Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 18770-00/CC/2015, caratulada J.,M.E. y otros s/infr. artículo 189 bis, Código Penal Sala II
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de 2016, se reúnen en acuerdo los jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Marcela De Langhe, para resolver estos actuados.
Y VISTOS:
Motiva la intervención de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía a fojas 222/228 contra la resolución de fojas 218/221, en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial, del secuestro del arma de fuego, del requerimiento de juicio por falta de fundamentación y, en consecuencia, sobreseyó a M.,M.E. , V.,A.N. , R.,E. , B.,I.V. y Marta Eloísa J.,M.E. por el hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil.
Sin perjuicio del modo en que el MPF presentó el objeto de su impugnación, corresponde aclarar liminarmente que la magistrada analizó en primer término la actuación de las fuerzas de seguridad y anuló la detención y requisa de los cinco imputados, así como, en subsidio, el secuestro del arma de fuego. No obstante, también subsidiariamente trató el planteo de nulidad del requerimiento de juicio por falta de fundamentación respecto de cuatro de los imputados, al que hizo lugar. De la misma manera resolvió acerca de la admisibilidad de la prueba ofrecida. Como consecuencia de la invalidez del procedimiento policial, sobreseyó a los cinco acusados. Por último, ordenó la destrucción de la pistola.
Sin embargo, más allá del acierto o desacierto del temperamento adoptado en primera instancia, sólo habilitan la jurisdicción de este tribunal los agravios formulados por la parte recurrente, a los que ahora corresponde abocarse.
Con respecto al procedimiento policial, el impugnante sostiene que en el marco de un control general de vehículos al azar, se dieron pautas objetivas para el caso concreto que crearon un estado de sospecha, lo que habría justificado la requisa de los pasajeros y el registro del automóvil, en donde se halló un arma de fuego cargada. Afirma que los agentes intervinientes, de Gendarmería Nacional, declararon en la fiscalía que como primera medida le pidieron al conductor, R.,E. , la documentación del vehículo, a lo que éste contestó que no la tenía pero comenzó a buscarla, y al mismo tiempo los otros cuatro pasajeros que viajaban en el automotor descendieron por propia voluntad. Dado que el Sr. R.,E. no encontró los documentos, los gendarmes sospecharon que podría ser un auto robado y por eso realizaron su registro y la requisa de las personas. Además, el conductor habría dicho espontáneamente que tenía un arma de fuego que a la postre se halló en un bolso que estaba a los pies del asiento del acompañante. Sin embargo, el propio fiscal cita a uno de los agentes, según el cual al averiguar si los pasajeros tenían antecedentes surgió que sobre uno de ellos pesaba un comparendo y que por esa razón los invitaron a descender del vehículo (fojas 224 vta.). Asimismo, refiere que el cabo N., le preguntó al Sr. R.,E. si dentro del vehículo había algún elemento que podría llegar a lesionar a las fuerzas de seguridad, a lo que aquél contestó que tenía un arma de fuego (fojas 273). Pero luego, al registrar el vehículo y hallar la- mochila, el cabo O., preguntó de quién era y el Sr. R.,E. respondió que era suya. A continuación le pidió si podía exhibir lo que había dentro, el Sr. R.,E. dijo que sí y en presencia de testigos abrieron la mochila y encontraron el arma (fojas 273 vta.). Más tarde, cuando en la sede de las fuerzas de seguridad se certificaron las pertenencias del Sr. R.,E. , se descubrió que sí tenía la documentación del automotor.
Con relación a la nulidad del requerimiento de juicio, a la que la jueza hizo lugar por considerar que no había ningún elemento probatorio que permitiera imputar la portación del arma al resto de las personas que viajaban en el vehículo, el MPF considera que no se trata de una cuestión de hecho y prueba sino, por el contrario, del problema de interpretación del tipo consistente en si la portación de arma de fuego puede ser realizada de manera compartida.
A fojas 238/243, el fiscal de cámara mantuvo el recurso interpuesto.
Respecto de la nulidad del procedimiento policial inicial, sostuvo que estaban dadas las condiciones que legitimaban la detención y requisa de los imputados, tanto según la ley procesal local como la nacional. Afirmó que las discordancias en las distintas declaraciones de los agentes debían ser aclaradas en la etapa de juicio. En lo atinente a la nulidad de la acusación, consideró que su par de grado expuso razones válidas y cumplió con los recaudos de forma, de manera que el acto procesal resulta válido, y que la controversia planteada por la defensa se agota en una mera discusión relacionada la imputación construida por el fiscal sobre la base de la figura de la portación compartida.
A fojas 245/246, la defensoría de cámara contestó vista, en donde sostuvo que la supuesta sospecha para detener y requisar carece de fundamentos, dado que el imputado contaba con la documentación del vehículo y, según los propios agentes, la estaba buscando en el automóvil. Por otra parte, se queja de que haya sido considerado un motivo válido para tener por acreditado el grado de sospecha necesario, el hecho de que el procedimiento se realizara cerca del límite entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires. Además, compartió los fundamentos de la a quo sobre la nulidad del secuestro basado en las manifestaciones supuestamente espontáneas del Sr. R.,E. y citó al respecto el fallo R., de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo tocante al grado de libertad de quien declara frente a las fuerzas de seguridad. Por último, se refirió a la nulidad del requerimiento, en el entendimiento de que no existe prueba de que haya habido un acuerdo delictivo entre los imputados para disponer de manera conjunta sobre el arma de fuego.
Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.
Y CONSIDERANDO:
I. Admisibilidad
Se han verificado en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan la procedencia del recurso, pues el impugnante cuenta con legitimidad para deducirlo y presentó su escrito en tiempo y forma. La decisión cuestionada genera un gravamen irreparable a la fiscalía, pues pone fin al proceso (artículo 279, Código Procesal Penal).
II. De la nulidad del procedimiento policial Existen dudas acerca de cómo se llevó a cabo el procedimiento policial del día 30 de septiembre de 2015, en el que en definitiva se detuvo a los cinco imputados, se les practicó una requisa y se registró el vehículo en el que viajaban.
En su declaración en la comisaría a fojas 9/10, el cabo O., depuso que se había parado un vehículo al azar para proceder a su control, que hizo descender a los cinco pasajeros y que se adoptaron medidas de seguridad que el caso exigía. Luego el personal de la fuerza los palpó de armas pero no halló nada. En ese momento el Sr. R.,E. manifestó en forma espontánea que en el interior de una mochila [que] se encontraba [
] en el habitáculo del rodado poseía un arma de fuego. En esa oportunidad, según surge del acta, el cabo O., no explicó cuál fue el motivo para ordenar el descenso de los pasajeros y la requisa. Así narrada, la injerencia de las fuerzas de seguridad se presenta como completamente arbitraria. Sólo aparece aquí la razón del registro del vehículo, que habrían sido las manifestaciones del Sr. R.,E. acerca de la pistola.
Dos días después, el 2 de octubre, el cabo O., declaró ante la fiscalía (fojas 123/124) que el cabo N., le pidió al Sr. R.,E. la documentación del vehículo, que éste le dijo que no la tenía y sólo exhibió el DNI y la licencia de conducir. Dado que los demás no llevaban consigo su DNI y que la falta de la cédula del automotor les hizo sospechar a los gendarmes que aquéllos podrían estar por cometer algún ilícito, el cabo O., los hizo descender.
Antes de registrar el vehículo pidió información de los detenidos por frecuencia federal y también interna de GNA. De ello surgió que el Sr. M.,E.M. tenía una orden de paradero y que el automóvil no tenía ningún impedimento. Dentro de éste encontró una mochila a los pies del asiento del acompañante, preguntó a los ahora imputados de quién era y el Sr. R.,E. contestó que él era el dueño.
En ese bolso se encontraba el arma.
A fojas 125 el alférez declaró ante la fiscalía que el Sr. R.,E. dijo que el arma había sido de su abuelo fallecido, quien fue policía.
El cabo N., hizo lo propio a fojas 126. Allí manifestó que el conductor del vehículo sólo le mostró su licencia y el DNI, y le dijo que no tenía la cédula.
Por ello, sospechó que podía ser un auto robado y convocó a dos testigos para inspeccionarlo, pero antes le preguntó al Sr. R.,E. si tenía algún elemento que podía llegar a lesionarlo a él, ante lo cual aquél contestó que tenía una pistola que había sido de su abuelo y la usaba para protección cuando transportaba dinero en su trabajo. Fue en ese momento que el cabo O., tomó la mochila, preguntó de quién era y la abrió.
A fojas 65 obra una copia del acta que se labró por falta de exhibición de la póliza de seguro. Sin embargo, no se hizo lo propio por la falta de exhibición de la cédula verde o azul. Esto siembra dudas serias acerca de la veracidad de que el Sr. R.,E. no hubiera mostrado las cédulas en un primer momento (que en definitiva sí llevaba consigo) o que ése hubiera sido el motivo de la sospecha. La fiscalía no logra conmover este argumento que la a quo tomó en consideración para fallar. De igual modo, llama la atención que, más allá de que el imputado no tuviera la documentación requerida, no manifestara que era conductor autorizado del vehículo, pues quien tiene una cédula azul a su nombre (cf. fojas 77 vta.) y la ha olvidado, naturalmente se lo informará a las fuerzas de seguridad cuando le es requerida.
Asimismo, no queda claro si el Sr. R.,E. dijo espontáneamente que tenía un arma o si lo informó a pedido de los gendarmes, que le preguntaron si llevaba algún elemento que los pudiera poner en peligro. También hay contradicciones sobre si los pasajeros bajaron por propia voluntad o si fueron requeridos por los agentes. En la misma línea, no escapó a la valoración de la magistrada la circunstancia de que, en definitiva, los gendarmes fundaron la sospecha en que en el automóvil iban muchas personas (fojas 218 vta.), lo que fue reiterado en la audiencia de nulidad que se llevó a cabo a pedido de la defensa.
Ante este panorama sería razonable la afirmación del fiscal de cámara en cuanto a que la cuestión debería dilucidarse en un debate oral. Sin embargo, no debe pasarse por alto que en la audiencia en que se ventiló la nulidad se citó a declarar a los gendarmes. Allí las partes les formularon preguntas pero, tal como lo apuntó la a quo, no se sumó información relevante alguna.
Si los propios agentes afirmaron que el Sr. R.,E. estaba buscando la cédula del vehículo que en efecto llevaba consigo, no parece fundada la sospecha de que se tratase de un auto robado. Y, reiteramos, llama la atención que, según la versión de la GNA, el imputado no dijese al menos que estaba autorizado a conducir el vehículo, así como que tampoco se labrase acta por tal infracción cuando sí se lo hizo por la falta de póliza de seguro.
Si bien no se puede descartar que existiesen otros motivos que fundaran la intervención, lo cierto es que se han agotado aquí las posibilidades de averiguarlos: la a quo les garantizó a las partes la oportunidad para determinar las razones de lo actuado, se citó a los agentes involucrados, se los interrogó, se valoró la prueba, etc. La esperanza de que reproducir esto en el juicio aportará nuevos datos que disipen las dudas no tiene ninguna base cierta.
Cabe recordar a esta altura las palabras del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos S. Fayt: De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de las circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto (Fernández Prieto, Fallos: 321:2947).
Por lo tanto, la decisión de la magistrada aparece como acertada frente a una detención, requisa y registro vehicular en la que no se puede determinar cuál fue el motivo verdadero que condujo a la injerencia en los derechos constitucionales de los imputados. La fiscalía no logra controvertir los fundamentos dados en primera instancia. Por ello, corresponde confirmar el punto recurrido.
III. De la nulidad del requerimiento de juicio
La defensa planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio sobre la base de que no existían elementos que vincularan el arma secuestrada con los demás imputados, más allá del acusado R.,E. La a quo hizo lugar al planteo.
Sin perjuicio de la vía por la cual la recurrente canalizó su reclamo, el hecho, tal como ha sido descripto en la acusación y según la prueba ofrecida, resulta manifiestamente atípico respecto de los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. . La portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En el caso, cinco personas viajaban en un vehículo en el que había una mochila que, según la versión del fiscal y de acuerdo con los demás elementos hallados en aquélla, pertenecía al conductor, el Sr. R.,E. . En su interior estaba el arma de fuego. Sin perjuicio de la validez de las manifestaciones del Sr. R.,E. ante las fuerzas de seguridad y de si pueden ser valoradas en su contra, lo cierto es que él indicó que el bolso era suyo.
Ante estas circunstancias, el fiscal no refiere ninguna vinculación entre los otros cuatro pasajeros y el arma que vaya más allá de que todos se encontraban en el mismo vehículo.
Si bien en el precedente P., afirmamos la posibilidad jurídicoteórica de la portación compartida, se trataba de un caso en que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de modo inmediato, y la pertenencia del bolso a los acusados los vinculaba de forma directa con el arma, fundando así la tenencia (y la portación) (causa nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04).
En el supuesto que nos ocupa, según la descripción del fiscal el arma se hallaba en la mochila del Sr. R.,E. , a los pies del asiento del conductor, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. La doctrina tiene dicho que la tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándola guardada en algún lugar y teniéndola a su disposición (p. ej. escondida) (DAlessio, Código Penal, 2009, t. II, p. 896).
Entonces, si en el vehículo para cuya conducción estaba autorizado el Sr. R.,E. (contaba con una cédula azul) se hallaba su propia mochila, en la que se encontraba, entre otras pertenencias personales suyas, un arma de fuego respecto de la cual según la versión de los agentes de seguridad que lo interrogaron in situ él mismo manifestó que había pertenecido a su abuelo fallecido, parece claro que la esfera de custodia es exclusiva de ese imputado.
Por lo demás, el problema no reside aquí en demostrar el dolo, como lo pretende el fiscal de primera instancia, porque por más conocimiento y voluntad que se tenga de poseer un arma en condiciones inmediatas de uso, cuando el arma se encuentra en la mochila de otro a la que uno no tiene acceso (a diferencia del citado fallo P.,) ya no hay posibilidad de portación compartida respecto de ella y, por tanto, la mera voluntad de un tercero no puede fundar por sí sola el ilícito reprochable. Por su parte, en la tipicidad objetiva la sola cercanía al objeto peligroso no crea per se una nueva esfera de custodia.
Por ello, según surge del requerimiento de elevación a juicio y de las constancias de autos, el hecho enrostrado a los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. resulta atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.
Si bien la defensa no planteó la excepción correspondiente, sino la nulidad por falta de evidencia (cuestión que remite a la valoración exhaustiva de hecho y prueba), y la a quo hizo lugar al pedido, consideramos que más allá de la vía procesal cursada, por razones de celeridad y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional injustificado corresponde confirmar lo actuado por los argumentos dados por este tribunal.
En consecuencia, habiendo concluido el acuerdo, el tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR, por los argumentos dados en los considerandos precedentes, la resolución de fojas 218/221 en todo cuanto ha sido materia de agravio.
Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y a la Defensoría de Cámara bajo constancia en autos y, oportunamente, devuélvase el expediente a la primera instancia.
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.
Fdo: Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.
NOTA: Para dejar constancia de que el Dr. Fernando Bosch no suscribe la presente resolución por hallarse en uso de licencia. Conste.