Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de junio de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: H., I. E. J. C/EXPRESO GENERAL SARMIENTO S.A. (LÍNEA DE COLECTIVOS 448) Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS, EXPTE. NRO. 54889/2013, respecto de la sentencia de fs. 247/256 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores OMAR DIAZ SOLIMINE – ROBERTO PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO.
A la cuestión planteada el Dr. Díaz Solimine, dijo:
I.- ANTECEDENTES
La sentencia de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda promovida por H., I. E. J. y, en consecuencia, condenó a Expreso General Sarmiento S.A. al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y las costas del pleito, haciendo extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro.
Destáquese que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 26/34. En esa oportunidad, la actora relató haber sufrido diversos daños y perjuicios cuando se disponía a descender del interno 270 de la línea de colectivos 448, cuya explotación corresponde a la empresa demandada, en el cual venía viajando en calidad de pasajera.
II.- AGRAVIOS
Contra el referido pronunciamiento se alzaron la accionada y su aseguradora citada en garantía, expresando agravios a fs. 280/282, pieza que mereció la réplica de fs. 288/289; y también la accionante, cuyas quejas obran a fs. 284/287.
Las encartadas se agravian de la atribución de responsabilidad dispuesta por el a quo, aduciendo que no se encuentran acreditados en autos ni el carácter de pasajera de la Sra. H., I. E. J. ni la ocurrencia del accidente por el que reclama (ver apartado II a fs. 280/281). En subsidio, impugnan los montos establecidos en concepto de incapacidad sobreviniente y de daño moral y la tasa de interés aplicada al importe de condena (ver apartados III, IV y V a fs. 281/282 vta.).
Por su parte, la pretensora, en primer lugar, se queja de que el sentenciante de grado declarara oponible a la víctima la franquicia pactada en el contrato de seguro celebrado entre Expreso General Sarmiento S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros (ver apartado II.- punto A a fs. 284/285 vta.). Se agravia luego de las sumas fijadas para resarcir el daño por incapacidad pasada, el tratamiento psicológico y el daño moral (ver apartado II.- puntos B, C y D a fs. 285 vta./287). Por último, cuestiona la fecha establecida para el inicio del cómputo de los intereses respecto del rubro incapacidad futura (ver apartado II.- punto E a fs. 287/vta.).
Antes de entrar en el examen del caso, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tomo I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Tomo 1, pág. 620).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).
Dicho ello, me avocaré al tratamiento de los agravios, principiando por elementales razones de orden metodológico- por los relativos a la atribución de responsabilidad.
III.- RESPONSABILIDAD
III.A.- Para comenzar, me referiré al art. 377 del C.P.C.C.N., al que aluden las emplazadas en sustento de su primer agravio (ver f. 280 vta.). Dicho artículo es claro en cuanto dispone que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Esta directiva significa que se pone en cabeza de quien alega un hecho la carga de su prueba. La obligación de afirmar y probar se distribuye -pues- entre las partes, dejando a la iniciativa de cada una de ellas la posibilidad de hacer valer los hechos que pretendan que sean considerados como verdaderos en el proceso (Chiovenda, Giusseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, pág. 253).
Así las cosas, la Sra. H., I. E. J. -en su carácter de parte actora en el presente pleitotenía la carga de acreditar con las probanzas pertinentes los hechos invocados, a saber: que el 25 de junio de 2011 viajaba como pasajera en un colectivo de la línea 448; que cuando se encontraba próxima a descender del mismo, el chofer lo detuvo de forma brusca y repentina, provocando que ella saliese arrojada fuera de la unidad e impactase contra la vereda; y, en fin, que fue esa circunstancia la que le provocó los diversos daños y perjuicios que reclama en esta causa.
Al respecto, corresponde empezar por decir que es cierto que, como señalan las encartadas al intentar fundar su primer agravio, ellas negaron la autenticidad del boleto de viaje y la calidad de pasajera de la actora (ver f. 57 del responde de la citada en garantía, al que adhirió luego la demandada -ver apartado III de f. 80-). También hay que decir que el boleto acreditante del viaje en colectivo tenía ya caracteres borrados en virtud del transcurso del tiempo cuando la actora lo acompañó, en original, como prueba instrumental con la demanda -más de dos años después de la fecha del hecho-, por lo que la accionante ofreció además prueba pericial en la especialidad de scopometría y elegibilidad de grafías (ver punto IX.C)4) a f. 32 vta., punto IX.E)b) a f.33 y sobre Nro. 12.393). Sin embargo, corresponde señalarlo también, dicha prueba no se produjo en autos, pues en oportunidad de la audiencia fijada a los efectos previstos por los arts. 359, 360, 360 bis y concs. del C.P.C.C.N., se decidió que quedara en suspenso para una vez producida el resto de la prueba (ver acta de f. 122) y, pese a que luego no hubo ninguna actuación más en relación a la experticia scopométrica, a f. 237 se informó que, habiendo vencido el período de prueba, no quedaba ninguna pendiente de producción y a continuación, sin más, se ordenó poner los autos para alegar.
Por otro lado, si bien es cierto que -como sugieren las emplazadas en su memorial- el boleto de transporte podría pertenecer a cualquiera otra persona, en general se considera que la tenencia del mismo por parte del lesionado, hace presumir la titularidad (cfr. Areán, Beatriz, Juicio por Accidentes de Tránsito, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 132). En ese sentido, estimo que las apelantes no se han hecho cargo debidamente de los argumentos vertidos por el magistrado que me precedió en el punto 1.1.3. de su sentencia (ver fs. 248 vta./249), sobre todo en cuanto a que parece poco razonable suponer que en un momento delicado para la salud, la víctima hubiera recogido un boleto de la vía pública y posteriormente brindara una versión falsa a los médicos, con la exclusiva finalidad de estafar a la empresa de transportes, mediante una fraudulenta demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, razonamiento con el que coincido plenamente.
Por lo demás, es sabido que si bien la existencia del boleto constituye un elemento probatorio importante, no es exigido como conditio sine qua non a los fines de acreditar el contrato de transporte.
Y, en definitiva, tras un detenido análisis de esta causa, disiento con las encartadas en que no exista en autos prueba alguna que acredite el acaecimiento del accidente que la Sra. H., I. E. J. relató en su libelo inicial -incluida la calidad de pasajera que ella revestía en ese momento-. Veamos.
En primer lugar, tenemos las constancias agregadas por la Dirección del Hospital de Trauma y Emergencias Dr. A., F. con la contestación de f. 177, que resultan ciertamente corroborantes de la versión de los hechos relatada en la demanda.
En efecto, del informe estadístico de hospitalización obrante a f. 170 surge que la actora ingresó al servicio de guardia del mencionado hospital el 25 de junio de 2011 y egresó ese mismo día, expresándose como diagnóstico principal Tx tobillo. Esa información es luego ampliada por la de la epicrisis de guardia que luce a f. 171, donde se especifica como diagnóstico de ingreso: caída de un escalón de colectivo parado, y de egreso: esguince de tobillo derecho, consignándose como antecedentes: embarazo 22 semanas, asentándose los datos resultantes de estudios radiológicos y ecográficos, que el tratamiento indicado fue con AINES (término que se usa frecuentemente en medicina para hacer referencia a los fármacos conocidos como Anti Inflamatorios No Esteroideos), quedando pendiente control por demanda traumatológica (presumo que en referencia a los consultorios de demanda espontánea, que favorecen la consulta sin turno previo por problemas de salud que requieren pronta atención) y, finalmente, que se le dio alta domicilio. A su vez, estos datos son reforzados por los de la historia clínica de guardia glosada a f. 172, donde en el apartado motivo de consulta se expresa Caída de un escalón de colectivo.
Paciente refiere el incidente, con traumatismo abdominal, rodilla y tobillo derecho. Cursa embarazo 22 semanas., se hace referencia también a los estudios radiológicos y ecográficos realizados y al tratamiento con AINES y se establece como diagnóstico traumatismo tobillo derecho sin solución de continuidad; resultando también coincidente con todo ello lo asentado a f. 172 vta.
Nótese que en todas estas constancias luce una firma con sello aclaratorio que reza: G., I. – Médico Clínico, que resulta ser el mismo que suscribió la orden médica a nombre de H., I. E. J., fechada el mismo 25 de junio de 2011, que la actora acompañó como prueba instrumental con la demanda y cuyo original se reservó en el sobre Nro. 12.393 (ver copia a f. 23).
Más aún, el nosocomio adjunta también con su contestación el formulario de intervención policial agregado a f. 174, correspondiente a dicho hospital, del que se desprende que la actora entró allí el 25 de junio de 2011, siendo trasladada en ambulancia, indicándose como lugar del hecho 448 cartel blanco, y como diagnóstico precario -que, según reza el propio documento, debía ser completado por el médico-: Paciente refiere caída de un escalón de colectivo con traumatismo abdominal, rodilla y tobillo derecho. Al final del documento se lee: IMPORTANTE: El presente formulario completado en todos sus ítems, deberá entregarse a la Comisaría interventora, cuando ésta lo solicite, debiendo quedar una copia firmada por el Oficial de Policía que retira la misma (firma, legajo, dependencia) para la Dirección de Seguridad. A continuación se aprecia, a la derecha, una firma con sello aclaratorio perteneciente al mismo médico clínico que suscribió las constancias de fs. 170/173 y la orden médica a las que me referí más arriba (G., I.) y, a la izquierda, otra firma, presumiblemente perteneciente al Oficial de Policía que retiró el formulario, aunque sin consignar ni firma ni legajo ni dependencia.
Y, lamentablemente, el dato de cuál fue la comisaría interviniente no resulta claramente legible del formulario, aunque la abreviatura GB podría referirse a una delegación de Grand Bourg (localidad que pertenece al partido de Malvinas Argentinas, igual que Tortuguitas -donde ocurrió el hecho- y Pablo Nogués -donde tiene sede el Hospital de Trauma y Emergencias Dr. Federico Abete-).
Esto explica que la actora en un principio creyera que se había iniciado una investigación judicial, afirmándolo así -sin mala fe- al demandar (ver f. 27 vta.). Y que no fuera sino luego de ulteriores averiguaciones que llegara a la conclusión que, contrariamente a lo que se pensaba, no debe haberse formado Causa Penal, tal como manifestó -sin rodeos- a f. 87 (ver también f. 85), conducta procesal que constituye otro elemento de convicción corroborante del criterio que adopto (art. 163, inc. 5°, párrafo 3°, del C.P.C.C.N.).
Al mismo tiempo, las circunstancias que vengo de meritar, en cuanto evidencian que en este caso no ha habido actuaciones penales para agregar -y que esto se ha sabido en autos desde antes de la celebración de la audiencia del art. 360 del C.P.C.C.N.-, tornan inatendibles los argumentos de las encartadas en cuanto a que Nada refiere el a quo respecto de si tuvo a la vista la causa penal denunciada por la parte actora y si de la misma se encuentra probado el acaecimiento del accidente. (ver f. 280 vta., último párrafo), y a que Llama poderosamente la atención que si el testigo presuntamente presenció el accidente y que conoce tanto a la actora como a los padres de la misma, no haya sido ofrecido como tal en sede penal. (ver f. 281, párrafo 2°).
El testigo al que se refieren las emplazadas en esta última cita es C., C. M., quien declaró en esta sede a tenor del acta obrante a fs. 156/157, manifestando Que vio el accidente. Que esto fue en Puerto Rico esquina Falucho, que fue hace como cuatro años. Que era un sábado. Que eran como las 9 de la mañana aproximadamente.
Que el testigo venía en bicicleta detrás del colectivo de la 448, que el colectivo era azul. Que venía por Puerto Rico detrás del colectivo, para el lado del FONAVI. Que como hay muchos baches y pozos, el colectivo quiso esquivar un pozo y vio cuando se cayó la actora. Que cayó por la puerta delantera. Que el colectivo estaba circulando. Estaba llegando a la parada del colectivo, de la esquina Falucho, ahí tiene parada el colectivo. Que era un día fresco pero de sol.
Que no se fijó si había otros vehículos circulando pero siempre hay. Que los vecinos salieron a socorrer, se dio cuenta ahí quien era. Que el colectivo paró, el chofer bajó a ver como estaba. Que el testigo pensó que se había golpeado delante porque estaba embarazada, pero lo que más le dolía era el pie. Que no recuerda que pie era. Que sabe que no se podía parar, que cuando vio más o menos que estaba bien se fue a llamar a los padres de la actora. Que el testigo llamó a los papás, se quedó un rato y luego se fue, que mientras estuvo el testigo no vio ambulancia ni policía. Él llamó a los papás que se encargaran ellos. Que habrá estado unos diez minutos. Que no recuerda qué velocidad traía el colectivo, sabe que tiene la parada de colectivo allí, que andan fuerte si pero no sabe si en ese momento. Que no pudo ver dónde venía la actora solo la vio caer. Sabe que el colectivo frenó unos metros antes. Que la calle es de asfalto. Que no hay semáforo en esa esquina. (ver fs. 156/vta.). Interrogado sobre a quién le aportó sus datos, contestó que le dijo a los papás que si necesitaban le dijeran; y en cuanto a si había declarado por este hecho antes en otro lugar, respondió: que no. Es la primera vez que lo llaman. (ver f. 157). A la repregunta de la letrada de la demandada y citada en garantía para que describa exactamente dónde se encontraba el testigo respecto del colectivo, contestó que el colectivo venía esquivando pozos porque es un desastre la calle, que el testigo venía detrás del colectivo, siempre al borde del lado del cordón. Que venía a unos cinco metros aproximadamente. (ver f. 157).
Como puede apreciarse, las aseveraciones del testigo sobre la cuestión controvertida, esto es, el acaecimiento del accidente relatado en la demanda -incluida la calidad de pasajera que la Sra. H., I. E. J. revestía en ese momento-, resultan categóricas y coinciden con la versión de la demandante -corroborada también por otros de elementos de prueba, ya reseñados-. Agrego que coincido con la valoración que el juez de grado ha efectuado de la mentada deposición (ver f. 248 vta., párrafo 1°) y que las críticas esbozadas al respecto por las apelantes resultan insustanciales.
Al respecto, como adelanté, la demandada y la citada en garantía llaman la atención sobre el hecho de que Cáceres no fuera ofrecido como testigo en sede penal (ver f. 281, párrafos 2° y 3°). Sobre el punto, bien se ha dicho que la circunstancia de que el testigo no figure en el acta de choque elaborada por los funcionarios policiales intervinientes o no haya participado de las actuaciones represivas no constituye argumento suficiente para desestimar su deposición, sino que simplemente justifica que se valoren sus dichos con mayor estrictez o rigor científico (C.Apel. Comodoro Rivadavia, Sala I, 6/3/2000, O., D. R. c/L., K. J.. Cita textual de Repertorio de jurisprudencia sobre accidentes de tránsito, Ed. Ad-Hoc, 2009, pág. 615). Sin embargo, existe aquí una razón más elemental por la que este cuestionamiento no resiste el menor análisis; y es que, estando claro -como vimos- que en este caso no ha habido actuaciones penales, mal podría reprocharse que el testigo no hubiera depuesto en ellas.
Por otra parte, las recurrentes aducen que nos encontramos frente a los dichos de testigo único, que además refiere conocer a la parte actora y a sus padres, lo cual si bien no invalida per se sus dichos, necesariamente deben verse corroborados por otros medios probatorios, circunstancia no acontecida en autos. (ver f. 281, párrafo 4°).
Para empezar, si bien es cierto que estamos ante un testigo único, ello no es motivo para su descalificación (aunque la evaluación se realice con cierta rigurosidad).
El viejo aforismo testis unus, testis nullus fue dejado de lado hace muchos años; pues en el sistema de la sana crítica -que es el adoptado por nuestro legislador- no existen reglas fijas en cuanto al número de deponentes requeridos para formar la convicción del sentenciante.
Ello dependerá de las circunstancias del caso, entre las que corresponde valorar la posibilidad que se haya tenido para obtenerlos, y su valor probatorio estará en relación directa con cuestiones fácticas que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración.
En ese sentido, no debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver Rosa, Eliézer, Diccionario de proceso civil, Río de Janeiro, 1957, pág. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, Elementos de Derecho Procesal Civil, trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv., Sala A, in re Domínguez, Nelson N. c/Gómez Eugenio s/Daños y perjuicios, del 5/5/1998). Y, en este caso, esa evaluación me inclina a dar crédito a la declaración testimonial prestada en autos por C., C. M..
Al respecto, adelanto que el hecho de que fuera vecino de la actora no le quita necesariamente objetividad ni credibilidad ya que, en principio -pues no existe prueba que demuestre lo contrario-, se trata de un tercero ajeno, sin interés alguno en el resultado del pleito (conf. CNCiv., Sala E, in re R., J. B. y otro c/T., B. A. y otros s/Daños y perjuicios, del 21/10/1997).
En efecto, preguntado por las generales de la ley, el Sr. Cáceres admitió Que conoce a la actora, que son vecinos del barrio, que más conoce a los padres que a ella. Que la saluda.
Que no tiene amistad. La saluda como vecina., también dijo Que conoce a la empresa demandada, línea 448, que tiene la parada frente a su casa. Sin embargo, estas circunstancias, rectamente interpretadas, lejos de hacerme dudar de los dichos del testigo, más bien me persuaden de su veracidad. Y es que el Sr. Cáceres dijo tener domicilio en calle Puerto Rico 1994, Tortuguitas, Pcia. de Buenos Aires. (ver f. 156), esto es, a sólo dos cuadras de la esquina de Puerto Rico y Falucho, lugar donde ocurrió el accidente que presenció (ver f. 27 líneas 2ª y 3ª, f. 156 vta. líneas 6ª a 11ª) y a seis cuadras del domicilio de la actora (sito en Colombia 1584, Tortuguitas, según se denunció en el punto I de f. 26, y que coincide con lo que se desprende de otras constancias de autos -ver, por ejemplo, fs. 1, 3, 24, 170, 174-).
En mi opinión, todo ello viene a dar consistencia a la versión del deponente en cuanto a que el día del hecho de marras él circulaba en bicicleta por la calle Puerto Rico detrás de un colectivo de la línea 448, al borde del lado del cordón y a unos cinco metros aproximadamente, y que desde allí pudo ver que, llegando a la parada ubicada en la esquina con la arteria Falucho, en circunstancias en que el colectivo quiso esquivar un pozo, cayó por la puerta delantera del mismo una persona que, al acercarse para socorrerla, se dio cuenta que era la actora, por lo que fue a llamar a los padres, pues los conocía y -al igual que Cáceres- vivían a escasas cuadras de donde había sucedido el accidente, ofreciéndose como testigo si necesitaban.
A ello se suma que la declaración testimonial en cuestión aporta una cantidad considerable de detalles sin exhibir contradicciones. Entre estos detalles se encuentran, por ejemplo, la época (hace como cuatro años), el día (un sábado) y el horario (las 9 de la mañana aproximadamente) en que ocurrió el hecho, el color del colectivo (era azul), el sentido de circulación (para el lado del FONAVI), el estado del clima (era un día fresco pero de sol), las condiciones del lugar (calle con muchos baches y pozos, de asfalto, no hay semáforo en esa esquina).
Asimismo, he de hacer notar que el Sr. C. relata Que el colectivo paró, el chofer bajó a ver como estaba, precisando que se trataba de una persona de unos 30 o 35 años. Destaco esto porque estimo que tiene vinculación con el trozo de papel que obra reservado en el sobre Nro. 12.393, donde se aprecian anotados en forma manuscrita una serie de datos que serían consistentes con los del colectivo y su conductor, que sólo éste pudo haber proporcionado, a saber: línea 448, interno 270, patente XXXX, P., E., XXXX (que corresponde a un número de D.N.I.), 34 años (adviértase que coincide con la edad calculada por el testigo respecto del chofer del colectivo), XXXX (fecha de nacimiento que resultaba, a la fecha del hecho, en la edad antes indicada), XXXX (número de teléfono con característica de José C. Paz, ciudad y partido donde tiene domicilio legal Expreso General Sarmiento S.A. conforme surge de f. 77 y que, de hecho, una simple investigación a través de un buscador de internet permite correlacionar con dicha empresa).
Por lo demás, es importante destacar que las quejosas no han impugnado la idoneidad del referido deponente en ningún momento antes del dictado de la sentencia de primera instancia (ni en la audiencia respectiva, a la que comparecieron, ni dentro del plazo de prueba -a tenor del art. 456 del C.P.C.C.N.- y ni siquiera en la oportunidad del art. 482 del ritual -pues no presentaron alegato-), sino que vienen a verter estos cuestionamientos, por primera vez, ante la Alzada.
Y tampoco se ha producido en la causa prueba alguna que desvirtúe los dichos del testigo, que describe una mecánica del accidente que se condice con lo que la pretensora informó al personal del hospital que la atendió el mismo día en que ocurrió -25 de junio de 2011- (ver fs. 171, 172 y 174), en términos que mantuvo dos años después, al relatar los hechos en que fundó su demanda. Y, por supuesto, a todo este valor convictivo debe sumarse lo dictaminado por el perito médico designado en autos, quien a f. 234 vta. claramente concluyó que estamos frente a una secuela de un esguince de tobillo con un mecanismo de producción verosímil. Así las cosas, un meditado estudio del expediente, a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5°, y 386 del ritual) -fundadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia-, conlleva a tener por acreditado el acaecimiento del accidente por el que se reclama en autos y me conduce a proponer la confirmación del fallo en crisis en este aspecto.
III.B.- Teniéndose por comprobado entonces que el 25 de junio de 2011 H., I. E. J. sufrió diversos daños y perjuicios cuando se disponía a descender de un colectivo de la línea 448 en el cual venía viajando en calidad de pasajera, diré que, tratándose de daños sufridos durante un contrato de transporte, corresponde aplicar el art. 184 del Código de Comercio -hoy derogado pero aplicable al caso teniendo en cuenta la fecha de producción del hecho-.
Es indiscutible la naturaleza contractual de la responsabilidad del porteador, quien debe responder civilmente por la muerte o lesión del pasajero, salvo que pruebe la presencia de alguna circunstancia obstativa del nexo causal entre el transporte y el daño, es decir, que el accidente provino de fuerza mayor o caso fortuito, o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.
En otras palabras, tratándose de daños ocasionados en la persona del viajero durante el transporte, nace automáticamente en favor de la víctima una doble presunción: a) la de causalidad, en cuanto queda inferido prima facie que el daño sufrido tuvo conexión adecuada con el transporte; y b) la de responsabilidad de la empresa en la producción del perjuicio.
Más como son presunciones juris tantum, el transportador deberá demostrar la presencia de alguna de las causas de liberación de responsabilidad antes mencionadas (conf. Brebbia, Roberto, Problemática jurídica de los automotores, Tomo 2, pág. 22).
Ateniéndonos a la ya tradicional clasificación de las obligaciones en obligaciones de medio y de resultado, es incuestionable que la asumida por el porteador debe ubicarse en la segunda categoría.
Es que el empresario de transporte asume una obligación de resultado, que en el transporte se trata de la prestación, para la persona transportada, de ser puesta puntualmente e incólume, o sea sin daños, en el lugar de destino, contra su obligación de pagar el precio del viaje (conf. CNCiv., Sala H, in re Conditi, Susana Haydee C/La Nueva Metropol S.A. y otro S/Daños y perjuicios, L. 272.927, de marzo de 2000).
En efecto, en la denominada obligación de resultado, el deudor asume el compromiso de conseguir un objetivo o efecto determinado, que es en definitiva, el resultado que espera obtener el acreedor (conf. Llambías, Jorge, Obligaciones, Tomo I, pág. 209). En ella, la conducta está absorbida por el resultado y se agota recién en la obtención del mismo, de modo que como lo que el deudor debe es el resultado y no la conducta en sí misma, es indiferente para determinar su responsabilidad que él no hubiese incurrido en culpa (conf. Bustamante Alsina, Jorge, Prueba de la culpa, en L.L. 99-892).
Así, el transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el transporte, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 319).
Partiendo entonces de los mencionados lineamientos, se advertirá que la defensa de la demandada y la citada en garantía solo se ha encaminado a negar el carácter de pasajera de la Sra. H., I. E. J. y la ocurrencia del accidente por el que reclama, no habiendo siquiera intentado demostrar alguno de los eximentes de responsabilidad dispuestos por el citado art. 184 del Código de Comercio.
Por todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se confirme la atribución de responsabilidad dispuesta en la sentencia de grado.
IV.- RUBROS INDEMNIZATORIOS
IV.1.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE (PSICOFÍSICA):
Para cuantificar la indemnización correspondiente al daño por incapacidad psicofísica, el a quo diferenció dos períodos.
Así, fijó el resarcimiento de la incapacidad pasada en $ 42.000, con intereses desde la producción del daño; y el de la incapacidad futura en $ 240.000, aclarando que este último monto no llevaría intereses sino a partir del vencimiento del plazo de cumplimiento fijado (ver fs. 252/vta. y 255).
De ello se quejan tanto las encartadas como la pretensora.
La accionada y su aseguradora citada en garantía impugnan el monto establecido en concepto de incapacidad sobreviniente, por considerarlo elevado (ver fs. 281/vta.). Por su parte, la accionante se agravia de la suma fijada para resarcir el daño por incapacidad pasada por estimarla reducida y, si bien aclara que reputa correcto el monto concedido por incapacidad futura (ver punto B) a fs. 285 vta./286 vta.), cuestiona la fecha establecida para el inicio del cómputo de los intereses respecto de ese rubro, solicitando que se disponga que los intereses deben correr para todos los rubros admitidos, desde la fecha del ilícito civil (ver punto E) a fs. 287/vta.).
Ante todo, aclaro que a los efectos de justipreciar la indemnización correspondiente a este rubro seguiré el criterio usual de la Sala. Es decir, no distinguiré -como hizo el juez de grado- un resarcimiento para el daño pasado y otro para el daño futuro, computando intereses de forma disímil en uno y otro caso, sino que determinaré un monto que enjugue adecuadamente la incapacidad sobreviniente toda y estableceré, para ese rubro así cuantificado, una tasa de interés a aplicar de forma unívoca.
Precisadas así las directivas que guiarán el criterio, pasaré a meritar las conclusiones a las que arribaron los peritos designados en autos.
Por un lado, tenemos la experticia médica obrante a fs. 215/219. Allí, el Dr. M., M. A., luego de asentar los antecedentes que estimó de interés y los resultados de diversos exámenes y estudios practicados en todos los sectores anatómicos que la actora refirió afectados a raíz del accidente de autos, vertió una serie de consideraciones médico legales y, finalmente, sus conclusiones. Así, a f. 219 el experto afirma que la Sra. H., I. E. J. sufrió esguince de tobillo derecho post traumático y que Actualmente presenta disminución funcional, edema regional, hallazgos en los estudios complementarios realizados. Calcula una incapacidad equivalente al 15% de la T.O. en forma parcial y permanente. Aclara que la accionante no presenta patología relacionada con el accidente de autos en el resto de los sectores estudiados, por los que no fija incapacidad.
Tales conclusiones fueron impugnadas por la demandada y la citada en garantía a f. 221, lo que mereció la réplica del perito que luce a f. 234, donde afirma que estamos frente a una secuela de un esguince de tobillo con un mecanismo de producción verosímil y ratifica las conclusiones médico legales a las que arribó en su experticia.
Por otra parte, obra a fs. 197/205 el informe pericial psiquiátrico elaborado por el Dr. F., R. G.. Allí, el experto, luego de consignar los antecedentes relevantes y los datos que resultaron del examen psiquiátrico, efectuó una serie de consideraciones médico legales y expresó sus conclusiones. Así, a f. 202 el Dr. F. afirma que La actora padece un trastorno por estrés postraumático, que es cotemporal a la situación de estrés vivida y tiene relación causal directa y que tiene características secuelares. Aclara que No se evaluó trastorno de personalidad de base, esto es, no se evaluó ninguna característica anterior al traumatismo vivido que pudiera tener relación actual aunque sea indirecta con el diagnóstico actual. Estima que la incapacidad sobreviniente de acuerdo al Baremo general para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi es del 20% e indica la terapia recomendada para el adecuado tratamiento del cuadro (cuestión a la que me referiré con más detalle en el siguiente acápite).
La accionada y su aseguradora citada en garantía cuestionaron la experticia en los términos que surgen de fs. 223/224, que motivaron la respuesta de Dr. F. que obra a fs. 226/232, donde -en sustancia- ratifica lo que dictaminado anteriormente.
Al respecto, es sabido que la impugnación al peritaje tendiente a que éste pierda eficacia probatoria, requiere que se acredite la existencia de elementos que permitan advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos por parte del perito y debe encontrar apoyo en razones serias, vale decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o en la concurrencia de medios probatorios de mayor eficacia que permitan desvirtuarla (Conf. Highton-Arean, Cód. Procesal…, Tomo 8, págs. 512 y sgts.).
Es que no basta la manifestación de la mera discordancia con las conclusiones del experto, sino que cuando los datos del perito no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados (conf. CNCiv., Sala F, 6/9/1989, LDtextos versión 7.0).
Para finalizar con el análisis de la partida por incapacidad sobreviniente, es forzoso tener presente que el juez de grado resolvió considerar un 5% de incapacidad psíquica permanente, entendiendo que el resto remitirá con el tratamiento recomendado. (ver f. 251 vta., párrafo 1°), y que este aspecto de la sentencia ha quedado firme pues no ha sido atacado por ninguna de las apelantes.
En definitiva, tomando en consideración la entidad de las lesiones físicas y psíquicas padecidas por H., I. E. J., así como sus condiciones personales (al momento del hecho tenía 19 años y estaba embarazada de aproximadamente 5 meses de su único hijo -ver f. 197-; a octubre de 2014 dijo estar en pareja y trabajar 4 horas diarias realizando tareas de limpieza en casas de familia, percibiendo alrededor de $ 3.000 mensuales, circunstancias que fueron corroboradas por testigos que depusieron en abril y mayo de 2015 -ver fs. 36, 44 y 45 del expediente sobre beneficio de litigar sin gastos-), y los quantums indemnizatorios establecidos por esta Sala en casos similares, ponderando también el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico (ítem desarrollado en acápite separado para mantener la metodología utilizada que el a quo), propondré al Acuerdo fijar en $ 140.000 la suma destinada a enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica).
IV.2.- TRATAMIENTO PSÍQUICO:
Este rubro prosperó por la suma de $ 30.000 y fue cuestionado únicamente por la actora, quien dice que el costo actual de las sesiones requeridas arroja en realidad un número más cercano a los $ 50.000, que es lo que solicita que sea establecido por esta Alzada.
Al respecto, en su informe pericial de fs. 197/205, el experto psiquiatra designado en autos dice que A fin del adecuado tratamiento del cuadro se recomiendan entrevistas psicoterapéuticas a razón de dos por semana durante el plazo aproximado de un año. Y agrega que El costo de las mismas puede estimarse en $700 quinientos pesos- cada una, si las mismas se realizan en forma particular. (ver último punto de f. 202, que se reitera en el último párrafo de f. 203 en idénticos términos -incluida la discordancia entre el monto consignado en números y el expresado en letras-).
A la luz de lo precisado, y teniendo particularmente en cuenta lo expuesto en el acápite precedente en punto al porcentaje de incapacidad psíquica permanente considerado, estimo que corresponde admitir el agravio a estudio, elevando a $ 50.000 el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico. Tal ha de ser mi propuesta al Acuerdo.
IV.3.- DAÑO MORAL:
Por este concepto el magistrado que me precedió fijó la suma de $ 40.000; decisión que fue motivo de agravio tanto por parte de la actora como por parte de la demandada y la citada en garantía.
Con relación al presente rubro, considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la damnificada como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.
No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.
Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.
Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz Alfredo, El daño resarcible, pág. 187; Brebbia, Roberto, El daño moral, Nro. 116; Mosset Iturraspe, Jorge, Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad, en LL 1978-D-648).
Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (conf. Fischer Hans A., Los daños civiles y su reparación, pág. 228).
Es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del accidente y su ulterior rehabilitación originaron un daño de la naturaleza indicada, destacando que el quantum indemnizatorio fijado por el juez de grado se compadece con los establecidos por esta Sala en casos análogos, por lo cual propondré al Acuerdo confirmar el monto reconocido en la sentencia apelada para resarcir el daño moral.
V.- INTERESES
Adoptando como pauta la doctrina del plenario dictado por esta Excma. Cámara en autos S. de M., L. c/Transportes 270 S.A., en el fallo en crisis se dispuso aplicar a las sumas establecidas en concepto de resarcimiento la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la producción del hecho y hasta su efectivo pago, dejando a salvo el monto fijado en concepto de incapacidad futura, a cuyo respecto, como adelantamos en el acápite IV.1.-, se aclaró que no llevaría intereses sino a partir del vencimiento del plazo de cumplimiento fijado (ver fs. 254/vta. y 255).
De ello se quejan tanto las encartadas como la pretensora.
La accionada y su aseguradora citada en garantía postulan que la aplicación de la mentada tasa activa conduciría a un enriquecimiento sin causa de la parte actora a costa de los condenados, por lo que solicitan que se revoque este aspecto del fallo, estableciéndose la tasa pasiva hasta el dictado de la sentencia de primera instancia y la tasa activa de allí en adelante (ver apartado V a fs. 282/vta.). Por su parte, como vimos en el acápite IV.1.-, la accionante cuestiona la fecha establecida para el inicio del cómputo de los intereses respecto del rubro incapacidad futura, pues según postula- los réditos deben correr para todos los rubros admitidos desde la fecha del ilícito civil (ver punto E) a fs. 287/vta.).
En primer lugar, he de señalar que la ley 26.853, de creación de las Cámaras Federales de Casación, deroga el art. 303 del C.P.C.C.N. y que su interpretación ha dado lugar a distintas posturas en orden a la actual vigencia de tal derogación. Así, según una de ellas, la derogación expresa de los arts. 302 y 303 del ritual opera, de acuerdo al art. 15 de la citada ley, a partir de su publicación; mientras que, de acuerdo a la otra posición, para la Cámara y los jueces de primera instancia, la obligatoriedad de la doctrina plenaria se mantiene vigente hasta tanto no suceda un hecho futuro e incierto, como es la constitución de los tribunales previstos por la ley 26.853 y la puesta en funcionamiento de las respectivas Cámaras.
De todos modos, más allá de cual de aquellas posturas se adopte sobre la vigencia temporal de la derogación del art. 303 del C.P.C.C.N., lo cierto es que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara in re Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Daños y perjuicios el 20 de abril de 2009, lo que sella la suerte adversa de la queja de la demandada y la citada en garantía en punto a la tasa de interés dispuesta en el fallo en crisis.
En efecto, como he explicado ya en numerosos precedentes, si bien pretéritamente sostuve que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, un nuevo estudio del tema y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar de posición. En este entendimiento, considero ahora que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un enriquecimiento indebido ni una doble actualización. Si así fuera, e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario, debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfr. art. 377 del C.P.C.C.N.), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo cual voto por confirmar la tasa de interés dispuesta en el fallo en crisis, que deberá aplicarse desde el momento del hecho a todos los montos indemnizatorios, con excepción del concedido a los fines del tratamiento psíquico, en cuyo caso la tasa activa de interés deberá computarse a partir del presente pronunciamiento, por tratarse de gastos futuros.
Por lo demás, en función del criterio seguido a los efectos de justipreciar la indemnización por incapacidad sobreviniente (conforme lo explicado en el acápite IV.1.-), deviene abstracto el tratamiento del agravio expresado por la actora respecto al momento de inicio del cómputo de los intereses respecto del rubro que el a quo diferenció como incapacidad futura.
VI.- FRANQUICIA
El judicante anterior resolvió hacer extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro.
Ello motivó la crítica de la pretensora, quien solicita que se modifique lo decidido sobre este punto en la sentencia de grado, declarándose inoponible a ella la franquicia pactada en el contrato de seguro celebrado entre la empresa de transportes demandada y su aseguradora citada en garantía (ver punto A) a fs. 284/285 vta.).
Y corresponde acoger el agravio, atento lo resuelto por fallo plenario de esta Cámara con fecha 13 de diciembre de 2006 en autos O., M. P. c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/Daños y perjuicios y G., A. c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/Daños y perjuicios, en el sentido que En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NRO. 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no).
Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparecen como contradictorias con los plenarios referidos, debo señalar que no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia. Es que, a pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales.
Aún más, el hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna. Es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459; Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, La Ley, Tomo II, pág. 232).
Ahondado en el tema, no existe en la actualidad norma alguna que determine la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, como lo hacía la ley 13.998 -dictada en consonancia con la reforma constitucional de 1949-, que establecía en su art. 28 que Las cámaras nacionales de apelaciones, se reunirán en tribunal pleno: (
) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, cuando no exista interpretación de la Corte Suprema (
). Esta referencia se explicaba porque el tercer párrafo del art. 95 de la Constitución de 1949 expresaba que La interpretación que la Corte Suprema haga de los artículos de la constitución por recurso extraordinario y de los códigos y leyes por recurso de casación será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales (
) (Almeyda Nazar, Miguel Angel en Análisis de fallos plenarios del Derecho Procesal Civil, Omar Luis Díaz Solimine, dir., pág.3, Sobre las sentencias plenarias, La Ley).
Asimismo, y volviendo sobre las razones de derecho expuestas en los fallos plenarios de esta Cámara, no se puede dejar de señalar que es aplicable al caso en examen la ampliación de fundamentos efectuada en dicha convocatoria plenaria.
Allí se expresó que nos encontrábamos frente a un régimen de aseguramiento obligatorio contra la responsabilidad que pudiera derivarse por los daños ocasionados a terceros transportados o no. Se dijo entonces que, más allá de un cierto laberinto jurídico, no se puede cohonestar que, a través de ello, se intente burlar el espíritu originario de la ley de tránsito 24.449 plasmado en el art. 68: el establecimiento de un seguro obligatorio, requisito sine qua non para poder circular.
Siguiendo los lineamientos de la doctrina trialista, se sostuvo en esa oportunidad que correspondía en el ámbito normológico, una interpretación que tuviera en cuenta la realidad actual -aspecto sociológico- y que, al mismo tiempo, no se desentendiera del aspecto dikelógico.
De ahí que, propiciando una interpretación de tal tipo, se sostuviera que el concepto de la franquicia como la asunción de una parte del daño por parte del asegurado, no puede tener la misma inteligencia cuando se trata de un seguro contratado voluntariamente, que cuando se refiere a un seguro obligatorio, como es el impuesto por el art. 68 de la ley 24.449. Una interpretación dinámica de la ley en cumplimiento del aspecto dikelógico determina la incompatibilidad en mantener el mismo criterio para los dos supuestos.
Lo que es cierto en ambos casos es que la franquicia debería erigirse en un elemento disuasivo a cargo del asegurado, de manera de tener mayor cuidado y previsión al momento de conducir. Sin embargo, que ello se logre en el transporte que consideramos es cosa distinta.
De hecho, la más simple de las estadísticas demuestra acentuada despreocupación en aras de evitar lesionados y muertos, no obstante la existencia de la mentada franquicia, que lejos está, en consecuencia, de beneficiar a las víctimas por su carácter preventivo. Por el contrario, se ha convertido en la práctica en un obstáculo para que los damnificados obtengan el condigno resarcimiento que la normativa civil consagra a su favor y que hoy se ve reforzada tras la incorporación de los tratados internacionales que se han sumado así al bloque de derechos constitucionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, a través de la recepción que de aquéllos ha hecho el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional. Su operatividad no atañe sólo al Estado sino también a los particulares, y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando la salud, la integridad y la vida como un valor en sí mismos.
Pero aunque se descreyera de las estadísticas y se pusiera en duda las informaciones diarias de los diversos medios de comunicación, no puede dejar de apreciarse que es decididamente diferente el enfoque que la franquicia debe tener en los seguros voluntarios y en los obligatorios en cuanto a su oponibilidad que es, en definitiva, la cuestión medular a decidir.
En el seguro voluntario, el asegurado en cumplimiento del contrato sólo podrá reclamar a su aseguradora el daño que exceda el monto de la franquicia. Así lo convino y pudo hacerlo de modo diferente. Además, en este tipo de seguros la franquicia está dirigida, en términos generales, a los daños que sufre el propio asegurado en su patrimonio.
En el seguro obligatorio, el asegurado deberá contribuir frente a su aseguradora con el monto de la franquicia prevista, participando así en el evento dañoso. En este caso, la franquicia se refiere a un tercero que resulta dañado y que, por tanto, con esta interpretación, puede reclamar la totalidad a la citada, quien se encuentra en condiciones de exigir la participación pactada, como parte que es, en el seguro contratado.
La ley le impone a quien explota el transporte público la obligatoriedad de contratar el seguro, sin que pueda válidamente argumentarse, entonces, que existe libertad para hacerlo. O se asegura, o no circula. Así lo establece el ya citado art. 68 de la ley 24.449, que también preceptúa que la contratación debe hacerse de conformidad con las condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación. Pasaré por alto si con ello el poder legislativo delegó facultades que le eran propias y puso en cabeza del poder administrador la posibilidad de legislar sobre temas que la Constitución reservó al Congreso de la Nación, por delegación de las provincias, como la legitimación, el daño y la posibilidad de reembolso. Pero si me detengo en que la Superintendencia de Seguros se extralimitó en sus facultades reglamentarias.
Así, no sólo la ley impide la libertad de contratación, sino que, además, quien la ha reglamentado ha impuesto a ambos contratantes las condiciones y cláusulas en que deberá hacerse. Y entre ellas, en el art. 4, Anexo II, establecía en la Resolución 25.429/1997 que el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $40.000.
Desaparecida la libertad de contratación y la de fijar las cláusulas del concierto de voluntades, no puede aceptarse que mediante el arbitrio de una franquicia se desnaturalice totalmente la finalidad tuitiva de la víctima y se impida aún al asegurado y a la compañía de seguros, formalizar otro tipo de seguro distinto del establecido por un organismo que ha desorbitado sus discutidas facultades reglamentarias. Ello autoriza sin más, dada la abierta contradicción con el principio de división de poderes, base del sistema republicano de gobierno que se ha adoptado en la Carta Magna, a declarar inconstitucional tal artículo de la reglamentación que regía al momento de ser suscripta la póliza de seguro hoy derogada y reemplazada por el Anexo I, Cláusula 2, de la Resolución 38.218/2014 del mismo órgano de superintendencia, y ello aún de oficio, dada la flagrante violación de la ley suprema que se advierte de modo patente (por lo que deviene irrelevante que en su presentación ante esta Alzada la actora no mantuviera expresamente el planteo de inconstitucionalidad que efectuara en el apartado II.B) de su escrito de fs. 68/71).
En este sentido, me permito destacar algunas de las conclusiones a las que se arribó en la Comisión de Contratos de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, llevadas a cabo los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007. Allí, el despacho abrumadoramente mayoritario dijo (
) 3.
Cuando existe una imposición legal de contratar un seguro de responsabilidad civil, la existencia de una franquicia, como la dispuesta por la Res. 25.429/97, desnaturaliza la esencia del contrato de seguro. 4. La franquicia cuando desnaturaliza la esencia del contrato de seguro resulta una cláusula nula o inoponible a los damnificados. (
) 6. La franquicia regulada por la Res. 25.429/97 es inconstitucional (
).
Reitero, por tanto, que la delegación que el poder legislativo haya hecho en favor de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto a la implementación de lo dispuesto legislativamente, jamás puede ir en contra de la propia ley, en cuanto a su espíritu y su teleología. Tal facultad, al haber sido empleada en contra de la ley, aparece como inconstitucional al violarse la jerarquía de las normas, afectar el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Carta Magna y los derechos de las víctimas consagrados en los Pactos Internacionales a través de la defensa de sus Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).
Inexistente en la mayoría de los casos, por obra de la reglamentación, la función de garantía que para las víctimas representa el instituto en análisis en orden a asegurarse la percepción de la indemnización, aquéllas terminan financiando la situación de crisis que diera origen a la norma que he tachado de inconstitucional, desconociéndose así no sólo los fines de solidaridad que en el derecho de daños tiene el pertinente aseguramiento sino, además, los tratados internacionales de rango constitucional. Doble víctima: del accidente y de un contrato que no suscribió pero que le es opuesto y que la obliga a hacerse cargo de las pérdidas.
A su turno, la contratación de un seguro obligatorio al que, además, se le ha impuesto una franquicia, impide hacer referencia a que el transportador ha obrado conforme a la ley y en el ámbito de la autonomía de la voluntad. La ley precisamente le exige asegurarse de modo obligatorio y la reglamentación deja en la práctica sin efecto la norma a la que está subordinada. La causa fin del contrato no existe.
El contrato de transporte es un típico contrato donde el transportador asume un deber expreso de seguridad y autorizada doctrina extiende igual solución por aplicación del art. 1113 del Código Civil a los supuestos de responsabilidad extracontractual en los que quedarían subsumidos los casos de víctimas no transportadas.
Respecto de la distribución de los costos y riesgos de la actividad, diré que si a los explotadores del transporte público se les puede exigir, sin duda, la participación convenida, las compañías aseguradoras considerarán de modo especial la calidad de su clientela y ésta atenderá con igual celo la selección y vigilancia de su personal. Todo ello resulta extraño a las víctimas, a quienes, de mantenerse la oponibilidad de la cláusula, se las obliga a cargar con los riesgos de una actividad que les es ajena. Las víctimas no podrían hacer valer con igual intensidad su pretensión resarcitoria de mantenerse una franquicia que las priva del derecho de cobrar de la aseguradora de su deudor, no obstante reconocérsele a éste la posibilidad de recuperar de su asegurado el importe que se viera precisado a abonar.
En virtud de todo lo delineado, y atendiendo al control de constitucionalidad que incumbe a todos los magistrados y que éstos pueden ejercer de oficio, propondré al Acuerdo revocar este aspecto de la sentencia apelada y no sólo disponer la inoponibilidad a la parte actora de la franquicia denunciada por la aseguradora, y por tanto extender la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en forma íntegra, sino, además, declarar la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo II de la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que rige el vínculo asegurativo de autos.
VII.- CONCLUSIÓN
Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo:
1) Modificar la sentencia apelada, fijando en $ 140.000 la suma destinada a enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica) y elevando a $ 50.000 el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico;
2) Disponer la aplicación de la tasa de interés conforme los lineamientos esbozados en el acápite V.-;
3) Disponer la inoponibilidad a la parte actora de la franquicia denunciada por la aseguradora, y por tanto extender la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en forma íntegra, y, además, declarar la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo II de la Resolución 25.429/97;
4) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio;
5) Imponer las costas de Alzada a la demandada y la citada en garantía, quienes han resultado sustancialmente vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.).
El Dr. Parrilli dijo: Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré formulando parcial disidencia respecto al alcance de la condena a la aseguradora, con el cual disiento.
En efecto, propiciaré el rechazo de las quejas sobre la decidida oponibilidad de la franquicia pactada en el seguro (v. f. 254, cap. 3.), opuestas por la parte actora (v. f. 284, cap. II., ap. a)).
En la especie quedó probada la cobertura en los términos que surgen del detalle de la póliza obrante a f. 47, que se ajusta a lo dispuesto en el Anexo II, cláusula 4, de la Resolución Nro. 25.429, dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, para el transporte público de pasajeros (cfr. ADLA LVII, pág. 6127), en cuanto a que El Asegurado participará, en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial, con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil ($40.000)….
Y considero que el pronunciamiento de grado debe confirmarse en este aspecto, pues si bien las sentencias de la Corte Federal sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas, ya que por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República (art. 100 -ahora 116- de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48, Fallos 312: 2007; Sagües, Néstor Pedro, Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en E.D. 93-891).
En consecuencia, ante la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal en el sentido de que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado, y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (cfr. precedentes Nieto, Villarreal y Cuello, Fallos: 329:3054 y 3488; 331:379 y 330:3483 y 0.166.XLIII.
Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A. y otros y G.327.XLIII. Gauna, Agustín y su acumulado c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro, sentencias del 4 de marzo de 2008; in re, Buffoni, Osvaldo Omar c/Castro, Ramiro Martín s/Daños y perjuicios del 8-4-2014, entre muchos otros), he considerado pertinente abandonar aquella interpretación que venía siguiendo conforme a los lineamientos del plenario Obarrio a fin de no persistir en una solución que la Corte Federal ha descalificado por irrazonable (cfr.
CNCivil, Sala E, in re, Blanco, Leoncia Valeriana c/El Puente S.A.T. y otros s/Daños y perjuicios del 14/03/2013, publicado en La Ley Online AR/JUR/6187/2013. En el mismo sentido, se han pronunciado: sala J in re, M. M. R. y otro c/Transporte Sesenta y Ocho S.R.L. y otros s/Daños y perjuicios del 09/10/2014, publicado en La Ley Online, AR/JUR/57560/2014; Sala I, in re, O. O. B. c/Transportes Nueve de Julio S.A.C. s/Daños y perjuicios del 14/11/2013, publicado en La Ley on line, AR/JUR/82706/2013; Sala G, in re, C., A. G. c/Línea Transp.
Automot. P. S. V. S. A. y otros s/Daños y perjuicios del 19/08/2014, publicado en La Ley Online, AR/JUR/44773/2014). Coadyuva a esta decisión, la economía procesal que aconseja no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, al estar a la jurisprudencia antes referida, inexorablemente culminará declarando oponible a la actora la franquicia existente.
Por lo expuesto, voto por que se confirme lo decidido en la anterior instancia en en este aspecto.
El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto: OMAR DIAZ SOLIMINE – ROBERTO PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO.
Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. Nro. 1221 a Nro. 1245 del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, junio de 2018.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada, fijando en $ 140.000 la suma destinada a enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica) y elevando a $ 50.000 el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico; 2) Disponer la aplicación de la tasa de interés conforme los lineamientos esbozados en el acápite V.-; 3) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio; 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada y la citada en garantía, quienes han resultado sustancialmente vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.); 5) Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, se difiere la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 255 vta., así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.