Banco Sáenz S.A. y otros c/ BCRA –Resol. 285/99– (Exp. 100371/95 SUM. FIN. 904) s/

En Buenos Aires a los 12 días del mes de marzo del año dos mil nueve reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos: “Banco Saenz SA y otros c/ BCRA – resol. 285/99 (exp. 100371/95 sum. fin. 904)”; y,

El juez Pedro José Jorge Coviello dijo:

I

Que a fs. 703/713 el Banco Sáenz S.A. y a fs. 714/724 los señores Raúl Arnaldo Frávega, Rodolfo Salvador Sgroi, Héctor Guedes, Luciano Gonzáles Lobo, Mario Alfredo Frigerio, Guillermo Alvela y Gustavo Pérez, impugnan, en los términos del art. 42, cuarto párrafo, de la ley N° 21.526, la resolución del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias N° 285, de fecha 19.8.99 (cfr. fs. 672-690), dictada en el marco del sumario N° 904, instruido con arreglo a lo que estipula el art. 41 de la citada norma, por la que se dispuso rechazar la prueba ofrecida por el Banco Sáenz SA y las personas físicas sumariadas, e imponer las siguientes sanciones:

– al Banco Sáenz SA: multa de $ 180.000 (pesos ciento ochenta mil);

– a los señores Raúl Arnaldo Frávega, Salvador Sgroi, Héctor Guedes, Luciano González Lobo, Mario Alfredo Frigerio, Guillermo Alvela y Gustavo Pérez: multa de $ 18.500,

disponiendo absolver al señor Juan Carlos Di Falco, y tener por extinguida la acción respecto del señor León Guillermo Guruciaga.

II

Que, para así decidir, la autoridad regulatoria tuvo fundamentalmente en cuenta los siguientes aspectos:

1. En cuanto a los cargos imputados tanto al Banco Sáenz, como a las personas físicas allí individualizadas –incumplimiento de disposiciones sobre reintegro de tributos vinculados con exportaciones–, ellos fueron situados en el período 21/9/92 y 11/2/93” (cfr. punto I.1, fs. 673)

2. Con fundamento en distintas notas del Ministerio de Economía y Servicios Públicos de la Nación (donde se hacía saber al BCRA la existencia de maniobras presuntamente delictivas en base a reembolsos a las exportaciones, realizadas por entidades bancarias), se efectuó una visita al Banco Sáenz SA a través de la cual se le requirieron los antecedentes referidos a los pagos de reembolsos de exportación, determinándose que provenían de exportaciones fraudulentas.

Ello fue denunciado por la entidad en febrero y marzo de 1993 en la Comisaría N° 1 de esta ciudad, habiéndose radicado la respectiva causa en el Juzgado N° 1 a cargo de la jueza Servini de Cubría –causa A 1330–; asimismo, el Ministerio de Economía inició querella criminal con motivo de los reembolsos indebidamente abonados.

3. Cabe señalar que la empresa objeto de la denuncia era IMPEX Comercio Exterior SRL, la cual percibió la suma de $ 3.459.553,27 por dichos reintegros de exportación, abonados desde el 21/9/92 al 24/12/92 por medio de créditos a la cuenta y hasta el 11.02.93 por órdenes de pago que percibiera por ventanilla (cfr. punto I.1.1, cfr. fs. 673/674).

4. Que de acuerdo a las directivas existentes (circular SERVI 1 –comunicación “A” 1856–) y la interpretación dada por la Comisión N° 1 del Directorio del BCRA, en su reunión del 5/8/97 (cfr. 100) en cuanto a que el control a realizar por las entidades financieras en el pago de los reintegros de tributos, implicaba inexcusablemente el cotejo de las firmas de los funcionarios de la ANA –plasmadas en el ejemplar Nº 8 del permiso de embarque– autorizados para la suscripción de los formularios de importación y exportación, conforme con el Boletín N° 59 de la ANA (cfr. punto I.1.2, cfr. fs. 674).

En ese marco se entendió que era un requisito para la liquidación del reintegro contar con la copia Nº 8 del permiso de embarque con firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente, habiéndose recibido elementos que no contaban con dichas firmas “por ser falsas”, estando en conocimiento de la entidad los facsímiles de las firmas verdaderas, consecuentemente, las liquidaciones fueron efectuadas sin haberse satisfecho los requisitos previstos en la norma.

5. El monto que surgía de los antecedentes con que se contaba surgía que la maniobra alcanzaría la suma de $ 3.459.553,27.

6. De la comparación de las firmas insertas en las Copias N° 8 de los permisos de embarque correspondientes a IMPEX Comercio Exterior SRL, que obran en fotocopia a fs. 96/293, con las hojas del Boletín N° 59 de la ANA, que en fotocopia corren a fs. 294/334, surgían diferencias en cinco casos correspondientes a permisos de embarque provenientes de la Aduana de Diamante; treinta casos de la de Necochea, y siete casos de la de Clorinda.

Así, podía afirmarse, según el BCRA, que el Banco Sáenz había procedido a liquidar los reintegros de tributos respectivos sin cumplimentar los requisitos previstos por la Circular SERVI 1, Capítulo VIII, punto I.1.2.

7. Si bien tanto la entidad como varias de las personas físicas sumariadas, en sus descargos habían cuestionado la configuración de la infracción imputada, no se aportaron elementos de convicción aptos para desvirtuar la ocurrencia de los hechos descriptos como así tampoco las conclusiones expuestas por el BCRA.

Por lo tanto cabía tener por configurado el presente cargo, con la consecuente violación a la Circular SERVI 1, Capítulo VIII, punto 1.2. (cfr. punto I.1.4, cfr. fs. 675/684);

8. Respecto a la imputación vinculada al control de las firmas de los funcionarios suscriptores de los ejemplares N° 8 y demás documentación emitida por la ANA que entregaba el exportador al banco, aunque los recurrentes habían afirmado que no era cierto que las entidades debieran realizar algún chequeo o control de la autenticidad de las mismas con alguna clase de formulario, dado que ninguna de las normas citadas lo exige, la propia Comunicación 1897 –empero– en su punto 2.1.6 disponía que los facsímiles con las firmas de los funcionarios autorizados fueran remitidas a las entidades financieras para “su mejor difusión y conocimiento”.

En ese aspecto, se precisó en la resolución que la documentación agregada a estos autos se determinaba la existencia de numerosas firmas totalmente disímiles entre las que constan en los permisos y las registradas, las que pueden ser captadas a simple vista por su gran divergencia, no requiriendo ningún tipo de auxilio profesional.

III

Que en su presentación, los impugnantes (aquí se unifican los agravios correspondientes a la entidad financiera y del resto de los actores, por ser similares los planteos) ponen de manifiesto que:

1. Lo resuelto por la Comisión N° 1 por el Directorio del BCRA no resulta de aplicación al caso ya que se trata de una nueva disposición dictada por una autoridad que no es el Directorio del BCRA, que pretende ex post facto extender las obligaciones de los impugnantes, haciéndoles responsables en términos más extensos que los establecidos por la norma vigente al momento de producirse el hecho averiguado.

Conforme las normas vigentes en su momento era específicamente encargada –por el BCRA– de verificar el correcto llenado del contenido, en tanto se pretendía, tiempo después y en ocasión de esta investigación, extender esa obligación retroactivamente también al control de la autenticidad de la firma de los funcionarios de la Aduana. Esta tarea, entienden era manifiestamente imposible por no contar el banco con registro de firmas auténticas, sino meramente reproducciones facsimilares, que como es de público y notorio conocimiento impiden el control técnico de una firma.

Es precisamente por eso que todos los bancos tienen registro de firmas originales, cuando deben hacer control de firmas, y aun en tales casos su responsabilidad no sobrepasa la de un mero cotejo.

2. Los funcionarios de menor jerarquía del BCRA buscan en rigor salvar su propia responsabilidad por haber instaurado un sistema del que ahora pretenden abjurar ante su fracaso. Entienden que existe así una clara desviación de poder y arbitrariedad en la actuación de la comisión que, con manifiesta incompetencia por lo demás, pretende tras los hechos dictar de hecho una norma nueva bajo la guisa de interpretar la vieja, que nada dice de la firma ni de su control.

3. Se pretende postular que una comisión puede por sí y ante sí, sin rango jerárquico, sin respetar el principio constitucional nullum crimen nulla pena sine previa lege penale, modificar el claro sentido textual de lo establecido en el punto 1.4.4. de la Comunicación A-1856; desde el leading case “Delfino” no puede una conducta ser incriminada en sede penal administrativa sin una previa norma que así lo establezca en forma clara.

4. Los hechos bajo análisis se verificaron entre el 21/9/92 y el 21/12/92, o sea, con cinco años de antelación a lo establecido en el seno del BCRA, no por resolución o comunicación del Directorio, sino a través de un dictamen de su Comisión N° 1 en su reunión del 5.8.97. El dictamen, desde luego, carece de efectos jurídicos directos, y en todo caso jamás podría tenerlos para hechos pasados nada menos que un quinquenio antes, y con la ostensible finalidad desviada de pretender tapar con nueva y mayor responsabilidad ajena lo que no es sino el resultado de su propio error al establecer el sistema como lo hizo a través de la citada Comunicación.

5. El principio general de irretroactividad adquiere mayor significado cuando se trata de incriminar conductas y aplicar penas por la violación de las conductas incriminadas.

6. Tampoco se puede decir que es una interpretación, de posible alcance retroactivo, pues es manifiesto que no es una interpretación aquello que agrega una nueva conducta a la requerida por la forma original. Una cosa es llenar un formulario, otra cosa es firmarlo. Una cosa es controlar el correcto llenado de un formulario, otra cosa es controlar la firma del funcionario de ajena jurisdicción que lo suscribe o dice suscribirlo.

Si lo que el BCRA quería que el Banco Sáenz controlara las firmas, así tenía que haberlo establecido expresamente en su normativa; válida sólo para el futuro.

7. No es serio pretender que “se controlen firmas” confrontándolas con una “publicación” del BCRA, puesto que cualquier perito calígrafo contestará la imposibilidad de controlar firmas por el procedimiento que ahora retroactivamente y sin norma alguna pretende el BCRA imponerles a los actores.

8. Aun suponiendo hipotéticamente que ello no fuera así, surgía de las normas aplicables en autos que la supuesta obligación vinculada al funcionamiento de esta operatoria, no era tal. En efecto, prosiguen, la Comunicación A-1856 en su punto 1.4.4 establece que los bancos deben verificar sólo la correcta integración de las fórmulas, siendo responsables de los pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración. Es más que evidente que los términos “correcta integración” y eventual responsabilidad por “errores en la integración”, en modo alguno trasuntaban la obligatoriedad del control de la autenticidad de firmas, “más allá que la tardía y retroactiva e inaplicable pretendida resolución de una comisión del H. Directorio tampoco sirve de base como para desvirtuar todo cuanto aquí se expone”.

La norma aludida obliga a los bancos, insisten, a verificar únicamente la correcta integración numérica de las fórmulas pertinentes, haciéndolos responsables de los pagos indebidos motivados por errores en esa liquidación, errores que evidentemente sólo pueden ser de índole numérica, o de falta de datos, etc. Pero que en manera alguna obligan a verificar la autenticidad de firmas y menos aún los convierte en los responsables de eventuales adulteraciones.

9. En ese contexto, resulta aplicable por analogía al caso lo dispuesto por la Cámara de Comercio Internacional a través de la Brochure 400, la que en su art. 9 claramente dice que “… los bancos no asumen responsabilidad alguna, por la forma, … autenticidad, falsificación, de cualquier documento…”.

10. Controlar la existencia no es controlar la autenticidad en cuanto una cosa es llenar el formulario y otra firmarlo. El llenado del formulario se puede controlar verificando que estén todos los datos y ellos sean numéricamente correctos.

Es improcedente también que se pretenda asimilar la falta de las firmas con la falsedad de las firmas, ya que se trata de supuestos completamente diferentes. Si faltaban las firmas era responsabilidad del banco, ya que estaba obligado a constatar la correcta integración de las fórmulas, corrección que no se verificaba si ellas faltaban. Por el contrario, sostienen, las firmas estaban, el formulario estaba completo y correctamente confeccionado, no teniendo responsabilidad alguna con relación a la autenticidad o no de las firmas de los funcionarios pertinentes.

11. La responsabilidad del banco pagador está limitada no sólo al cumplimiento de las obligaciones aquí referidas con relación a la correcta integración de las fórmulas, sino también a obtener la previa conformidad de parte del Banco de la Nación Argentina una vez recibida la documentación por parte de esa entidad, conformidad que se verificaba a través de la acreditación de los fondos respectivos, contra lo cual recién se debía abonar al exportador.

Y si bien existía un boletín conteniendo las copias de las firmas de los funcionarios autorizados, publicado por la ANA, no existía norma alguna que obligase a los bancos a realizar algún tipo de cotejo de las firmas de la documentación, con las que figuraban en ese cuadernillo.

12. Tan clara resulta la inexistencia de esta obligación por parte de los bancos, que posterior a estos hechos y para que ellos no se repitieran, el 17.2.93 se dictó el decreto 235, el cual sustituyó a los artículos 6 y 7 del decreto 1011/91, a partir de lo cual es sólo la ANA quien interviene en esta operatoria a través de una cuenta abierta en el Banco de la Nación Argentina, bajo su exclusiva responsabilidad, compartida en este caso con esa entidad financiera.

Ésa es la mejor demostración de que era el sistema del BCRA lo que fallaba, no la tarea del Banco, pretendiendo ahora cubrir aquél sus errores y omisiones del pasado trasmutándose por arte de birlibirloque en errores u omisiones de terceros.

13. Si el Estado quería asegurar la autenticidad de la firma, debió instituir un mecanismo por el cual la Aduana le enviara directamente al Banco el formulario aclarando que la firma es auténtica si lo es, para que el Banco siga el trámite controlando la integración de la fórmula, como finalmente lo ha hecho. Ésa es la demostración de que era el sistema mismo previsto por el BCRA lo que estaba mal diseñado.

La firma “impresa” no es firma ni permite el control de una firma ológrafa; el Estado Nacional tiene larga experiencia en exigir certificaciones de firmas, dobles y triples certificaciones en forma expresa, como las que hacen falta para legalizar un diploma universitario, no puede alegar entonces ignorancia que si quiere certificación de firmas, tiene los medios intelectuales y materiales para requerirlo.

En el caso no ha instituido ni exigido certificación de firmas, ni siquiera lo ha permitido, mal puede entonces pedir control alguno de autenticidad de firmas no certificadas.

En relación a la firma y media firma esgrime que es de público y notorio conocimiento que cuando se trata de llenar formularios con la intervención de funcionarios públicos, quedan casilleros de reducido espacio para colocar lo que entonces, materialmente, constituye tan sólo una “media firma”. La persona que llena el casillero no tiene lugar para desplegar su firma en toda su extensión normal y cómoda para el trazo, y se ve obligada entonces a inventar un pequeño garabato que es ológrafo y puede ser auténtico, pero nada tiene que ver con la firma original plena de la misma persona.

Pretender la comparación de una media firma en un casillero de un formulario o dentro de un formulario complejo con la firma completa del autor es ya exagerado; y si la firma completa está impresa y no es ológrafa estamos ante una manifiesta imposibilidad de hecho.

Todos estos elementos llevan a la conclusión de que, aun de haberse pretendido que ello resultaba obligatorio para los bancos, tal conducta constituía una obligación de cumplimiento imposible, ya que los elementos con que se contaba no permitían hacer un cotejo ni siquiera medianamente razonable.

14. El BCRA olvida del modo expuesto la calidad de instrumentos públicos que tienen tales formularios confeccionados por la Aduana. Lo típico de los instrumentos públicos es que hacen plena fe en cuanto “a la instrumentalidad de un acto jurídico”; el órgano que lo emite certifica que el acto ha sido verdaderamente dictado por él en esa fecha y lugar”, lo cual no se extiende al contenido del acto ni a los hechos que dice constatar, pero sí indubitablemente a la fecha, firma y existencia del acto.

Pretender que un particular controle la firma de un instrumento público para determinar, sin acción civil o penal de redargución de falsedad, por sí y ante sí, sin norma alguna expresa del Estado que le otorgue semejante atribución, parece a todas luces un verdadero despropósito.

15. Los mecanismos internos de control que poseen las entidades financieras, y que también posee mi mandante, aun cuando no hubiera dicho mención de ellos, funcionaron correctamente, y la mejor prueba de lo expuesto la da el hecho que en ningún momento a través de este sumario se había imputado que los actores hubieran incumplido con su obligación de verificar la correcta integración de las fórmulas y/o que existiera algún eventual error en esa integración.

Las fórmulas en cuestión no contenían ninguna clase de errores en su integración, y estaban correctamente confeccionadas en todos los aspectos pertinentes. Esa obligación era la que tenía que cumplir el Banco Sáenz SA y la cumplió”.

IV

Que la Comunicación “A” 1856, Circular SERVI-1, del 1/7/91, en el Capítulo VIII – “Reintegro de tributos vinculados con exportaciones”, punto 1.2 sobre “Requisitos” establece que:

“El banco interviniente deberá contar con el ejemplar 8 del Permiso de Embarque, en el que constará la pertinente liquidación y el correspondiente cumplido, con la firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente”.

Al tiempo que el punto 1.4 de la citada resolución, sobre “Fórmula de liquidación de reintegros”, dispone en su artículo 1.4.4 que:

“Los bancos intervinientes deberán verificar especialmente la correcta integración de la fórmula para liquidar el reintegro y serán responsables por pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración”.

En tanto, la resolución de la Administración Nacional de Aduanas N° 1498/91, dada a conocer mediante la Comunicación “A” 1897, del 27/11/1991, puntualiza en su Anexo II “A”, 2.1.6, que las firmas de los funcionarios serán publicadas

“…en el Boletín de la Repartición para su mejor difusión y conocimiento, además, de las entidades bancarias, debiendo mantener permanentemente actualizada esta información”.

V

Que en orden a la determinación de la procedencia o improcedencia de la liquidación del citado reintegro antes mencionado, se erigía como un recaudo ineludible que la entidad financiera contara con el ejemplar N° 8 del permiso de embarque “con la firma y aclaración del funcionario aduanero interviniente”, conforme se vio en la norma transcripta.

1. Confrontada la norma con los hechos de la causa, resulta que el banco interviniente, no obstante poseer los facsímiles de las firmas verdaderas –registradas en el Boletín N° 59 de la Administración Nacional de Aduanas, de fecha 30 de agosto de 1991: “Facsímiles de firmas. Aviso N° 136/91 – Facsímiles de firmas de personal autorizado a suscribir documentación y de documentación y de funcionarios facultados para certificar las mismas, Resolución N° 2334/86 (BANA N° 184/86)” (cfr. fs. 334/374)– procedió a la admisión de elementos que no contaban con dichas firmas.

Basta la mera comparación de las firmas insertas en las copias N° 8 de los permisos de embarque correspondientes a IMPEX Comercio Exterior SRL (cfr. fs. 136/333) con las firmas registradas en el citado boletín para determinar la existencia de numerosas firmas cuya divergencia puede ser percibidas a simple vista, no requiriendo ningún tipo de auxilio profesional adicional. Tal es el caso, entre otras, de las siguientes signaturas que aparecen en los PPEE, que fueron valoradas en la decisión impugnada (cfr. fs. 681, punto 14):

– fs. 160 (aduana de Necochea), donde la media firma de los Sres. Gallardo y Araujo no coincide con la que obra en el citado boletín, fs. 356 vta.,

– fs. 247, 250, 251, 254, 256, 260, 262, 263, 265 y 266 (aduana de Clorinda) donde las firmas o medias firmas de los Sres. Delgado, Álvarez y Medina no coinciden con las obrantes a fs. 342 (lo más burdo es que la firma/media firma del señor Álvarez cuyo trazo es hacia la izquierda, mientras las que obran en los PPEE fraguados el sentido es hacia la derecha).

2. Lo expuesto muestra una cabal dimensión de la irregularidad cometida y de la inexorable responsabilidad del intermediario apelante, toda vez que el no haber estado a la altura de la obligación de cumplir con las diligencias propias que exigía la naturaleza de la obligación y que, asimismo, correspondían a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (doctrina art. 512 del Código Civil) permitió mediante su accionar la consumación de la infracción administrativa que originó la multa recurrida.

3. Sobre esto me parece oportuno apuntar que no se trata de llevar o no adelante una pericia caligráfica, sino antes bien bastó la simple comprobación de las firmas indubitadas con las debitadas para mostrar que una diligente verificación del banco hubiera permitido evitar la maniobra dolosa.

La defensa de la institución y sus directivos sancionados en punto a que el deber del banco sólo se ceñía a controlar la “correcta integración”, no es suficiente para descartar su deber de controlar la aparente autenticidad de las firmas, habida cuenta que en el texto de la norma se lee que los bancos “deberán verificar especialmente”, ello es, la focalización especial sobre la “integración” era sólo un capítulo de la verificación básica del instrumento, entre ello la aparente autenticidad de las signaturas.

En tal sentido nada menos que una entidad bancaria no puede liberarse, según así lo veo, de su deber de dicho mínimo control de las firmas, en tanto éstos debían ingresar las fórmulas que debía verificar.

Es más, el fundamento que tenía la publicación de las firmas en el Boletín era permitir “su mejor difusión y conocimiento”, por donde se sigue que la publicación sería inútil si no se hubiera exigido a los bancos controlar la aparente autenticidad de las firmas. Es decir, sería vana si no tuviera el propósito del “conocimiento” de las entidades responsables del pago. En definitiva, si hace conocer las firmas y medias firmas es para que controlen.

VI

Que la presunta desviación de poder y arbitrariedad que esgrimen las accionantes no aparecen configuradas.

En efecto:

1. Al respecto cabe recordar que el estricto ámbito de revisión judicial de las sanciones impuestas a una entidad financiera o a sus representantes por infracciones a la ley 21.526 ha de ceñirse al examen de la objetiva legitimidad y control de la razonabilidad de la resolución en que fueron plasmadas. Esto es así ya que se trata de actos dictados por un órgano estatal altamente especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, razón por la cual el juez se ve constreñido a la prudente apreciación de esos pronunciamientos, de los que cabe apartarse ante razones de palmaria y manifiesta arbitrariedad (cfr. esta Sala in re “Compañía Financiera Central para la América del Sud SA y otros c/BCRA”, del 01/02/00).

2. Esa solución se impone con motivo de la singular relevancia que debe asignarse a la actividad de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros –que afecta directa e inmediatamente la política monetaria y crediticia–, la que se traduce en un sistema de contralor permanente que comprende desde la autorización para operar hasta su cancelación, cuya custodia la ley ha delegado en el BCRA colocándolo como eje del sistema financiero (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación, al que se remitió la Corte Suprema en Fallos: 303:1776 y 307:2153).

3. En ese orden de ideas, la actividad financiera tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carácter comercial y se distingue especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y el control del BCRA (cfr. Fallos 275:265), en tanto reviste el carácter de un servicio de relevancia pública, y es, precisamente como consecuencia de ese carácter que la actividad se encuentra sometida al poder de policía de aquél, ejercido por medio del BCRA, quien ostenta la facultad de reglamentar esta materia y también vigilar la aplicación de las normas que la regulen, sancionando las transgresiones que se produzcan (cfr. esta Sala in re “Oddone, Luis Alberto”, del 25/04/85 y “Banco Ultramar SA”, del 30/04/85).

4. La mencionada Ley de Entidades Financieras es la norma que delega tales facultades en el Banco Central, como órgano especializado de aplicación, control, reglamentación y fiscalización del sistema monetario, financiero y bancario. Al tiempo que le asigna facultades exclusivas de superintendencia sobre todos los intermediarios financieros (cfr. Exposición de Motivos, Cap. II, pto. 1) y su art. 41 lo habilita para sancionar a las personas o entidades responsables que incurrieran en infracciones a las disposiciones de esa ley y/o de sus normas reglamentarias.

5. En ese orden de ideas, la actividad desarrollada por el Banco Central y la resolución impugnada, derivan de un mandato legal –el de ejercer la potestad sancionatoria– considerando necesario para asegurar el desarrollo correcto de la actividad encomendada a las entidades financieras y resguardar el orden dentro de aquélla, y al que se encuentran sometidos de antemano quienes se dedican a dicha actividad.

VII

Que en relación a la supuesta aplicación al sub lite del principio de nullum crimen nulla pena sine previa lege penale, debe puntualizarse:

1. Desde antiguo se tiene por reconocida la constitucionalidad de la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales de índole administrativa como el Banco Central destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida cuenta la creciente complejidad de la funciones asignadas a la Administración a través de normas legales que regulan materias específicas, y que han instituido la competencia de órganos administrativos para establecer hechos y aplicar la normativa de su incumbencia. Tarea correlacionada con la peculiar función de policía social que se asigna a dicho órgano (cfr. art. 2° de la ley 24.144 que establece que la función primaria y cardinal del BCRA es preservar el valor de la moneda, lo cual concierne a la comunidad toda y resulta omnicomprensiva del mencionado rol).

2. Conforme sostuvo este Tribunal in re “Compañía Financiera Central para la América del Sud SA (en liq.) y otros c/ BCRA – Resol. 354/97 (100213/85 Sum. Fin. 791)”, de fecha 10 de febrero de 2000:

– no existen diferencias esenciales u ontológicas entre los delitos y las faltas o contravenciones;

– el contenido del denominado derecho penal administrativo surge de la observación de los distintos ordenamientos jurídicos que además de los delitos tipificados en los códigos penales, contemplan otras figuras que, no obstante llevar anexas sanciones de tipo represivo, ofrecen algunas variantes con respecto a los principios fundamentales que gobiernan aquellos delitos, entre las que cabe mencionar un desapoderamiento del Poder Judicial de la facultad de juzgarlas, el reemplazo del proceso penal ordinario por un procedimiento administrativo que se presenta como más rápido, expeditivo y ejecutivo, y la relativización de la rigidez en la aplicación de principios tales como el de legalidad, veda de la analogía, irretroactividad de la ley penal, inexistencia de pena sin culpa, individualización de la pena, etc.;

– frente a esa realidad que muestran los ordenamientos jurídicos, la doctrina mayoritaria –dejando de lado la concepción que aspira a generalizar estas infracciones bajo un corpus orgánico de principios que le permita constituirse en una disciplina autónoma–, sosteniendo que nos encontramos ante simples excepciones o especialidades del derecho penal común, se ha orientado en dos direcciones diferentes, afirmando unos que los principios generales de ese derecho penal común resultan de aplicación integrativa en la disciplina que nos ocupa salvo derogación expresa del legislador –derecho de excepción–, mientras que los otros admiten como suficiente la derogación implícita, toda vez que esa aplicación aparezca como incongruente (axiológicamente) con la índole del régimen represivo de que se trate;

– es esta última la orientación realista y estimativa del Máximo Tribunal, el que, sin encerrarse en rígidos sistemas de doctrina, ve en el contenido del denominado derecho penal administrativo, un derecho especial que admite una armónica síntesis, no sólo la fundamental recurrencia a los principios del derecho penal común, sino también su derogación aún implícita como resultado de su incongruencia con el régimen específico de que se trate (cfr. Fallos 214:425; 191:245; 195:319; 211:1657; 212:64 y 134; entre los que pueden considerarse como marcadores de un rumbo en la materia);

– esta orientación aparece axiológicamente como la más conveniente, en la medida que el encuadramiento del tema bajo el ángulo de un derecho autónomo –con definidos rasgos que lo separarían del derecho penal común– permitiría a los jueces apartarse sin traba alguna de los principios generales de éste, con menoscabo de la seguridad jurídica que ellos tienden a brindar, a la par que al admitir la posibilidad de una parcial e implícita derogación de dichos principios, el Alto Tribunal se hace cargo de las exigencias de la vida contemporánea, que no siempre admite ser encuadrada dentro de los cánones jurídicos tradicionales, construidos en otras épocas y con una finalidad distinta para la que pretenden ser hoy utilizados;

– así las cosas, la aplicación de los principios generales del derecho penal común en el marco del denominado derecho penal administrativo no aparece entonces impuesta por el ordenamiento jurídico que nos rige, sino que traduce una valoración axiológica sobre la conveniencia de ello, por razones de seguridad jurídica, ya que si se pretende construir al último como una disciplina jurídica autónoma, el resultado práctico será que los administrados no tendrán derecho a invocar en su defensa una serie de principios fundamentales (“nullum crimen, nulla poena sine lege”, irretroactividad, culpabilidad, debido proceso penal, etc.) elaborados por el derecho penal clásico en un proceso secular con meta en el otorgamiento de mayores garantías en protección del individuo, objeto, sujeto y fin del derecho;

– en tales condiciones, la aplicación de estos principios generales del derecho común en los múltiples regímenes que integran el denominado derecho penal especial, permite asegurar en dicho ámbito la vigencia de estas garantías, en la medida de su congruencia con el régimen específico de que se trate.

3. Para resumir, el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte del BCRA en nada afecta lo establecido en la Constitución Nacional, toda vez que, conforme la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, lo que se exige es que dichas sanciones estén sujetas al control judicial suficiente (Cfr. docr. Fallos 244:548; 247:646; 321:776; 328:651). Por lo demás, de la lectura de los precedentes de nuestro Alto Tribunal no se desprende que haya vedado desde la óptica constitucional la imposición de sanciones administrativas o disciplinarias a órganos distintos del Poder Judicial, cuando ellas no revisten entidad propia de “delitos”, conforme el encuadre dado por el legislador, como es el caso de las sanciones que aplica el BCRA.

4. No va en desmedro lo dicho del criterio de que las sanciones administrativas posean la misma naturaleza penal que las infracciones tipificadas en ordenamientos represivos, sea el Código Penal u otros ordenamientos específicos “penales”, y de que a esas sanciones administrativas (sean disciplinarias, correctivas o disciplinarias) y a su procedimiento de aplicación le sean extensibles los mismos principios que dan razón a las garantías de que deben gozar los imputados en el proceso penal, debidamente morigeradas en cuanto a la extensión del ámbito administrativo y a la especie de sanción administrativa a imponer.

VIII

Que, ello sentado, resulta inadmisible el planteo atinente a la “falta de conducta punible y su sanción” en cuanto las normas citadas tipifican suficientemente la obligación incumplida por las recurrentes, remitiendo a un patrón de “razonabilidad” –y por ello jurídico– que no puede escapar a la adecuada valoración por parte de quienes se presume que cuentan con suficiente idoneidad en la materia.

En efecto:

1. Mediante la Comunicación “A” 1856 (Circular SERVI-1-35) dada a conocer a todos los bancos de plaza, con fecha 1° de julio de 1991 (el período infraccional se ubicó después, entre el 21/9/1992 y el 11/2/1993) en el punto 1.4.4. establecía con claridad suficiente que los bancos tenían la obligación de verificar especialmente la correcta integración de la fórmula para liquidar el reintegro, siendo responsables por pagos indebidos originados en eventuales errores en esa integración.

2. En la especie ha quedado acreditada la cantidad de casos comprobados, reseñados supra, en los que la entidad financiera no realizó las verificaciones debidas. Al tiempo que la cuestionada obligación de verificar la integración de las fórmulas, puesta en cabeza de los intermediarios desde el año 1991, parece no haber provocado inconvenientes en el resto de las entidades integrantes del sistema financiero, o al menos los recurrentes no han logrado acreditar en grado suficiente en qué medida ello habría tenido lugar.

3. Tampoco aparece como enervante la referencia crítica que formula al dictamen de la Comisión Nº 1, al que le asigna carácter de norma no habilitada como legislación delegada, cuya supuesta invalidez –según sostienen los accionantes– no fue saneada ni por la ley 25.148 (promulgada el 23.8.99, B.O. 24.8.99), con fundamento en la cual se verificó la aprobación de la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación preexistente a la reforma constitucional de 1994 y se produce la ratificación en el Poder Ejecutivo por tres años de la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

Es conveniente recordar que en lo referente a la constitucionalidad del art. 41 de la ley 21.526 y 47, inc. f) de la ley 24.144, el señor juez Buján en su voto in re “Banco Extrader”, del 20/4/2001 –voto al que se adhirió la ex jueza Jeanneret de Pérez Cortez– señaló que la constitucionalidad de dichas normas, especialmente la resolución N° 231/93 del Directorio del BCRA, que reglamentó los factores de ponderación para la determinación de la pena de multa, prevista en esas leyes, “debe considerarse comprendida dentro de la ratificación de los reglamentos delegados que, con carácter global, efectuara el Poder Legislativo de la Nación a través del art. 3° de la ley 25.148, norma cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por los recurrentes” (hoy en día dicha delegación ha sido mantenida por las leyes 25.414, 25.465 y 25.918).

4. En ese contexto, volviendo a la naturaleza achacada a dicho dictamen de la Comisión Nº 1 correspondiente a la reunión del 5/8/97 (ver considerando IV, punto 4), en él se lee –luego de la advertencia formulada por el Ministerio de Economía sobre las irregularidades que se habían detectado con los reembolsos, y de las denuncias pertinentes–, y en relación al procedimiento interno a seguir, lo siguiente:

“Vuelva al Sr. Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias con la opinión de esta Comisión de proceder a la apertura sumarial, por cuanto el control de la correcta integración de las fórmulas para liquidar el reintegro presupondría, inexcusablemente, el cotejo de las firmas de los funcionarios de la Administración Nacional de Aduanas autorizados para la suscripción de los formularios de importación y exportación, conforme con el Boletín Nº 59/91 de la A.N.A.” (cfr. fs. 100).

De su texto no se extrae que se haya dictado una norma, ad hoc o no, puesto que una “norma” no podría en principio estar redactada en potencial (“presupondría”), sino preceptivo, máxime, tratándose de un dictamen previo (no entro a determinar su naturaleza técnica). En definitiva, no hay carácter normativo, ni siquiera retroactivo. Sólo hubo una interpretación en punto a habilitar el inicio del sumario contravencional (tengo dicho que las sanciones del BCRA en manera alguna son “disciplinarias”).

5. En igual sentido, no resultaría eximente de responsabilidad la eventual naturaleza intencional de algunas de las infracciones achacadas, habida cuenta que constituye principio del llamado derecho penal especial que las faltas que los integran, salvo disposición expresa en contrario, se configuran con independencia de que el imputado haya actuado con la intención de incumplir la obligación que constituye su antecedente, bastando que se haya omitido satisfacer el deber exigido por negligente o imprudente conducta activa u omisión de adoptar las diligentes medidas que hubieran evitado la producción del resultado reprochado (cfr. esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…” cit.).

Así, ni la eventual falta de intencionalidad ni la hipotética creencia en que se estaba operando correctamente, constituirían elementos capaces de acotar la responsabilidad de los agentes, y no se trata por ello de una punción automática toda vez que las denominadas personas o entidades (cfr. art. 41 de la ley 21.526) conocen de antemano que se hallan sujetas al “poder de policía bancario o financiero” y es de la naturaleza de la actividad y su importancia económico social lo que se encuentra en la base del grado de rigor con que debe ponderarse el comportamiento de quienes tienen definidas obligaciones e incumbencias en la dirección y fiscalización de las entidades financieras (cfr. Sala II de este fuero, in re “Banca Regional del Norte Argentino SA (en liquidación) s/ Resolución 287 del BCRA”, de fecha 6/04/1993, entre otros).

IX

Que, en ese marco, en lo referente a la responsabilidad que por esta especie de transgresiones corresponde atribuir a los recurrentes en su carácter de autoridades de la entidad financiera, cabe poner de relieve que, en rigor, son ellos como personas físicas “capaces de conducta”, con responsabilidad legal no sólo en los supuestos en que fueren los autores directos de las transgresiones imputadas, sino también en cuanto por haber omitido la conducta debida en razón de las funciones inherentes a sus cargos, posibilitaron que otros cometieran tales faltas (cfr. esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…” cit.) .

1. Así, entonces, era de incumbencia de los recurrentes que acuden en su rol como directivos adoptar las medidas que fueran necesarias para que el funcionamiento y gestión de la entidad se sujetare a lo que reglamentariamente le estaba exigido, siendo entonces responsables tanto por sus acciones u omisiones que a la postre configuraron las conductas achacadas.

Quedaba, por ello, a su cargo la producción de la prueba que fuere menester a efectos de demostrar que se opusieron activamente a que incurriera en la trasgresión objeto de reproche, como así también que las situaciones de hecho que hubieren dificultado la debida atención de sus obligaciones como directivos de la sociedad financiera.

2. En tal sentido no es descartable que de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59, Ley de Sociedades) es altamente probable que pudieran haber detectado o evitado los aquí recurrentes, la verificación de tan grave y costosa anomalía.

Precisamente, la Ley de Sociedades Comerciales N° 19.550, contiene al respecto una serie de preceptos que tienden a que los directores de las sociedades anónimas asuman en los hechos, las funciones de tales, con las responsabilidades inherentes, lo que hace que sus conductas, en atención a la actividad financiera que representan, sea juzgada con mayor severidad y complejidad.

3. En este orden de ideas, esta Sala in re “Nuevo Banco Santiago del Estero y otros c/Res. 68/79 del Banco Central”, del 16/9/1980, sostuvo que son “claras las obligaciones que le incumbían al asumir y aceptar tales funciones, que lo habilitaban para realizar una razonable verificación y oponerse a los procedimientos irregulares, toda vez que el cargo en el directorio es personal e indelegable (art. 266 de la ley 19.550), sin que las modalidades de la gestión de los negocios sociales, excusaran las obligaciones y responsabilidad que les competían (cfr. art. 290 “in fine” de la ley 19.550)” (cfr. asimismo, esta Sala, in re, “Compañía Financiera Central…”, cit.).

X

Que la actividad bancaria, ha sido calificada siempre como una actividad de alto riego, un sector sensible y expuesto, pues está sujeto a los vaivenes de un sistema económico caracterizado por la imprevisibilidad y por la interacción en él de variables de la más diversa índole.

1. Es por ello que el Estado históricamente ha regulado intensamente la actividad, con base en lo dispuesto en los arts. 75, incs. 6, 18 y 32 de la Constitución Nacional (cfr. Sala IV del Fuero, in re “Vicentín S.A.”, del 11/5/2000. Esta Sala, in re “Compañía Financiera Central”, del 16/11/99), delegando en el BCRA el dictado de la normativa y de los requerimientos puntuales –como el que motiva la anomalía que derivó en la multa aquí apelada– de cuyo estricto cumplimiento depende la consecución de fines inmediatos –tales como la protección del patrimonio de las entidades financieras como del público en general–, y mediatos, en cuanto éstos suponen el resguardo de la estabilidad monetaria (cfr. art. 2°, Ley 24.441) y la prosperidad de la actividad productiva (cfr. docr. de la Sala II del Fuero, in re “Banco Alas”, del 19/2/98. Sala V, in re “Banco de Entre Ríos”, del 28/2/2000).

De ahí que la actividad bancaria no se trate de un comercio como cualquier otro en el cual sólo importa el interés particular del empresario, sino que en esta actividad se encuentra presente el interés público, lo que justifica sobradamente las atribuciones de control conferidas al BCRA.

La extensión de las responsabilidades en cabeza de quienes las dirigen, incluyen extremar los recaudos de previsión, cuidado, prudencia, transparencia, vigilancia de las operaciones que se desarrollan en el ámbito de su competencia; debiendo contar para ello con la pericia y conocimiento que exige el delicado ámbito en que despliegan su actividad. Asimismo, estos deberes incluyen la asunción, el conocimiento y el estricto cumplimiento de las precisas y permanentes regulaciones.

2. En ese sentido, la referencia a la Brouchure 400 (ver consid. III, punto 9) de la Cámara de Comercio Internacional, realizada a fs. 706 vta. in fine, cuyo texto no se cuenta en autos, que, según la actora dispone que “los bancos no asumen responsabilidad alguna, por la forma, … autenticidad, falsificación, de cualquier documento”, puede entenderse en forma clara cuando se trata de una falsificación de grado tal que no cualquier entidad financiera a través de su personal o medios técnicos normales pueda advertir; aquí, en primer lugar, a la luz de la Circular SERVI 1, quedó claro que era deber de la entidad controlar la aparente autenticidad de las firmas, y, en segundo lugar, que la falsedad de los rasgos de las firmas o medias firmas era manifiestamente evidente, lo que podía ser fácilmente advertido por cualquier empleado que se hubiera tomado la molestia de compararlos con facsimilares publicados por la Aduana.

3. De otro lado cabe destacar que el banco apelante no cuestiona la validez del ordenamiento jurídico del que se desprenden las atribuciones de superintendencia, control y reglamentación, en tanto en el subjudice, se examina la inobservancia de disposiciones que rigen el sistema financiero, a la luz de un sistema de responsabilidad delineado por sus propias directrices, y puesto en marcha por el Banco Central, órgano legalmente designado para cumplir la actividad jurisdiccional de que se trata y sancionar a las entidades y personas que la representan, que hubieran incurrido en infracciones a la LEF o a sus normas reglamentarias, sin perjuicio de las sanciones que se pudieren aplicar en sede judicial por delitos comunes.

XI

Que, en consecuencia, postulo que se confirme la resolución impugnada, con costas.

El Juez Néstor Horacio Buján adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: confirmar la resolución impugnada, con costas.

Se deja constancia que sólo suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pedro J. J. Coviello. – Néstor H. Buján (Sec.: Silvia Lowi Klein).