Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. Lucía Zapata, Lorena Sandoval –por sí y en representación de sus hijos menores de edad–, María Mabel Panero, Eliana Canale, la Comunidad Mapuche Lof Wirkaleo, todos con domicilio en la Provincia del Neuquén, y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), domiciliada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promovieron –ante el Juzgado Federal de Neuquén N° 1– la acción de amparo “conforme los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y art. 59 de la Constitución de la Provincia de Neuquén” contra la Provincia del Neuquén a fin de obtener que se condene al Poder Ejecutivo provincial a realizar estudios de impacto ambiental, audiencias públicas y consulta previa libre e informada con las comunidades originarias que pueden verse afectadas, conforme la legislación vigente, para lo que requirieron la declaración de inconstitucionalidad del decreto local 422/2013, en el caso de que la demandada lo invoque, por ser contrario a derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional (art. 41), la Constitución provincial (art. 93), la ley nacional 25.675 y la ley provincial 1875.
Asimismo, solicitaron que se ordene a la provincia demandada: i) que, hasta tanto se realicen tales estudios de impacto ambiental y audiencias públicas, exija a los titulares de los permisos de explotación hidrocarburífera no convencional que contemplen en sus declaraciones de impacto ambiental la totalidad de los impactos que esa actividad provoca e incluyan medidas para prevenir la sismicidad inducida; ii) que realice un relevamiento de la totalidad de las construcciones de la zona (entre ellas, las obras de ingeniería para la explotación, extracción y depósito final de la actividad hidrocarburífera), en el que deberá constar un informe acabado del riesgo de derrumbe o rotura y un monitoreo constante de aquellas para evitar futuros daños derivados de la actividad sísmica de la zona; iii) que controle los pozos sumideros y monitoree en forma urgente su integridad actual, capacidad de almacenamiento y cantidad existente; evite su concentración y utilización en casos de riesgo sísmico; promueva su almacenamiento fuera del emplazamiento; y ordene de manera efectiva la reutilización de dichas aguas luego de su tratamiento como residuo peligroso, tal como prevé la normativa vigente; iv) que arbitre las medidas que correspondan, de acuerdo con las pruebas producidas en la causa, para evitar la inducción de sismicidad en la explotación no convencional de hidrocarburos; para reducir la intensidad de explotación de la actividad hidrocarburífera no convencional (promedio, espacialidad y número de fracturas, velocidad de la inyección, y presión, volúmenes por pozo, etc.); para ampliar las distancias de la explotación en relación con los asentamientos urbanos; para educar a la población y crear un plan de contingencias que dote a las comunidades vecinas de toda la infraestructura adecuada para afrontar las catástrofes que los sismos pueden desatar en los pueblos; v) que instale una red sísmica/sismográfica que brinde precisiones en tiempo y espacio sobre la sismicidad que se presenta en la región y un sistema permanente de sismómetros para registrar los sucesos sísmicos de magnitud inferior a ML 0.5 que acompaña a la actividad de fracking; que instaure el sistema de semáforo sísmico para que las empresas deban detener obligatoriamente sus operaciones durante 18 horas cada vez que la fractura hidráulica produzca un sismo de intensidad mayor a 1,5° en escala Richter; y que, con el fin de obtener la participación y control de las comunidades involucradas en tiempo real, organice un sistema de publicidad respecto de los datos obtenidos por la red de sismógrafos que se encuentre permanentemente actualizado y que resulte de acceso irrestricto para toda la población.
Por otra parte, pidieron que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 54/2021 del Ministerio de Energía de la Provincia del Neuquén, publicada en el Boletín Oficial local del 12 de mayo de 2021.
Refirieron que la formación denominada Vaca Muerta es una formación geológica de shale (petróleo de esquisto o shale oil y gas de lutita o shale gas) situada en la cuenca hidrocarburífera neuquina, abarca las provincias del Neuquén, Río Negro, La Pampa y Mendoza, y requiere –para su explotación– del uso de la llamada técnica de estimulación o fracturación hidráulica (conocida como fracking).
Afirmaron que, a lo largo de ese proceso extractivo, tanto por la estimulación hidráulica para la producción como por la posterior eliminación de aguas residuales del proceso industrial (flowback) mediante su inyección en pozos sumideros, se pueden desencadenar o inducir sismos que no tienen sus causas en condiciones naturales, sino que son provocados por la actividad industrial.
Adujeron que en los últimos años se ha producido un considerable aumento de la actividad sísmica en un radio de unos 50 o 60 km con epicentro en la localidad neuquina de Sauzal Bonito (región en la que –según afirma– se produjo una expansión de nuevos pozos de fracking), provocada o inducida por la actividad hidrocarburífera, con grave riesgo para la seguridad de las personas, la infraestructura y el ambiente.
Enfatizaron que, a pesar de las recomendaciones y observaciones efectuadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus “Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina” de octubre de 2018, la Provincia del Neuquén, en el marco de su competencia medioambiental, no desarrolló ninguna acción tendiente a morigerar o evitar el impacto ambiental producido como consecuencia de la intensificación de la fractura hidráulica como método extractivo de hidrocarburos no convencionales; omisión que –a su entender– ha provocado un exponencial crecimiento de la actividad sísmica de la región en la que se encuentra enclavada la formación geológica, con el consiguiente riesgo para toda la comunidad circundante.
Al respecto, indicaron que, según los datos suministrados por el Instituto Nacional de Previsión Sísmica (INPRES), en la región geográfica donde se encuentra la formación geológica Vaca Muerta –que comprende las localidades de Sauzal Bonito, Añelo y sus alrededores– no se registraba ninguna actividad sísmica entre 1901 y 2015, mientras que desde 2015 hasta el presente se produjeron cerca de ciento cincuenta sismos, que coinciden con la proliferación de pozos para fractura.
Mencionaron que la relación entre la sismicidad disparada o inducida con la actividad hidrocarburífera y particularmente con el fracking ha sido presentada y demostrada en repetidas ocasiones en el ámbito académico y científico internacional, y que ese incremento de la actividad sísmica generó un grave impacto sobre la vida de los pobladores y sobre el ambiente, pues no solamente ha producido el deterioro estructural y la destrucción parcial de muchos hogares, sino que también se ha alterado la condición de salud de la población, principalmente en Sauzal Bonito, Añelo y la comunidad Wircaleo.
Solicitaron, para el caso que la demandada pretenda ampararse en el decreto provincial 422/13 para no hacer ni exigir los estudios de impacto ambiental en los cuales se contemplen los efectos de la explotación hidrocarburífera no convencional, o lo invoque para la obstaculizar [sic] la realización de la audiencia pública, su declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad, por atentar contra lo dispuesto por los arts. 41 de la Constitución Nacional, 93 de la Constitución de la Provincia del Neuquén, la ley nacional 25.675 y la ley provincial 1875.
Sostuvieron que, de continuar la explotación hidrocarburífera no convencional sin contar con una normativa que regule los efectos de la sismicidad inducida y sin la existencia de una red sismográfica como la que reclaman, se producirá un daño ambiental colectivo, grave e irreparable, con consecuencias para las comunidades que habitan en la zona, la biodiversidad que se alimenta del sistema hídrico y las demás zonas no aledañas sobre las cuales repercute la actividad sísmica.
Indicaron que tanto la generación exponencial de actividad sísmica, como la contaminación de aguas que puede provocar la sismicidad inducida al filtrar o derramar aguas de retorno acumuladas en grandes volúmenes, constituyen un grave riesgo para la salud de las personas que habitan en las zonas de explotación no convencional y en las áreas de influencia, en tanto el incremento de la actividad sísmica supone no solo un riesgo en sí mismo, sino que implica la más probable producción de nuevos sismos de mayor magnitud.
En relación con la resolución 54/2021 del Ministerio de Energía y Recursos Naturales de la Provincia del Neuquén, cuya declaración de inconstitucionalidad pretenden, expresaron que mediante su art. 1º se convalidó el Convenio Marco de Cooperación suscripto en el mes de junio de 2019 entre el Ministerio de Energía y Recursos Naturales provincial y la Secretaría de Planificación Territorial y Coordinación de Obra Pública del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación, el cual establece –en su art. 7º– un sistema de estricta confidencialidad entre las partes respecto de la información recabada en los estudios e investigaciones que se desarrollen en el marco de ese acuerdo, confidencialidad que –a su entender– resulta violatorio de los principios de publicidad y máxima difusión establecidos en nuestro ordenamiento constitucional y convencional.
Fundaron su pretensión en lo dispuesto por los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12, punto 2-B, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y El Caribe ratificado mediante la ley 27.566 (Acuerdo de Escazú) la ley 25.675; los arts. 6º, 54 y 90 de la Constitución de la Provincia del Neuquén y la ley provincial 1875.
Finalmente, pidieron como medida cautelar que, mientras tramita la causa, se prohíba autorizar nuevas fracturas y se suspendan las autorizaciones ya emitidas de las fracturas no realizadas aún, hasta tanto se cuente con la información mínima requerida en este proceso “y/o” se instale una red de sismógrafos adecuada para controlar la potencialidad y los efectos de la sismicidad inducida; con relación a las fracturas ya autorizadas, pero aún no realizadas, solicitaron que se ordene a la Provincia que requiera a las empresas titulares de los permisos de explotación que instalen un sismógrafo cuyos datos obtenidos sean públicos, incluyan de manera inmediata en su declaraciones de impacto ambiental la totalidad de los efectos que provoca la actividad de explotación hidrocarburífera no convencional, y adopten medidas para prevenir la sismicidad inducida, con indicación del promedio, espacialidad y número de fracturas (horizontales), velocidad de la inyección, presión y volúmenes por pozo.
Asimismo, con idéntico carácter preventivo, requirieron que se ordene a la Provincia que integre una mesa de diálogo como instrumento de participación y opinión ciudadana (arts. 2º, inc. ‘c’; 19; 20 y 21 de la ley 25.675; y el Acuerdo de Escazú) que nuclee a los pobladores afectados, al Defensor del Pueblo y a las organizaciones no gubernamentales y ciudadanos que pudieran encontrarse interesados.
En un escrito posterior, ampliaron la demanda en los términos del art. 331 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la dirigieron también contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación), en la medida en que, a su entender, su integración a la litis (art. 89 del código procesal) resulta procedente dado que la sustanciación de la acción supone la intervención y la responsabilidad del Instituto Nacional de Previsión Sísmica (INPRES), dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación, que es el organismo federal encargado de la medición, previsión y prevención de la actividad sísmica de todo el país; y que cualquier pronunciamiento que se dicte solo resultará útil si es dictado en relación con todos los órganos involucrados; en la misma presentación, amplió su ofrecimiento de prueba.
Mediante su resolución del 2 de septiembre de 2021, la titular del Juzgado Federal de Neuquén Nº 1: i) rechazó el pedido de integración del litisconsorcio pasivo necesario formulado por los actores respecto del Estado Nacional (INPRES); ii) declaró la incompetencia de ese tribunal para entender en la causa y atribuyó aptitud jurisdiccional para intervenir en ella al Juzgado Procesal Administrativo en turno con asiento en la ciudad de Neuquén; y iii) dispuso archivar las actuaciones (art. 354, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Esta decisión fue apelada por la parte actora y por la fiscal federal y, a su turno, la Cámara Federal de General Roca la revocó y atribuyó competencia a V.E. para entender en esta causa en instancia originaria (v. resolución del 7 de febrero de 2022).
Para decidir de esa manera, en relación con la interjurisdiccionalidad del daño ambiental invocado por la parte actora, sostuvo –al hacer suyos los términos y las conclusiones del dictamen de la fiscal general del 23 de septiembre de 2021– que, dada la etapa inicial del trámite, aún no se podía arribar a ninguna conclusión respecto de la extensión de la sismicidad inducida, pues aunque los sucesos denunciados en la demanda pudiesen tener su epicentro en la Provincia del Neuquén, no se podía excluir la afectación a jurisdicciones ajenas en razón de que los supuestos efectos dañosos del fracking podrían extenderse por fuera de su ámbito espacial, sin que pudiera descartarse o afirmarse que la sismicidad surgida en el límite interprovincial corresponda a causas naturales; así, hasta tanto no pudiera descartarse que la omisión o situación generada provocaba la degradación o contaminación de recursos ambientales interjurisdiccionales (conf. art. 7° de la ley 25.675), debía mantenerse la competencia en el orden federal.
La cámara agregó que de los hechos expuestos en la demanda surgía la existencia de una afectación ambiental de carácter interjurisdiccional en la medida en que la sismicidad generada por la actividad hidrocarburífera, si bien tiene su epicentro en la localidad de Sauzal Bonito (Provincia del Neuquén), manifiesta réplicas que se extienden a lo largo y ancho de toda la formación denominada “Vaca Muerta” que abarca también a las provincias de Río Negro, La Pampa y Mendoza.
Por otra parte, estimó que el asunto en debate gira en torno a la explotación hidrocarburífera, régimen al que –con cita de lo resuelto por esa Corte en la causa “Medanito S.A. c/ Municipalidad de Rincón de los Sauces s/ amparo ley 16.986” (FGR 21294/2019/CS1, sentencia del 21 de octubre de 2021– atribuyó naturaleza federal.
Concluyó en que, en razón de la naturaleza federal de la materia controvertida, el trámite del proceso corresponde a la jurisdicción originaria de V.E., sin que obste a ello que aún no hubiera tomado intervención la Provincia del Neuquén, pues la existencia de aquel interés federal veda la posibilidad de prorrogar aquella competencia. En ese estado, se confirió vista a este Ministerio Público.
II. Previo a todo, corresponde señalar que no resulta prematura la declaración de incompetencia que la Cámara Federal de General Roca efectuó oportunamente –a mi juicio– el 7 de febrero de 2022.
En efecto, así lo pienso por los fundamentos expuestos en el dictamen emitido en la causa “A.F.I.P. c/ Neuquén, Provincia del s/ ejecución fiscal”, publicado en Fallos: 331:793, a los que me remito brevitatis causae.
III. Cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514; 330:3773 y 340:1078, entre muchos otros).
Sentado lo expuesto, entiendo que ante todo se debe determinar si en autos se configuran dichos requisitos.
Por regla general, en los procesos referidos a cuestiones ambientales, la competencia originaria procede si es parte una provincia y la causa reviste naturaleza exclusivamente federal, para lo cual es necesario que se configure la interjurisdiccionalidad que requiere el art. 7º, segundo párrafo, de la ley general del ambiente 25.675, que dispone que la competencia corresponderá a los tribunales federales cuando “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales”.
En ese sentido, es dable resaltar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, al establecer que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, aquella corresponde cuando está en juego un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial (Fallos: 330:4234; 331:1679).
Asimismo, es preciso recordar que la definición de la naturaleza federal del pleito debe ser realizada con especial estrictez, por lo que resulta imprescindible demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación –según los términos de la Ley General del Ambiente– de carácter interjurisdiccional de tal recurso, esto es, la convicción debe necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen, lo que permitirá sostener la pretendida interjurisdiccionalidad, o, en su defecto, la de alguna evidencia que pruebe que resulta verosímil la afectación de las jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469 y 330:4234).
En el caso, a mi modo de ver, no se cumplen dichos recaudos, según surge de los términos del escrito de inicio y de la prueba documental agregada al expediente, puesto que no se han aportado elementos que permitan sostener que la materia sobre la que versa el pleito tiene exclusivo contenido federal, en la medida en que la demanda iniciada por la parte actora está dirigida contra la Provincia del Neuquén a fin de obtener que adopte un conjunto de decisiones en relación con la actividad hidrocarburífera no convencional (fracking) que se realiza en la fracción del yacimiento Vaca Muerta ubicada en territorio provincial; por lo que el factor degradante que se denuncia se encuentra ubicado en jurisdicción de esa provincia y el ambiente respecto del cual se solicita la tutela (las localidades neuquinas de Sauzal Bonito, Añelo y sus alrededores) también está situado en dicho territorio, sin que el hecho de que el yacimiento Vaca Muerta abarque más de una provincia resulte suficiente para asignar interjurisdiccionalidad al daño ambiental denunciado.
En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992 el Tribunal dejó bien establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión procede de la Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo, de la Constitución Nacional; Fallos: 318:992, considerando 7º; 343:463; 344:409).
La ley General del Ambiente 25.675 establece en su art. 6º los presupuestos mínimos que el art. 41 de la Constitución Nacional anticipa, fija los objetivos y los principios rectores de la política ambiental, y los instrumentos de gestión para llevarla a cabo (arts. 2º, 4º y 8º).
La referida ley ha instaurado un régimen jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales –destinadas a regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño ambiental–, y ha consagrado principios ordenatorios y procesales aplicables al caso, y que deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando así la vigencia del principio de legalidad que impone a ciudadanos y autoridades la total sujeción de sus actos a las previsiones contenidas en la ley.
Al respecto, el art. 32, primera parte, ha establecido que “la competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia”.
Las disposiciones constitucionales y legales citadas encuentran su razón de ser en que el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce la autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio (Fallos: 331:1679), máxime cuando no se advierte un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción, que es lo que ocurre en autos.
En efecto, no se desprende de los elementos aportados al expediente algún estudio o comprobación que justifique que la explotación hidrocarburífera no convencional que se lleva a cabo en áreas próximas a las localidades neuquinas de Sauzal Bonito y Añelo tengan un impacto negativo, en lo que a sismicidad se refiere, en otras jurisdicciones estatales, por lo que es mi parecer que el planteo debe ser ventilado, en las circunstancias actuales, ante la justicia provincial de Neuquén.
Al respecto, es preciso recordar que la determinación de la naturaleza federal del pleito –el carácter interjurisdiccional del daño denunciado– debe ser realizada con particular estrictez de acuerdo con la excepcionalidad del fuero federal, de manera tal que si no se verifican los supuestos que la determinan, el conocimiento del proceso corresponde a la justicia local (Fallos: 324:1137; 331:1679, entre otros).
Por ende, se advierte que es la Provincia del Neuquén quien deberá responder y ejercer la tutela sobre el ambiente y las personas que se pretenden resguardar con la acción de amparo, y quien tendrá aptitud de cumplir con el mandato restitutorio de los derechos que se denuncian como violados en el supuesto de admitirse la demanda.
La solución propuesta tiene respaldo en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exige que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de esa naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de índole federal que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario regulado por el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).
Tampoco procede la competencia originaria ratione personae, ya que la acumulación subjetiva de pretensiones que intenta efectuar la actora con la Provincia del Neuquén y el Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación – INPRES) –v. ampliación de la demanda del 6 de agosto de 2021– es inadmisible, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autónoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, según el art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (conf. doctrina in re “Mendoza, Beatriz”, Fallos: 329:2316, cons. 16 y siguientes, y “Rebull”, Fallos: 329:2911)
En razón de lo expuesto, dada la índole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 15 de mayo de 2022. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 13 de agosto de 2024
Autos y Vistos; Considerando:
Que el Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones expresados en el dictamen de la Procuración General de la Nación –con excepción de lo expresado en el acápite II– cuyos términos se dan por reproducidos.
Por ello, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de esta Corte. Notifíquese. Comuníquese a la Procuración General de la Nación y, remítanse las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén a los efectos de que decida lo concerniente al tribunal provincial que entenderá en la causa de acuerdo a las normas locales de aplicación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.