En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. RAMOS FEIJÓO. La vocalía Nº 18 no interviene por hallarse vacante.
A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela M. Scolarici dijo:
I. La sentencia de grado dictada con fecha 16 de junio de 2023 rechazó la demanda, con costas.
II. Contra el decisorio apela la actora, quien fundó su recurso mediante la presentación obrante a fs. 1115/1118, cuyo traslado fue respondido a fs. 1120/1132.
Se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
III. Relató la actora que en el año 1994 compró un inmueble a refaccionar ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad y que dicha operación la realizó tomando una hipoteca en primer grado a fin de pagar el saldo del precio. Que su objetivo era llevar a cabo “un emprendimiento inmobiliario de cuatro unidades en planta baja de diferentes características y superficie”. Que posteriormente, evaluó con su socia la posibilidad de utilizar el espacio aéreo y ampliar el proyecto original. Que por ello, en una primera etapa, procedió a someter el bien al régimen de la propiedad horizontal, subdividiendo las unidades funcionales con arreglo al derecho aplicable.
Seguidamente sostuvo que primero construyó un local al frente, que fue comprado por el señor A. G. y su esposa, G. I., quedando ellos con el exclusivo derecho a utilizar el espacio aéreo sobre la unidad adquirida, debido a que la superficie de la misma incluía superficie propia descubierta –terraza– y por ende la posibilidad de sobreelevar sobre la misma.
Que en ese contexto, la actora suscribió un convenio con el señor G. y su cónyuge mediante el cual acordaron realizar los planos en conjunto y abonar el cincuenta por ciento cada parte. El señor G. sobre su unidad y la actora sobre las unidades funcionales Nº 2 y Nº3.
Refirió que el día 4 de abril de 1995 se firmó dicho convenio y que “el plano que incluía una escalera para acceder a la planta alta que ya se estaba construyendo con el arquitecto G. M.”. Que “junto con la escalera, se preparaban los refuerzos de la planta alta para soportar dos departamentos más y el resto de los tres departamentos de planta baja, extremo que queda evidenciado con la temporánea presentación del plano de estructura” –que en copia simple agregó a la demanda–.
Sostuvo que en el referido convenio se consignó: “…ceden y transfieren a la señorita I. la facultad de construir sobre las unidades funcionales dos y tres, nuevas unidades de una sola planta con las características y disposición y hasta la altura de 7,80 metros sobre el nivel de la cota”.
Sentado ello, relató que el señor L. P., pintor que trabajó en la obra, fijó sus honorarios en la suma de U$S17.000, pero en lugar del dinero, les pidió “entregarlo como parte de pago para adquirir una unidad funcional para su hija, siempre y cuando le consiguieran una hipoteca por el saldo del precio. Que así, convinieron con el señor P. el precio de la venta, consignándole la hipoteca correspondiente a la escribanía R.
Explicó que la demandada vio la obra cuando “la escalera aún no estaba construida”, sin perjuicio de que, como acudía regularmente a la obra en la que trabajaba su padre, no solo vio su futura propiedad “con la escalera ya construida” sino que también fue testigo de la construcción de todo el inmueble.
Manifestó que el boleto de compraventa por la unidad funcional Nº2 se firmó el día 20 de abril de 1995, es decir con posterioridad a la firma del convenio por medio del cual había vuelto a adquirir el derecho de construir dos nuevos departamentos sobre las unidades dos y tres y cuyo paso obligado era la escalera, que se había construido en espacio común.
A continuación sostuvo la actora que en octubre de 2001 fue condenada a dos años de prisión en suspenso y dos años de tareas comunitarias a raíz de una denuncia penal contra su persona efectuada por la señora V. “en virtud del boleto de compraventa firmado con la actora”, y que en ese momento la aquí demandada “aprovechó para tapiar el acceso a la escalera, invadiendo los espacios comunes y conservando la escalera para sí, generándose de esa manera un acceso privado a una terraza exclusiva que no tenía”, que “había levantado una pared, cerrando el acceso desde el pasillo” y como el techo de la unidad funcional Nº 2 era de bovedilla, la demandada construyó una loza para tener su terraza y para ello tuvo que sobreelevar casi 50 metros y agregó escalones en planta baja.
Sostuvo que una vez terminada dicha obra, la demandada se mudó y “comenzó a dar en alquiler el inmueble ofreciéndolo con terraza”.
Que por los hechos expuestos la actora denunció penalmente a la demandada por el delito de estafa.
Que posteriormente el arquitecto R. G., hijo del señor A. G., propietario de la unidad Nº 1, quien había fallecido, le comentó que “se vio en la obligación de modificar su proyecto, porque al cambiar la demandada la fisonomía del pasillo y habiendo una pared donde debiera de estar la escalera, supuso que las aquí actora y demandada habían hecho un trato, por lo que él en su nuevo plano transcribió la modificación realizada por P. desconociendo su clandestinidad”.
Que comenzó a enviarle cartas documento a la demandada intimándola a que “claudicara en el uso de la terraza por sus inquilinos, cambiara de lugar el tanque de agua de su espacio aéreo, reparara la pérdida de agua, sacara la instalación eléctrica deprimente y peligrosamente realizada en la terraza y los muebles de jardín, entre otras cosas”.
Que el 8 de agosto de 2008 la demandada vendió el inmueble en cuestión “con escalera y terraza”.
Que el día 29 de junio de 2007 la Justicia en lo Criminal decidió sobreseer a la demandada en la causa que la actora le inició por estafa.
Concluyó la reclamante afirmando que el obrar ilícito que imputa a la demanda le ha generado diversos perjuicios cuya reparación reclama en autos. Reclamó el importe de dólares setenta y cinco mil (U$S75.000) en concepto de “pérdida de chance”, el de dólares veintidós mil (U$S22.000) por “gastos de profesionales”, el importe de dólares cincuenta mil (U$S50.000) por “daño psicológico” y la suma de dólares cuarenta mil (U$S40.000) por “daño moral”.
IV. Agravios
Se agravia la actora del rechazo de la demanda. Cuestiona la apreciación efectuada por la Sra. magistrada de grado de los elementos de convicción obrantes en autos. Centralmente insiste en sostener que ha quedado acreditado en autos que la demandada la perjudicó patrimonialmente al sobreelevar el techo de la unidad funcional Nº 2 y modificar la escalera, cerrando el acceso común.
V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 y fue aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.
VI. Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
VII. En la especie se encuentra fuera de discusión que el día 20 de abril de 1995 las partes celebraron un boleto de compraventa por medio del cual la actora vendió a la demandada la unidad funcional Nº2 del inmueble ubicado en la calle Yatay …/… de esta ciudad, sometido al régimen de propiedad horizontal. La escritura traslativa de dominio pertinente se suscribió el día 2 de junio de 1995.
Tampoco es materia de controversia que la actora hizo construir en dicha finca la escalera a la que se hace mención en el apartado precedente y que el acceso a dicha escalera fue cerrado por parte de la demandada.
En su escrito inicial la actora sostuvo la Sra. P. cerró la escalera de acceso a la planta alta que tenía acceso desde el pasillo común, a fin de apoderarse de la escalera y hacer uso exclusivo del acceso al techo de la unidad nro. 2 donde construyó una terraza, impidiendo a la actora ejercer su derecho a construir más unidades funcionales en el espacio aéreo existente sobre la finca.
En su defensa, al responder el traslado de la acción, la demandada alegó que ni al firmar el boleto de compraventa ni al suscribir la escritura pertinente autorizó la construcción de la escalera en cuestión y que ésta no debió construirse dentro del patio de su propiedad porque dicha superficie es parte exclusiva de su inmueble y no un espacio común.
Ahora bien, cabe señalar que en este tipo de supuestos la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de los daños por los que se reclama, como así también en el análisis causal de su origen, por lo que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos que permiten al juez rastrear la verdad de lo sucedido.
Con relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, “resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008), en cuanto expresa que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010; CNCiv, Sala J, “Ringstrassen S.A. c/ Consorcio de Propietarios Los Molinos Building y otros s/ interrupción de prescripción” (expte. 25.596/2017), 7/11/2022).
Cabe señalar que, como bien fue advertido por la Sra. jueza de primera instancia, el perito ingeniero civil designado en autos no pudo acceder al inmueble a fin de inspeccionarlo (ver fs. 423/424), por lo que el profesional no pudo aportar información que coadyuve a dilucidar la presente contienda.
Ahora bien, en el marco de las actuaciones penales iniciadas a raíz de la denuncia efectuada por la actora contra la aquí demandada –Expte. Nº 51.554/2004 sobre estafa que obra por cuerda– el perito arquitecto designado de oficio, J. S. G., tras inspeccionar el inmueble en cuestión, informó: “Si, hay una escalera con estructura de hormigón armado. Se encuentra ubicada en el lugar previsto en el plano registrado el 22/12/95. Su construcción sería posterior a la registración del plano”… “La escalera comunica el interior del patio (no tiene acceso desde el pasillo) a la terraza. La escalera se encuentra dentro del patio” (fs. 225 de la causa penal).
Asimismo informó: “Las unidades funcionales Nº 2 y 3 presentan losas en sus techos, se encuentran casi al mismo nivel. La losa del Nº 3 es de construcción posterior a la del Nº 2”.
Al responder al punto de pericia: “Si en el estado que se encuentra la unidad funcional Nº 2 se puede practicar una construcción por encima de ella, no solo teniendo en cuenta la estructura del techo, sino también la perteneciente a la de todo departamento, debiéndose especificar lo tenido en cuenta para formular la respuesta”, el perito respondió: “Para realizar una construcción o reforma sobre el departamento Nº 2 deberá tenerse aprobado por el G.C.B.A. el proyecto de arquitectura, el de estructura y el de instalaciones sanitarias y de gas de acuerdo a los códigos vigentes al momento de la presentación de la documentación en los distintos entes. De ser una unidad independiente la que se quiere construir sobre el departamento 2, deberá tener acceso exclusivo desde el pasillo común en caso de no ser un mismo propietario” (fs. 226 de la causa penal).
Al ampliar su informe el profesional sostuvo que conforme surge de la copia certificada del plano registrado por el expediente Nº 122239/44 solicitada por el expediente 9214492 el día 02/02/1993 de ‘Plano de ampliación’ el departamento 2 “posee dos habitaciones, un patio abierto, originalmente estaba integrado al pasaje abierto común. La modificación consistió en construir una pared para dividir la parte propia del departamento 2 del pasaje o pasillo y se construyó dentro del patio original, una cocina y un baño. La entrada al departamento 2 se encontraba en el medio del patio (actualmente está corrida hacia el baño). Finalmente hacia atrás, se construyeron dos habitaciones que se incorporan a otra habitación grande con baño, W. C. y cocina existentes, dando lugar al departamento 3.
El 26/08/1994 C. P. I. con proyecto y dirección del arquitecto M. D. D. T., presenta ‘Plano de modificación y demolición parcial’, se amplía el destino, pasa a ser vivienda multifamiliar y local comercial. El plano se registra con el Nº 58031/94 (folio 21). En el departamento 1 (el del frente) se demuelen paredes para crear un local comercial, se achica el baño para crear una antecámara, aparece la leyenda ‘escalera azotea’ en el patio. El departamento 2 aparece como existente lo ya descripto en los párrafos anteriores. No hay escalera alguna”.
A folio 37 de fecha 28/09/1995 se proyecta una nueva entrada al departamento 2 coincidente con la actual y una entrada exclusiva a la escalera para acceder sobre el techo del departamento 2”… “En el plano a folio 51 marca en el ingreso escalera ubicada en el patio del departamento 2, que esta dará acceso a la UF 5 –unidad familiar 5– a construir sobre el espacio aéreo del departamento 2 y la UF 6 a construirse sobre el departamento 3, ambas futuras unidades con ingreso desde la misma escalera” (fs. 323/vta.).
“En el plano del folio 84 de ‘modificación con destino de vivienda multifamiliar y locales comerciales’ de fecha 29/03/2004 y actuando como profesional el arq. R. G. G. refiere a la fecha”… “respecto al departamento 2 no figura construida la actual escalera y presenta un solo ingreso coincidente con el actual” (fs. 323 vta.).
Al punto de pericia “En caso de resultar posible la construcción por encima del techo de la unidad funcional Nº 2 de la PB de Yatay … y … de esta ciudad, si se puede construir una escalera de acceso a la nueva construcción y donde estima deberá encontrarse ubicada” el perito refirió: “Sí, dado que pese a los diferentes profesionales de la construcción que actuaron en diversas épocas, todos o cada uno de ellos pudo, aprovechando la construcción de la caja escalera de los pisos superiores del frente que pasan linderos al nivel del techo del departamento 2, dado que utilizan una misma pared divisoria entre las unidades para dar acceso a la azotea, pero el proyecto generalmente responde al plan de necesidades solicitado por los comitentes” (fs. 324).
El Sr. Juez de instrucción interviniente resolvió sobreseer a la aquí demandada (fs. 352/355 de la causa penal). Entre los fundamentos de su fallo refirió: “[…] Asimismo y precisamente en lo relativo al departamento 2, las partes coinciden en que la escalera que se encuentra en el patio de la vivienda fue construida por la querellante, pero las posturas son claramente contrapuestas al hacer referencia a si tal escalera sufrió modificaciones y si se construyó una pared, quien las realizó o envió a ejecutar y si correspondía o no que ello se hiciere y por quien”.
“[…] se proyectó con fecha 22 de diciembre de 1995 la pared a construir en forma de L que independizaría la escalera del interior del departamento 2, con ingreso por medio del pasillo, pero, ello se hizo con posterioridad a la compraventa por parte de P., lo cual implicaba que perdiese parte del espacio físico del patio que había adquirido y no había cedido bajo ningún concepto ni en la compraventa ni en la celebración de ningún acto posterior lo cual coincide con su descargo. En lo relativo al espacio aéreo por encima del departamento 2, en lo referente a la colocación de baldosas en el techo de la unidad, es dable sostener como indicó P., que obró de esa manera para impermeabilizar su techo y así proteger su casa de la humedad que le ocasionaba la imperfecta caída del agua y no con el objeto de hacer allí una edificación”.
Continuó expresando el sentenciante: “Asimismo de las referencias de G. (perito arquitecto) surge un dato de relevancia, que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de planta baja, por lo que la supuesta posibilidad de que I. o quien correspondiese con la debida autorización del consorcio, decidiese edificar por encima del departamento 2 no registra actual autorización mediante el pertinente plano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que habilite tal construcción.”…[…] “Se debe tener en cuenta que se está analizando como delito el supuesto desbaratamiento de un derecho de sobreelevar una construcción, cuya autorización administrativa había sido gestionada por carecerse de estudios sobre su viabilidad”.
Con motivo de la apelación interpuesta por la querellante, intervino la Sala VI de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, tribunal que confirmó el sobreseimiento dispuesto en primera instancia (fs. 380/381 de la causa penal). En dicho pronunciamiento el referido Tribunal sostuvo: “Si bien de los peritajes realizados (ver fs. 215/226, 253/254, 279/290, 232/324 y 335/337) se pudo determinar que el techo de la unidad Nº 2 habría sido sobreelevado y que se habría modificado la escalera allí existente, lo que completado por los dichos de R. V. (fs. 85/vta.) permitirían hipotéticamente inferir que la obra habría sido realizada por orden de la imputada, ello no alcanza para tener por acreditado siquiera con el grado de provisoriedad requerido en esta etapa del proceso, un supuesto delictivo. En efecto, aun cuando la propia querellante reconoce que la escalera fue en un principio construida por ella (ver fs. 8/vta.), no puede perderse de vista que, a la fecha en que la imputada adquiriera y ocupara el inmueble, en los planos aprobados por el organismo dependiente de la por entonces Municipalidad de Buenos Aires no figuraba la referida escalera, sino un patio. Este ocupa los 12 metros y 30 centímetros de superficie descubierta que figuran en el contrato de compraventa suscripto (ver fs. 44/46, 175 y 195/194). Los peritos señalan que la escalera se encuentra construida dentro del patio (fs. 215/226 y 253/254) y que debió hacérsela con acceso desde el pasillo de circulación (fs. 279/290)”.
Concluye el fallo señalando: “En efecto, no se verifica que el accionar de P. estuviera dirigido a tornar inciertos o litigiosos los derechos de I., ya que, como señalan los peritos, el piso construido sobre la unidad funcional Nº 2 no impide la construcción de una nueva unidad funcional, sino que, en última instancia, aumentará los costos”.
En virtud de las constancias apuntadas, se encuentra acreditado, por un lado, que la escalera en cuestión fue construida en el patio que forma parte exclusiva de la unidad funcional 2, adquirida por la demandada, por lo que aquélla no habría invadido partes comunes del inmueble al efectuar el cerramiento al que refiere la accionante. Por otra parte, no se ha probado que el obrar de la demandada haya impedido que se pueda edificar en el espacio aéreo existente sobre su unidad.
De todos modos, y como acertadamente fue señalado por el Sr. Juez de Instrucción en el fallo antes transcripto, el perito arquitecto designado de oficio en sede penal informó que no se encuentra autorizada ninguna construcción mediante algún plano, por encima de las unidades de la planta baja. Al ser ello así, no habiéndose probado que exista pronunciamiento de las entidades administrativas pertinentes queda desvirtuado el daño que invoca en su demanda, esto es la frustración del ejercicio de su derecho a edificar sobre la unidad funcional Nº 2, pues no acreditó siquiera haber gestionado tal autorización administrativa para efectuar dicha construcción.
Para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.).
Ello así, por cuanto en el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los litigantes (conf. Roland Arazi, Jorge A.-Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).
Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.
Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Entonces, únicamente se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba cuando el juzgador se ve en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N. Civ., Sala J, Expte. 84737/2007, 14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”).
El citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).
En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, págs. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C. N. Civ., esta Sala, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”).
En principio, cabe señalar que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).
Se ha afirmado reiteradamente que en el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia. No se trata sólo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones” (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., Sala J, 03/10/2000, “Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro”, L.L. 2001-E- 609; Ídem, íd., 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Koselstein, Adolfo Roberto c/Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”, Ídem, íd., 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”, entre otros).
El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas” o sea imperativos del propio interés para cumplir los actos procesales No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94).
En síntesis, el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).
La apreciación de la prueba exige al juzgador que realice un análisis del caso de acuerdo con los principios de la sana crítica y a las partes que la producción de las pruebas ofrecidas sean los suficientemente eficaces como para iluminar los hechos que sean sometidos a juzgamiento.
Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.
Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, pág. 362/3).
La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.
Se debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.
En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).
Teniendo en cuenta que la ausencia de prueba reseñada –respecto de la existencia del daño y la relación de causalidad con los hechos que se imputan– gravita en contra de la actora, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijóo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: Se confirma la sentencia apelada, con costas de alzada a la actora. Se deja constancia de que la vocalía Nº 18 se encuentra vacante. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.