Declara el a quo la vigencia de la acción penal en causa seguida a quien en virtud de sus conocimientos informáticos habría efectuado ataques a una empresa para afectar la prestación de servicios a sus clientes, no encontrándose aún establecida definitivamente la calificación legal en que deben subsumirse los hechos, recurriendo la defensa ante la Cámara Federal que confirma lo resuelto.
Buenos Aires, 05 de octubre de 2023.
Y Vistos: Y Considerando:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el doctor Germán Alejandro Cámara, quien asiste legalmente a C. I. C., contra el auto que dispuso declarar vigente la acción penal respecto del imputado.
II. Los cuestionamientos del recurrente, expuestos al apelar y mantenidos en ocasión de informar en los términos del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, se centralizan en atacar el encuadre jurídico que se aplicó a las conductas investigadas y refieren a cuestiones de índole probatoria que exceden el marco de la vía intentada.
Al respecto, los Doctores Martín Irurzun y Eduardo Farah dijeron:
A modo de inicio corresponde señalar que esta investigación tuvo su origen en razón de la denuncia efectuada por el Socio gerente de la empresa Lxxxx SRL, H. D. D., con el patrocinio letrado de los doctores, Claudio Fabián Dipardo y Julio C. Fonrouge, en donde pusieron en conocimiento que a partir del día 22 de julio de 2020 comenzaron “a sufrir lo que se conoce técnicamente como ‘ATAQUE DE DENEGACION DE SERVICIO’ o sus siglas ‘DDOS’ siendo blanco y víctima de unos 280 ataques diarios (en promedio) según nuestros sistemas de mitigación… Que, este ataque ha afectado, y viene afectando seriamente, nuestra economía empresaria y patrimonio, así como también la provisión de servicio a unos 4000 usuarios particulares y a empresas”.
Desde el comienzo de la causa se encuadró preliminarmente ese accionar bajo las figuras legales previstas en “los artículos 197, 183, 2º párrafo y 184, inc. 5º y 6º de nuestro rito penal, por la interrupción en las comunicaciones electrónicas, el daño informático generado al particular y su agravamiento en tanto la afectación de los servicios públicos supra detallados. Ello sin perjuicio de que el avance de la investigación permita a VS encuadrar y ampliar las maniobras ilícitas en otros tipos penales”.
Ahora bien, el análisis de las actuaciones permite advertir que el rechazo del planteo articulado en autos ha sido acertado.
El representante del Ministerio Público Fiscal, desde el momento en que formuló el requerimiento de instrucción (4 de noviembre de 2020, ver lex 100) hasta la ocasión de contestar la vista de rigor –que importó la sustanciación de este planteo–, enfatizó que los hechos que se investigan en esta causa encontrarían proyección en las previsiones de los artículos 197 y 183 –agravada según el artículo 184– del Código Penal, las cuales prevén penas máximas de 2 y 4 años de prisión respectivamente (ver dictamen de fecha 16 de agosto de 2023).
Es así que, estando al máximo de duración de la pena del delito más gravoso postulado –4 años de prisión– y al momento en el que se habrían consumado los ilícitos –entre el 22 de julio y el 16 de septiembre de 2020 y entre el 2 de abril y el 20 de abril de 2022–, se concluye que al presente no ha transcurrido el plazo requerido para que opere la extinción de la acción penal –conf. artículo 62, inciso 2do., del Código Penal–.
Recuérdese que, a los fines de resolver planteos de esta naturaleza, debe estarse a la calificación más gravosa de las que eventualmente correspondan a las conductas, así como al mayor nivel de desarrollo del iter criminis (cfr. de esta Sala, CFP 38757/2009/4/CA5 del 28/12/18 y sus citas; asimismo, CNCP, Sala III, “Wenstein”, reg. nº 175.00.3 del 10/04/2000; CNCP, Sala IV, “Peterson”, reg. nº 8561.4 del 24/04/2007). En efecto, “…si la acción imputada puede configurar prima facie un delito u otro, debe estarse al de mayor gravedad en el incidente de prescripción, sin perjuicio que al tiempo del pronunciamiento definitivo se concluya en una significación jurídica más benigna, declarándose entonces, y recién allí, la prescripción de la acción luego del debate en donde las partes hayan tenido oportunidad de probar y alegar sobre las características del suceso para darle uno u otro encasillamiento legal…” (ver en tal sentido, de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, causa nº 994 “D’Ortona”, rta. 10.7.97, reg. nº 1515; causa nº 1230 "Imexar", rta. 9.10.97, reg. nº 1640; Sala III, causa nº 2277 “Weinstein”, rta. 10.4.00, reg. nº 175; causa nº 3309, “Saksida”, rta. 21.5.01, reg. nº 305, entre otras; de este Tribunal, CFP 8829/2014/CA2, reg. 47.007 y sus citas).
Sentado lo expuesto, habrá de hacerse hincapié en que la lectura realizada por el Fiscal y la Jueza de grado respecto de la significación legal de los sucesos no puede considerarse irrazonable, más allá de lo que en definitiva se resuelva en punto a la intervención que el nombrado pudo, o no, tener en la trama denunciada –cuestión que es ajena a este limitado marco de conocimiento–, máxime teniendo en cuenta que hasta el momento no fue convocado en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación.
El doctor Roberto José Boico dijo:
Comparto la solución a la que arriban los colegas de Sala, por lo que votaré en igual sentido. Sin perjuicio de ello agregaré algunas consideraciones.
No hay en este litigio emplazamiento alguno en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, y menos aún decisión de mérito conforme las alternativas previstas en la ley adjetiva que haya calificado, provisionalmente, los comportamientos de presunta significación penal que aquí se están pesquisando. De allí que la calificación estimativa a efectos del cómputo de la prescripción deberá extraerse de los elementos acopiados en la investigación penal preparatoria, con especial referencia a los hechos que se han denunciado y por los cuales el Ministerio Público Fiscal oficializó otrora el acto de requerimiento en los términos del artículo 188 del Código Procesal Penal de la Nación (ver presentación de fecha 4 de noviembre de 2020). Es en esa relación circunstanciada del hecho que indica la ley (inciso 3 del artículo 188) donde se hallará el insumo necesario para efectuar la adjudicación jurídica que permita examinar la pervivencia de la pretensión punitiva, sumado a eventuales elementos novedosos que pudieran incorporarse al legajo producto de la realización de diligencias probatorias.
Generalmente las partes en dichos actos (artículos 180/188 y 83 del Código Procesal Penal) auspician alguna calificación tentativa de los hechos por los cuales requieren/denuncian, canalizando así sus estrategias acusadoras orientadas al éxito de sus pretensiones punitivas. Empero, el tribunal puede –y debe– examinar la racionalidad de aquella transitoria calificación legal (si la hubiere en las demandas punitivas) extraída del relato que principia la investigación, y de sus sucesivos aportes, pues de lo contrario dejaría librado al sólo arbitrio argumental de los acusadores aquella provisoria subsunción de los hechos, extremo inaceptable a cuenta de que son las reglas de derecho las únicas que gobiernan la tópica del instituto neutralizante de la persecución criminal, más allá de la construcción del caso que legítimamente realicen las partes en la contienda.
Para ser bien claro: cuando la investigación penal no albergó aún calificación provisoria del hecho merced al estado prologal del proceso, entonces deberá el tribunal proponerla, de modo tentativo, para resolver la pretensión incidental de prescripción, tomando en cuenta el relato de inicio y el requerimiento de instrucción, además de las eventuales pruebas ya acopiadas, sin perjuicio de que en instancias ulteriores del litigio, merced su incremento cognitivo, se imponga eventualmente un cambio de calificación. Sin embargo, no cabe en este escrutinio propiciar calificaciones conjeturales o que se sustenten en potenciales hallazgos empíricos no habidos aún y que agravarían –hipotéticamente de incorporarse– la expectativa sancionatoria. El análisis debe realizarse sobre lo que hay, no sobre lo que se espera que habrá.
En este caso, merituando los alcances de la denuncia, los elementos valorados por el agente fiscal al requerir la instrucción, el avance del legajo luego de que se delegara la investigación en los términos del artículo 196 del ordenamiento ritual, advierto razonable la calificación anclada en los artículos 197 y 183 –agravada según el artículo 184, inciso 6to.– del Código Penal, por lo que, tomando en cuenta la escala sancionatoria de los ilícitos allí previstos, queda claro que subsiste la vigencia de la acción penal de acuerdo a las reglas que emanan del artículo 62 de la ley sustantiva. Es que en este contexto resulta aplicable el criterio según el cual para resolver el plazo de prescripción de la acción deberá estarse a la calificación más severa que provisoriamente se haya adjudicado al hecho de presunta significación criminal, mediada por un análisis del caso según las pautas arriba referenciadas, que no son más que previsiones para la correcta aplicación de las reglas de derecho que presiden el instituto de la prescripción.
Tal mi aporte argumental al voto de los colegas al que adherí.
En virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución recurrida en todo cuanto decide y ha sido materia de apelación.
Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah. – Roberto José Boico. – Martín Irurzun (Sec.: Gastón Federico González Mendonça).