En la ciudad de Buenos Aires, a los 17 días del mes de abril del año dos mil diecisiete, se reunió la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, integrada por la jueza María Laura Garrigós de Rébori y los jueces Gustavo A. Bruzzone y Luis M. García, asistidos por el secretario de cámara Santiago Alberto López, a fin de resolver el recurso de casación deducido en la causa número 67.784/2014/TO1/CNC5 caratulada B., F. D. y otros s/ robo con armas en grado de tentativa, de la que RESULTA:
1°) El Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 9 condenó a B., F. D., a la pena de dos años y seis meses de prisión y costas procesales, al considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido mediante el empleo de una arma en grado de tentativa, y lo declaró reincidente (conf. fs. 481/481vta. y fs. 483/495, punto dispositivo II). Previo a ello, rechazó el planteo que efectuó la defensa tendiente a que se declare inconstitucional el instituto de la reincidencia (conf. punto dispositivo I).
Los magistrados de juicio tuvieron por
acreditado que el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19:30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.
De tal manera, por temor a la afectación de su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. … de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado … de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga. Reg.Nro. 263/2017 Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados
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2°) Contra dicho pronunciamiento y a tenor de los artículos 456 y 474 del Código Procesal Penal de la Nación, la Defensora Pública Coadyuvante Laura Isabel Ayala, en representación de B., interpuso recurso de casación e inconstitucionalidad a fs. 520/542.
Se agravió en primer término de la valoración de la prueba que se efectuó en la sentencia, a la que catalogó de arbitraria en lo referente a la atribución de autoría a su defendido.
Sucintamente, criticó las conclusiones que los jueces extrajeron a partir de la oportunidad en la que B. decidió prestar declaración indagatoria, y señaló que a diferencia de lo que se sostuvo en el fallo, la damnificada en ningún momento reconoció a los autores del hecho.
Agregó, que la operación compleja de confabulación que para el tribunal a quo tuvo que haber tenido lugar según lo expuesto por B., y en función de lo cual descartó su versión de los hechos, constituyó una mera conjetura y soslayó la posibilidad de que otras personas hubieran entregado los celulares al imputado.
Cuestionó, además, la labor de los policías intervinientes en cuanto omitieron individualizar al ciclista que los alertó de la comisión del hecho, ya que frente al endeble cuadro probatorio reunido, su testimonio era indispensable. Criticó la conclusión del tribunal a-quo acerca de que esa carencia fue irrelevante, porque los cuestionamientos de la defensa se vincularon con la circunstancia de que las víctimas sólo reconocieron como propios a los aparatos, pero no a a los imputados como los autores de la sustracción.
Asimismo, criticó que se hubiera considerado irrelevante la argumentación de la defensa en punto a la imprecisión sobre la determinación del lugar donde se sucedieron los hechos, y desarrolló las razones por las cuales, a su modo de ver, se incurrió en un error al no contemplar que B. pudo encontrarse en un estado de inimputabilidad.
Por otra parte, en la inteligencia de que existió una interpretación analógica in malam parte que trasgredió los principios de legalidad y máxima taxatividad, se agravió por la calificación jurídica otorgada al hecho.
Al respecto, explicó que a su criterio el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por su destino, y que una botella rota no puede considerarse un arma impropia. En sintonía con ello, expuso que teniendo en cuenta la formulación teórica que se realizó en la sentencia en el sentido de que la caracterización como arma está definida por el concreto empleo del elemento y su capacidad objetiva de aumentar el poder ofensivo del agente, tampoco se determinó el modo en que se utilizó ese pico de botella y su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del imputado gracias a su empleo. Este último, en virtud de que no se secuestró el referido elemento. Por estos motivos, postuló que se modifique la asignación jurídica por la de robo en grado de tentativa.
Como último agravio, mantuvo su planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia, por su afectación a a los principios de derecho penal de acto, culpabilidad, proporcionalidad de la pena, ne bis in ídem y de resocialización como fin de la pena.
En términos de oficina se presentó la Defensora Pública María Florencia Hegglin, quien a través de la presentación de fs. 560/567, se mantuvo en la línea trazada por su antecesora, agregando como motivo por el cual también pide que se deje de lado la declaración de reincidencia, la alegación de que se ha aplicado erróneamente el art. 50 CP, con críticas al alcance que se ha otorgado al concepto de cumplimiento parcial de la pena.
3°) Superada la instancia del art. 468 CPPN, el presidente del tribunal llamó autos para sentencia.
Finalizada la respectiva deliberación, el tribunal arribó al siguiente acuerdo.
La jueza María Laura Garrigós de Rébori dijo:
I-) Para una mejor comprensión de los alcances del recurso, cabe recordar que la defensa centró su principal crítica al error en que, a su juicio, incurrió el tribunal oral al señalar a su pupilo como uno de los autores del injusto, y que ningún cuestionamiento esgrimió en lo que concierne a la materialidad del hecho y el secuestro en poder de B. de uno de los celulares momentos antes sustraídos a los damnificados.
Estas últimas circunstancias, vale aclarar, formaron parte de la premisas del pronunciamiento.
Realizada esta salvedad, e ingresando al análisis del primer motivo de agravio, luego de haber escuchado el audio del debate y analizada la prueba que se incorporó por lectura, concluyo que el razonamiento de censura expuesto por la defensa, no logró demostrar el alegado error en que incurrió el tribunal a quo al concluir que el recurrente fue uno de los autores del suceso de autos.
Esto porque, más allá de que coincido con la afirmación de que hubiera sido útil el testimonio del ciclista que alertó al policía Pomo, lo cierto es que ello en modo alguno resta solidez al resto del material probatorio, por cuanto confrontado y evaluado bajo los parámetros de la sana crítica, enseña que el suceso ocurrió conforme se reconstruyó en la sentencia.
Sobre el punto, aprecio que el efectivo policial fue preciso al describir el modo en que tomó conocimiento de que había ocurrido el suceso, y que fue gracias a la información que le aportó el mencionado sujeto que logró individualizar a B. como uno de sus autores, previo incluso a cruzarse con los damnificados. Es decir, no se trató de una detención al azar o antojadiza, sino motivada en que respondía a las características brindadas por aquél.
Ello, unido al secuestro en poder de B. de uno de los aparatos celulares sustraídos a los damnificados, me convence de que existió una correcta interpretación de las pruebas por parte de los magistrados del tribunal oral. Es que la posibilidad de que lo hubiera recibido de otras personas, se diluye ante la circunstancia expuesta y el hecho de que el secuestro se materializó pocos minutos después en las inmediaciones del lugar. Se verificó, así un cúmulo de situaciones probadas que cierran la puerta a otra explicación.
Ante ello, tampoco encuentro razones que llevan a dudar de la labor del personal policial interventor, como pretendió deslizar B. en ocasión de ampliar su declaración indagatoria al señalar que tuvo problemas con Pomo porque se negó a darle parte de lo que recaudaba por su labor como trapito de la zona. Máxime, cuando ninguna prueba avala esta afirmación.
Desde este punto de vista, las alegaciones de la defensa vinculadas con la imprecisión sobre la determinación exacta del lugar donde se materializó la sustracción y que los damnificados en ningún momento individualizaron al recurrente como uno de sus autores son, en mi opinión, insuficientes para desmerecer las conclusiones del tribunal a quo.
En especial cuando, sin perjuicio de señalar que en el fallo se expusieron razonables motivos al explicar por qué ello no fue posible, a saber, que se trató de un entorno parquizado, con cierta imprecisión en la denominación de las arterias que lo recorren y porque los policías y guardaparques tampoco recordaban el nombre ni extensión de las calles, el damnificado siempre contextualizó ese momento en el mismo lugar, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés.
Por otra parte, la recurrente alegó un posible estado de inimputabilidad de B., con sustento en que su particular situación de salud lo lleva a padecer recurrentes episodios de convulsiones y ante los fármacos recetados que según él consumió previo al hecho.
Si bien no desconozco el padecimiento médico de B. del que da cuenta su legajo de salud, la propuesta de la defensa, que lleva a considerar que ello constituye una pauta prácticamente automática para concluir que se encontró impedido de comprender y dirigir sus acciones, tampoco logró convencerme.
Esto porque, dejando de lado por un momento que la ingesta a la que hizo referencia sólo emerge de su descargo y tomando a ese supuesto consumo como verdadero, ante la secuencia en que se tuvo por probado que ocurrió el episodio, coincido con la sentencia en cuanto desechó esta posibilidad bajo el argumento de que ese estado de la conciencia no se compadece con su traslado a pie, el abordaje violento a dos adolescentes, y la portación y manipulación de un trozo de botella.
Por el contrario, el hecho de que se desplazara en modo normal y desarrollara una acción compleja como la descripta, y que luego tomara el recaudo de descartar el aludido pico de botella, vislumbran un control sobre la situación propia de quien domina sus acciones, por lo que la hipótesis esgrimida por la defensa no ha sido corroborada.
II-) La parte recurrente se agravió, además, por la asignación jurídica otorgada al caso ya que, a su criterio, un cuello de botella no puede ser catalogado como un arma.
En mi opinión, lo importante es atender a las circunstancias en que se verificó el uso del instrumento, dado que un mismo utensilio en ocasiones puede ser utilizado con un fin no lesivo, y, en otras, a modo de arma impropia.
Al respecto, ante el relato del testigo W., ninguna duda abrigo de que la manera en que se implementó el trozo de vidrio, esto es, para intimidar a las víctimas y lograr el desapoderamiento, sólo puede ser interpretada como arma, dado que en esas circunstancias no tenía ningún otro objetivo.
Resulta evidente, ante el potencial para lesionar del referido elemento, que objetivamente se puede extraer por su condición de cortante y la facilidades que otorga a esos fines, que con su exhibición se pretendió demostrar un mayor poder ofensivo, extremo que satisface la agravante que se tuvo por acreditada.
III-) Ingresando ahora en el último cuestionamiento, cual es la legalidad del instituto de la reincidencia, entiendo oportuno recordar que al respecto me expedí en el marco de la causa O. (CNro. 1.070/06; O., H. F., Sala III CNCCC, reg. Nro. 192/2015, rta. 24/6/15), oportunidad en la que concluía que la norma es constitucional, argumentos que por razones de brevedad doy por reproducidos en la oportunidad.
Respecto del tiempo que debe haber cumplido en detención como condenado el individuo para que se lo considere reincidente, lo concreto es que, aún partiendo de la propuesta de análisis de la defensa, los requisitos estarían cumplidos para que esa declaración tenga lugar.
La recurrente señaló que no se constató que B. hubiera cumplido en detención como condenado el tiempo mínimo necesario.
Sin embargo, ello no se condice con la certificación de antecedentes obrante a fs. 20/21 del legajo de personalidad, del que se desprenden los distintos procesos en los que se vio involucrado. Entre ellos se encuentran la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 3 del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, a la pena de tres años y ocho meses de prisión, en la que luego intervino el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nro. 1 de esa jurisdicción que le concedió el beneficio de la libertad condicional.
También fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 8 de esta ciudad a la pena de ocho meses y diecinueve días de prisión, que se dio por compurgada con el tiempo de detención sufrido, y lo declaró reincidente. Por último, fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 10 a la pena de cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento, respecto de la cual recuperó su libertad por haber agotado la pena impuesta.
Lo expuesto, demuestra que B. en su tratamiento penitenciario no sólo cumplió con dos tercios de la condena, sino que, además, llegó al periodo de prueba de su tratamiento penitenciario, pues en caso contrario no hubiera podido acceder a ese instituto.
Por estas razones, corresponde rechazar el recurso de la defensa también en relación a este planteo.
IV-) Por los motivos expuesto, propongo al acuerdo no hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y confirmar el pronunciamiento de fs.
483/495 en cuanto fuera materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
El juez Gustavo A. Bruzzone dijo:
I.- En primer lugar, adhiero a las conclusiones a las que arriba la colega Garrigós de Rébori en lo que respecta tanto a la materialidad del hecho como a la responsabilidad que en él le cupo al imputado, en tanto en la sentencia recurrida se ha llevado a cabo una correcta reconstrucción histórica del suceso que responde a una valoración objetiva y racional de los elementos de prueba obrantes en autos, y en tal sentido el fallo recurrido no merece ningún tipo de objeción desde esta instancia casatoria.
II.- En relación a la subsunción jurídica otorgada al caso, siguiendo el criterio expuesto en oportunidad de fallar en los autos C. C. (Sala II, causa Nro. 59.245/13, rta. 18/11/2015, Reg. Nro. 670/2015), también adhiero a los fundamentos expuestos en el voto que antecede, en tanto las circunstancias en que se verificó el uso del cuello de botella para amedrentar a los damnificados permite encuadrar a ese elemento como un arma impropia en los términos del art. 166, inc. 2° del CP.
III.- Respecto de la tacha de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, y del planteo subsidiario vinculado a la imposibilidad de declararlo reincidente en función de los tiempos de detención computados, con las consideraciones expuestas al fallar en los casos R. (Sala de Feria, causa Nro. 75.369/14, rta. 4/08/2015, Reg. Nro. 306/2015) y S. (Sala II, causa Nro. 18.645/2012, rta. 27/08/2015, Reg. Nro. 374/2015), respectivamente, también comparto la postura sostenida por la distinguida colega en el voto que antecede.
En virtud de lo expuesto, adhiero a la propuesta de que se rechace el recurso de casación deducido por la defensa oficial, en todo cuanto ha sido materia de recurso.
Tal es mi voto.- El juez Luis M. García dijo:
1. La defensa de B., F. D. ataca los fundamentos de la sentencia de condena de fs. 483/495, por diversos motivos: a) errónea valoración de la prueba en torno a la acreditación de la autoría de B., F. D. en el hecho; b) arbitrariedad en la calificación jurídica asignada al hecho por errónea interpretación del art. 166 inc. 2° CP; c) inconstitucionalidad de los arts. 50, 51 y 14 CP.
El recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de B., F. D. es admisible, en tanto sus argumentos encuadran sin esfuerzo en los dos incisos del art. 456 CPPN. Por su parte, el agravio indicado en la letra a) debe ser tratado en primer orden, y a este respecto la revisión de la sentencia de condena debe llevarse adelante según los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de Fallos: 328:3399 (Casal, Matías Eugenio) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 23 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay).
2. La sentencia que se ataca ha tenido por probado que el día 7 de noviembre de 2014, alrededor de las 19.30 hs. cuando W., M. y B. P., V., se encontraban sentados en el pasto en las inmediaciones de las Avenidas Sarmiento y Berro, en las proximidades del Jardín Japonés, de esta ciudad, fueron abordados por B., F. D. y otro individuo, quienes mediante el empleo de un cuello de botella de vidrio roto les exigieron la entrega de sus pertenencias.
De tal manera, por temor a su integridad física, W. entregó su teléfono celular marca Nokia abonado Nro. … de la firma Claro, registrado a nombre de W., F. A., padre del joven. Los individuos también le sustrajeron a B. P., V., su teléfono celular marca Nokia, número de abonado … de la firma Personal, registrado a nombre de su madre P., I., dándose luego a la fuga.
Alertado el personal policial que circulaba por la zona, se logró detener a los imputados en la intersección de la Avenida Casares y Castex, secuestrándose los teléfonos celulares desapoderados. El a quo ha aplicado las reglas de la sana crítica sobre los elementos de prueba regularmente incorporados a la audiencia de juicio, al convencerse sobre la existencia del hecho antes descrito, de sus circunstancias, y del aporte concreto del imputado.
En particular relevo que ha valorado la declaración de W., M., prestada en la audiencia, y la ha confrontado con las testificales, P., C. A. y V., J. M., y con la de la madre de la niña víctima señora P., I. R., también prestadas en la audiencia.
También examinó el a quo las actas de detención y secuestro de fs. 5 y 6, tomó nota de los informes médicos del imputado de fs. 53, 58 y 11/14 del legajo de salud, así como de las fotografías de fs. 41 y 12 del legajo de personalidad.
Declaró que los elementos de convicción reunidos le permitían sostener que el hecho se desarrolló de la manera descripta por el fiscal al momento de requerir la elevación del caso a juicio (fs. 111/113). En respuesta a los cuestionamientos de la defensa respecto de la participación del acusado en el hecho afirmó el a quo que no se encontraba en discusión que el imputado y su compañero fueran detenidos en las inmediaciones del lugar, en poder de los elementos sustraídos, y que -de hacer caso a la versión confabulatoria brindada por éste al ampliar su declaración indagatoria- cabría suponer un importante despliegue (
) que habría demandado que se ubicara a los verdaderos ladrones, se obtuvieran los aparatos y para inculpar a B. y a su consorte (
) se dejara en libertad a los otros dos, ello con la participación del preventor, los guarda-parques que también habían sido alertados del hecho, y los demás observadores.
Valoró además que el damnificado fue certero respecto del lugar en el que ocurrió el hecho, en tanto coincidía con el lugar de detención, esto es, en las inmediaciones del Jardín Japonés. Aclaró que tratándose de una secuencia dinámica, aparece irrelevante determinar en qué lugar exacto del parque, el policía tomó contacto con el ciclista o con los damnificados, y si estos, por seguridad fueron desplazados para mantener distancia con los detenidos.
a. Como primer motivo de agravio la defensa impugna la sentencia que ha tenido por probada la participación de B., F. D. en el hecho por el que viene condenado.
Después de haber visto y oído los registros de imagen y audio de las audiencias celebradas en este caso, adhiero en la sustancial a las consideraciones y conclusiones a las que arriba en su voto la jueza María Laura Garrigós de Rébori, sin perjuicio de agregar una consideración adicional.
La defensa sostiene que el a quo soslaya la posibilidad de que en el lugar de los hechos hubieran estado otras personas que pudieron haber entregado los celulares a los finalmente imputados.
Observo que la hipótesis de hecho que trae la defensa no aparece sugerida en ningún dato objetivo de la prueba producida en el debate causa, ni se sustenta en una argumentación coherente y seria, que impusiese su consideración por el Tribunal Oral como una hipótesis posible de ocurrencia de los hechos.
No se trata de poner en cabeza del imputado o de su defensa la carga de la prueba de esa hipótesis, pero sí es exigible que quien alega esa hipótesis aporte una explicación razonable que pueda ser sustentada. Aunque no se requiere a la defensa una demostración acabada de la hipótesis alegada, esa alegación debe ser al menos persuasiva, lo que presupone algún indicio objetivo y alguna inferencia posible de ese indicio objetivo. No basta con lanzar cuanta hipótesis venga a la mente de la defensa porque no se trata meramente de un ejercicio de imaginación creativa, sino de una teoría del caso. Más aún cuando la defensa material del imputado no ofrece ningún resquicio a esa hipótesis de hecho, y se ha escudado en que no recuerda, o sugerido que los teléfonos le pudieron haber sido puestos por la policía. En virtud de ello entiendo que el tribunal no ha incurrido en arbitrariedad al no tratar esa cuestión en la sentencia.
Dicho esto, tampoco encuentro defecto alguno en la construcción argumental de la sentencia, que presenta inferencias lógicas deducidas de los dichos del damnificado, del policía preventor y de los testigos de actuación, a lo que he de agregar que el a quo ha explicado las razones por las que ha concluido que el imputado armó un relato falso para beneficiarse, razones que también se encuadran en la sana crítica de los elementos de prueba disponibles. En esas condiciones, esos relatos no permiten suscitar alguna duda razonable acerca de la reconstrucción del hecho que ha presentado el a quo en la sentencia.
Me sumo así a la respuesta que la jueza Garrigós de Rébori ha dado al primer motivo de agravio.
b. La defensa se agravia también de que no se ha respondido suficientemente a la alegación de inimputabilidad al momento de la ejecución del hecho y aduce arbitrariedad.
Señala que B., F. D. ha sido declarado inimputable ya en otros procesos anteriores, y remite al informe médico legal obrante a fs. 13/14 del legajo de salud, que da cuenta de daños neurológicos que se manifiestan en hemiparesia e hipoestesia braquiocrural izquierda y crisis convulsivas parciales complejas. Su defensora además indicó en el marco del debate que tiene una bala alojada en la cabeza y hemiplejia, y que debía tenerse en cuenta que B. negó y aludió a la medicación ingerida, el paso por el hotel, el encuentro con un amigo y su convulsión.
En el recurso, critica que no resulta razonable que se descarte, sin más, lo expuesto en su defensa, más aún cuando se encuentra acreditado que reiteradamente sufre crisis convulsivas.
En la audiencia de debate el imputado había hecho uso de su derecho de guardar silencio, por lo que se había leído lo que había afirmado en su declaración de la instrucción (confr. acta del debate, fs. 469 vta.). En la primera ocasión había referido haber concurrido aquél día al Hospital Fiorito, donde recibió tratamiento, que el médico le había prescrito y entregado cuatro pastillas de Clonazepan, de las cuales tomó una primero, y como no remitía su dolor de cabeza tomó las otras tres, que viajó en colectivo, que bajó en Darragueyra y Santa Fe, se encontró con amigos en un hotel, que de allí fueron a la plaza y que en ese momento me agarró una convulsión y no recuerdo más nada (fs. 70/70 vta.).
El tribunal calificó el episodio alegado por el imputado como un caso de amnesia selectiva por entender que la afección que sufre B., F. D. sólo afecta el momento mismo de la comisión del hecho y fuga (
) para alegar incapacidad con posterioridad y que ese presunto estado de conciencia no se compadece con el traslado a pie del incusado, el abordaje violento a dos adolescentes, la portación y manipulación del trozo de botella durante su retiro a pie del lugar de comisión de los hechos.
La defensa no expone con claridad cuál sería la causa de inimputabilidad. No alega que la lesión y el estado físico del imputado le impidan comprender el valor de sus actos o dirigir las acciones, ni aclara si las alegadas convulsiones son consecuencia de una eventual sobredosis de Clonazepan a la luz de lo que afirma el imputado.
No basta con la certificación de los problemas de salud que aquejan al imputado. Reitero nuevamente aquí que si bien la defensa no tiene la carga de probar la real existencia de los hechos en los que pretende fundar una causa de exclusión de la pena, sí carga con presentar una alegación persuasiva basada en indicios objetivos, que sugiera una posibilidad razonada de que el imputado pudo haber estado en una condición que le impediría comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones. Que haya sido declarado inimputable en otros procesos no es persuasivo, salvo que demostrara que el imputado es consumidor habitual de Clonazepan y que también en la ejecución de los otros hechos estuvo bajo los efectos de esa droga. Ha señalado el Tribunal Oral que la excusa no funciona en todos los casos, y la defensa no ha explicado fundadamente por qué también en el presente caso el imputado habría de ser tenido por inimputable ofreciendo una argumentación concreta y medianamente razonada. También cargaba con explicar cómo debe entenderse lo que el imputado designa como convulsiones, y que efecto psíquico tendrían éstas, más allá de los eventuales efectos en la motricidad, de los que el tribunal no se convence, describiendo los movimientos y taxismo que el imputado estuvo en capacidad de realizar. En otros términos, ningún elemento de prueba ha ofrecido la defensa para demostrar que lo que el imputado llama convulsiones no afecta la motricidad pero sí ha afectado su psiquismo al punto de padecer una imposibilidad de evocar todo lo ocurrido desde el momento de ejecución del hecho, hasta el momento en que según el imputado despertó en la comisaría. Máxime, tomando nota de la observación de la sentencia en punto a que el imputado dijo recordar todo lo que hizo hasta que acaecieron lo que llama convulsiones.
Con estas razones adicionales, adhiero también al voto de la jueza Garrigós de Rébori.
3. La Defensa afirma que el a quo ha incurrido en errónea aplicación de la ley sustantiva al establecer la significación jurídica del hecho que ha tenido por probado, al calificarlo como robo agravado por el empleo de arma, en grado de tentativa, a tenor del art. 166, inc. 2, CP, y se queja de que se ha incurrido en una analogía in malam partem, prohibida por el art. 18 CN.
En la sentencia se ha afirmado que concurre la circunstancia agravante del art. 166, inc. 2°, primer párrafo, toda vez que en el hecho el imputado se empleó un cuello de botella de vidrio roto para exigir a la joven pareja de novios la entrega de sus pertenencias.
El a quo declaró que Se trata en el caso del empleo de un objeto de uso común como arma, en la medida en que se lo ha utilizado como elemento contundente para la agresión, aumentando el poder ofensivo de los autores, y con grave peligro para la integridad corporal de la víctima. Estima el Tribunal que dentro del concepto de arma deben entenderse no sólo aquéllas construidas y diseñadas con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, sino también las armas impropias. Es que cuando se trata de un instrumento que no ha sido construido ni diseñado con la finalidad específica de herir, dañar o aumentar el poder ofensivo de las personas, su caracterización como arma debe estar definida por el concreto empleo del elemento que permita concluir que existió un objetivo incremento del poder ofensivo del agente. Lo que constituye al empleo de ese elemento en arma es su capacidad objetiva para aumentar el poder ofensivo del agente, y su utilización concreta desplegando esa capacidad ofensiva.
La defensa pone en discusión dos puntos: a) que no se ha demostrado qué fue lo que en rigor se empleó, y b) la subsunción alegando que el concepto de arma no se define por su poder ofensivo sino por el fin por el que ha sido creada.
En cuanto a lo primero, observo que según lo que surge de los registros de audio y video de la audiencia, el testigo W., M. declaró que las dos personas se les acercaron y que uno de ellos sacó una fracción de botella para exigirles los teléfonos. En efecto, comenzó diciendo que se acercaron dos personas, una de ellas sacó un pico de botella y nos amenazaron y nos robaron dos teléfonos, más tarde dijo uno de ellos sacó un pedazo de botella amenazándonos para que les demos los celulares. Esas afirmaciones son suficientemente claras para representarse, como lo ha hecho el tribunal a quo, la naturaleza del objeto empleado. Si la defensa tenía alguna duda acerca de lo que el testigo expresaba en la audiencia tenía a mano la posibilidad de interrogarlo y confrontarlo. Surge sin embargo de los registros que eligió, conforme a su discreción profesional, no dirigirle ninguna pregunta. No veo pues cuál sería la duda razonable que podría existir acerca de lo que dijo el testigo y cómo debería ser interpretado, con arreglo a la comprensión común, aquello que dijo.
Sentado ello entiendo que la interpretación que el a quo ha hecho del elemento descriptivo arma constitutivo del supuesto de hecho objetivo del art. 166, inc. 2, párrafo primero, CP se ajusta a la ley, sin incurrir en analogía alguna. A este respecto me remito en un todo a los desarrollos que he expuesto en esta Cámara en el caso C., F. E. N. s/ robo con armas (Sala I, causa Nro. 31287/14, rta. 30/10/2015, reg. 605/2015), que doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.
Ello conduce también al rechazo del recurso de casación en cuanto se refiere este motivo de agravio.
4. En tercer lugar, corresponde rechazar también la impugnación que por la vía de inconstitucionalidad se ha introducido contra el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, en cuanto se pretende que el art. 50 CP es inconciliable con los principios constitucionales de proporcionalidad, culpabilidad, y con la prohibición ne bis in ídem. Alega también infracción a lo que denomina principio de resocialización como fin de la pena privativa de la libertad, que aduce se infiere del art. 18 CN.
Todos esos planteos, por lo demás nada novedosos, los he examinado y rechazado antes de ahora, y en particular, en esta Cámara, a partir de mi intervención en la causa G., J. S. s/estafa (Sala I, causa nº 25.999/2014, rta. 08/07/20015, reg. Nro. 238/15) cuyos desarrollos doy aquí por reproducidos en razón de brevedad.
Ello conduce al rechazo del último motivo de agravio.
Tomo nota además del agravio introducido por la Defensora Pública de B., F. D. en el escrito presentado durante el término de oficina, por el que solicita se deje sin efecto la declaración de reincidencia hecha en el punto dispositivo II de la sentencia, alegando errónea aplicación del art. 50 CP, por el alcance que se ha dado al término cumplimiento parcial de la pena anterior.
Ningún cuestionamiento de este tipo fue traído en el escrito de interposición del recurso de casación de fs. 520/541.
La estrategia de la defensa pública -que tiene unidad de actuación según el art. 1° de la ley- es inconstante, porque ahora, la representante que ha tomado la posta de la Defensora Pública que había actuado en el juicio e interpuesto el recurso de casación, buscando mejorar esa estrategia, ha introducido este nuevo agravio en el plazo de oficina.
Como he señalado reiteradamente, una vez admitido a trámite el recurso, éste está regido por el art. 445 CPPN, que ciñe la jurisdicción de revisión del tribunal ad quem sólo en cuanto a lo puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio. Éstos se definen en el escrito de interposición. La ley no permite que una vez interpuesta y concedida la impugnación, el recurrente introduzca nuevos motivos de agravio, limitación que rige tanto en el trámite de los recursos regulados por los arts. 465 y 466, como en el trámite de autos o decretos equiparables a las sentencias definitivas regulado por el art. 465, en conexión con el art. 454, tercer párrafo, CPPN (cfr. Sala I, causa Nro. 69.237/14, A., H. D. s/sanción en unidad carcelaria, rta. 26/5/15, reg. Nro. 100/2015; y Sala I, causa Nro. 27.528/03, P., M. O. s/legajo de ejecución penal, rta. 24/9/15, reg. Nro. 484/2015).
La defensa no ha justificado concretamente por qué razón esta Sala debería hacer excepción a esa regla general, y tratar también el nuevo motivo de agravio introducido por primera vez en el término de oficina (fs. 560/567), de modo que entiendo inadmisible esa introducción. De tal suerte, no corresponde examinar la queja de la errónea aplicación del art. 50 en el presente caso.
5. Con estas razones, adhiero a la solución que viene propuesta por la jueza de primer voto.
En virtud del resultado de la votación que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional RESUELVE: NO HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa de B., F. D. a fs. 520/542, y CONFIRMAR el pronunciamiento de fs. 483/495 en cuanto fue materia de recurso, con costas (artículos 42, 50, 166 inc. 2° del Código Penal, y artículos 445, 465, 469, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 C.S.J.N.; LEX 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.