Recurre la defensa el procesamiento dictado en orden a la omisión de depósito en el plazo legal de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia del frigorífico respecto de diversos períodos, resolución que se revoca al considerarse que los elementos de prueba reunidos no constituyen un cuadro probatorio idóneo para sustentar con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N. el auto de procesamiento dictado.
Buenos Aires, 29 de julio de 2024.
Vistos:
El recurso de apelación interpuesto digitalmente por la defensa de J.C.D. el 26/5/2021 contra los puntos dispositivos I y II de la resolución del 18 /5/2021, en cuanto por aquélla el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, del nombrado y dispuso trabar un embargo sobres los bienes de aquél hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.
El memorial presentado digitalmente por la defensa de J.C.D. en l a oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.
El pronunciamiento dictado en el presente expediente, CPE 1804/2016/5/CA2, el 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual este Tribunal dispuso: “I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D. en los términos establecidos por el considerando 3º de la presente…”.
La reanudación del trámite del presente expediente dispuesta el 29 /04/2024.
Y Considerando:
1º) Que, por la resolución apelada el juzgado “a quo” dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. por considerarlo, “prima facie”, autor penalmente responsable del delito de omisión presunta de depósito, dentro de los diez hábiles administrativos de vencidos los plazos para ingresarlos, de las sumas de dinero retenidas a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. en concepto de aportes correspondientes al Régimen de la Seguridad Social, por los períodos abril /2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio /2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015, enero/2016 y marzo/2016 en los términos del art. 9 de la ley 24.769 (texto según ley 24.735). Asimismo, dispuso trabar un embargo sobre los bienes de J.C.D. hasta cubrir la suma de $ 15.000.000.
2º) Que, por el pronunciamiento recaído en el CPE 1804/2016/5 /CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, este Tribunal dispuso: “…I. SUSPENDER el trámite de este incidente, con relación al recurso de apelación deducido por la defensa de J.C.D….” con relación a los períodos abril/2013, agosto/2013, diciembre/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto /2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.
“…II. REVOCAR el auto de procesamiento de J.C.D. en orden al hecho vinculado con la omisión de depósito de los aportes retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORIFICO PENTA S.A. por el período marzo de 2016…”.
Contra el punto dispositivo II de la resolución mencionada, la apoderada de la parte querellante (A.F.I.P.- D.G.R.S.S.), interpuso un recurso de casación, el que fue rechazado por este Tribunal por el pronunciamiento dictado en este expediente CPE 1804/2016/5/CA2, el 3/08/2022, Reg. Interno Nº 334/2022, no obstante, por el punto dispositivo I de la resolución dictada el 21/03/2023 en el marco del incidente CPE 1804/2016/2, y en cuanto resulta de interés para resolver el presente, la señora juez “a quo” dictó el auto de sobreseimiento de FRIGORIFICO PENTA S.A., de J.C.D. y de C.A.D.R. en orden al suceso vinculado al período marzo de 2016, el que se encuentra firme.
3º) Que, el juzgado de la instancia anterior por el punto dispositivo II de la resolución mencionada por el último párrafo del considerando anterior, esto es la dictada el 21/03/2023, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, dispuso declarar extinguida la acción penal seguida contra J.C.D. en orden al delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. por los períodos abril de 2013 y agosto de 2013 y sobreseyó al nombrado en orden a aquellos hechos. Con relación al período abril de 2013, aquella decisión quedó firme.
En lo que se refiere al hecho consistente en la presunta apropiación indebida de los recursos del Sistema Único de la Seguridad Social correspondientes al período agosto de 2013, la resolución aludida fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento recaído en el expediente 1804/2016/2/CA3, del 13/07/2023, Reg. Interno Nº 301 /2023, confirmó aquella decisión. El señor fiscal general de cámara y el apoderado de la querella interpusieron un recurso de casación contra aquel pronunciamiento, el que fue denegado en el marco de aquel incidente por este Tribunal el 23/08/2023, Reg. Interno Nº 354/2023.
No obstante, aquellas partes interpusieron recursos de queja por recurso de casación denegado, ante la Cámara Federal de Casación Federal, los que fueron abiertos (CPE 1804/2016/7/RH3 y 1804/2016/8/RH4). Asimismo, por el pronunciamiento del CPE 1804/2016/7/CFC1, recaído el 29 /05/2024, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió: “… ANULAR el decisorio impugnado y su antecedente necesario y REMITIR las actuaciones a la cámara a quo para que se continúe con la sustanciación del proceso según su estado…”.
En consecuencia, en función de lo establecido por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, la accio?n penal respecto del período agosto 2013 se encuentra actualmente vigente.
4º) Que, asimismo por la decisión del 18/12/2023 la señora juez a cargo del juzgado de la instancia anterior, en cuanto resulta de interés para resolver el presente, declaró extinguida por pago la acción penal seguida contra J.C.D. en orden a la presunta omisión del depósito, dentro del plazo legal, de las retenciones practicadas a los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los aportes destinados al Sistema Único de Seguridad Social correspondiente al período fiscal diciembre de 2013 y, en consecuencia, sobreseyó al nombrado en orden a aquel suceso.
La decisión mencionada fue recurrida por el representante del Ministerio Público Fiscal y por el representante de la querella (A.F.I.P.-D.G.R.S.S.) y este Tribunal por el pronunciamiento del CPE 1804 /2016/2/CA4, res. del 2/07/2024, Reg. Interno Nº 271/24, confirmó aquella decisión, la que no se encuentra firme toda vez que el señor fiscal general de cámara interpuso un recurso de casación el 5/07/2024, el que se encuentra pendiente de resolución.
5º) Que, en función de lo establecido precedentemente, corresponde que el objeto de análisis de la presente incidencia se circunscriba a la impugnación deducida por la defensa de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social re tenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. respecto de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo /2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016.
6º) Que, los elementos de prueba en los cuales el juzgado de la instancia anterior estimó acreditada la materialidad de los hechos que se analizan, a criterio de este Tribunal, no constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar, con el alcance exigido por el art. 306 del C.P.P.N., el auto de procesamiento de J.C.D. respecto de los sucesos a los cuales se hizo referencia por el considerando anterior.
7º) Que, en efecto, al interpretar el texto legal del art. 8 de la ley 23.771, sustancialmente análogo al del art. 9 de la ley 24.769, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que se trata de un delito de omisión, de carácter instantáneo y que se consuma en el aspecto material u objetivo, en el momento preciso en que el acto omitido debería haberse realizado (Fallos 320:2271).
En consecuencia, por tratarse el imputado de un delito de omisión propia, para afirmarse la tipicidad objetiva de este delito, deben constatarse tres elementos: a) la situación generadora del deber de actuar, b) la capacidad individual de acción y c) la ausencia de la acción esperada.
8º) Que, si se tiene en cuenta lo expresado precedentemente y que la conducta penada por el tipo penal bajo examen es la omisión de depósito “de los aportes retenidos”, se advierte que la actuación realizada en cumplimiento de las obligaciones como agente de retención de los aportes correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social debe identificarse con la situación típica generadora del deber de actuar, prevista por este delito ( confr. CPE 1197/2014/2/CA1, res. del 20/2/2019, Reg. Interno Nº 52/2019; y CPE 731/2018/CA1, res. del 15/03/2021, Reg. Interno Nº 131/2021, de esta Sala “B”).
9º) Que, por las constancias incorporadas a los autos principales surge que FRIGORÍFICO PENTA S.A. –cuya actividad declarada era la “Matanza de ganado bovino– Matanza de animales N.C.P., procesamiento de carne, elaboración de subproductos cárnicos y venta al por mayor de carnes rojas y derivados”–, revestía, a la época de los hechos analizados por la presente, la calidad de agente de retención de los aportes con destino al Sistema Único de la Seguridad Social (conf. surge de la Orden de intervención Nº 1480158).
10º) Que, FRIGORÍFICO PENTA S.A. habría presentado las declaraciones juradas del Sistema Único de la Seguridad Social por las cuales se exteriorizaron las supuestas retenciones a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes previsionales por los períodos agosto /2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 (confr. fs. 677/710 de los autos principales).
Asimismo, también surge la exteriorización de las retenciones supuestas de las copias de los recibos de sueldo de los empleados donde constan los descuentos realizados a las remuneraciones que percibían los empleados de FRIGORÍFICO PENTA S.A. como así también de las declaraciones testificales prestadas por los empleados que se desempeñaron en aquella sociedad (confr. fs. 440/445, 452/458, 500, 508/512, 518/22, 535, 597 /598, 637/641, 467/469vta., 473/475 vta., 572/575 vta., 602/604 y 646/648 vta. de los autos principales, y copia del libro Diario obrante en el Anexo Orden de Intervención Nº 1480158).
11º) Que, se encontraría acreditado que no se habría efectuado el depósito total de aquellas sumas después de transcurridos los diez (10) días hábiles de los vencimientos de los plazos establecidos al efecto previstos por el artículo 9 de la ley 24.769, ni en los treinta días corridos desde aquella fecha de acuerdo a lo previsto por el régimen establecido por la ley 27.430.
En efecto, si bien se presentaron las declaraciones juradas dando cuenta de las retenciones aludidas, las que, como se dijo, también se habrían asentado como descontadas en los recibos de sueldo de los empleados, por las constancias incorporadas a los autos principales se advierte que lo argumentado por la defensa de J.C.D. en el sentido que FRIGORÍFICO PENTA S.A. no habría contado con los fondos necesarios para efectuar la retención efectiva de los aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de los empleados en relación de dependencia de aquélla, se ve respaldado al menos en el actual estado, por las constancias obrantes en la causa.
12º) Que, en efecto, por las constancias incorporadas a los autos principales se permite concluir que FRIGORIFICO PENTA S.A. habría atravesado durante los períodos investigados, dificultades económicas y financieras importantes siendo de destacar la injerencia que habría tenido en aquella situación la crisis en el sector ganadero aludida por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522 confeccionado por la síndica que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A., el que se reseñará por el siguiente considerando, y por el dictado de numerosas sentencias laborales desfavorables, lo que motivó la cesación de pagos a partir del 17 de febrero de 2014, es decir con anterioridad a la fecha de vencimiento para el depósito de las retenciones correspondientes a los períodos marzo /2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero /2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre/2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016. Aquella circunstancia también provocó que durante el año 2014, el Banco Patagonia y el Banco Galicia dispusieran el cierre de las cuentas corrientes con las que FRIGORIFICO PENTA S.A. operaba, lo que culminó con la presentación de un concurso preventivo y la declaración posterior de su quiebra, razones por las cuales, no obstante lo manifestado en las declaraciones juradas correspondientes al Sistema Único de la Seguridad Social presentadas por aquélla en los períodos analizados por la presente, no es posible afirmar que se haya verificado, respecto de aquellos sucesos, la retención efectiva de los respectivos importes, es decir, la situación típica generadora del deber de actuar requerida para la configuración del tipo penal previsto por el art. 9 de la ley 24.769.
13º) Que la circunstancia aludida por el considerando anterior fue establecida por este Tribunal por el pronunciamiento anterior recaído en el expediente CPE 1804/2016/5/CA2, del 13/05/2022, Reg. Interno Nº 200/22, por el cual se estableció: “…de conformidad con los elementos de prueba obrantes en los autos principales se habría podido determinar que FRIGORÍFICO PENTA S.A. operó con las cuentas bancarias del BANCO PATAGONIA y del BANCO GALICIA, hasta el cierre de aquéllas los días 19/6 /2014 y 3/6/2014, respectivamente, y a partir de entonces la contribuyente no registró otras cuentas bancarias según surge de lo informado por el fisco y lo invocado por el descargo de la defensa de los imputados en los autos principales, a lo que se suma que los cierres de aquellas cuentas habrían sido dispuestos por decisión de las respectivas entidades crediticias, lo cual constituye un indicio concreto de las dificultades financieras por las que habrían atravesado aquella sociedad (conf. informe final de inspección de orden de Intervención Nº 1480158, fs. 1228/1235 de los autos principales y anexo reservado en Secretaría).
11º) Que, la afirmación efectuada precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que los empleados en relación de dependencia que prestaron declaración testimonial en los autos principales coincidieron con FRIGORÍFICO PENTA S.A. en afirmar que a partir de 2015 empezaron a percibir sus sueldos en efectivo en la oficina de personal, a diferencia de lo que sucedía con anterioridad en el sentido que percibían sus sueldos por depósito bancario (conf. las declaraciones testimoniales de fs. 467/469 vta., 473/474 vta., 572/575 vta….y 646/647 vta. de los autos principales).
12º) Que, por otro lado, por el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522, la sindicatura que intervino en el trámite del concurso preventivo de FRIGORIFICO PENTA S.A. corroboraría el argumento invocado por la defensa de J.C.D. relacionado con la incapacidad material de FRIGORÍFICO PENTA S.A. para efectuar la retención de la que se trata, con motivo de los problemas financieros que habría padecido aquélla, y que habría motivado la presentación en concurso preventivo, que fue acordada mediante la reunión del Directorio de aquella sociedad en febrero de 2016…”.
“…En efecto, por el informe obrante a fs. 951/973 vta. la síndica interviniente en el concurso efectuó un análisis socio económico nacional e internacional de la industria cárnica, que daría cuenta de cierta crisis del sector durante los años previos al analizado por la presente, no obstante, con relación a la concursada, expresó que “…Mas allá de la importante influencia que con seguridad tienen erróneas decisiones directivas, administrativas y gerenciales como causa del desequilibrio económico financiero que desencadenó en la cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., lo cierto es que la eclosión se provocó por los juicios laborales que se le promovieron, tanto por situaciones propias de la empresa como solidario por despidos en otras empresas con las que se traspasaban personal mediante cesiones de contratos individuales (LA GANADERA ARENALES Y LA GANADERA NUEVA ESCOCIA S.A.) en donde se dictaron sentencias por sumas considerables, algunas de las cuales provocó el inicio de pedidos de quiebras, que llevó a la sociedad a pedir la apertura de su Concurso Preventivo, para ordenar y ajustar los compromisos a sus reales posibilidades, que en el corto plazo se le hicieron imposible de cumplir ante la acumulación de esos juicios laborales, lo que afectaba sensiblemente su capital de trabajo y el mantenimiento normal de su actividad…En virtud de lo expuesto anteriormente, es de entender que la conjunción de todas las causales antes mencionadas ha influido en la generación del desequilibrio económico-financiero de FRIGORIFICO PENTA S.A. que culminó en su pedido de apertura del Concurso Preventivo realizado el 17 de febrero de 2016…es decir que la fecha que se propone como fecha de inicio de su cesación de pagos al 17 de febrero de 2014… ” (conf. fs. 951/975 de los autos principales; el resaltado es de la presente)…”.
“…13º) Que, por otro lado, se encuentra agregada una copia de la resolución homologatoria, –art. 52 de la Ley de Concursos y Quiebras–, dictada el 22 de junio de 2018 por el señor juez a cargo del Juzgado Comercial Nº 16, Secretaría Nº 32, donde tramitó el concurso preventivo y por la cual se dispuso “Homologar el acuerdo preventivo alcanzado en autos entre Frigorífico Penta S.A. y sus acreedores…”, en cuyo proceso la A.F.I.P.-D.G.I. habría prestado conformidad para que FRIGORIFICO PENTA S.A. se acogiera al plan de facilidades otorgado por la ley 27.260 RG. 3920/16, a fin de abonar la deuda reclamada por el fisco.
Finalmente, también se encuentra agregada en los principales, la sentencia del 13 de abril de 2021, por la cual el Juzgado en lo Comercial Nº 16 decretó la quiebra de FRIGORIFICO PENTA S.A. (conf. fs. 1154/1158 del expediente principal)…” (la transcripción es copia textual; el resaltado es de la presente).
14º) Que, contrariamente a lo afirmado por el tribunal de la instancia anterior, a criterio de este Tribunal tampoco se permite estimar acreditada, a partir de los elementos de prueba obrantes en los autos principales, la materialidad del suceso relacionado con el período agosto de 2013.
En efecto, no obstante que la fecha de cesación de pagos de FRIGORÍFICO PENTA S.A., se fijó en el día 17 de febrero de 2014, es decir con posterioridad a la fecha de vencimiento del plazo para efectuar el depósito de las sumas presuntamente retenidas a los empleados en relación de dependencia en concepto de aportes al Sistema Único de la Seguridad Social de aquel período, ya sea si se tiene en cuenta el plazo que surge del art. 9 de la ley 24.769 o el que se establece por el art 7 del Régimen Penal Tributario (25 /10/2013 o 12/11/2013), de acuerdo a lo que surge del informe de la Sindicatura que intervino en el expediente donde tramitó el concurso preventivo y la quiebra de FRIGORÍFICO PENTA S.A. reseñado por el considerando anterior, es posible concluir que de acuerdo a las constancias acumuladas al expediente principal, se corroboraría el agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que la contribuyente habría padecido dificultades de índole financiera que habrían impedido realizar las retenciones debidas y el posterior depósito total y en término de aquella suma a la fecha de vencimiento.
En aquel sentido, debe tenerse en cuenta que no se han incorporado a los autos principales elementos de convicción por los cuales se permita estimar acreditada la materialidad del suceso de que se trata, pues a lo establecido por la presente corresponde agregar que sólo se cuenta en el expediente con los resúmenes de movimientos bancarios parciales de algunos meses del año 2013 relativo a los movimientos de las cuentas corrientes en el Banco Patagonia y en el Banco Galicia con las que operaba FRIGORÍFICO PENTA S.A., que presentaban saldos negativos, lo que contribuye a desacreditar la estimación efectuada por el juzgado de la instancia anterior en el sentido que las dificultades económicas y financieras no habrían sido de tal envergadura que hubieran impedido a aquella empresa contar con flujo de fondos y recursos económicos para mantenerse operativa varios años después, pues los acontecimientos verificados a partir de aquella época y el devenir de los sucesos coyunturales posteriores del sector frigorífico, a la luz del informe de la Sindicatura, habrían derivado en la presentación del concurso preventivo y en la declaración de quiebra de aquélla.
15º) Que, lo afirmado precedentemente se refuerza si se tiene en cuenta que conforme surge del informe confeccionado por la A.F.I.P., el 25/10 /2013 FRIGORÍFICO PENTA S.A. efectuó un pago parcial correspondiente a lo adeudado por el período agosto de 2013, por el cual abonó el importe retenido en concepto de aportes previsionales, aunque omitió abonar la suma correspondiente a las retenciones por obras sociales, lo que también otorga sustento al agravio expresado por la defensa de J.C.D. en el sentido que pese a las dificultades financieras por las que atravesaba la empresa, cuando se disponía de fondos, aquéllos eran destinados a efectuar pagos parciales en el intento de cumplir con las obligaciones referidas (conf. fs. 746/748 de los autos principales y fs. 389/400 del Anexo A, digitalizado a fs. 965 del expediente principal).
Específicamente con relación a la época que se analiza, por el informe del art. 39 de la Ley 24.522 la síndica que actuó ante el concurso preventivo de FRIGORÍFICO PENTA S.A. expresó: “…La situación comercial…durante este período (ejercicio 2013) se desarrolló de manera desfavorable, con un aumento importante de los costos internos, resultando ello principalmente del proceso inflacionario, que no fue acompañado por la evolución del tipo de cambio, lo que motivó una pérdida de mercados y falta de materia prima, en un contexto de difícil recuperación, siendo una muestra de ello que la faena total que en el año 2012 fue de 205.400 cabezas, paso al año 2013 a solo 176.858 lo que evidencia una merma del 14 %. En este período se produjo la pérdida del mercado de la Federación Rusa motivada por la ubicación de una bacteria en los productos exportados, todo lo que fue llevando a una situación financiera asfixiante, provocando el aumento de los costos bancarios al tener que recurrir a una fuente de financiación externa…” (la transcripción es copia textual).
16º) Que, en consecuencia, lo expresado por los considerandos que anteceden impide estimar alcanzado, con el grado de probabilidad exigido por el art. 306 del C.P.P.N., un cuadro probatorio idóneo y suficiente para sustentar la estimación efectuada por la resolución recurrida respecto de la materialidad del hecho atribuido a J.C.D., por lo que corresponde revocar el auto de procesamiento dictado respecto del nombrado, con el alcance establecido por el considerando 10º de la presente, como así también el embargo dispuesto sobre los bienes de aquél.
Por ello, SE RESUELVE:
I. REVOCAR los puntos dispositivos I y II de la resolución recurrida en cuanto por aquéllos se dictó el auto de procesamiento, sin prisión preventiva, de J.C.D. en orden a la omisión de depósito, en el plazo legal establecido, de los recursos de la seguridad social retenidos a los empleados en relación de dependencia de FRIGORÍFICO PENTA S.A. de los períodos agosto/2013, marzo/2014, abril/2014, mayo/2014, junio/2014, diciembre/2014, enero/2015, febrero/2015, marzo/2015, agosto/2015, septiembre/2015, octubre /2015, noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016 y en cuanto se ordenó trabar un embargo sobre los bienes del nombrado.
II. SIN COSTAS (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución Nº 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.
Firman sólo los presentes por encontraste vacante la restante vocalía de esta Sala. – Roberto Enrique Hornos. – Carolina Robiglio (Prosec.: Rosana María Cannella).
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