En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. c. Ricci Ballarini, Angel Fernando y otro s/desalojo’, respecto de la sentencia de fs. 116/117, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: doctores Greco, Bellucci, Montes de Oca.
A la cuestión planteada el doctor Greco dijo:
I. La sentencia de primera instancia admite la pretensión de Dendrón Sociedad Anónima Forestal, Agropecuaria, Comercial, Financiera e Inmobiliaria; en consecuencia decreta el desalojo de Angel Fernando Ricci Ballarini y demás ocupantes del inmueble de Soldado de la Independencia 1130 de esta ciudad, por la causal de falta de pago. Viene apelada por Ricci Ballarini y por Roxana Patricia Oyhanarte, quienes se agravian en escritos presentados por separado pero de idéntico contenido (fs. 133/134 y 136/138, contestados a fs. 146 y 144, respectivamente).
II. Al declararse por la sala la deserción del recurso interpuesto en su oportunidad por los ahora apelantes de la sentencia definitiva (fs. 93) quedó firme la resolución desestimatoria de las defensas de falta de legitimación y falta de personería (fs. 64/65). No se puede ignorar, con patrocinio letrado, el instituto de la preclusión; por consiguiente los recurrentes no pueden argumentar de nuevo que Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. no habría acreditado ser propietaria de la cosa cuyo desalojo se persigue ni que la letrada que la representa no habría probado su carácter con la documentación pertinente, ya que se trata de cuestiones articuladas, sustanciadas y resueltas en la interlocutoria citada. Hago notar que tanto la resolución de primera instancia como la de esta alzada tuvieron allí por probado tanto el contrato de locación presentado con la demanda como el mandato acreditado por la apoderada. Agrego que, en forma sobreabundante, la actora también probó ser la titular del dominio (certificado registral cuya copia corre a fs. 47/53 debidamente certificada, original desglosado según constancia de fs. 72); lo digo porque, al reconocerse el contrato de locación, la entidad locadora no tiene la carga de probar esa titularidad ya que no ejerce una acción real como sería, por ejemplo, la reivindicación sino una personal, dirigida a la ejecución coactiva en especie de la obligación contractual de dar para restituir la unidad locada debida por el locatario (arts. 505, inc. 1º, 1514, 1604, inc. 7º, 1611 y concordantes cód. civil; esta sala, [ED, 141-385]; íd. LL, 1995-D-412/414, entre otros concordantes).
Según contrato reconocido, la unidad locada es la ubicada en el 4º piso A; su único locatario es Angel Fernando Ricci Ballarini, de modo que la otra apelante, Roxana Patricia Oyhanarte, sólo actúa como ocupante comprendida en la condena.
Tampoco puede sostenerse, con visos de seriedad, que al tomar en locación Ricci Ballarini creyera que la locadora era Mónica C. A. Lappas de Centeno por derecho propio, cuando el contrato especifica in terminis que lo hacía por la entidad aquí actora, la que en ese instrumento se designa como sociedad locadora. Ni que creía propietaria a la nombrada Lappas de Centeno, quien se habría negado a presentar el título de propiedad, por constituir extremos de hecho sobre los que no rindió ninguna prueba (declaración de puro derecho de fs. 99, que quedó firme con la deserción del recurso pronunciado a fs. 106), aparte de ser intrascendentes para la resolución del litigio.
III. La cuestión básica, constitutiva de la pretensión, es que el locatario no pagó alquileres por el tiempo legal exigido para la configuración de la causal fundante. Sobre el particular es elemental que el acreedor de sumas de dinero le basta probar la existencia de la obligación, lo que la sociedad locadora hizo con la presentación del instrumento en el que se volcó la voluntad común, del que van surgiendo las obligaciones periódicas o sucesivas al transcurrir cada mes. Si el deudor afirma que hubo hechos modificativos o extintivos, carga con la alegación y prueba de su defensa (art. 377, cód. procesal, subordinado a las reglas de fondo que rigen las obligaciones de dinero).
Denunciada la falta de pago desde enero de 1995 (demanda, fs. 10/11), el demandado y la ocupante presentada conjuntamente no sólo no los alegaron, sino que reconocieron expresamente que interrumpieron los pagos. El pretexto de la falta de exhibición del título es pueril, porque además de no haber sido probado nadie puede creer que por eso se deje de cumplir la básica obligación del locatario y no se recurra al procedimiento de liberación coactiva consignando su importe (art. 756 y ss., cód. civil). Al no criticarse la sentencia en cuanto tiene por configurada la causal del art. 1579, el recurso queda, en este aspecto, desierto (arts. 265 y 266 del rito).
IV. Más insólito es si cabe el argumento del que se sirven los apelantes para afirmar que son poseedores desde octubre de 1995, fecha en que se habría extinguido la locación, e invocar el art. 2456 del cód. civil. Desde el plenario del 15 de setiembre de 1960 de la entonces Cámara Nacional de Apelaciones de Paz (‘Monti c. Palacios de Buzzoni’, LL, 101-923/933) que estableció que no basta que el demandado invoque condición de poseedor para que se declare la improcedencia del desalojo, se ha entendido reiteradamente que debe aportar elementos serios que prima facie acrediten la verosimilitud de su alegación (sala IV, Cámara cit., 31 de diciembre de 1968, JA, 1969, t. 2 de la serie contemporánea, págs. 341/342; íd. 6 de marzo de 1970, LL, 140-529/530; íd. 5 de abril de 1972, ED, 44-645/647, sendos votos del Dr. Stábile; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, LL, 150-578/590, este último con una disidencia). El fundamento de esta corriente jurisprudencial es por demás evidente: la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible (art. 680, cód. procesal, redacción dada por la ley 22.434 [EDLA, 1981-139]), vale decir contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y ss., cód. civil) pero no contra quien posee animus domini (esta sala, LL, 1995-D-231/232).
Ricci Ballarini, después de haber celebrado el contrato de locación en virtud del cual entró a ocupar la unidad locada, acto con vigencia desde el 1° de noviembre de 1994, pagó los arriendos hasta enero de 1995; reconoció en otro la posesión por lo que es tenedor (arts. 2461 y 2462, inc. 1º, cód. civil). La posesión de la locadora, o sea la sociedad actora, se conservó por la sola voluntad de continuar en ella (sus arts. 2445, 2446, 2447, 2448 y concordantes); mal pudo el locatario, con el sencillo expediente de dejar de pagar los alquileres, intervertir el título y cambiar unilateralmente la relación real. No es intruso porque ingresó con la anuencia de la propietaria locadora y el carácter de tenedor es incompatible con el alegado animus domini.
V. La temeridad o malicia aprehendida en el art. 45 del cód. procesal se desdobla en dos elementos subjetivos: dolo, intención de infligir una sinrazón o ‘torto’, y culpa, insuficiente ponderación de las razones que apoyan la pretensión o discusión, respecto de la cual la doctrina exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental (Francesco Carnelutti, ‘Sistema de Derecho Procesal Civil’, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Bs. As., U.T.E.H.A., 1944, t. II, nº 175, págs. 128/130). Ambos concurren a configurar la ‘conciencia de la propia sinrazón’, consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa (Enrico Redenti, ‘Derecho Procesal Civil’, traducción de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Bs. As. , E.J.E.A., 1957, t. I, págs. 182/183) o, como decía otro maestro italiano, ‘litigio temerario en el que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma de quien litiga’ (Giuseppe Chiovenda, ‘La condena en costas’, trad. de Juan A. De la Puente y Quijano, con notas de J. R. Xirau, Madrid, 1928, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, n° 317 y ss., pág. 406 en adelante).
Estos antecedentes, elaborados en Italia con recepción expresa en el art. 96 del cód. procesal de 1940 preparado por Redenti, Carnelutti, Calamandrei y Conforti, resultan significativos para la conceptuación de la norma incorporada en el art. 45 del ordenamiento vigente en nuestro derecho (Juan Carlos Hitters, ‘La litis temeraria y la conducta maliciosa’, Revista JUS, nos. 11-12, págs. 243/265) y tienen aplicación en nuestra jurisprudencia (sala D, LL, 133-603/605, señero voto del doctor Cichero que hemos recordado en numerosas decisiones; íd. esta nuestra sala G, L. Nº 186.184, 13 de febrero de 1996, autos ‘Privato, Lía Mariana c. Sardina de Barrera, Flora’; íd. ED, 178-183/185 y sus citas).
La parte demandada recusó sin causa, planteó defensas previas que fueron desestimadas en ambas instancias, apeló la declaración de puro derecho y con su omisión hizo que el recurso se declarase desierto; mantuvo la apelación libre con argumentación inconsistente plagada de errores jurídicos, desconoció la preclusión, la carga de la prueba y multiplicó la necesidad de notificaciones al hacer constituir domicilios distintos al locatario y la ocupante pese a que contestaron la demanda en escrito conjunto y con idéntico patrocinio, e hizo otro tanto en presentaciones posteriores que, aunque efectuadas por separado, se redactaron en iguales términos. No se trata de meros errores de concepto o ignorancia del derecho que la hay, y no sólo en su dimensión jurídica sino también en las reglas de la conjugación (escriben ‘si tendríamos’ en el plañidero párrafo de fs. 23 vta. en una inconcebible confusión entre el subjuntivo y el potencial, para impetrar una improcedente prórroga para el caso de ser condenados a desalojar) sino de una actitud constante mantenida a lo largo de ambas instancias, con la cual han prolongado su permanencia sin derecho en el departamento locado, sin erogar contraprestación desde enero de 1995 en una demanda promovida el 26 de setiembre de 1996 (cargo de fs. 12 vta.).
No puede pedirse mayor ‘conciencia de la propia sinrazón’ imposible de consumarse sin el asesoramiento de quien la patrocina. Con el agravante de que persistieron en su actitud dilatoria no obstante que hace un año fueron sancionados por esta sala, ellos y el profesional (L. Nº 234.444, autos ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F e I. c. Ricci, Ballarini’ en el que se decretó el desalojo de la unidad 4 B del mismo edificio).
La sentencia omitió la consideración del pedido de sanciones formulado a fs. 33, reiterado por la actora posteriormente, pese a que la resolución de la sala de fs. 93 difirió el tratamiento para el momento del fallo. Al ser reproducido en las contestaciones de agravios, puede suplirse la omisión por el tribunal de alzada (doctrina del art. 278, cód. procesal). De todos modos, es facultad ejercitable de oficio (sus arts. 45 y 35, inc. 3º). Propongo aplicarles, solidariamente, una multa a favor de la otra parte que, por la gravedad y persistencia destacadas, sea de $ 3.500 (resolución 497/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada el 23 de abril de 1991).
Las costas de esta instancia serán a cargo de los apelantes por el principio objetivo de la derrota. Las apelaciones por el monto de los honorarios se tratarán en la parte dispositiva.
Los doctores Bellucci y Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Greco.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 116/117 en lo que fue materia de recurso por los demandados, aclarándose que se refiere a la unidad 4º piso A del inmueble. Costas de esta instancia a los apelantes. Se aplica a la parte demandada locatario y ocupante presentada y a su letrado patrocinante doctor J. L. S. en forma solidaria una multa a favor de la actora de tres mil quinientos pesos ($ 3.500) que deberá abonarse en diez días corridos, bajo apercibimiento de ejecución. En virtud del monto del proceso que surge de la fotocopia obrante a fs. 6/9; la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada y lo dispuesto por los arts. 6º, 7º, 9º, 14, 26, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290], con las modificaciones introducidas por la ley 24.432 [EDLA, 1995-A-57], por haber sido apelada sólo por ‘alta’ se confirma la regulación de honorarios practicada a fs. 116/117, a favor de los doctores R. F. S. y M. A. D. L. Por la tarea de alzada que motivara la decisión que antecede, se fija el emolumento de los doctores D. L. y S., en conjunto y del doctor S.. Notifíquese y devuélvase.
Roberto E. Greco Carlos A. Bellucci Leopoldo Montes de Oca.