Comentado por Antonio Budano Roig: El constitucionalismo y la vaguedad de principios en un interesante fallo.
En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores JUAN JOSÉ GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN y GASTÓN MARIO VOLTA, en causa nº JU-1604-2018 caratulada: “C., H. J. C/ P., Z. R. S/ ACCIÓN REIVINDICATORIA”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Volta.
La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
I. El 2 de mayo del corriente año la Sra. Jueza Dra. Daniela K. Ragazzini dictó sentencia única en los autos “PZ R s/ Acción declarativa (expte.: JU-2825-2017); “C H J c/ P Z R y Ot. s/ Incidente de redargución de falsedad” (expte. Nº JU-9480-2018) y “C H J C/ P Z R s/ Acción Reivindicatoria” (expte. Nº JU1604-2018).
Por la misma resolvió: 1) Rechazar con costas la acción declarativa tendiente a lograr la inscripción registral de la transferencia de dominio por donación del inmueble que individualiza de la ciudad de Chacabuco, conformada por la escritura nº 143 del 17/9/2009 del registro notarial nº 5 de esa ciudad de promesa de donación otorgada por el Sr. S A M en favor de la Sra. P y la escritura de aceptación de la misma instrumentada por escritura Nº 74 de fecha 29/3/2017 autorizada por la Escribana MM del P B, titular del mismo registro notarial. Consideró la sentenciante, con cita de doctrina y jurisprudencia, que habiendo fallecido el donante el 14/11/2009 (ver certificado de fs. 3 expte. ZCB 22074/2010) por aplicación de los arts. 7 y 1545 CCCN había caducado la posibilidad de aceptación que posibilitaba el art. 1795 del código civil derogado. 2) Sobre la base de la anterior decisión declaró abstracto el tratamiento del incidente de redargución de falsedad incoado por el Sr. C respecto de la adulteración material de la mencionada escritura nº 143, imponiendo las costas por su orden. Esa pretensión se articuló afirmando que se habría insertado con posterioridad una enmienda en su cláusula tercera para posibilitar la referida aceptación y salvar de ese modo su invalidez original a tenor de lo dispuesto por el art. 1790 Código Civil. La mencionada disposición en su texto reza: “Establece el donante que la aceptación de esta Promesa de Donación se efectuará (y acá aparece el interlineado que se aduce como agregado “/en vida o/”) con posterioridad a su fallecimiento y del fallecimiento de su cónyuge mencionada, importando esa aceptación la transmisión del dominio pleno del inmueble en la forma expuesta, conforme lo establecido por el artículo 1795 del Código Civil. Para proceder a la aceptación de la presente oferta de donación, el fallecimiento del donante y su cónyuge deberá ser acreditado por ante mí, Notaria Autorizante, en este Registro Cinco a mi cargo, mediante la presentación de las pertinentes Partidas de Defunción debidamente expedidas por el Registro Provincial de las Personas”. 3) Hizo lugar con costas a la acción promovida por el Sr. C (heredero y administrador judicial en la sucesión de la cónyuge del donante D E C vda. de M fallecida el 19/3/2017 expte. ZCB 32087-2017) contra la Sra. P por reivindicación del inmueble y al reclamo de daños y perjuicios determinados conforme valores locativos informados pericialmente desde el 12/11/2017 hasta la efectiva restitución con más intereses. 4) Desestimó en cambio el reclamo indemnizatorio contra la Escribana B “puesto que además de no ser ocupante del inmueble actuó dentro de sus funciones”.
II. Apelaron Z P patrocinada por el Dr. Yaber el 3/5/2023, el Sr. Horacio J. C patrocinado por el Dr. Dentella el 5/5/2023 y la Escr. M M B patrocinada por el Dr. Marino el 8/5/2023.
Radicadas las actuaciones el 12/7/2023 en este tribunal y puestas en estado expresaron sus agravios: a) la escribana B el 4/8/2023 solicitando se revoque la sentencia apelada en cuanto a la declaración de abstracto y se rechace íntegramente demanda e incidente instaurados contra ella por el Sr. C, con expresa imposición de costas a la actora vencida; b) la Sra. P el 16/8/2023 sosteniendo la vigencia y validez del acto celebrado en 2009 no puede ser decretado cancelado por una ley de 2015 ni por una sentencia judicial en 2023 y en consecuencia de la aceptación formalizada sobre la base de un derecho adquirido, y la inaplicabilidad del art. 1545 CCCN. Se disconforma también de lo resuelto en el incidente de redargución de falsedad, postulando su rechazo y no la declaración de abstracto, con costas al actor. Peticiona finalmente se revoque la sentencia en cuanto hace lugar a la reivindicación y la indemnización de daños y perjuicios ya que habiendo salido el bien del patrimonio del Sr. M nada se le transmitió mortis causa al Sr. C, ni existió una retención indebida siendo posterior ese título hereditario a su posesión desde el año 2009 y c) el Sr. C el 22/8/2023, criticando la declaración de abstracto de su planteo de redargución de falsedad y solicitando su favorable recepción, con argumentos similares a su demanda y análisis de elementos probatorios para establecer la responsabilidad de la escribana demandada y ampliar la condena hacia ella y las costas en ambas instancias.
Ejercieron su derecho a réplica, resistiendo las impugnaciones, la Sra. P el 4/9/2023, la Escribana B el 14/9/2023 y el Sr. C el 15/9/2023.
Todo ello con argumentos a los que por razones de brevedad me remito.
Firme el llamado de autos para sentencia, se está en condiciones de resolver (art. 263 CPCC).
III.A. En esa tarea y recordando que la CSJN ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.) y que tampoco tiene el deber de ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611), paso a ocuparme -directamente y sin reseñarlas por su extensión y abundantes reiteraciones- de las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto, inclinándome por los medios probatorios que produzcan mayor convicción. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (su obra “Proceso y derecho procesal”, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, p. 971, párr. 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, ps. 369 y ss.).
III.B. Dicho esto, parece importante comenzar memorando que cuando estaba en trámite de sanción el Proyecto de 2012, con el texto del actual art. 1545, las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA 2013) por unanimidad recomendaron “Al regularse la caducidad de la oferta, debe mantenerse como excepción la oferta de donación”. También la 38 Jornada Notarial Bonaerense celebrada en Bahía Blanca en noviembre de ese mismo año concluyó “Oferta de donación o donación sujeta a aceptación Se recomienda que el proyecto mantenga la posibilidad de que la oferta de donación pueda ser aceptada aun después de la muerte o de la incapacidad sobreviniente del donante, ya que constituye un instituto útil, contemplado hoy por nuestro Código Civil. Se fundamenta en que, quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar…”.
También en el LXIV Seminario Laureano A. Moreira que se había llevado a cabo en noviembre de 2012, Ángel Francisco Cerávolo en “Algunas cuestiones del proyecto de unificación en materia de donaciones” decía:
“Vélez se apartó, en la materia, de las normas generales de los contratos; en todos los supuestos (excepto en la donación) la muerte del oferente hace caducar la oferta si esta no hubiese sido aceptada con anterioridad. Pretendió, de algún modo, acercar las ofertas de donación a los testamentos suponiendo, según alguna doctrina, que “quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar”. Destacaban la practicidad de la disposición Segovia, Machado y Salvat.
Otros autores han destacado la inconveniencia de la excepción, así como que esta norma no tiene prácticamente correlato en el derecho comparado. Expresa Belluscio, que se trata de una disposición anómala que se aparta de la regla en materia de contratos prevista en el artículo 1149, “consagrando una especie de contrato post mortem, ya que queda perfeccionado después de la muerte de una de las partes contratantes”. Ya en el Anteproyecto de 1954 (art. 1347), el Proyecto de 1993 (art. 1008), y el Proyecto de Código Civil unificado de 1998 (art. 1424) se suprimía la excepción.
Lo cierto es que la modificación puede generar, más allá del obvio cambio para el futuro, un importante problema con relación a las ofertas ya efectuadas.
La aplicación inmediata de la ley, a partir del día de su vigencia, hará caducar de pleno derecho las ofertas de donantes que hubiesen fallecido, en tanto no hayan sido aceptadas por el donatario; no parece que en la materia pueda alegarse un derecho adquirido respecto de una oferta de donación no aceptada.
Se ha propuesto en presentación efectuada por el Consejo Federal del Notariado, la modificación de norma proyectada, basándose en la practicidad de la normativa que se pretende derogar y en la arraigada costumbre de utilizar la figura” (el resaltado me pertenece).
Sin embargo, la ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014 y promulgada el día 7 de ese mes de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación no aceptó esas sugerencias, manteniendo el texto proyectado Está claro que con la supresión de este instrumento notarial frecuentemente utilizado para la planificación patrimonial del donante, se quiso “evitar la creciente tendencia que existe por parte de la sociedad a eludir el sistema judicial” en materia sucesoria (Pablo Luis Manganaro “Oferta de donación en el Código Civil de Vélez y en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación entre fuentes” – Revista Aequitas Vol. 8 Núm. 8 (2014) p. 85 y ss.).
El 16 de noviembre de ese mismo año se sancionó la ley 27.077 que anticipó la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento para el 15 de agosto de 2015. Es decir que desde ese momento (art. 8 CCCN) se supo que las ofertas o promesas de donación anteriores con donante fallecido contaban con ese período de aproximadamente 9 meses para ser aceptadas.
Ello explica también porque no se introdujo ninguna disposición especial de derecho transitorio.
Si bien se ha dicho que “La ley debió haber contemplado ciertas soluciones para los casos particulares que traerían dificultad como este” (XVIII Jornada Notarial Cordobesa 2015) o que existe una “carencia de disposiciones legales claras y específicas acerca de la aplicación de la ley en relación al tiempo” (39 Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata 2015), lo cierto es que dichas manifestaciones, al igual que la de ciertos autores, estaban inspiradas más en la crítica a la solución adoptada o en el deseo de otorgarle ultraactividad al art. 1795 del Código Civil derogado, que en dificultades interpretativas reales.
Sabido es que conforme el art. 7 del nuevo ordenamiento (similar al art. 3 del Código anterior reformado por la ley 17.711) “las situaciones jurídicas en proceso de formación (continua o sucesiva): son regidas por la nueva ley, siendo el corolario de su efecto inmediato; Lo propio del efecto inmediato establecido por el primer párrafo es que la situación sea regida por ella” (José Tobías com. al art. 7 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición actualizada y aumentada Jorge H. Alterini Director To. I).
Por la naturaleza contractual de la donación (en ambos regímenes), es necesario para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades que resulta una consecuencia de la oferta y su aceptación Dicha aceptación no es, por cierto, una condición de forma sino que es parte esencial de la substancia misma del contrato de donación. Y si bien en materia contractual la aceptación de la donación puede ser expresa (manifestada verbalmente, por escrito o por signos inequívocos; art. 1145, C.C parte segunda) o tácita (en el mismo sentido 1545 CCCN); se entiende que distinta solución se impone en el caso de que se trate de una donación de un bien inmueble a la cual el art. 1810 CC y 1552 CCCN impone como solemnidad absoluta la escritura pública y su falta no puede considerarse suplida con la posesión ejercida sobre el inmueble. (CSJN “Estado Mayor General de Ejército c. Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa” 06/08/2013; SCBA C 97616 S 07/10/2009 “Lazzarini”).
Hago aquí un alto para desechar en base a lo anterior la incidencia que P pretende asignar a una presunta posesión de su parte del inmueble. Aun dando por comprobada la misma desde la formalización de la promesa de donación en septiembre de 2009 –lo que es más que discutible teniendo en cuenta la permanencia en la ocupación del bien por parte de la cónyuge de M fallecido éste y a tenor de la cláusula tercera de la que luego me ocuparé– no solo está desprovista del alcance de aceptación sino que desde el reclamo de su entrega se vio interrumpida en tiempo hábil en sus efectos adquisitivos por vía de la prescripción (arts. 4015, 4016 CC 2537 CCCN).
Retomando el hilo del alcance temporal de la nueva regulación, faltando esa aceptación no estamos frente a una situación jurídica agotada, sino in fieri, en formación, por lo que el art. 1545 CCCN es inmediatamente aplicable, en tanto es la normativa vigente al momento de la aceptación.
III.C. Y así lo entendió la doctrina: Aída Kemelmajer de Carlucci (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” Rubinzal Culzoni 2015 p. 157 y Segunda Parte misma edit. 2016 p. 225/266), Carolina Dell’ Orefice – Hernán V. Prat (“La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio” en RCCyC 2015 (julio), 19), Catalina Moggia (“Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Ricardo L. Lorenzetti Rubinzal-Culzoni To. VII p. 686), María Florencia Rodríguez Amat – Marcelo W. Suarez Belzoni (“Situación de las donaciones de inmuebles y ofertas de donación realizadas en vigencia del Código Civil ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Ley 26.994” Revista del Notariado Nº 920 – febr. 2016 p. 142 y ss.), Carlos Marcelo D’Alessio (“El contrato de donación en el Código Civil y Comercial” en https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/1719-contrato-donacion- codigo- civil-y-comercial), Gustavo A. Bono (“El artículo 7º frente a los derechos reales: esquema general y consideración especial de las adquisiciones por usucapión y por donación” en RDPYC Rubinzal-Culzoni 2015 – I p. 377/380), Cristina Armella (“El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial”, Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), cita online AR/DOC/1132/2015), José Ignacio Pastore (“Donaciones: oferta, aceptación y fallecimiento del donante” RCCyC 2021 (octubre), 205), Inés María Eastman (en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” José María Curá Director La Ley 2a ed. To. V p. 51), Augusto Luis Piccon (“Oferta de donación: una oferta distinta” Revista Notarial Córdoba Año 2015/01 Nº 92 p. 137 y ss.) y Esteban D. Otero (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Dir. Herrera-Caramelo-Picasso Infojus Tomo IV p. 266 y en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” de Rivera-Medina La Ley To. IV p. 675/676).
Este último autor (en “Situación actual de la oferta de donación como tradicional modalidad de planificación sucesoria” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Rubinzal Culzoni 2019 1 Sucesiones II p. 141-188), luego de destacar que “no hay aplicación retroactiva de la norma si se concluye en la imposibilidad de aceptar una donación con donante fallecido y oferta emitida antes de la nueva ley, ya que rige a tal efecto la regla de la aplicación inmediata, como principio rector, atento al reconocimiento de los actos en crisis y sus consecuencias”, se encarga de rebatir –a mi modo de ver acertadamente– la opinión que minoritariamente sostiene una parte del notariado (Natalio Etchegaray, Gastón Di Castelnuovo y Néstor Lamber) ya que “siguen desdibujando en alguna medida los límites entre lo que es una oferta y el contrato en sí mismo, y con ello, las fronteras de lo que se entiende por situaciones jurídicas consumadas y sus efectos” o porque “pareciera inferirse que la oferta por sí sola generaría las obligaciones propias del contrato, lo cual no resulta coincidente con la naturaleza contractual de la obligación. Es decir, no podría atribuírsele a esa declaración unilateral los efectos del contrato, ya que no los tiene”.
III.D. La jurisprudencia ha seguido el mismo camino:
*Además del fallo de la CCCom de Azul Sala I 14/7/2016 autos “Bustamante Noemí R. s/ Sucesión ab intestato” LLOnline AR/JUR/44251/2016 que citó en aval de su solución la colega de grado anterior, la CCivyCom. de Mar del Plata, sala II, 2-6-2016, autos “Irigoyen, Agustín A. s/Sucesión ab intestato” Registro 132-S Folio Nº 679/83 expte. Nº 161276 y luego 30/4/2020 “Aguinaga Ernesto Esteban s/ Autorizaciones” Registro 62 Folio 467 Expte. 169104 dictó sentencias en el mismo sentido.
En la última se expresó: “… no ostenta un derecho contractual adquirido…El autor (Llambías) señalaba, a continuación, que “la noción derecho adquirido” se contrapone a la de “derecho en expectativa”, que en verdad no es un derecho, sino una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando se reúna los presupuestos legales, los que por ahora no son sino una mera eventualidad” (ob. cit. p. 131. Pablo Heredia destaca que la “Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en forma reiterada que la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por lo que el legislador o el juez en sus respectivas esferas, pueden establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente” (“El derecho transitorio en materia contractual” RCCyC 2015 (julio) 01/07/2015, 30, cita online AR/DOC/2137/2015) Partiendo de esa idea, el autor afirma que “no existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma tan solo afecta los efectos en curso de una relación jurídica aun nacida bajo el imperio de la ley antigua”. Sostiene así que en los casos en que la fase precontractual es sucesiva, progresiva o de larga duración, “la nueva ley tiene sobre la fase de una situación en curso de constitución un efecto inmediato y no retroactivo, en el sentido de que la nueva ley no puede volver sobre los elementos de la formación contractual que constituyen ya hechos que se han cumplido; pero la ley nueva puede modificar los elementos que están por reunir, o imponer nuevas condiciones de validez, en tanto el contrato no se encuentre perfeccionado. De tal manera, la regla de que la nueva ley no tiene efectos sobre los contratos en curso, no se aplica a los contratos en curso de constitución, sino solamente a los contratos constituidos. Ello da cuenta de una observación esencial: desde el punto de vista del derecho transitorio, el período precontractual no puede ser asimilado al contrato mismo”. En síntesis el peticionario no cuenta con “situación jurídica perfeccionada” con la vieja regulación, como afirma y la manifestación de su voluntad para aceptar la donación y tener por celebrado el contrato se debe ajustar a la ley vigente al momento en que ésta se produzca (arts. 7 y 1545 CCyC)”.
Por este criterio también se expidieron:
*CNCiv. Sala M “Drucaroff, Diana s/ sucesión ab intestato” 22/04/2021(Cita: TR LALEY AR/JUR/15977/2021) “En la donación nos encontramos ante una situación jurídica en formación, que solo se concluye con la aceptación y, por ello, se le aplica la ley vigente al momento de la aceptación. En consecuencia, las ofertas de donación efectuadas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial podrán ser aceptadas, pero no será posible después de la muerte del oferente o del destinatario. De acuerdo con el art. 1545 del Cód. Civ. y Com., las donaciones emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia no pueden ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe una situación o relación ya nacida o agotada”.
*CCivyCom de Azul Sala II “Borrego. N. Á. c/ Valtuille. L. A. y otros s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales” 10-feb-2022 (Cita: MJ-JU-M-136077-AR | MJJ136077 | MJJ136077 y Rubinzal Online /// RC J 929/22) “Puesto que el art. 1545 del nuevo CCivCom. es de aplicación inmediata (art. 7 del CCivCom.), la vigencia de esta norma vino a aniquilar el derecho a aceptar la donación que hasta ese momento ostentaba el donatario, actor de las presentes actuaciones; en efecto, las ofertas emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia no podrán ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe, al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo código, una situación o relación ya nacida o agotada”.
*Recientemente el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en sentencia nº 115 del 11/9/2023 dictada en autos “Chaves, Alberto y Mesas, Francisca S/Sucesión Ab- intestato S/Casación” (Expte. Nº RO-71516-C-0000) tuvo por caduca una oferta de donación fallecido el donante y no aceptada durante la vigencia del Código anterior. En el voto del Ministro Apcarian, que hizo mayoría, luego de señalarse que “la nueva solución del Código Civil y Comercial recoge las críticas de la doctrina mayoritaria, que señalaban la incongruencia de la solución adoptada por el Código Civil con la naturaleza contractual de la donación; pues si antes de producirse el acuerdo de voluntades fallece una de las partes, no puede haber contrato”, se expresó:
“nos encontramos ante una situación jurídica en formación, que solo se concluye con la aceptación y, por ello, se debe aplicar la ley vigente a ese último momento (cf. Rodríguez Amat, María Florencia – Suárez Belzoni, Marcelo Walter, “Situación de las donaciones de inmuebles y ofertas de donación realizadas en vigencia del Código Civil ante la entrada en vigencia de la ley 26.994 (nuevo CCCN)”, public. en Revista del Notariado 920, 142, La Ley cita online: AR/DOC/2532/2016; cf. CNCiv., Sala M, “Papini, Francisco José c/Papini, Andrea Fabiana y otro s/fijación y/o cobro de valor locativo” del 21- 05-18; idem “Drucaroff, Diana s/sucesión ab intestato”, del 22-04-21).
En consecuencia, las ofertas de donación efectuadas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial podrán ser aceptadas, pero no será posible después de la muerte del oferente o del destinatario. (cf. Rivera, Julio C. – Medina, Graciela “Código Civil y Comercial Comentado”, T. IV, págs. 674/675, La Ley, Buenos Aires, 2014).
Las razones que conducen a seguir esta conclusión son variadas: a) como antes se dijo, no se trata de una situación agotada, o concluida a la que se le aplique la ley vigente al momento de su formulación, sino de una actuación en formación, pues no hay contrato mientras no exista aceptación; b) no se está en presencia de una ley supletoria, pues aún no hay contrato, por lo que mal puede hablarse de voluntad contractual presumida; c) las únicas donaciones no aceptadas reconocidas por el Código Civil y Comercial son las del art. 197 para las fundaciones y por el especial sistema del nacimiento de esta nueva persona jurídica. Por todo ello, el art. 1545 es inmediatamente aplicable y las ofertas emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil no pueden ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe, al tiempo de su entrada en vigencia, una situación o relación ya nacida o agotada. (Cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, págs. 157/158, Rubinzal Culzoni, 2015).
En definitiva, a la luz de una mirada conjunta de los arts. 7, 1545 y 796 del CCyC, cabe señalar que las ofertas emitidas con anterioridad a la entrada en vigor del citado Código unificado no podrán ser aceptadas después de la muerte del donante”.
III.E. Descartada la posibilidad de aceptar una oferta que había caducado, recursivamente se apela a la infracción constitucional y/o convencional de la aplicación de la norma vigente.
Y llegado a este punto no puedo resistir la tentación de transcribir algunas reflexiones de Julio César Rivera (“Balance de la aplicación del Código Civil y Comercial a cinco años de su entrada en vigencia” LA LEY 11/11/2020,1): “Lo que “no es” la constitucionalización. El peligro que encierra la generalización de la idea de “constitucionalización” es que el derecho privado codificado o legislado sea sustituido por una serie de principios vaporosos que habiliten a los jueces a apartarse de la ley y sustituirla por su propio sentimiento de justicia….Pero lo más grave es que estas ideas calan en la jurisprudencia, y así aparecen émulos locales del bon juge Magnaud, que, lisa y llanamente, prescinden de las soluciones del Código Civil y Comercial o de la ley aplicable al caso, para resolver lo que les indica su conciencia, para lo cual siempre van a encontrar el apoyo de algún principio establecido en alguna convención internacional. …Y sobre esto ya hemos dicho que no hay nada tan peligroso para el ordenamiento jurídico –en concreto, para la seguridad jurídica garantizada por las decisiones judiciales– como un juez que aplica una teoría prescindiendo de los cánones interpretativos y del método legalmente establecido (en particular, del sistema de fuentes)… Si todo se reduce a la aplicación de una serie de principios más o menos vagos –el interés superior del niño, la familia integrada–, no solo se está limitando el derecho a su función de resolución de casos judiciales, sino, peor aún, se está restando toda relevancia al derecho infraconstitucional y abriendo el cauce a lo que Irti denuncia como puro subjetivismo judicial, absolutamente contradictorio con el funcionamiento de un Estado de derecho… hemos dicho antes de ahora –siguiendo a Elías P. Guastavino– que los “…principios no abren la puerta a una especie de derecho libre o recurso mágico para dejar de fundar una decisión, lo que desafiaría todos los moldes de las construcciones jurídicas propias del legalismo y escaparía a cualquier consideración sistemática del derecho privado”.
No resiste el menor análisis descartar la operatividad inmediata de la norma con el “argumento” de su carácter discriminatorio por violación de la protección integral de las mujeres, en tanto ninguna distinción en función del género consagra. Tampoco por lo que he dicho por una presunta e inexistente retroactividad de la ley, que afectara un “derecho adquirido” desconociendo la voluntad del donante.
Y es en relación a este último aspecto que resurge la cuestión que fue incorrectamente desplazada por abstracta en la sentencia en revisión, ya que al margen de su influencia respecto de la validez de la aceptación, en cuanto cuestionamiento a la promesa, también lo tiene en materia de costas y responsabilidad profesional. Y de ella me ocuparé seguidamente.
IV. ¿Por qué la Sra. P no aceptó la donación en el largo período transcurrido hasta el año 2017?
Ella misma dio la siguiente explicación: “…la cláusula Tercero es bien clara y contundente: Para proceder a la aceptación de la presente oferta de donación, el fallecimiento del donante y su cónyuge deberá ser acreditado por ante mí, Notaria autorizante en este Registro cinco a mi cargo, mediante la presentación de las Pertinentes Partidas de Defunción debidamente expedidas por el Registro Provincial de las Personas. O sea, que para poder inscribir la donación en el Registro de Propiedad a nombre de la donataria, debía indefectiblemente cumplimentar dos pasos: Primero acreditar con las partidas de defunción expedidas por el Registro de las Personas, la muerte de ambos: de S A M y de D E C. Segundo, dejar constancia de su aceptación por acto notarial. Ambos pasos se cumplieron en el tiempo prefijado por el donante. No podía hacerse antes” (textual de su fundamentación del recurso).
Esta reconocida exigencia, que resulta del párrafo final de la cláusula escrituraria transcripta en el punto I, incontrastablemente imponía como condición el fallecimiento del donante. Así incluso resulta de la cláusula primera de la escritura nº 74 de aceptación.
Y ello estaba alcanzado por la prohibición del art. 1790 del Código Civil (reiterada en el art. 1546 del actual). Como explica Zago (Código Civil de Bueres-Highton Hammurabi To. 4D p. 7/8) “La norma, que reproduce la postura de Freitas, quita validez a la promesa que se realiza para que se cumpla luego del fallecimiento del promitente…Ello resulta consecuencia lógica de lo que hemos manifestado respecto a que Vélez consideró a la donación no como simple acto jurídico sino como un contrato celebrado entre el donante, que se obliga a entregar gratuitamente el bien, y el donatario , que debe aceptar prestando su consentimiento para que se formalice la convención bilateral de contenido patrimonial… para que la disposición contenida en el artículo sea aplicable y la promesa de donación sea nula como tal, resulta indispensable que el acto se realice para tener efectos después de la muerte del donante”. O como señala Moggia de Samitier (Código Civil Comentado. Contratos Parte Especial Rubinzal Culzoni To. II p. 226) “no es admisible que la muerte del donante constituya el hecho que origina la situación jurídica”, como especie de actos mortis causa vedados, a diferencia de los actos inter vivos in dies mortis dilatati (ver Guastavino en su comentario a la sentencia Kodama c/ Ferrari ED 173-387).
La imposición de ese requisito era, por otra parte, evidentemente contradictoria con el interlineado “o en vida”, que no aparece en la fotocopia que se acompañó (ver fs. 5/6 del expte. 9480/2018) y ha sido causa de la redargución de falsedad.
Obviamente la pericia del Calígrafo Hidalgo del 18/11/2021 expte. 9480/2018 no pudo determinar que haya sido insertada y salvada con posterioridad, teniendo en cuenta la posibilidad de que a través del fotocopiado se hayan suprimido esas partes. Pero ello constituye un elemento indiciario de gran importancia que debe ser conjugado con la declaración testimonial de la Escribana Delménico (fs. 67/68 expte. 9480/2018), quien al advertir que “estaba condicionado a aceptar después de la muerte y eso no estaba aceptado conforme las normas del Código vigente” le recomendó que fuera a ver a un abogado.
No se me escapa que en la denuncia en el Juzgado Notarial (expte. 45183/2019 agregado el 9/11/2020 en causa 2825/2017) no se pudo determinar pericialmente en la matriz la adulteración en cuanto al tiempo de ejecución por la inalterabilidad de las tintas empleadas. Empero ello no descarta su falsificación.
El encuadernado del libro de protocolo correspondiente al año 2009, sin haber sido remitido al archivo departamental del Colegio de Escribanos tampoco descarta esa adulteración mecanográfica, ya que no se sabe –y tampoco la Escr. B lo intentó acreditar– cuando ocurrió.
Así como lo obvio no requiere explicación, es imposible justificar lo absurdo. Y por ello al contestar la demanda la escribana B nada dice sobre una interpretación contextual mínimamente aceptable de la inserción de esa cláusula: si la Sra. P pudiese aceptar la donación en vida de M – tal como resulta de la aclaración “casualmente” interlineada- porqué tenía que justificar su fallecimiento para efectuarla (art. 1064 CCCN).
Ningún sentido inteligente puede asignarse a la cláusula tercera del cuerpo de la escritura con lo incorporado en forma mecanográfica: es totalmente imposible aceptar la oferta en vida de una persona si para ello es necesario acreditar su fallecimiento.
Ello es la prueba más categórica de que el agregado “o en vida”, aunque estuviese salvado de puño y letra de la autorizante al final, no podía estar al momento del otorgamiento de la promesa de donación.
Aunque inválida por la prohibición del art. 1790 CC, tiene en cambio coherencia si esa aceptación estaba condicionada al fallecimiento del donante, tal como resulta de la fotocopia.
Ya no se trababa del incumplimiento de su obligación de “operar y asesorar con cautela” (39 Jornada Notarial Bonaerense) en relación a una aceptación con donante fallecido entrado en vigencia el nuevo código, sino de posibilitarla salvando la invalidez originaria de la oferta. Y ello únicamente podía intentarse adulterando materialmente la escritura con la expresión interlineada y salvada (arts. 375, 384, 163 inc. 5, CPCC; 993, 994 1001 CC; 294, 296 CCCN).
El mal desempeño profesional de la Escr. B (art. 35 incs. 3 y 7 ley 9020) en cuanto a la instrumentación (con los requisitos formales para su validez como testamento o eventualmente su conversión que permitiese asignarle la calidad de legado) de lo que palmariamente era la voluntad del Sr. M (dejar el inmueble a la Sra. P una vez producido su fallecimiento y de su cónyuge) se “corrigió” con ese interlineado, sin siquiera advertir que con la aceptación, dejando constancia en la cláusula primera (“procede a la entrega de las pertinentes Partidas de Defunción del señor S A M….conforme lo estipulado en la escritura de Promesa de Donación Gratuita….”; ver fs. 19/20 expte. 2825/2017), estaba dando cuenta de ello e imposibilitando su registración (art. 9 inc. a ley 17.801; 1044, 1047 CC, 386/7 CCCN); y ello al margen de resultar extemporánea (Orden de Servicio 45/2015 Registro de la Propiedad Inmueble Pcial.).
V. Así las cosas, corresponde imponer las costas por la acción de redargución de falsedad en ambas instancias a cargo de la Escribana B (art. 68 CPCC). No se hacen extensivas las mismas a la codemandada P en tanto no existe prueba de connivencia en los hechos inherentes a su actuación notarial (art. 68 del CPCC).
Asimismo se le hace extensiva, con costas, a la notaria demandada, en forma concurrente (arts. 850, 1751, 1766, 1768 CCCN), la obligación de reparar los daños y perjuicios por los que fuera condenada la Sra. P Y ello por cuanto con su incorrecto accionar profesional dio lugar a la apariencia de un derecho que determinó esa ilegítima permanencia, privando a los herederos de la Sra. C de M de su detentación y uso.
Así lo voto.
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículo 168 de la Constitución Provincial–, estimo que CORRESPONDE:
1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la invalidez de la aceptación de la promesa de donación; con costas de Alzada a la Sr. P (art. 68 CPCC). 2) HACER LUGAR a la acción de redargución de falsedad de la escritura de promesa de donación, con costas de ambas instancias a la demandada M M del P B (art. 68 CPCC). 3) Hacer extensiva, en forma concurrente, la obligación indemnizatoria de daños y perjuicios decidida en la instancia anterior a la codemandada M M del P B, con costas de ambas instancias a su cargo. 4) Comunicar la presente al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires Delegación Junín a los fines que corresponda. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).
Así lo voto.
Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.
Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:
1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la invalidez de la aceptación de la promesa de donación; con costas de Alzada a la Sr. P (art. 68 CPCC). 2) HACER LUGAR a la acción de redargución de falsedad de la escritura de promesa de donación, con costas de ambas instancias a la demandada M M del P B (art. 68 CPCC). 3) Hacer extensiva, en forma concurrente, la obligación indemnizatoria de daños y perjuicios decidida en la instancia anterior a la codemandada M M del PB, con costas de ambas instancias a su cargo. 4) Comunicar la presente al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires Delegación Junín a los fines que corresponda. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).
Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Juan J. Guardiola. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta (Sec.: Pablo M. Demaría).