto, entendió que toda vez que el evento relacionado con la compra/venta de los campos se trataba de un mismo acontecimiento histórico, cuyo juzgamiento había resultado en una condena, ya firme, mediante las resoluciones recaídas en el marco de la causa nº 3017/2013/TO2, es que correspondía sobreseer a J. L. F. en la presente causa, lo que así solicitó.

IV. Por su parte, debemos resaltar que, con fecha 26 de octubre del corriente año, se corrió vista a la defensa de F., a los mismos fines, siendo que esa parte no realizó presentación alguna.

V. Asimismo, debemos mencionar que, con fecha 31 de octubre pasado –fuera del término legal–, los representantes de la AFIP, en su rol de querellantes, realizaron una presentación en contestación a la vista oportunamente dispuesta.

En la misma, refirieron que correspondía mantener incólume la determinación de que la imputación efectuada en el presente expediente resultaba más compleja y divergente de la mera aplicación de fondos de origen ilícito por la cual el imputado F. fuera condenado en la causa nº 3017/2013, ya que la particular modalidad de evasión imputada abarcó a su respecto, el despliegue no solo de conductas activas sino de omisiones voluntarias que afectaron a la Hacienda Pública.

Así, expusieron que si bien ambas imputaciones tenían puntos de contacto, la de evasión resultaba más compleja, y podría no identificarse plenamente con los hechos que se le habían imputado en la causa nº 3017/2013, toda vez que antes, durante y después de la compra/venta de los campos se desplegaron una serie de conductas con la finalidad de no ingresar los gravámenes nacionales derivados de tal operatoria económica, las que eran parte integral y constituyente de los delitos de evasión tributaria imputados.

Por ello, entendieron que correspondía proseguir con la presente imputación, salvo que este Tribunal determinase, en base a lo sustanciado en el debate de la causa nº 3017/2013 –respecto del que indicaron que esa representación no había participado–, que se encontraba reunida la triple identidad requerida por el instituto del ne bis in idem.

VI. Los Dres. Néstor Guillermo Costabel y Jorge Luciano Gorini dijeron:

Ahora bien, puestos a resolver la situación de J. L. F. en la presente causa, debemos resaltar que, conforme se desprende del requerimiento fiscal de elevación a juicio, se le imputó al nombrado la “evasión del pago de la suma de $4.620.000, correspondiente al Impuesto al Valor Agregado del ejercicio anual 2010, y por la evasión de pago del Impuesto a las Ganancias de la suma de $7.700.000, del período fiscal 2010, a cuyo ingreso se habría encontrado obligado el mencionado contribuyente [artículo 2 inciso a) de la ley 24.769]; a título de autor penalmente responsable (artículo 45 del Código Penal)”.

En cuanto al modo de ejecución de tal ilícito, la acusación fiscal sostuvo que: “Durante la inspección, la AFIP advirtió la existencia de contratos de compraventa y cesión de derechos, del 16 de diciembre de 2010, mediante los cuales el señor F. presentaba la calidad de adquirente en comisión de fracciones de campo ubicadas en la Provincia de Mendoza, por un monto de do?lares estadounidenses 5.000.000, abonados en efectivo (…) El 21 de diciembre de 2012, el señor F. procede a realizar escrituras traslativas de dominio en su favor sobre los mismos inmuebles (documentación obrante a fs. 250/268). El mismo día, ante el mismo notario, F. enajena a su vez tales bienes al señor R. J. E., por un monto de U$S 1.800.000. Los inmuebles se encuentran inscriptos en el Registro de la Propiedad de la Provincia de Mendoza bajo matrículas 380888/14; 325582/15; 383715/15; 380885/15 y 325581/15”.

Agregó que: “La circunstancia de no identificarse ningún comitente al tiempo de celebrarse los primeros contratos (16/12/2010), y el hecho de que luego se escrituraran los bienes directamente a nombre de F. (21/12/2012), en forma previa a la transmisión en favor de E., permite concluir que las adquisiciones fueron realizadas por F. por su propia cuenta, habiéndosele otorgado la posesión material y efectiva de los bienes. Así las cosas, la AFIP advirtió la falta de justificación al incremento patrimonial que significó para el imputado F. la adquisición de los cinco inmuebles mencionados, por lo cual infirió, en los términos del artículo 18 inciso f) de la ley 11.683, que los fondos con los cuales efectuó esas adquisiciones provenían de ingresos no declarados por el nombrado. Por este motivo, determinó de oficio la deuda de F. con relación al Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado derivado de los ingresos no declarados con los cuales el nombrado adquirió los inmuebles mencionados”

Así, concluyó la acusación que: “los ajustes mencionados, evaluados a la luz de la prueba reunida durante la instrucción de la presente causa permiten concluir que F. omitió declarar en relación con el Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2010 los ingresos aludidos y el débito fiscal en el Impuesto al Valor Agregado de los períodos fiscales integrantes del ejercicio anual 2010 generado a través de los servicios de asesoramiento con cuya contraprestación habría adquirido los mencionados inmuebles”.

VII. Por su parte, debemos indicar que en el marco de la causa Nº 3017/2013/To2, F. fue condenado –en lo que aquí interesa– por el denominado hecho “B”, en virtud del que se tuvo por acreditado que: “… con fecha 16 de diciembre de 2010 L. A. B. y J. L. F. aplicaron fondos de origen ilícito provistos por el primero de los nombrados, para llevar a cabo una compleja operatoria inmobiliaria consistente en la adquisición de cinco bienes inmuebles ubicados en el departamento de Tunuyán, provincia de Mendoza, que en su conjunto forman una estancia denominada “El Carrizalejo”, con un total aproximado de 3.600 hectáreas, la cual era propiedad de J. C. S. de A. y de la firma “La Casa del Bermejo S.A.” –la que a su vez pertenecía al mismo S. de A.–. La operación en cuestión se llevó a cabo por la suma de cinco millones de dólares estadounidenses, los que fueron pagados en efectivo por J. L. F. en el acto de escrituración. En este sentido, F. llevó a cabo la compra en comisión a efectos de que el real adquiriente de la propiedad –L. A. B.– permanezca oculto. Finalmente, dicho inmueble fue enajenado por J. L. F. a R. E. en el mes de diciembre de 2012 por una suma muchísimo menor”.

VIII. En este contexto, corresponde mencionar que si bien la garantía de prohibición de persecución penal múltiple no fue prevista originariamente en forma expresa por nuestra Constitución Nacional, con arreglo a su artículo 33, se la ha reconocido como una de las garantías no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho (conf. Maier, Julio, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, primera edición, Ad-Hoc, pág. 560).

Sin embargo, a partir de la incorporación de los diversos instrumentos internacional de derecho humanos incorporados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, dicha garantía ha quedado expresamente prevista en el art. 8, inc. 4 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el art. 14, inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por su parte, el art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación dispone que: “Nadie podrá ser (…) perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que: “… la garantía constitucional examinada protege a los individuos contra la doble persecución por un mismo hecho sin importar los diversos encuadramientos que se pueden efectuar respecto de aquél” (Fallos: 319:43).

En esa misma línea, se ha expuesto que: “La garantía del ne bis in idem se dirige a respetar al individuo que ya ha sufrido la persecución del Estado contra la reiteración del ejercicio de la pretensión punitiva ya sea en un proceso concluido o en trámite. Una interpretación amplia del principio de ne bis in idem conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino a la prohibición de un proceso por el mismo hecho, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido (Fallos: 321:2826; 330:1016 y 1049). Así es que la Corte afirmó que resultaba evidente la violación a esta garantía cuando se pretendió mantener la vigencia del mismo hecho –toma de una dependencia policial con la finalidad de concretar el robo a un banco– so pretexto de un diverso encuadramiento legal (Fallos: 330:1016). (…) Se ha señalado que las garantías constitucionales de la cosa juzgada y del ne bis in idem se encuentran íntimamente relacionadas y se ha basado la garantía de la cosa juzgada en dos fundamentos: “lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal” y conformar “uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica” (Fallos: 345:440). En el caso, la prohibición se encuentra configurada porque concurren las tres identidades clásicas: eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad de objeto de persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de persecución) (Fallos: 345:440; voto de los jueces Fayt y López en Fallos: 326:2805). La inmunidad del ne bis in ídem atiende a la identidad del hecho de la persecución, antes que a la identidad de delitos, porque un modo frecuente de intentar eludir la prohibición lo constituyen las variaciones sucesivas de las subsunciones jurídicas de un mismo hecho como objeto del proceso” (Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, Causa FCB 5650/2014/TO2/12/CFC7, Registro 809/23, de fecha 13 de julio de 2023. Los destacados son de la presente).

IX. Ahora bien, bajo tales premisas, corresponde analizar la situación procesal de J. L. F. en el marco de las presentes actuaciones.

En primer lugar, cabe destacar que no existe ningún tipo de duda respecto de la concurrencia de las identidades en la persona y en la causa, ya que tanto la presente como el expediente Nº 3017/2013/To2, son procesos con pretensión punitiva respecto del nombrado F.

Con respecto a la concurrencia de la identidad en el objeto, habremos de compartir la postura expuesta tanto por el Sr. Fiscal General interviniente, como también, por parte de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en su resolución de fecha 6 de septiembre de 2019.

En este sentido, de lo desarrollado en los puntos que preceden, se vislumbra que tanto la presente causa como el denominado hecho “B” de la causa Nº 3017/2013/To2 se centraron en el mismo suceso fáctico, esto es, la adquisición del campo “El Carrizalejo” por parte del encausado F.

Así las cosas, en la presente causa, la AFIP advirtió la falta de justificación al incremento patrimonial que significó para el imputado F. la adquisición de los cinco inmuebles que conformaban el campo mencionado, y por ese motivo, determinó de oficio la deuda de F. con relación al Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado derivado de los ingresos no declarados con los cuales el nombrado adquirió los inmuebles mencionados.

Por su parte, esa misma adquisición del campo en cuestión, fue imputada en la causa Nº 3017/2013/To2 como la aplicación de fondos de origen delictivo que habían sido provistos por L. A. B., a fin de ingresarlos en el mercado bajo apariencia de licitud.

Es decir, a partir de la adquisición, con fecha 16 de diciembre de 2010, de los cinco bienes inmuebles ubicados en el departamento de Tunuyán, provincia de Mendoza, que en su conjunto formaban la estancia denominada “El Carrizalejo”, a F. se le imputó, por un lado, un aumento patrimonial injustificado que llevó a que se le reclamara una deuda tributaria derivada de esos ingresos no declarados, y por otro, una maniobra de canalización de fondos ilícitos de un tercero.

De hecho, tal como lo destacó la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, dicha imputaciones no sólo versan sobre el mismo suceso fáctico, sino que, incluso, son contradictorias entre sí.

En este sentido, debemos referir que, sin perjuicio de haber hecho su presentación en forma extemporáneamente, los representantes de la AFIP no aportan ningún elemento novedoso que controvierta las consideraciones expuestas por la acusación pública y tampoco aquellas consideraciones efectuadas por la propia Cámara Federal de Casación Penal, destacándose, además, que ese mismo organismo (AFIP) intervino como parte querellante en la causa Nº 3017/2013/To2 y formuló acusación por el hecho mencionado.

Es que la inmunidad del ne bis in ídem atiende a la identidad del hecho de la persecución, antes que a la identidad de delitos, porque un modo frecuente de intentar eludir la prohibición lo constituyen las variaciones sucesivas de las subsunciones jurídicas de un mismo hecho como objeto del proceso.

En definitiva, habiendo sido juzgado el encartado F. por dicha adquisición en el marco de un juicio oral y público celebrado en la causa Nº 3017/2013/To2, a partir del cual fuera condenado por ser considerado penalmente responsable, y toda vez que dicha sentencia adquirió firmeza a su respecto, es que el reproche penal por tal suceso ha obtenido la calidad de cosa juzgada y, por tanto, impide que el imputado vuelva a ser sometido a la posibilidad de obtener un nuevo reproche penal por ese mismo hecho.

Por ende, es que habrá de declararse extinguida la acción penal por cosa juzgada, en virtud de su promoción por el mismo suceso fáctico en el marco de la causa Nº 3017/2013/To2, y en resguardo de la garantía constitucional que impide la persecución penal múltiple por un mismo hecho, conforme los parámetros desarrollados en el punto VIII, y, en consecuencia, se dispondrá el archivo de las presentes actuaciones, debiendo estarse a la ejecución de la condena dispuesta en aquél expediente.

En relación con este modo de conclusio?n cabe mencionar que: “A los motivos de extinción de la persecución penal regulados en el CP, sólo es posible agregarles la cosa juzgada –motivo no mencionado por la ley–, debido al principio constitucional ne bis in ídem, que lo implica” (Maier, Julio, “Derecho Procesal Penal”, Tomo III, primera edición, Editorial Ad-hoc, 2015).

Tal es nuestro voto.

X. La Dra. María Gabriela López Iñiguez dijo:

Que adhiero, en lo sustancial, a lo expuesto por mis colegas preopinantes y coincido en la solución propuesta.

Sin perjuicio de lo cual, para mayor claridad, dejo asentado que esta postura de mi parte se ciñe exclusivamente a este tramo (TO1) de la causa 32037862/2013, en tanto se circunscribe a la comisión del delito de defraudación tributaria por parte de J. L. F. al haber adquirido en diciembre de 2010 las fracciones de campo que conforman la estancia “El Carrizalejo”.

Lo expuesto cobra especial relevancia al advertir que esta misma causa 32037862/2013 contiene otro tramo (TO 3), vinculado con la comisión también por parte del imputado F. del delito de insolvencia fiscal fraudulenta, tras la venta de dicha estancia en favor de R. J. E. en el mes de diciembre de 2012, que, eventualmente, exigirá un análisis sustancialmente diverso de mi parte.

Tal es mi voto.

Por todo ello, es que de conformidad con lo postulado por el Sr. Fiscal General, es que el Tribunal RESUELVE:

DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL POR COSA JUZGADA, en virtud de su promoción por el mismo suceso fáctico en el marco de la causa Nº 3017/2013/To2, en base a las consideraciones expuestas precedentemente y, en consecuencia, DISPONER EL ARCHIVO de las presentes actuaciones, debiendo estarse a la ejecución de la condena dispuesta en aquél expediente (art. 59 del C.P., art. 1 del C.P.P.N. y art. 8, inc. 4 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el art. 14, inc. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Regístrese, notifíquese y, firme que sea, archívese. – Jorge Luciano Gorini. – Néstor Guillermo Costabel. – María Gabriela López Iñiguez (por su voto) (Sec.: Ignacio Canero).

G., P. J. s/incidente de nulidad

Plantea la defensa del encausado ente el T.O.C.F. la nulidad del requerimiento de elevación a juicio de las querellas y del M.P.F. manifestando que no se acreditó la existencia de ningún hecho delictivo ni la existencia de pruebas que incriminen a su pupilo, siendo requerido sólo por una calificación legal sin detallarse circunstancias de modo, tiempo y lugar del supuesto ilícito, restando además prueba por producir por lo que reclama también vuelvan los autos a la instancia anterior, todo lo cual imposibilita a su criterio el ejercicio del derecho de defensa, a lo que no se hace lugar pues se trata además de planteos ya efectuados y rechazados.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 7, diciembre 19-2023. – G., P. J. s/incidente de nulidad – Causa nº CFP 13816/2018/TO1/296.

Buenos Aires, 19 de diciembre de 2023.

Autos y Vistos:

Para resolver en el presente incidente de nulidad Nº 13816/2018/TO1/296, formado en la causa Nº 13816/2018/TO1 del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 7, con relación al planteo incoado por la defensa del acusado P. J. G.

Y Considerando

I. Que, en el plazo previsto por el art. 354 del CPPN, la defensa de P. J. G. planteó la nulidad “del requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público y las querellas respecto de nuestro asistido y se remitan los autos a primera instancia para realizar las diligencias pendientes de producción y un nuevo requerimiento completo que permita el ejercicio del derecho de defensa de esta parte de conformidad con los arts. 8.2.b) y 8.2.f) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y 166 .1, 1702, 340 y ccdts. del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN)”.

En esa dirección, expresó “los requerimientos de elevación son nulos porque no acreditan la existencia de ningún hecho delictivo atribuido a nuestro asistido ni tampoco indican ninguna prueba que permita atribuirle alguna responsabilidad criminal lo que imposibilita el ejercicio del derecho de defensa. Ni los requerimientos de los acusadores ni el auto de elevación del juez se encuentran motivados (art. 693 y 1234 del CPPN) incumpliendo los requisitos mínimos establecidos por los arts. 3475 y 3516 del CPPN (violando las garantías establecidas por el art. 18 de la Constitución Nacional y los incisos b) y f) del art. 8.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)”.

Aclaró que “si bien la nulidad fue oportunamente denunciada en la instancia anterior el Tribunal omitió su tratamiento y resolución (art. 170 de CPPN) no obstante las numerosas presentaciones realizadas al efecto con el fin de obtener una resolución absolutoria en un plazo razonable (art. 8 CADH)”.

Entendió que “el Sr. P. J. G., en violación al principio de inocencia, debe afrontar un juicio oral sin conocer el hecho que se le imputa lo que repugna el concepto de un juicio previo sustanciado conforme a las disposiciones de la ley procesal. Esta parte se ve impedida de ofrecer prueba útil para la defensa de G. pues se ha invertido la carga de la prueba y esta parte debe ‘defenderse’ de una calificación y no de un hecho concreto. Resulta imposible en esta instancia ofrecer elementos de prueba para acreditar la inexistencia de un hecho cuya existencia ni siquiera está determinada y no cuenta con ninguna precisión que permita su identificación”.

Realizó una valoración de los dichos de los acusados W. y C., de lo expuesto por G. al prestar declaración indagatoria, de auto de procesamiento y su confirmación parcial, de los requerimientos de elevación a juicio y del auto de elevación a juicio.

Consideró luego que “debe existir un conjunto probatorio más allá de los dichos del supuesto arrepentido. Eso es precisamente lo que se cuestionó. La inexistencia de ese conjunto probatorio hace imposible el ejercicio del derecho de defensa y constituye una violación al principio de inocencia. Se invierte ilegalmente la carga de la prueba”.

Entendió que “el Sr. G. fue elevado a juicio sin conocer el hecho que se le imputa (si conoce la calificación, pero no el hecho concreto) ya que no se le ha detallado ni siquiera mínimamente las circunstancias de modo tiempo y lugar en que habría cometido un supuesto ilícito. Únicamente existe una imputación vaga e imprecisa de dos imputados que pretenden mejorar su posición frente a una condena y que no aportan ningún elemento de prueba para sostener sus dichos con respecto a nuestro asistido”.

Concluyó que “frente a la posibilidad de enfrentar un debate oral, esta defensa no puede precisar en este estado del proceso el hecho concreto que se le imputa a nuestro defendido, y las circunstancias que lo rodean para poder ejercer su defensa. No sabemos a) cuándo habría tenido lugar el supuesto cohecho; b) que monto entiende el Tribunal que se habría pagado; c) con que objeto; y d) cual es la prueba que permite inferirlo (además de las indagatorias de dos personas que admiten haber delinquido y mostraron notables ‘lagunas’ selectivas en su memoria)”. Agregando que “tampoco se comprobó mínimamente los dichos de nuestro asistido al momento de prestar declaración indagatoria. No se llevó a cabo ni una sola de las medidas de prueba solicitadas por esta parte. En su declaración indagatoria además de negar el hecho imputado explicó obra por obra cómo ocurrieron los hechos y porque resulta imposible sostener que P. J. G. hubiese pagado dinero alguno al Sr. C.” y que “tampoco se permitió a nuestro defendido poder confrontar con quien le imputa un delito en una declaración hecha por un reconocido mentiroso”.

Solicitó “se haga lugar a mínimas medidas de prueba que permitirán acreditar la nulidad aquí planteada ya que se impide a esta defensa ejercer el derecho de defensa de nuestro asistido… se cite a prestar declaración testimonial o en el marco de la ley 27.304 a los Sres. C. W. y E. C., y se los interrogue respecto a las menciones realizadas sobre la firma Fontana Nicastro y/o P. J. G.”.

Realizó “expresa reserva de ocurrir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del recurso extraordinario previsto en el art. 14 y 15 de la ley 48” y peticionó finalmente “se disponga la nulidad tanto de los requerimientos de elevación a juicio, como de la clausura del sumario y su elevación en lo que al Sr. P. J. G. respecta”.

II. Se corrió vista de la petición a las partes acusadoras.

El 12 de diciembre pasado, la Sra. Fiscal postuló el rechazo de la nulidad planteada.

Observó en ese sentido que “(i) ni los requerimientos de elevación a juicio se apartaron de las previsiones contenidas en el ordenamiento adjetivo, (ii) ni hubo indeterminación del hecho que afectara del derecho defensa, y (iii) ni la acusación se sostuvo únicamente con los dichos de quienes prestaron declaración como imputados colaboradores”.

Consideró que “las piezas cuestionadas (fs. 10201/10488) contienen todos los datos y elementos mínimos necesarios para que el imputado pudiera conocer los pormenores de la conducta endilgada, extremos que a su vez se condicen con aquella atribuida en oportunidad de su indagatoria en el marco de la cual ejerció su derecho de defensa… cada una de esas piezas se hizo expresa mención a la totalidad de los elementos de juicio sobre los cuales se sostuvo la pretensión. Y en ese marco las partes acusadoras consideraron que el imputado P. J. G. debe responder por el delito de cohecho activo en los términos del artículo 258 del Código Penal”.

Entendió que “todo lo relativo al comportamiento atribuido –las razones, modalidad, intermediario, destino y finalidad de las entregas de dinero– ha integrado el acto. Y también las empresas beneficiarias –entre las que aparece aquella vinculada con el imputado– en razón de los pagos ilegales efectuados. Lo mismo en cuanto a la organización criminal, la estructura y sus integrantes –los funcionarios y empresarios–, su sostenimiento en el tiempo, los contornos y su objeto –recaudación– y la finalidad del esquema –enriquecimiento y comisión de otros delitos–. Todo ello formó parte de la acusación, lo que le permitió a la parte –y le permite ahora en esta instancia– conocer los eventos objeto de reproche y en consecuencia ejercer su derecho de defensa con relación a todo aquello… los requerimientos de elevación a juicio no solo contienen los datos del imputado –extremo cumplido que también hace a la observancia de los requisitos del acto– sino también incluyen las características de los hechos enrostrados donde se describe la maniobra ilícita atribuida y la intervención de G. con su calificación legal”. Agregó: “Y también los fundamentos jurídicos y probatorios que llevaron a su consideración. No solo con los dichos de quienes han prestado declaración como imputados colaboradores –tal como erradamente sostuvo la defensa– sino además –y sólo a título de enunciar este respuesta– con informes, registros de comunicaciones, resultados de procedimientos y las constancias relativas a las obras con intervención de la empresa vinculada –Fontana Nicastro SA–, entre otros elementos. Todo ello concatenado a su vez con lo declarado por el imputado G. en línea con la hipótesis delictiva atribuida”.

Consideró que “no se observa cuál es el defecto alegado por la parte, si por caso fuera al ejercicio de una defensa, al advertirse que tanto el imputado asi? como también su asistencia técnica han podido conocer a lo largo de todo el proceso los detalles del suceso que se le atribuyó y ejercer así ampliamente sus derechos –entre ellos también el de oponerse a la acusación y aportar o proponer prueba tal como surge de su declaración indagatoria, al igual que los planteos, posiciones y/o recursos presentados durante el proceso. Esa defensa, como otras, contrarrestó la intimación y otorgó su hipótesis y la explicó. Que no se haya receptado su posición no significa que los hechos no se encuentren suficientemente circunstanciados o haya sido lesivamente incompleta. Como tampoco implica desconocer la explicación. Esto responde, sencillamente, al acto de contradicción –propio del debate– y tal, entonces, el factor decisivo a los fines de esta cuestión”.

Concluyó así que “los requerimientos de elevación a juicio han cumplido con las exigencias previstas en el art. 347 del CPPN… la defensa ha podido conocer el hecho y ejercer cabalmente las funciones propias de su ministerio. En consecuencia, la pretendida nulidad de las piezas acusatorias aludidas debe rechazarse”.

Agregó que “los agravios alegados por la parte ya fueron introducidos –y rechazados– con anterioridad. Similares argumentos fueron utilizados al momento de recurrir el auto de procesamiento, a la postre confirmado por la Alzada de la instancia anterior en lo relativo a las circunstancias que integran la acusación (CFP 13816/2018/197/CA12 Rta. 29/10/19, con aclaratoria en CFP 13816/2018/197/CA12, Rta. 11/11/19 y rechazo de queja por casación denegada en CFP 13816/2018/253 /RH24 Rta. 20/09/20). Y también al oponerse en los términos del artículo 349 del CPPN que –aunque la parte omitió revelar– fueron resueltos –en negativa– en el auto de clausura (el 30/12/19), además de rechazarse luego sus pretensiones recursivas (CFP13816/2018/274/RH38, el 12/08/20). En definitiva. La parte proyecta ahora su posición en disconformidad con la valoración de la prueba realizada por la acusación –y jueces de otras instancias que sobre el asunto se pronunciaron con anterioridad– que a la luz de las consideraciones ya mencionadas aparece infundada y en contraposición al principio de progresividad y preclusión de los actos del proceso”.

Mencionó además que “cualquier valoración que la defensa quisiera hacer de los elementos de juicio en esta etapa intermedia –como las críticas efectuadas respecto del contenido de las declaraciones de C. W. y E. C.– y/o de todo aquello que a su entender pudiera llevar a descartar la intervención del imputado G. no resulta propio del planteo ni de esta instancia sino sujeto a lo que pudiera resultar del debate” y que “la apertura a prueba que solicitó a los efectos de resolver la presente incidencia no hace otra cosa más que cosa más que convalidar tanto la impertinencia del remedio articulado como también lo que esta Fiscalía General pretende que es la realización del debate, ámbito natural éste –y no la vía incidental– donde la parte podrá probar su tesis desvinculatoria”.

Solicitó en consecuencia “rechacen, en todo, las pretensiones introducidas por la defensa” y que “no habiendo razones para apartarse del principio general, corresponde aplicar –junto al rechazo– costas en la instancia (art. 531, CPPN)”.

También dio respuesta a la vista la Unidad de Información Financiera el 13 de diciembre pasado, entendiendo que “se encuentra agotada la instancia del art. 354 del C.P.P.N., y la defensa de G. sin ningún sustento fáctico, probatorio ni dogmático que dé cuenta de posibles afectaciones de garantías constitucionales, pretende convencer a VE de aplicar la máxima sanción procesal, como es la nulidad”.

Citó jurisprudencia y consideró que “los esfuerzos de la defensa de P. J. G. marcan una disconformidad por el criterio alcanzado por el Juez de grado, pero no logra establecer con claridad cuáles serían los gravámenes irreparables en relación al objeto del proceso y las garantías constitucionales. Sin perjuicio de ello, se insiste en que la causa ya se encuentra elevada a juicio, con radicación ante vuestro Tribunal, donde todas las partes ya han ofrecido prueba, y las argumentaciones esbozadas por dicha defensa han perdido actualidad y se refieren a cuestiones de hecho y prueba que deberán ser sustanciadas en el marco de la amplitud probatoria del juicio oral a realizarse”.

Solicitó que se rechace la nulidad planteada.

El señor juez Enrique Méndez Signori dijo:

Planteadas como han quedado las cosas, adelantaré que, a mi juicio, la pretensión del incidentista no habrá de encontrar favorable acogida.

Al respecto, es dable destacar que los actos serán nulos sólo cuando no se hubiesen observado disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art. 166 CPPN), entendiéndose también así aquellas disposiciones generales mencionadas en el art. 167 del ordenamiento ritual. En ese sentido, es claro que la nulidad propiciada no puede prosperar, ya que los actos procesales cuestionados no han omitido ninguna forma que merezca tal remedio procesal, ni aquellas generales contempladas en el art. 167 del CPPN, menos aún las aludidas en el segundo párrafo del art. 168 CPPN.

Considero que, si bien se ha seleccionado la vía de la nulidad para cuestionar la validez “del requerimiento de elevación a juicio formulado por el Ministerio Público y las querellas”, se pretende un análisis sobre los hechos materia de investigación y una valoración de los elementos probatorios tenidos en cuenta por los acusadores hasta el momento, lo que tendrá lugar –de acuerdo con las reglas que rigen este procedimiento– en oportunidad de celebrarse el debate oral y público.

No puedo soslayar que la petición reviste similitudes con la recientemente resuelta en el marco del incidente conexo CFP 13816/2018/TO1/293, merced a lo cual habré de replicar algunos de los argumentos allí expuestos.

Así, dado que se ha puesto en tela de juicio la validez de un acto procesal, es oportuno recordar que “…acto válido es el que reuniendo todos los elementos o requisitos nominados por la ley, encuéntrase jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella abstractamente le asigna a su especie: inválido es el que por defecto de tales elementos o requisitos está inhabilitado para lograrlos” y citando a Maier, el autor agrega que “…la nulidad… es una consecuencia jurídica… expresa inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas que se propuso el agente…” (Carlos Creus, Invalidez de los actos procesales penales, Editorial Astrea, año 1995. pág. 1).

Desde tal perspectiva, los requerimientos de elevación a juicio formulados tanto por la Fiscalía como por la parte querellante, según mi criterio, cumplen con la manda del art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación, así como del 69 del mismo cuerpo legal en el caso del fiscal –independientemente de que se coincida o no con la decisión allí adoptados y los estilos de quienes los suscribieron–.

En efecto, corresponde recordar que el artículo 347 del código de rito prevé que el requerimiento de elevación a juicio deberá contener “bajo pena de nulidad” –entre otras cosas– una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en los que se funda. El requerimiento de elevación a juicio proporciona, según Francisco D’Albora, la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse en el debate. (“Código Procesal Penal de la Nación”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, cuarta edición, pág. 605).

En este sentido, no debe perderse de vista que en “…esta etapa procesal no se exige un estado de certeza, sino que se trata de un juicio de probabilidad acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la participación de cada uno de los imputados en éste, tratándose pues de la valoración de los elementos probatorios suficientes para producir probabilidad aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio” (conf, Clariá Olmedo, J.A., “Derecho Procesal Penal”, Lerner Editora, Córdoba, 1985, pag. 612).

A ello cabe agregar que “la ausencia de una concreta pretensión punitiva que recién se formalizará en la instancia que marca el art. 393 ha permitido sostener que consiste en una acusación incompleta y provisional, que sirve para delimitar sólo los aspectos subjetivo y objetivo de la imputación, integrándose plenamente recién en aquella oportunidad si el acusador mantiene su pretensión añadiendo la solicitud de aplicación de pena” (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. 2. Arts. 174/353 ter”, 4ta edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pag. 657).

Desde tal visión, se advierte que los requerimientos de elevación a juicio impugnados por parte de la defensa cumplen con las formalidades exigidas, bajo pena de nulidad, por el art. 347 del CPPN. En ellos, se han reseñado los datos personales del imputado, se ha brindado una breve descripción de los hechos –el atribuido directamente a él y la maniobra global investigada en autos–, la calificación legal que se estimaba les correspondía y cuentan, en mayor o menor medida, con la exposición de los motivos en que se funda la solicitud de elevación de la causa a juicio. De tal modo, el análisis en punto a la efectiva comprobación de la materialidad de los hechos y si la prueba colectada y valorada en esas piezas es suficiente para acreditarlos deviene impertinente en esta instancia, fuera del marco de un debate y excede el del planteo incoado.

En tal sentido, corresponde recordar que en la pieza formulada el 20 de noviembre de 2019, por el Fiscal Federal a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 4, en primer lugar, al describirse los hechos se hizo referencia a una asociación ilícita. Concretamente, refirió: “Tengo por cierto y demostrado que N. G. P., S. F., y S. H. P. integraron una asociación ilícita junto con al menos C. E. F., J. M. D. V., R. B., C. G. E. W., E. C., C. U., N. J. L., R. E. L., J. M. O., O. B. C., G. L. F., G. A. N., J. F. L., y O. A. T., R. R. J., J. P. S. y M. M. A. que desarrolló sus actividades aproximadamente desde el mes de mayo del año 2003 y hasta el mes de noviembre del año 2015, y cuya finalidad fue organizar un sistema de recaudación de fondos para recibir dinero ilícito con el fin de enriquecerse ilegalmente y de utilizar parte de esos fondos en la comisión de otros delitos. Con relación a N. G. P., por entonces Administrador General de la Dirección Nacional de Vialidad; S. F. otrora Gerente de Obras y Servicios Viales y Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad; y S. H. P., ex Gerente de Administración de la Dirección Nacional de Vialidad, se encuentra acreditada su intervención en dicha asociación ilícita en carácter de miembros, rol que desplegaron desarrollando acciones tendientes a concretar la recaudación de fondos ilícitos vinculados con las obras públicas civiles adjudicadas en el marco de la Dirección Nacional de Vialidad, y pagados, en representación de las distintas empresas, por las personas que seguidamente se enumerarán, a E. C. en las oficinas pertenecientes al nombrado, entre ellas, aquellas ubicadas sucesivamente en el edificio de Maipú Nº 311, y en Manuela Sáenz 323, piso 7, oficina 703, de esta ciudad”.

A su vez, el Sr. Fiscal de instrucción describió otros hechos bajo el título de “cohechos activos” –entre los que se encontraban aquellos en los que involucró al nombrado G.– de la siguiente manera: “P. J. G.. La prueba reunida permite afirmar que P. J. G. por la empresa FONANA NICASTRO SA, en carácter de coautor, intervino en la entrega de sumas de dinero a C. E. F., J. M. D. V. y J. F. L.; a través de la interpósita persona de E. C., con el fin de que los funcionarios que integraron la asociación ilícita descripta en el punto III.A hicieran o dejaran de hacer algo atinente a sus funciones en beneficio de dicha empresa”.

En aquel requerimiento luego de reseñarse la prueba en el punto IV titulado “LA PRUEBA”, se realizó la correspondiente valoración en el punto VII, en el que se efectuaron consideraciones generales y luego particulares.

Por los hechos reseñados, la Fiscalía de instrucción entendió que P. J. G. debía responder como coautor del delito de cohecho activo.

Por su parte, la Unidad de Información Financiera, al requerir la elevación a juicio, en el punto que tituló “RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS Y MOTIVOS QUE FUNDAN EL PEDIDO DE ELEVACIÓN” también describió los hechos y los elementos de convicción que, a su criterio daban sustento a los mismos. Así, en primer término, lo que consideró una asociación ilícita, a saber: “…en estas actuaciones, se trata el caso específico de los actos de adjudicación de las obras que se formalizaban por intermedio de resoluciones suscriptas por el entonces Administrador General de la Dirección Nacional de Vialidad, N. P., siendo que cuando se abonaban anticipos financieros, los mismos oscilaban entre el diez y el veinte por ciento del monto ofertado por la obra; y para el supuesto de que en las obras no se efectuaran tales pagos, se establecían montos equivalentes a una determinada cantidad de certificados de obra. En tal sentido, J. M. D. V., a través de los distintos organismos dependientes del ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, fue el responsable de la concreción de este sistema, encomendándole su coordinación a J. F. L. (Secretario de Obras Públicas), y su ejecución a C. G. E. W. (Presidente de la Cámara Argentina de la Construcción), quienes integraron la asociación ilícita en calidad de miembro y organizador respectivamente (cfr. procesamiento dictado en el marco de la causa Nº 9608/2018). En ese orden de ideas, a efectos de lograr la recaudación dineraria, tomó intervención, en un rol sumamente destacable, E. C., aunque este último, también contó con la colaboración de S. F. (Gerente de Obras y Servicios Viales, y Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad), de S. H. P. (Gerente de Administración del mismo organismo), y G. A. N. (funcionario de la Secretaría de Obras Públicas y Subsecretario de Desarrollo Urbano y Vivienda del organismo antes mencionado). Para efectuar los pagos propiamente dichos, es decir, las entregas dinerarias, los responsables de las empresas procedían a concurrir por sí, y/o enviaban a distintos Gerentes o empleados de confianza, a diversas oficinas manejadas por el citado C. (sitas en la calle Maipú 311, piso 2º; Manuela Sáenz 323, piso 7º, oficina “703”; y otra en el pasaje Carabelas, todas de este ámbito capitalino), quien luego procedía a entregar el dinero recaudado, a H. D. M. (Secretario Privado de N. C. K.), en una habitación del Hotel Panamericano, y/o en el edificio ubicado en la calle Uruguay 1306 y Juncal 1411, ambos de esta ciudad. Por otro lado, también podía suceder que ciertos empresarios, por los estrechos vínculos mantenidos con quienes ejercían las directivas de la asociación, efectuaran pagos en forma directa a J. F. L., quien luego procedía a ingresar esas sumas dinerarias a la misma organización. Las empresas que participaban de este sistema, al igual que sus directivos y/o accionistas, junto a las personas que concurrían a efectuar los pagos por las mismas fueron: 1) Helport S.A. (J. M. C. P., E. E., E. H. A. E., J. E. G. C., R. P. y J. M. C.); 2) Benito Roggio e Hijos S.A. (A. B. R. y R. S. S.); 3) José Cartellone Construcciones Civiles S.A. (T. B., M. R. C., J. G. C., G. C. y H. A. K.); 4) JCR S.A. (J. C. R., S. B. R., J. W. O. y J. S. B.); 5) IECSA S.A. (F. M., S. R. A., Á. J. A. C., H. J. S. C. y J. R. G.); 6) Rovella Carranza S.A. (M. L. R.); 7) Esuco S.A. (C. G. E. W., E. A. C. y M. P. G.); 8) Contreras Hermanos S.A. (N. D. S. A.); 9) Luciano S.A. (J. J. L.); 10) José J. Chediack S.A.I.C.A. (J. C. y E. L. K.); 11) Perales Aguiar S.A. (L. G. P. y R. P.); 12) Supercemento S.A.I.C. (J. A., F. E. M., Á. D. G., M. Á. M. y G. H. D. T.); 13) Dycasa S.A. (E. T. H., J. V. F., J. E. G. M. y P. R. P.); 14) Decavial S.A. (M. M. A.y C. G. E. W.); 15) Equimac S.A. (E. H., M. E. S. y S. M.); 16) Coarco S.A. (Á. G. y P. G.); 17) Homaq S.A. (R. H. C. y J. D. C.); 18) Luis Losi S.A. (L. L. y G. P. L.); 19) Cleanosol Argentina S.A. (O. A. S. y G. E.); 20) Panedile Argentina S.A. (H. A. D.); 21) Green S.A. (C. E. A. y C. D. R.); 22) Alquimaq S.R.L. (P. V. P., M. P. P. y A. E. P.); 23) Burgwardt y Cía. S.A. (J. C. B.); 24) CCI Construcciones S.A. (O. E. T. y E. A. C.); 25) Lemiro Pablo Pietroboni S.A. (V. P.); 26) Constructora Dos Arroyos S.A. (J. B. P.); 27) Hidraco S.A. (R. J. O.); 28) Néstor Julio Guerechet S.A. (N. G. y N. J. G.); 29) Vialmani S.A. (L. A.); 30) ICF S.A. (J. Á. C. y J. C.); 31) Mapal S.A. (F. A. P. y J. C. P.); 32) Coprisa S.A. (D. M. Á. y E. C. D.); 33) Covico S.A. (C. A. B. y A. R. D. B.); 34) CN Sapag S.A. (E. E. S.); 35) Paolini Hnos. S.A. (J. J. P. y E. P.); 36) Noroeste Construcciones S.A. (B. P. R. C. y J. V. S.); 37) Conorvial S.A. (P. L. C.); 38) Boetto y Buttigliengo S.A. (M. E. B. y F. J. B.); 39) Mijovi S.R.L. (M. A. S. y J. A. S.); 40) Vial Agro S.A. (P. A. Q.); 41) Marcalba S.A. (A. H. A., B. A. R., I. E. R., A. R. y F. M.); 42) Rovial S.A. (P. L. N.); 43) Construcciones Ivica y Antonio Dumandzic S.A. (I. D. y A. I. D.); 44) Fontana Nicastro S.A. (P. J. G.); 45) Eleprint S.A. (G. A. W.); 46) Maquivial S.A. (A. G.); 47) Coingsa S.A. (M. M. H.); 48) Codi S.A. (P. P. P., L. J. B. P. e H. C. M.); 49) Conevial Constructora e Inversora S.A. (J. C. R.); 50) Vezzato S.A. (J. V. y V. H. V.); 51) José Eleuterio Pitón S.A. (J. L. P. y D. C. P.); 52) Romero Cammisa Construcciones S.A. (M. Á. R. C.); 53) Construcciones Danilo de Pellegrin S.A. (D. de P.); 54) Codistel S.A. (W. M. L.); 55) Obring S.A. (R. G. y F. G.); 56) Concret-Nor S.A. (S. A. G.); 57) Indus S.A. (N. H.); 58) Lo Bruno Estructuras S.A. (R. S. L. B. S.); 59) Martínez y De la Fuente S.A. (A. L. D. la F. y G. S. D. la F.); 60) Estructuras S.A. (A. B.); 61) Glikstein y Cía. S.A. (O. G.); 62) UCSA S.A. (M. S. U.); 63) Grupo Isolux Corsan (J. C. de G. y M. M.); 64) C.P.C. S.A. (O. M. D. S., C. F. D. S., R. P. F., C. N. L. y C. M. L.); 65) Electroingeniería S.A. (O. A. A., G. L. F. y J. G. N.); 66) Vialco S.A. (S. D. S., L. G. M., O. A. A., G. L. F., A. M. y R. A. R.); 67) Sucesión Adelmo Biancalani S.A. (F. D. B., L. H. D. G., C. J. A. –posteriormente designado como Subadministrador General de la Dirección Nacional de Vialidad–, L. B. y J. E. M.); 68) Tel 3 S.A. (H. G. A.); 69) Construmex S.A. (A. R. S. y J. M. S. V.); 70) Industrial y Constructora S.A. (P. D. V.); 71) Creaurban S.A. (J. R. G., Á. J. A. C. y S. R. A.); 72) Vialbaires S.A. (E. M. S.); 73) Austral Construcciones S.A. (J. E. M. y L. B.); 74) CV1 Concesionaria Vial S.A. (O. M. D. S., E. S. R., C. F. D. S., C. M. L., C. N. L. y A. B. R.); 75) H5 S.A. (J. D. C., R. H. C., L. Z. y M. L. R.); 76) Cincovial S.A. (J. R. G., Á. J. A. C. y S. R. A.); 77) Carreteras Centrales de Argentina S.A. (J. C. de G. y R. S. J. S.); 78) Corredor de Integración Pampeana S.A. (C. G. E. W., M. M. A. y N. D. S. A.); 79) Autovía Buenos Aires a los Andes S.A. (T. B., J. G. C., M. R. C., G. C. y M. L. R.); 80) Caminos del Paraná S.A. (E. E., E. H. A. E., R. P., J. M. C. y J. C. R.); 81) Corredor Central S.A. (Á. D. G., J. A. y M. Á. M.); 82) Vialnoa S.A. (R. A. R., O. A. A. y G. L. F.); 83) Rutas del Litoral S.A. (J. C. R. y J. W. O.); y 84) Kank y Costilla S.A. (L. B. y J. E. M.). Asimismo, a los efectos de constatar cuales fueron las contrataciones que estas firmas mantuvieron con el Estado Nacional, pueden apreciarse las constancias obrantes a fs. 3992/3993 y 4403/4431 de la presente causa, y del Anexo nº 1 aportado con fecha 3 de septiembre de 2018, en el marco del incidente nº 71 de la causa nº 9.608/2018, surgen las obras públicas civiles que fueron asignadas por intermedio del sistema antes descripto”.

Posteriormente, con relación al incidentista, se expresó: “Se encuentra acreditado en la presente que P. J. G. en representación de la firma FONTANA NICASTRO S.A. realizó pagos ilegales a funcionarios de la Dirección Nacional de Vialidad. G., quien fuera presidente de la empresa entre los años 2003 y 2015, fue señalado por E. C. como la persona con la cual coordinaba las entregas de dinero ilegal, debiéndose agregar que el arrepentido W. también señaló a la empresa como una de las que formaba parte del sistema de recaudación ilegal. En ocasión de prestar declaración en carácter de arrepentido, E. C. señalo que G. era la persona señalada por parte de la firma FONTANA NICASTRO S.A., haciendo alusión a que ‘el Sr. P. G. viajaba desde la ciudad de La Plata’ para entregarle el dinero ilegal, y que ‘arreglaba todo con él’. El imputado G. declaró a fs. 5284/5301, que recordaba haber visto ‘…una planilla en la que figuraba el nombre de la empresa y un monto que debía ser pagado para obtener una mejora en la periodicidad de los pagos y la velocidad en la aprobación de los certificados de obra presentados que eran necesarios para lograr el cobro ante la Dirección Nacional de Vialidad. Agregando luego que le explicó a C. que necesitaban un lapso de tiempo mayor en orden a poder hacer frente al pedido que le estaban haciendo, ‘…que tenía buena voluntad pero me resultaba imposible hacerlos en ese momento…’. De las probanzas recolectadas surge que P. G. utilizó en el período investigado el abonado telefónico Nro. …, el cual registra comunicaciones con los abonados utilizado por E. C., J. P. S. y S. P. (fs. 1937 del incidente nº 268 de la causa nº 9608/2018), y que la empresa registró el abonado nº …, el cual registra comunicaciones con C. y S. (fs. 3747). Las evidencias que incriminan a G. con los pagos venales son suficientes para avanzar a la siguiente estancia procesal, será allí entonces donde los hechos habrán de dilucidarse con fuerza de verdad, a la vez que, de comprobarse, encontrarán su perfecta definición jurídica y que hoy ha sido traducida por el juez de instrucción bajo los dominios del delito de cohecho, y que esta Querella suscribe”.

En dicha ocasión, en el punto III, la querella estimó que P. J. G. debía responder como “coautor del delito de cohecho activo (arts. 45, 55 y 258 del Código Penal)”.

Sentado ello, no se advierte vicio alguno que haya privado a la parte de conocer acabadamente los hechos que se le atribuyen, la prueba en que se sustenta la imputación y la valoración que de ella han efectuado los acusadores y consecuentemente que se haya conculcado el derecho de defenderse adecuadamente al imputado, o amerite una instancia de apertura a prueba para la resolución del planteo. Ello, como se dijera, sin que implique coincidencia o no con el criterio adoptado, circunstancia que implicaría un indebido adelantamiento de opinión por parte de este tribunal de juicio.

Además, no puede dejar de advertirse que los cuestionamientos a los actos de la instrucción expresados por la parte como fundamento del planteo nulificante guardan similitud con aquellos que motivaron la apelación del auto de procesamiento y la oposición a la elevación a juicio, oportunidad en la que se articuló expresamente la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por idénticos motivos que los ahora planteados. Dichos cuestionamientos fueron resueltos oportunamente (ver auto del 29/10/19 en CFP 13816/2018/197/CA12, del 11/11/19 en CFP 13816/2018/197/CA12, del 20/9/20 en CFP 13816 /2018/253/RH24, del 30/12/19 en CFP 13816/2018 y del 12/8/20 en CFP 13816/2018/274/RH38). La defensa pretende reciclar el mismo planteo enmascarándolo con el rótulo de la nulidad. Al respecto, hemos dicho en legajos conexos que “…realizar en esta instancia un nuevo control sobre un auto respecto al cual la parte ha oportunamente agotado la vía recursiva y que incluso llegó a conocimiento de la Cámara Federal de Casación Penal, implicaría que este Tribunal vuelva sobre lo ya decidido –en legal tiempo y forma– en otras instancias, atentando contra la estabilización del proceso y el ejercicio del legítimo control de un acto de procedimiento, con afectación del interés público comprometido en toda investigación penal” (ver resolución del 30/12/20 en CFP 9608/2018/TO1/98 y del 22/8/23 en CFP 9608/2018/TO1/230).

Así las cosas, como ya lo adelantara, observo que bajo el ropaje de una nulidad el impugnante expone una divergencia de criterio, circunstancia que, en modo alguno resulta idónea para sustentar la tacha de invalidez que predica. En ese orden, cabe recordar que “las nulidades tienen un ámbito de aplicación restrictivo… la nulidad no es un fin en sí misma, requiriendo la producción de un gravamen cierto que lleve a justificar una decisión contraria a la adoptada en la sentencia …” (actual Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa Nº 1785 “Trovato, Francisco Miguel s/ recurso de casación” rta. el 31/05 /2000, reg. 2614).

En consecuencia, conforme se ha expuesto, no se ha verifica en las piezas acusatorias atacadas vicio alguno que haya afectado garantías de raigambre constitucional.

Finalmente, habida cuenta la notoria improcedencia del planteo efectuado, deberán imponerse las costas al incidentista (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Tal es mi voto.

Los Sres. jueces Germán Andrés Castelli y Fernando Canero dijeron:

Que, por compartir en lo sustancial los argumentos expuestos por nuestro colega preopinante, adherimos a la solución propuesta.

Por todo ello, es que el Tribunal;

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al planteo de nulidad efectuado por los Dres. Pablo Maggio y Maximiliano Frola, a cargo de la defensa técnica de P. J. G. el 17 de marzo de 2023, con costas (arts. 166 a 173, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. Notifíquese a los interesados mediante cédulas electrónicas.

En la misma fecha se cumplió. Conste. – Enrique Méndez Signori. – Germán Andrés Castelli. – Fernando Canero (Sec.: Efrain José Grau).

Asociación Civil Portal de Belén c. ENA s/amparo colectivo

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte (*):

I. A fs. 567/578 la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, por mayoría, revocó la providencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, dispuso que se le diera trámite a la acción de amparo promovida por la Asociación Civil Portal de Belén a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 4, 5, 16 y 21 de la ley 27.610, en cuanto establecen el derecho de la persona gestante a la interrupción voluntaria del embarazo.

Para decidir de este modo, el tribunal consideró que correspondía examinar la existencia de “causa o controversia” que habilitara su actuación, aspecto íntimamente ligado a la legitimación procesal de la parte actora y recordó la jurisprudencia sentada por el Alto Tribunal en el sentido de admitir la legitimación activa de asociaciones en defensa de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o intereses individuales homogéneos.

Tras examinar el estatuto social de la entidad y sobre la base de lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional, entendió que se le debía reconocer legitimación activa en representación de los niños no nacidos y no deseados, pues los integrantes del colectivo supuestamente afectado no pueden representarse a sí mismos. Asimismo, consideró que la representación invocada con respecto a las niñas gestantes menores de dieciocho años que pudieran consumir el fármaco Misop200 y a las mujeres gestantes mayores de edad a las que se les entregue el mismo medicamento para su uso fuera de los centros con complejidad obstétrica, también guarda relación estrecha con los fines en general y en particular de la asociación actora. El magistrado que votó en segundo término y conformó la mayoría recordó las consideraciones efectuadas por la Corte en el caso “Halabi” y concluyó, sobre esa base, que en autos se cumple el requisito de “causa judicial” otorgándole suficiente legitimación a la actora.

II. Disconformes con este pronunciamiento, el Fiscal General Interino ante la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba y la Fiscal Federal ante la Unidad Fiscal Especializada de Violencia contra las Mujeres de la Procuración General de la Nación –en representación del Ministerio Público Fiscal de la Nación– interpusieron el recurso extraordinario de fs. 676/693, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional.

En lo sustancial, invocan la facultad de articular esta vía recursiva de forma autónoma a las restantes partes del litigio en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.

Sostienen que la decisión apelada otorga legitimación activa a la actora para entablar una acción de amparo colectivo en clara violación a los arts. 1º, 43 y 116 de la Constitución Nacional, a las leyes 16.986 y 27, art. 2º, desconociendo los lineamientos sentados por la jurisprudencia del Alto Tribunal. Al respecto, señalan que el control encomendado al sistema judicial sobre las funciones ejecutiva y legislativa requiere la existencia de un “caso”, requisito que debe ser observado rigurosamente para preservar el principio de división de poderes.

Expresan que en el sub lite se cuestiona la ley 27.610, ordenamiento que viene a garantizar la vigencia de derechos constitucionales y de aquellos previstos en instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo además una norma de orden público que implementa una política pública trascendente en materia de salud reproductiva, autonomía personal e igualdad. Añade que la ley citada refleja el juicio de ponderación efectuado por el legislador entre el interés en la protección de la vida intrauterina y el derecho de la persona gestante a la autonomía personal, sexual y reproductiva, a la igualdad, a la vida libre de violencias y a la integridad personal, juicio que no puede ser cuestionado en el marco de una causa colectiva, pues su razonabilidad depende de circunstancias concretas, específicas y diversas de cada situación individual.

Por otra parte, recuerdan que en la causa “Halabi” la Corte destacó la necesidad de interpretar en forma armónica los presupuestos de la acción colectiva con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado y señalan que, en el caso, no es posible determinar la constitucionalidad de la ley 27.610 –con los amplios efectos de un proceso colectivo– sin oír previamente, como mínimo, a las personas gestantes protegidas por la ley en cuestión.

III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por la actora, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).

En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).

Sobre la base de lo expuesto y en atención a que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que, por mayoría, admitieron la legitimación de la asociación actora para iniciar esta acción, se impone examinar en primer término tal circunstancia pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).

En atención a que la actora esgrime la defensa del derecho de incidencia colectiva a la vida de los niños por nacer, cabe recordar que la Corte ha señalado que aquella categoría de derechos se encuentra admitida en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional (Fallos: 332:111, causa “Halabi”, considerando 12) y ha reconocido a asociaciones como la actora legitimación para iniciar procesos judiciales colectivos en su defensa (confr. P.361.XLIII, “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales” y U.56.XLIV, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, falladas el 21 de agosto de 2013 y el 6 de marzo de 2014, respectivamente).

Asimismo, destacó el Tribunal que la ausencia de una norma que regule en forma precisa y acabada el efectivo ejercicio de las acciones colectivas no puede dejar sin protección a derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. Por ello, y a los efectos de armonizar garantías sustanciales y procesales con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución Nacional también protege, señaló que la admisión de las acciones colectivas requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común; una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual se destacó que la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (Fallos: 338:29).

Habida cuenta de ello, entiendo que en autos se presenta una homogeneidad fáctica y normativa que hace razonable la promoción de la presente demanda en defensa de los intereses de todos los afectados y justifica el dictado de un pronunciamiento único con efectos expansivos a todo el colectivo involucrado, en tanto se persigue la protección de derechos individuales de una pluralidad relevante de sujetos, existe una conducta única y continuada que lesiona a ese colectivo a partir de la sanción y aplicación de la ley 27.610 y la pretensión se encuentra enfocada en los efectos comunes del problema.

IV. Opino, por lo tanto, que la asociación actora se encuentra legitimada para cuestionar los preceptos contenidos en la ley 27.610 y, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, desisto del recurso deducido por los representantes de este Ministerio Público. Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023. – Laura M. Monti.

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(*) Dictamen de la Procuración General de la Nación. La Corte Suprema aún no ha dictado sentencia.