Vistos los Autos: “Kasik, Martín c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo en los términos de la Ley de Política Migratoria Argentina ley 25.871”.
Considerando:
1º) Que la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante DNM) mediante la disposición SDX Nº 113259/18 y su confirmatoria, declaró irregular la permanencia en el territorio nacional de Martín Kasik, ciudadano de nacionalidad checa, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso con carácter permanente, por encontrarse incurso en el impedimento previsto en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (las referencias a dicha ley se corresponden con su redacción original, previa a las modificaciones introducidas por el DNU 366/25). Esa norma, entre otras hipótesis, impide el ingreso y permanencia de todo extranjero condenado en la Argentina o en el exterior por un delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más.
La DNM motivó la expulsión en la condena al migrante a la pena de dos (2) años de prisión, por el delito de abuso sexual contra dos niñas de 11 y 12 años impuesta el 6 de mayo de 2003 por el Tribunal Regional de Praga. Constan en el expediente antecedentes sobre la extradición tramitada ante el Juzgado Federal nº 1 de Mar del Plata, del cual surge que la condena se basó en que el día 10 de junio de 2002 el migrante incurrió en una conducta típica que encuadraría en el artículo 119, segundo párrafo, del Código Penal Argentino (cfr. sentencia del 10 de agosto de 2017, que hizo lugar a la solicitud de extradición).
2º) Que el migrante interpuso recurso judicial directo en los términos del artículo 84 de la ley 25.871, a fin de que se deje sin efecto la decisión de la DNM. Invocó el precedente “Apaza León” de esta Corte Suprema (Fallos: 341:500) y señaló que la condena en este caso fue de dos años de prisión, lo que impediría la configuración de la causal del artículo 29, inciso c, de esa ley.
El juez de primera instancia rechazó el recurso y confirmó la expulsión. Consideró que correspondía analizar la pena mínima en abstracto prevista para el delito de abuso sexual en el país, y que de acuerdo con el artículo 119 del Código Penal Argentino “el delito por el cual se condenó al Sr. Martín Kasik, posee una pena mínima de cuatro (4) años, que puede elevarse a seis (6) años, en caso de haberse cometido contra menores de edad, como se sostiene en las presentes actuaciones” (sentencia del 29 de octubre de 2019).
3º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia y, por ende, mantuvo la expulsión ordenada por la DNM.
Señaló que correspondía resolver la causa de acuerdo con la redacción de la ley 25.871, anterior al decreto 70/17. Sostuvo que en el caso se encontraba configurada la causal objetiva impediente de permanencia en el país contemplada en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, pues la pena mínima prevista en la legislación argentina para el delito por el que fue condenado el actor en República Checa supera los tres (3) años exigidos por la norma migratoria. Estimó, en tal sentido, que no resultaba aplicable al caso la doctrina adoptada por esta Corte Suprema en el fallo “Apaza León”.
Indicó que debe considerarse el delito por el que fue condenado el migrante de acuerdo al Código Penal Argentino, en el cual se prevé para el abuso sexual gravemente ultrajante una pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión (artículo 119, párrafo 2º, de ese código).
Entendió que el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 respeta los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional, el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, invocados por el migrante.
4º) Que, contra esa decisión interpuso recurso extraordinario el migrante, que fue parcialmente concedido, en lo atinente a la interpretación de la ley 25.871.
Se agravia de la exégesis efectuada en las instancias anteriores del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, pues considera que esa norma, al utilizar el término “condena”, hace referencia necesariamente a la pena efectivamente impuesta y no a una escala penal en abstracto.
Señala que si alcanzara con cualquier condena impuesta en el extranjero por un delito al que en la Argentina le corresponde una pena de tres años o más, resultaría superflua la enunciación de supuestos especiales de expulsión autónomos. Afirma que el límite cuantitativo de tres (3) años de pena en abstracto (para el caso de los antecedentes) o las efectivamente impuestas (para el caso de condenas), que abarca a todos los supuestos del inciso c, sería un reaseguro para configurar como causales de expulsión cualquier condena o antecedentes por alguno de los delitos referidos en los incisos f, g y h del mismo artículo, aun cuando las penas hubieran sido inferiores al límite de tres (3) años.
Alega que la exégesis efectuada por la cámara conculca lo estipulado en el artículo 66 de la ley migratoria, que establece que “cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente”, puesto que la situación particular del migrante se pondera solo cuando se analiza la pena en concreto.
Adicionalmente, plantea que, dado que la condena fue dictada en mayo de 2003, habría operado la caducidad del reproche penal.
5º) Que, en lo atinente al alcance del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de esa norma federal y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que el recurrente fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
Con relación a los restantes agravios, el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
6º) Que el artículo 29 de la ley 25.871 regula las causales que impiden el ingreso y permanencia en el territorio nacional, y entre ellas, la que aquí interesa: “c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior […por] delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.
Por su parte, el decreto 616/2010, reglamentario de la ley, prevé en la parte relevante del artículo 29, que a los fines de este inciso “se entenderá por ‘condenado’ a aquel extranjero que registre una sentencia condenatoria firme […]. El antecedente o la condena que se registre en el exterior sólo serán computados cuando el hecho que los origina constituya delito para la ley argentina”.
7º) Que la cuestión federal a decidir consiste en determinar si el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, en cuanto impide el ingreso o permanencia de extranjeros que hubiesen sido condenados en el exterior por delitos que merezcan para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres años o más, exige evaluar el mínimo de la escala penal en abstracto en el orden nacional o la condena impuesta en el caso concreto por el tribunal extranjero.
En este caso, el migrante fue condenado por un tribunal de la República Checa a una pena de dos (2) años de prisión por haber cometido un delito de abuso sexual de dos menores de edad que en el orden local tipificaría como gravemente ultrajante. En consecuencia, si se considera que la norma se refiere a la condena efectivamente impuesta, no se configuraría la causal de expulsión señalada y correspondería revocar el acto de la DNM; en cambio, si se entiende que la cláusula remite a la escala penal en abstracto según el Código Penal Argentino, la decisión del organismo migratorio sería correcta, pues el delito de abuso sexual gravemente ultrajante, al que hicieron referencia las sentencias anteriores y la de extradición, tiene una pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión (cfr. artículo 119, párrafo segundo, de ese cuerpo normativo).
8º) Que en el precedente “Apaza León” citado, esta Corte resolvió una cuestión diferente.
En esa oportunidad, el migrante había sido expulsado a raíz de una condena en el país a un año y seis meses de prisión en suspenso por un delito cuya escala en abstracto preveía un mínimo inferior a tres años. Y, en ese marco fáctico, la cuestión era determinar si el texto del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, habilitaba expulsiones motivadas en cualquier tipo de condena, o solo en algunas vinculadas a cierta clase de delitos (tráfico de armas, personas o estupefacientes y lavado de activos).
El caso exigía interpretar si la conjunción “o” se utilizaba en términos disyuntivos o copulativos, pues la citada cláusula impide ingresar o permanecer en el país por “haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más” (énfasis agregado).
Frente a esa cuestión, el precedente fijó como regla que, según la ley 25.871 “tanto la ‘condena’ como los ‘antecedentes’ […] deben relacionarse con alguna de las cinco categorías de delitos que se mencionan en el inciso –tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas–, o bien con cualquier otro delito que para la legislación argentina merezca pena privativa de libertad de tres años o más”. De lo contrario, razonó este Tribunal, los demás supuestos específicos del artículo 29 –por ejemplo, el inciso h que veda la permanencia de quien fue “condenado […] por haber promovido la prostitución”– resultarían redundantes y vacíos de sentido.
Por lo tanto, la Corte no estableció una doctrina que determine si la pena de tres (3) años o más hacía referencia a la condena en concreto o al mínimo de la escala penal en abstracto. No lo hizo, pues bajo cualquiera de las dos hipótesis, la expulsión del señor Apaza León resultaba inválida, ya que el mínimo en abstracto y la pena efectivamente impuesta se encontraban debajo del umbral de tres años que exige la ley.Cualquier otra consideración efectuada por el Tribunal en esa oportunidad, por fuera de la cuestión que estaba llamado a decidir, no puede confundirse con su doctrina y extenderse más allá del caso hasta el extremo de clausurar definitivamente nuevas cuestiones que se suscitan en otros planteos (v.gr. considerandos 6º y 8º de ese precedente). En efecto, “cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en [sus] fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima del derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes” (“Municipalidad de la Capital contra Elortondo”, Fallos: 33:162).
9º) Que una lectura integral y sistémica de la ley 25.871 permite concluir que la expresión “delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más” establece un parámetro de gravedad que debe adecuarse a las diferentes situaciones que comprende la cláusula. En efecto, como se puede advertir en el propio texto del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, y de su reglamentación, la referencia de tres años pretende calificar no solo condenas en Argentina, sino también otras provenientes de tribunales extranjeros.
En el ordenamiento jurídico argentino, la pena que merece un delito se determina progresivamente en diferentes etapas del proceso. Se define, primero y en abstracto, en las escalas punitivas del delito por el que se acusa a un imputado y, luego en concreto, en el momento en que el tribunal nacional dicta la condena se individualiza la pena concretamente merecida según las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Ello significa que el parámetro “delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más” en los casos en los cuales el extranjero fue sujeto a un proceso fuera del país, requiere la traducción de la conducta a una figura típica nacional con su valoración legislativa correspondiente y, por lo tanto, se refiere necesariamente al mínimo de la escala en abstracto.
10) Que en tales condiciones, el presupuesto de hecho analizado encuadra en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 y por ende, la expulsión ordenada por la DNM debe ser confirmada.
Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden, dado lo novedoso de la cuestión. Notifíquese y devuélvase.
Voto del Señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando que:
Comparto íntegramente las consideraciones realizadas en el voto que antecede, como así también la solución a la que arriba. Tan solo me interesa destacar dos cuestiones.
En relación al planteo de caducidad de la pena que da sustento al acto de expulsión formulado en el recurso extraordinario, cabe señalar que puede ser articulado ante la autoridad migratoria una vez concluido este trámite judicial (arg. artículo 90 de la ley 25.871; Disposición SDX nº 219369, del 16 de diciembre de 2021, dictada por la Directora Nacional de Migraciones y acompañada a la causa “Cassina” (Fallos: 348:90), sentenciada por esta Corte el 6 de marzo de 2025).
Por otro lado, entiendo que a los efectos de determinar si se verifica la causal de expulsión del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (texto original) en el supuesto de una condena impuesta en el extranjero hay que estar al mínimo de la escala penal previsto en la ley argentina y no al máximo. Ello es así pues la graduación de la pena por encima de ese mínimo depende de factores regulados en el Código Penal que solo podría apreciar el juez argentino en un caso concreto al sentenciar, situación que obviamente no se verifica cuando la condena fue impuesta por un juez extranjero. En ese supuesto, la única certeza acerca de cuál es la pena que merece “para la legislación argentina” la conducta penal en cuestión está dada por el mínimo de la escala previsto en nuestra legislación.
Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden, dado lo novedoso de la cuestión. Notifíquese y devuélvase.
Voto del señor Ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti
Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los considerandos 1º a 4º del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente reproducidos por razones de brevedad.
5º) Que, en lo atinente al alcance del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, el recurso extraordinario resulta formalmente procedente, pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de esa norma federal y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que el recurrente fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
Con relación a los restantes agravios, el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Que “…cabe poner de relieve -a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema- que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).
Que el infrascripto concuerda con los considerandos 6º a 10 del voto que encabeza este pronunciamiento, que se dan íntegramente reproducidos por razones de brevedad.
Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas por su orden, dado lo novedoso de la cuestión. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz – Ricardo L. Lorenzetti .