En Buenos Aires a los 13 días del mes de febrero de 2009, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Banca Nazionale Del Lavoro S.A. c/ Nisensohm De Watman Susana s/ ordinario" registro N° 92084/2002, procedente del JUZGADO N° 20 del fuero (SECRETARIA N° 39), donde está identificada como expediente 49.240, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿ Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide dice:
1.- Que contra la sentencia definitiva dictada en fs. 173/176 promovieron recurso de apelación ambas partes. La parte actora expresó agravios en fs. 198/199, la demandada lo hizo en fs. 201/206. Ninguna de las partes contestó los agravios de su contraria.
a) Los antecedentes de la traba de la litis fueron adecuadamente expuestos en la sentencia apelada, por lo cual cabe remitirse a aquellos. El señor juez de la primera instancia admitió parcialmente las pretensiones de ambas partes. Hizo lugar a la demanda promovida por la Banca Nazionale del Lavoro cuyo objeto mediato era obtener el cobro de la suma de once mil novecientos treinta y nueve pesos ($ 11.939,03) con más sus intereses y costas que la aquí demandada -Susana Nisensohn de Watman- le adeudaría en concepto de saldo impago por la utilización de la tarjeta de crédito Mastercard número 5399 0023 1328 0129. En términos generales rechazó las pretensiones de la demandada, excepto la impugnación de la tasa de intereses cobrada por el banco actor. El fundamento central de la sentencia es que la demandada no logró desvirtuar la existencia del saldo deudor por utilización de la tarjeta de crédito y la mora en el pago que se le reclaman. Por tal motivo la demanda prosperó por $ 11.939,03 en concepto de capital, disponiendo asimismo el señor juez "a quo" una reliquidación de los intereses desde la fecha de mora que estableció el 7.12.2001 hasta la del efectivo pago, y limitó la tasa de interés a dos veces y media la tasa ordinaria de descuento para operaciones vencidas a treinta días que cobra el Banco de la Nación Argentina. Las costas del proceso, las distribuyó en el orden causado.
b) En su expresión de agravios la parte actora cuestionó únicamente la imposición de costas.
c) Por su parte, la demandada requirió que este tribunal dictara un nuevo pronunciamiento en el entendimiento de que la resolución de fs. 173/176 sería nula pues el señor juez de la anterior instancia se habría apartado -sin fundamento alguno- de las disposiciones contenidas en la ley 25.065 que regulan la materia. Independientemente, cuestionó el rechazo de su petición de que se reajustara el contrato, de que se declarara la nulidad de éste en general y en particular de las cláusulas 11ra. y 12da., cuestionó la valoración de la prueba, y la tasa y el "dies a quo" de los intereses fijados en la sentencia.
2) Por razones de método comenzaré el examen de los recursos por el interpuesto por la demandada.
a) Carece de fundabilidad el agravio concerniente a la declaración de nulidad de la sentencia, ya que -como lo ha señalado esta sala anteriormente- en el régimen instituido por el c.p.c. 253 la admisibilidad del pedido de nulidad de una sentencia está circunscripto a las impugnaciones dirigidas contra los vicios que pudieron afectarla, por haber sido dictado sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley; es decir que procede únicamente cuando existen vicios formales en la sentencia misma o el claro apartamiento de las pretensiones y de los hechos constitutivos de la litis. En este caso, el defecto de fundamentación que postula la demandada no es un vicio formal sino, en todo caso, un error "in iudicando" que, como tal, no es susceptible de ser reparado mediante el recurso de nulidad, sino mediante el recurso de apelación, lo cual hace improcedente la pretensión de nulidad planteada (v. CNCom., esta Sala, 30.10.2006, "Yankelevich Romina c/ Editorial Perfil del 30.10.2006"). Por tal circunstancia, debe ser desestimado el primer agravio de la demandada.
b) En cuanto a los agravios que conciernen al reajuste del contrato y a la nulidad del acuerdo en general y de las cláusulas 11ra y 12da. en particular, cabe recordar -aún a riesgo de reiteración innecesaria- que si bien este tribunal en sus sucesivas integraciones se ha guiado por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el c.p.c 265, por entender que es el más adecuado para armonizar el cumplimiento de esa norma con la garantía de defensa en juicio de raíz constitucional, que entiende que los agravios no requieren formulaciones sacramentales, y que alcanzan la exigencia de la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se pone de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refutan las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto. Sin embargo, esta amplitud en la apreciación de la técnica recursiva requiere un mínimo exigible por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley. Los agravios relacionados con el contrato de tarjeta de crédito que formula la demandada no logran superar este umbral. Debe tenerse en cuenta que más allá de las afirmaciones sobre la nulidad atribuída al acuerdo en cuestión lo cierto es que la recurrente únicamente se limitó a plantear su disconformidad con lo decidido sin concretar una crítica razonada que desvirtúe el fundamento medular en base al que el señor juez rechazó sus pretensiones, sin cumplir de tal forma con lo previsto por el c.p.c 265.
c) Debe examinarse entonces la crítica concerniente a la valoración de la prueba:
I) El reexamen de la prueba pericial contable -única producida en el proceso- con el criterio del c.p.c. 386 me lleva a coincidir con la conclusión del señor juez en cuanto a que la demandada no logró desvirtuar -cuando estaba a su cargo hacerlo- la existencia del saldo deudor que aquí se le reclama y la mora en el cumplimiento de sus obligaciones. En efecto, del informe agregado en fs. 121/123, de la contestación a las impugnaciones y de los pedidos de explicaciones de fs. 134/135 y 144/145, surge que el importe adeudado por la demandada -conforme con el resumen de cuenta con vencimiento el 7.12.01- asciende a $ 11.939,03. Este importe coincide con el registrado por el banco en el libro Inventarios y Balances, subsistiendo la deuda al cierre del ejercicio económico correspondiente al año 2004 (v. fs. 122 vta., puntos de pericia "c" y "d" de los propuestos por la actora).
II) En cuanto a los intereses, la perito informó que se liquidaron por primera vez en el resumen con vencimiento el día 24.01.01, que se capitalizaban mensualmente (v. fs. 123 punto de pericia "4" de los propuestos por la demandada) y detalló las tasas que utilizó el banco en el cuadro denominado "Anexo I" que acompañó a su presentación de fs. 134. Ninguna prueba produjo la demandada que desvirtuara las conclusiones a las que llegó la perito contadora en su informe. Es que tratándose el informe pericial contable de un juicio técnico sobre cuestiones de hecho respecto de las cuales se requieren conocimientos especiales y destinados a crear convicción del juez que comportan la apreciación especifica del saber científico dentro del campo del perito, toda impugnación debe fundarse concretamente, indicando precisamente el error o inadecuado uso que el perito hubiera hecho de los conocimientos que su profesión o título habilitante permiten presumir que cuenta (CNCom., Sala B, 29.12.2000 "Clínica Bazterrica S.A. C/ Riggitano D. S/ Ejecutivo") requisitos que no cumplen las presentaciones de fs. 126/126 vta. y 138. Por lo tanto, ante la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, la regla de la "sana crítica" aconseja aceptar las conclusiones dadas por la perito en su informe (esta sala, 15.4.80, "Pla, Jorge c/ Torreparque SCA s/ ordinario").
d) Deben, entonces, examinarse las críticas relacionadas con la tasa de interes, en tanto la apelante cuestionó tanto las percibidas por el banco actor en virtud del contrato de tarjeta de crédito, como el límite que el señor juez de la primera instancia fijó en la sentencia. Afirmó que logró acreditar que la tasa correspondiente a los intereses compensatorios como la relativa a los punitorios y ambas en conjunto resultan excesivas, leoninas y, sobre todo, contrarias a lo dispuesto por la ley nro. 25.065:16, atributos que reviste también la tasa que fijó el señor juez "a quo" en la sentencia.
I) Comenzaré con el examen de los agravios relacionados con los intereses a los que la ley 25.065 alude en sus artículos 16 y 18. Allí establece los límites a los que deben sujetarse los emisores bancarios tanto en el caso de los intereses compensatorios o financieros cuanto en el de los moratorios o punitorios. Para los primeros fija el límite del 25% de la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamo personales en moneda corriente para clientes. En cuanto a los intereses punitorios el límite lo fija en el 50% de la tasa de interés establecida para los compensatorios (v. Villegas G., "Contratos Mercantiles y Bancarios", t. 2, nro. 3.15 f, p. 498, ed. 2005).
II) Con respecto a las críticas que formula la apelante estimo que sólo constituyen meras afirmaciones carentes de sustento. Sin perjuicio de la referencia a la ley de tarjeta de crédito, no aportó ningún elemento que demuestre claramente que las tasas utilizadas por el banco y la fijada en la sentencia se apartan de las pautas mencionadas en el párrafo precedente o que vulneran los topes legales, o que resultan excesivos, contrarios a la moral o a las buenas costumbres pues ni el cuadro agregado en fs. 125 ni el cálculo que realizó en fs. 205 vta. resultan útiles para tal propósito. Es que el carácter excesivo de una tasa de interés sólo puede ser juzgado por comparación con la tasa de mercado en el mismo tiempo, para operaciones del mismo tipo y para deudores de la misma condición, sin olvidar que en el mercado no hay tasas uniformes, pues estas pueden variar de banco en banco, circunstancia que no considero acreditada con los elementos de convicción aportados al proceso. Sin perjuicio de esta conclusión, tampoco puede calificarse de usuraria la tasa de interés más alta, por el solo hecho de serlo, cuando está justificada por alguna circunstancia especial, como sucede en los supuestos de negocios masivos en los cuales el cumplimiento puntual es requisito de buen funcionamiento del sistema, entre los que se encuentra la tarjeta de crédito (conf. CNCom., esta Sala, 24.11.08 "HSBC Bank c/ De Simone Mónica" y doctrina y jurisprudencia allí citada).
III) Por lo tanto, con base en los parámetros mencionados “supra” d.I., estimo que corresponde modificar la sentencia en punto a la tasa de interés, y fijarla -por todo concepto- en un 1.75% de la tasa que el banco actor aplica a las operaciones de préstamo personales en moneda corriente para clientes, (conf. esta Sala, 26.09.2006 "Banco Sudameris Argentina S.A. c/ Garategaray Julio Cesar s/ ordinario"), en tanto esta no exceda las dos veces y media la tasa que percibe el Banco la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento (v. esta Sala, "HSBC Bank c/ De Simone Mónica", ya citado).
e) En cuanto a la capitalización de los intereses debe advertirse que la ley 25.065 en su artículo nro. 23 la prohíbe con carácter general y en el párrafo final del artículo 18 específicamente respecto de los intereses punitorios. Es decir que en materia de tarjeta de crédito la capitalización de intereses se encuentra expresamente prohibida, y tratándose de una prohibición de orden público no puede ser dejada sin efecto por acuerdo de partes (v. Villegas G., op. y t. cit). Por ello corresponde admitir este aspecto del recurso y modificar la sentencia en tanto dispone que los intereses se capitalizarán de conformidad con lo establecido por el plenario "Calle Guevara Raúl s/ revisión de plenario".
f) Por último, examinaré en forma conjunta la crítica de ambas partes relativa a la forma en que se distribuyeron las costas de la anterior instancia. A tal fin estimo conveniente recordar que según el denominado criterio sincrético de la derrota la distribución de los gastos causídicos debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituido por la diferencia entre el monto reclamado en la demanda y el reconocido por la sentencia (conf. CNCom., esta Sala, 24.10.2006 “Di Pietro Paolo Gabriel c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario). Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera algo exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria en tanto la parte demandada no pagó aquello procedente.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el banco actor, modificando la distribución de las costas de la sentencia de primera instancia, que se imponen en su totalidad a la demandada de acuerdo al principio objetivo de la derrota (c.p.c. 68, primera parte)
3.- Por ello, propongo, si mi voto es compartido, confirmar en general la sentencia apelada modificándola, según lo expuesto, en punto a la tasa de interés, la capitalización de los réditos y a la imposición de costas. Costas de esta instancia en el orden causado.
El señor Juez de Cámara, doctor Heredia, adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:
a) Confirmar en general la sentencia apelada modificándola, según lo expuesto, en punto a la tasa de interés, la capitalización de los réditos y a la imposición de costas.
b) Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
Juan José Dieuzeide Pablo D. Heredia
Gastón M. Polo Olivera
Secretario