En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de Octubre de Dos Mil Nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: GARCÍA CATORCENO, SIMÓN C/ NUÑEZ, MARIO JESÚS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS , respecto de la sentencia de fs. 251/266, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN – CARLOS ALFREDO BELLUCCI – CARLOS CARRANZA CASARES –
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I.La sentencia de fs. 251/266 hizo lugar a la demanda parcialmente y luego de declarar la concurrencia de factores de atribución -70 % riesgo para la demandada y 30 % culpa para el actor-, condenó a Mario Jesús Nuñez, Daniel Méndez y Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., esta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418, a abonar a Simón García Catorceno la suma de $ 170.086, con más intereses y las costas del juicio. Difirió la fijación de la tasa de los réditos y la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor a fs. 267 y la demandada y citada en garantía a fs. 271, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 260 y fs. 275.
Estas últimas expresaron agravios a fs. 295/309, los que no merecieron respuesta. Se quejan porque el juez de grado les atribuyó el 70 % de responsabilidad cuando la demanda debió ser rechazada por existir culpa exclusiva de la víctima. El actor intentó el cruce por un lugar prohibido, de noche, con escasa iluminación. La velocidad de circulación del Peugeot nunca pudo haber sido elevada apenas se tengan en cuenta los grandes desniveles existentes en el asfalto. Subsidiariamente cuestionan por excesivos los montos concedidos para atender a incapacidad sobreviniente, daño moral, daño psíquico. Importa una doble reparación el otorgamiento de una suma para responder a gastos de tratamiento psicológico. Tampoco ha evaluado el sentenciante la incidencia que podría tener en ese plano la enfermedad de Chagas que afecta al accionante desde hace más de quince años. Se ha violado el principio de congruencia al admitir una partida por gastos de tratamiento psicoterapéutico y neurológico futuro, pues no ha sido solicitada. Protestan por el modo en que han sido impuestas las costas, es decir, el 70 % a los apelantes y además, el 30 % de las aplicadas al actor, a tenor de lo decidido en la aclaratoria solicitada en su momento. Dado que el magistrado de la instancia anterior difirió la fijación de la tasa de interés, pretenden se aplique el plenario Samudio únicamente con relación a los gastos de tratamiento psicológico, por carecer dicho fallo de efectos retroactivos.
A fs. 313 se declaró la deserción del recurso interpuesto por el actor.
II. Según se relata en el escrito de demanda, el 8 de marzo de 2003, siendo aproximadamente las 20 horas, cuando el actor se disponía a cruzar la Avda. Perito Moreno llevando a su mascota, fue sorpresivamente arrollado por un vehículo que circulaba a gran velocidad. No recuerda más detalles del accidente.
Conforme surge de la causa penal que tengo a la vista, el hecho ocurrió sobre la aludida avenida, a la altura de la primera entrada de la villa 1-11-14, a unos 200 metros del cruce con Avda. Varela en dirección hacia la Autopista Dellepiane.
A fs. 19 declaró García Aguilar, quien es hijo de la víctima y el único que dijo la verdad, seguramente en función de la espontaneidad de sus dichos. El día sábado se encontraba en la casa de su padre situada en Varela y Perito Moreno, Manzana 9, casa 67, Villa 1-11-14. Alrededor de las 20 y 30 horas, el progenitor sacó a pasear al perro, cuando intentaba cruzar la avenida Perito Moreno, justo enfrente de la casa, fue embestido por un taxi Peugeot 504, dominio SOB 602, conducido por Mario Jesús Nuñez. En ese lugar no hay semáforos ni señalización ni cruce peatonal. Al escuchar el ruido salió de la vivienda y halló al padre tirado del lado de provincia a un metro de la línea divisoria central. No recuerda nada de lo sucedido, el taxista fue quien lo trasladó al Hospital Piñero.
A fs. 38 declaró Juana Rosa Amaya, dijo haber visto que un vecino que conoce como Simón cruzaba la avenida desde la villa hacia el Club San Lorenzo de Almagro, llevando un perro. Un automóvil cuya marca y demás características desconoce circulaba a gran velocidad desde Avda. Cruz y en dirección a Varela. No tocó bocina, sólo se escuchó el ruido de la frenada y el golpe que le propinara al vecino al atropellarlo. Se quiso dar a la fuga pero ello fue evitado por el conductor de una camioneta que se desplazaba en sentido contrario y le atravesó su vehículo frente al taxi.
A fs. 46 volvió a declarar dicha testigo ante el juez interviniente. Agrega en esta oportunidad que el peatón llegó a la mitad de la avenida, se quedó inmóvil aguardando el posible cruce de la otra parte. Fue entonces embestido por el taxi, el que antes había esquivado a otro rodado. Como cerró los ojos, no conoce el modo en que cayó al pavimento. Ella fue quien le avisó al hijo. Después la testigo fue al hospital, donde se encontró con el conductor del taxi, quien le dijo que no lo había visto. La iluminación era normal. Habitualmente quienes que viven en la villa cruzan por el lugar.
A fs. 39 expresó el testigo González Romero que también vio al vecino cuando estaba cruzando con el perro, desconoce el nombre, identifica al taxi como Peugeot 504 y le atribuye una velocidad de 70 Km/h.
Al deponer nuevamente a fs. 48 sostuvo que la luz era escasa en el momento del hecho, los vecinos de la villa siempre cruzan por distintos puntos de Perito Moreno. En esta oportunidad admite que desconoce la velocidad del taxi porque en realidad sólo escuchó el ruido provocado por la frenada, es decir, que no lo vio.
Como es fácil advertir, ni el intento de fuga ni la camioneta salvadora ni la elusión de otro rodado ni la detención en el medio de la avenida ni el aviso al hijo ni el supuesto reconocimiento por parte de Nuñez en el hospital han sido corroborados por González Romero.
Más aún, García Aguilar sostuvo que salió a la calle al escuchar el ruido, no porque una vecina se lo informara.
A fs. 104/105 prestó declaración indagatoria Nuñez. Relató que iba con su hija Romina de 14 años por Perito Moreno desde Cruz a Varela. Al llegar a la altura del club San Lorenzo de Almagro, a unos 40 Km/h, imprevistamente salió corriendo un perro grande, color blanco y negro y un hombre detrás, que lo tenía tomado por medio de una cadena, el can lo arrastraba. Frenó de inmediato y lo trató de esquivar hacia la izquierda, pero lo impactó con la parte delantera izquierda, ello provocó la rotura de la óptica, se levantó el animal y cayó al piso luego de pegar contra el parabrisas. Casi al mismo tiempo el peatón lo golpeó en el parante de la puerta derecha, giró el vehículo, colocó las luces altas y las balizas, llamó por el celular al SAME. Le dijeron que no iban a ese lugar por ser peligroso, si el accidentado podía caminar, lo cargara en el taxi y lo transportara. Fue la nuera al hospital, luego llegaron otros familiares. Agrega que la iluminación no era buena, no hay allí semáforos ni cruce peatonal, sólo existen las dos líneas amarillas que dividen los dos sentidos de circulación.
A fs. 107/110 el juez decreta el sobreseimiento de Nuñez, fundándose especialmente en la disparidad entre los dos testimonios rendidos en la causa.
III. Los accidentes en los que participa un peatón deben encuadrarse en la doctrina del riesgo creado, siendo indudable que es la parte débil y vulnerable, la que sufre el embate muchas veces agresivo del automotor y cuya única defensa, a los fines de preservar su vida y su integridad psicofísica, consiste casi siempre en esquivar o reaccionar velozmente desplazándose para evitar ser atropellado. No tiene una carrocería que prevenga o aminore los efectos del impacto. En estos casos, se enfrenta la fragilidad del cuerpo humano frente a la fuerza destructora de la máquina (Conf. Galdós, Jorge Mario, Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad, LL, 1994-B, 276).
Por lo tanto, estando en juego un factor de atribución objetivo, no pesa sobre el actor la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que es el demandado quien para eximirse de responsabilidad debe probar la ruptura del nexo causal, esto es, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder civilmente (art. 1113 párr. 2º parte 2ª del Cód.Civil) (Conf. CNCiv., Sala G, 30/09/1999,Nieva, Jorge c. Aguilar, Fernando G. y otro, La Ley Online, entre muchos otros).
En consecuencia, el damnificado únicamente tiene que acreditar la existencia del evento y de una relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa, por un lado, y el daño, por el otro (Conf. Llambías, Jorge, Código Civil Anotado, Tomo II-B, pág. 472; Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, Tomo I, pág. l24).
En otros términos, para que opere esa norma es necesario que el peatón que la invoca pruebe la existencia del daño y la intervención de la cosa con la que se produjo (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Augusto C. Zannoni, Eduardo A, Código Civil Anotado, t. 5, pág. 460). Va de suyo que al participar un automotor en movimiento, el riesgo queda presumido.
A su vez, la carga de la prueba de las eximentes pesa sobre el conductor y el propietario del rodado embestidor, de modo que para liberarse de responsabilidad, debe demostrar que medió culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.
Se trata de una responsabilidad objetiva, por lo que el deber de responder surgirá, no porque haya mérito para sancionar una conducta reprochable, sino porque se ha originado el factor material del que provino el daño, bastando con la transgresión objetiva que importa la lesión del derecho ajeno. En esta hipótesis existe una presunción de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido, y por ello, la única forma de liberarse se da probando la interrupción de dicho nexo causal, por irrupción de otro hecho distinto, de la propia víctima o de un tercero extraño, que desplace a la cosa y se erija a su vez en único, exclusivo y excluyente, causante del perjuicio (Conf. Trigo Represas, Félix, “Régimen legal aplicable en materia de accidentes de automotores”, en “Responsabilidad Civil en materia de accidentes de automotores”, p. 107 y sigts., Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1985).
Se ha dicho acertadamente que:
la circulación de personas en nuestras calles se realiza desaprensivamente. Los peatones cruzan por doquier sin prestar la debida atención a la posible aparición de vehículos, sin interesarle si es una zona de denso tránsito o sin él, si cruzan por la senda de seguridad o fuera de ella, etc. Estas circunstancias deben contemplarse a la hora de analizar un accidente de tránsito en los que intervenga un transeúnte y graduar la responsabilidad del accionado. Tampoco podemos olvidar a los conductores que transitan a altas velocidades. Pero debemos equilibrar los protagonismos de las partes. La aparición imprevista e inevitable de un peatón, tal como lo afirma el más Alto Tribunal nacional, constituye causal eximitoria de responsabilidad (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, Accidentes de tránsito. El peatón que aparece imprevistamente. Jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil y de la Corte Suprema, LL, 2000-C, 508).
Como la culpa es la omisión de la conducta debida para prever o evitar un daño, ingresa en el ámbito de la responsabilidad objetiva, no como factor de responsabilidad sino como eximente de ella. En consecuencia, presumida la responsabilidad del demandado, éste asume el onus probandi de la demostración de la culpa del actor, ya que conforme lo establece el art. 1111 del Cód. Civil, El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna.
Por ello, si el daño deriva exclusivamente de la culpa del que lo ha sufrido, no se generará ninguna responsabilidad a cargo de la otra persona sindicada como responsable. Únicamente la víctima debe asumir las consecuencias derivadas de su obrar imprudente, pues en tal hipótesis se ha producido la quiebra del nexo causal entre el daño y el riesgo de la cosa.
Se suele afirmar que el conductor de un vehículo siempre debe prever la existencia de un peatón imprudente, por tratarse de un riesgo inherente al tránsito. Consiguientemente, se sostiene que debe estar en todo momento en condiciones de neutralizar ese riesgo, conservando un adecuado dominio del automotor que guía.
Por suerte, esta peligrosa doctrina no tiene una vigencia absoluta, debiendo ser aplicada contemplando las distintas circunstancias del caso, en función de sus particularidades. Es obvio que no puede eximirse al peatón de proceder con mínimas precauciones, de acuerdo con las características de la arteria que atraviesa y del tránsito que circula por ella. Menos aún, se encuentra autorizado a despreocuparse de la proximidad y velocidad de los vehículos, todo lo cual le es impuesto por la obligación genérica de cuidado (art. 512, Cód. Civil) (Conf. Sagarna, ob. cit. LL, 2000-C, 508).
Frente a conductas notoriamente imprudentes por parte del peatón, no deben olvidarse principios básicos de convivencia social, desde que “…la garantía de los participantes en el tráfico ha de inspirarse en la confianza mutua, de forma que no pueda esperarse de cada uno más que la conducta normal en circunstancias semejantes. Sólo en circunstancias especiales puede limitarse la confianza en el tráfico…” (Conf. Jaime Santos Briz, “La Responsabilidad Civil”, Madrid, 1977, pág. 446/7).
Cuando la circulación es compartida por distintas clases de usuarios, es decir, quienes marchan en vehículos y quienes lo hacen como peatones, debe exigirse a todos ellos prudencia y diligencia. Sin embargo, este principio rige a ultranza cuando el obrar de cada uno resulta previsible, es decir, con rasgos de habitualidad, pero no puede extenderse a situaciones súbitas e inesperadas, de manifiesta temeridad.
He sostenido en otra oportunidad que los conductores son hombres, no dioses y sólo quien conduce habitualmente un automóvil u otro vehículo análogo, sabe que la presencia intempestiva de un peatón en su línea de marcha, aunque sea un hecho previsible, no siempre le permite frenar a tiempo o realizar una maniobra de esquive (mi voto preopinante en Cárdenas, Marta María c. Negro, Alberto Carlos y otros del 20/10/08, con comentario de Descalzi, José Pablo, Automóviles y peatones. Circunstancias y legitimación, publicado en LA LEY 2008-F, 554).
Tiene dicho la Sala que los peatones que no cruzan por la senda peatonal crean una presunción de culpa en los accidentes de tránsito que se produzcan como consecuencia de dicha infracción (Conf. esta Sala G, 21/05/2004, DJ 01/06/2005, 377).
Se ha sostenido que al no existir senda peatonal, ni ninguna indicación que autorice el cruce, mayor debe ser la diligencia puesta por el peatón en su desplazamiento. Resulta grave negligencia proceder al cruce de una ruta sin mirar detenidamente si dicha conducta es posible, de acuerdo a la circulación de vehículos en ese tiempo, lo que se ve agravado cuando ello ocurre en la oscuridad, ante la total ausencia de iluminación artificial (Conf. CNCiv., Sala H, 3-9-1997, elDial – AE266).
En el caso está debidamente probado que García intentó el cruce de una avenida de doble mano de circulación, con tres carriles por cada una de ellas, fuera de toda senda peatonal, de noche y con iluminación escasa, con el aditamento que no iba solo sino portando un can al parecer de grandes dimensiones, a lo que debe sumarse que no se trataba de un joven sino de un hombre próximo a los setenta años de edad con su salud dañada por padecer el Mal de Chagas, artrosis generalizada y secuelas traumatológicas de antiguas fracturas en sus miembros.
La alegación sobre la costumbre de cruzar por el lugar por parte de los habitantes de la villa allí instalada no modifica en nada el alcance de la negligencia del peatón.
Sostuvo acertadamente quien aquí habrá de votar en segundo término: Puedo entender que le fuera más directo el camino que la actora tomó, pero de ello no ha de deducirse que fuera cierto su aserto, y menos aún, convalidar tal acentuado riesgo asumido por sólo evitarse el cruce de la mencionada arteria, por más tránsito que por ella circulase en ese momento. Lo contrario, permitiría deducir -por vía del absurdo- que por no trasponer una calle con debida espera para ello, se permita y justifique adentrarse a una vía de ferrocarril por zona de maniobras, de suyo inepta e inhabilitada para transeúntes. No se trata de una cuestión de preferencia o conveniencia, antes bien de cultura peatonal que impide admitir la crítica ensayada (arts. 163 inc. 5°, 386, 456 y cc. de la ley del rito; 512, 901, 902, 903, 909, 929 y cc. cód. civil; arts. 21, 38 inc. a) y argumento art. 64 apartado 2° de la ley 24.449). Si la demandante hubiera transitado por el lugar adecuado, sin duda no se habría producido el entuerto que ella misma generó causalmente. Que habitualmente otros peatones crucen por donde lo hizo la hoy quejosa, a lo sumo es muestreo de una de tantas y tantas infracciones producto de conveniencias riesgosas y de improntas de incultura social (Conf. esta Sala, 9/5//2004, elDial – AA2103).
Por otra parte, no ha sido probada en modo alguno la excesiva velocidad atribuida a Nuñez, pues la testigo Amaya que habló en la primera oportunidad de gran velocidad, en la segunda no pudo determinarla porque no sabe conducir.
Más grave aún es la incoherencia de González Romero porque, después de afirmar que el taxi circulaba a 70 Km/h, terminó por admitir en su segunda declaración ante el juez que en realidad no había visto cómo ocurrió el accidente, ya que sólo escuchó el ruido.
Por otra parte, es evidente que no hubo ninguna velocidad excesiva, apenas se observen los mínimos daños experimentados por el Peugeot, de que ilustran las fotografías agregadas en la causa penal.
Por todo lo expresado considero que la conducta de la víctima ha interferido en el nexo causal entre el hecho y el daño que sufriera (art. 1111 del Código Civil), pero en un grado muy superior al determinado por el sentenciante de grado, por lo que gradúo su incidencia causal en un ochenta por ciento, de suerte tal que la demandada sólo deberá responder por el veinte por ciento restante.
IV. Protestan las apelantes por el monto fijado para atender a incapacidad sobreviniente.
Las secuelas que han quedado al actor como consecuencia del accidente se traducen según el perito médico en una incapacidad parcial y permanente en el plano neuro-psíquico, que ha estimado en el 40 % de la total.
La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, tomo 5 págs. 219 y 220)
Es decir que para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe quedar comprendida la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. esta Sala 10/12/2001,Morinigo, Ramón E. y otro c. Giro, Dolores, LL, 2002-D, 962; id. sala G, 27/08/2007, Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SA, La Ley Online id. 27/08/2007, Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI y otro, La Ley Online¸ id. 23/03/2007, Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G. y otros, DJ 22/08/2007, 1227, en muchos otros).
Por otra parte, El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial – AA41; id. 27/09/1994, Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G., La Ley Online; id. 03/11/1993, Luna, Juan B. c. Delfino, Antonio M., LL, 1994-C, 50).).
En este caso el actor tenía 67 años al momento del hecho, es de estado civil casado, padre de seis hijos de los cuales cuatro han fallecido, habita en una vivienda precaria situada en una villa de emergencia ubicada en el Bajo Flores.
Surge de la historia clínica de fs. 175/192 que ingresó al hospital con politraumatismos, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, hemorragia subaracnoidea postraumática, herida cortante en la zona fronto parietal izquierda.
Desde el punto de vista traumatológico presentaba secuelas de antiguas fracturas en tibia y peroné izquierdo, muñeca izquierda y escápula izquierda.
Además, padece el mal de Chagas desde 1989 y según lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense a fs. 91 de la causa penal, está afectado por una artrosis generalizada.
Por lo tanto y teniendo en cuenta lo que expresaré en el próximo considerando acerca del denominado daño psíquico, deberá reducirse el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente a la suma de $ 18.000, en función del porcentaje de concausalidad antes establecido y haciendo una estricta aplicación del principio de congruencia (arts. 34, inc. 4º, “b” y 163, inc. 6º del Cód. Procesal), en función de la sumatoria de lo pretendido por aquel rubro en la demanda y por el que acabo de examinar.
V. Trataré ahora en forma conjunta los agravios relacionados con la procedencia de la partida para atender a tratamiento psiquiátrico y neurológico futuro y monto otorgado en concepto de daño psíquico y tratamiento.
La Sala tiene dicho que El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. 03/03/2006, LL, 2006-D, 65; id. 04/12/2008, La Ley Online). En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial (conf. Mann, Dora c/ Nuevos Rumbos S.A., 12/5/97, elDial – AE3CC; id. 19/10/2004, Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro, LL, 18/03/2005, 8).
Es improcedente conceder una indemnización por daño psicológico como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, Martínez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A., ED 212, 468). Es que el daño psíquico no es un tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001, Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A., La Ley Online, id. 27/08/2007, Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro, La Ley Online; id. 22/08/2007, Leguizamón, Javier E. c. Sciancalepore, Hernán Diego y otros, La Ley Online).
Los demandados han cuestionado la existencia misma del daño, así como la cuantía acordada para atender a gastos de tratamiento psicológico, por lo que aplicaré al caso el criterio negativo expresado en los dos párrafos anteriores relativo a la ausencia de autonomía del rubro.
Además, les asiste razón en cuanto se está concediendo una doble indemnización por el mismo daño, a lo que debe agregarse que es realmente llamativo que el perito médico haya estimado la incapacidad neurológica y psíquica en un 40 % de la total, al tiempo que la perito psicóloga haya hecho lo propio determinando sólo por incapacidad psíquica un 45 % de la total, lo que la ha conducido a aconsejar nada menos que un tratamiento psicoterapéutico de por vida, a razón de dos sesiones semanales. Todo ello sin descartar la posibilidad que el profesional interviniente eventualmente considere conveniente efectuar al damnificado con cierta periodicidad un psicodiagnóstico.
Con relación a la alegación por los apelantes de la violación del principio de congruencia que atribuyen al juez de grado, recordaré que tiene dicho la Sala que los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del Código Procesal prohíben a los jueces otorgar algo más de lo pedido (ultra petita), puesto que la limitación, además reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que afectan las garantías constitucionales reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que acuerdan derechos que exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Ed. Abeledo Perrot, t. I, p. 259 y su cita; C.N.Civ., esta sala, L. 411.330, del 4/5/05; L. 473.417 del 30/4/07, entre otros) (voto del Dr. Carranza Casares, 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online).
Como en el escrito de demanda cuando se formula el reclamo por incapacidad sobreviniente, se hace alguna referencia circunstancial a gastos de tratamiento sin otra calificación, consideraré aplicando un criterio muy amplio, que el juez a-quo pudo entender que era viable conceder una partida para gastos de tratamientos futuros psiquiátricos y neurológicos.
Sin embargo, ello no significa que sea procedente la indemnización por tales conceptos, al producirse una evidente superposición de reparaciones frente a un mismo daño, para más, por montos que importan una flagrante violación del citado principio de congruencia y que ni siquiera pueden determinarse con exactitud al diferirse su determinación a la etapa de ejecución de sentencia, la que quedaría abierta sine die en tanto se extendiera la vida del actor y se topara en su camino con personajes como la licenciada Mariana Ohanessian.
Por todo ello, propongo a mis colegas revocar la partida por daño psíquico como rubro autónomo, así como la admitida con análoga independencia para gastos de tratamientos futuros psiquiátricos y neurológicos a fijarse en la etapa de ejecución de sentencia, además de la posibilidad de peticionar en esa misma etapa la cobertura de nuevos períodos por gastos de tratamiento psicoterapéutico y por psicodiagnósticos.
En base a tales parámetros, en virtud del principio de congruencia y teniendo en cuenta que las secuelas neurológicas han sido meritadas al establecer la indemnización por incapacidad, considero adecuado propiciar la concesión de una única suma para atender a gastos de tratamiento psicoterapéutico, por dos años a razón de dos sesiones semanales, por $ 2.304, adaptada al porcentaje de concausalidad fijado supra.
VI. El daño moral es cuestionado por los demandados pretendiendo la disminución de la partida.
Ante todo, cabe recordar que la reparación de este daño en los términos del art. 1078 del Código Civil, está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración (conf. esta sala, 22/06/1992, Chanquia, Ramona B. c. Pérez, Mario H.).
Si bien se trata de un perjuicio que no requiere de una demostración expresa, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de las molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por el afectado. Sólo él puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales. Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. l87). Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., “Los daños civiles y su reparación”, pág. 228). Por otra parte, la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts.163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; id. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, id. Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro 18251; id. Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).
Ha sostenido la Sala que, a los fines de determinar el monto indemnizatorio correspondiente al daño moral sufrido por la víctima a causa de un accidente de tránsito deben tenerse en cuenta la índole de las lesiones padecidas y el grado de las secuelas que dejaren, para demostrar en qué medida han quedado afectadas su personalidad y el sentimiento de autovaloración (Conf. 31/08/2007, Mundo, Pedro Marcelo c. Palacios, Oscar Alberto y otros, LL, 04/10/2007, 7).
Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. esta Sala, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).
El actor sufrió una herida cortante en su cabeza, contusiones generalizadas, estuvo internado durante más de diez días, le han quedado secuelas en el plano neurológico, sin perjuicio de las de antigua data y de las que no ha podido establecerse la relación causal con el accidente de autos.
Siendo todo ello así, propondré la reducción de la partida a la suma de $ 6.000, conforme a lo reclamado en la demanda y el porcentaje de concausalidad antes establecido.
VII. Las costas de la instancia de grado deberán ser soportadas en la misma proporción en que se ha determinado la incidencia causal y las de esta alzada, por el actor sustancialmente vencido (arts. 68 y 71 del Código Procesal).
VIII. Atento a que el juez a-quo ha diferido la fijación de la tasa de interés a la decisión que debía recaer en autos Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios, al haberse dictado el fallo plenario y a los fines de asegurar la doble instancia, se posterga la atención del agravio formulado por los apelantes sobre el particular que por ahora no es propiamente un agravio sino una petición concreta- a la emisión de pronunciamiento en tal sentido en la instancia de grado.
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Bellucci y Carranza Casares votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.
Buenos Aires, 30 de Octubre de 2009.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto estableció a cargo del actor el 30 % de concausalidad por los daños sufridos y atribuyó a los codemandados el 70 % restante, concedió indemnizaciones por daño psíquico, gastos de tratamientos psiquiátricos y neurológicos futuros y fijación de erogaciones por tratamiento psicoterapéutico en la etapa de ejecución de sentencia e impuso las costas a los demandados y citada en garantía en un 70 % a su cargo más el 30 % de las aplicadas al actor; II. Establecer consecuentemente que los accionados y su aseguradora deberán asumir sólo el 20 % de los daños sufridos por el accionante; reducir el monto de las indemnizaciones adaptadas a ese porcentaje por incapacidad sobreviniente, gastos de tratamiento psicoterapéutico y daño moral a las sumas de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000), PESOS SEIS MIL (6.000) y PESOS DOS MIL TRESCIENTOS CUATRO ($ 2.304) respectivamente III. Imponer las costas de primera instancia a los demandados y su citada en garantía en la misma proporción en que prospera la condena y las de alzada a cargo del actor. IV. Diferir el tratamiento del tema relativo a los intereses devengados por la condena hasta tanto haya recaído pronunciamiento al respecto en la instancia de grado. V. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. VI. Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente para el logro del ingreso del tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que impone la ley 23.898. Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-