Se rechaza en la instancia anterior el planteo de inconstitucionalidad y solicitud de libertad condicional del condenado por infracción a la ley 23.737, resuelto conforme el artículo 56 bis y ss. de la ley 27.375, recurriendo ante la CFCP la defensa en donde por mayoría, se hace lugar al recurso de casación interpuesto y se anula la resolución, ordenándose que se dicte en su origen un nuevo pronunciamiento, manifestándose que se encuentra afectada por un vicio de nulidad al no haber existido contradictorio pero, ante la posición asumida por el Fiscal ante dicha Cámara, el imperativo acusatorio sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución mas gravosa, al expedirse en favor del planteo de la defensa postulando se haga lugar al recurso interpuesto.
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días 27 del mes de abril de dos mil veintitrés, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Ángela E. Ledesma y Alejandro W. Slokar como vocales, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso interpuesto en la presente causa no FRO 45522/2017/TO1/103/2/CFC32 del registro de esta Sala, caratulada: “M., A. N. s/ recurso de inconstitucionalidad”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Javier Augusto De Luca, encontrándose la defensa a cargo del defensor público oficial doctor Enrique Maria Comellas.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Ángela Ester Ledesma y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.
El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:
-I-
1º) Que por decisión de fecha 28 de diciembre ppdo., en la causa nº FRO 45522/2017/TO1/103 del registro de la secretaría de Ejecución Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Rosario, se resolvió: “1.-Rechazar el planteo de inconstitucionalidad incoado por la defensa de A. N. M., el Dr. Martín A. Gesino. 2.-En consecuencia, no hacer lugar al pedido de la libertad condicional articulado en favor del condenado”.
Contra esa decisión, la defensa del nombrado interpuso recurso de inconstitucionalidad, que fue concedido y mantenido ante esta instancia.
2º) Que el recurrente, en primer término, sostuvo que la Ley de Ejecución Penal “establece el principio de reinserción social (Art. 1), el principio de humanidad (Art. 9), consagra la naturaleza del sistema de progresividad de la pena (Art. 5 a 7) y de igualdad ante la ley (Art. 8), pero en forma contrario a los mismos, el magistrado ha resuelto impedir la incorporación de mi asistido al régimen de progresividad”.
En tal sentido, entendió que: “…el art. 56 bis, viola el principio de igualdad ante la ley y de humanidad de las penas, entendiendo a los mismos no sólo con la finalidad de evitar tratos crueles, inhumanos o degradantes por parte del Estado a los internos en contexto de encierro, sino también como la necesidad de que tengan derecho a un trato igualitario en el cumplimiento de la pena”.
A ello, agregó que: “…todas las normas de dicha ley deben ser interpretadas conforme al mismo [principio de reinserción social], y que, al apartarse de ello, y de las normas de jerarquía constitucional, el Magistrado ha resuelto en forma arbitraria y violatoria a los principios de mayor envergadura de nuestro ordenamiento”.
De otra banda, se agravió de que: “El art. 56 bis de la ley 24660, también resulta contrario al principio de igualdad, ya que priva al Sr. M. de acceder a beneficios –en este caso, libertad condicional– destinado a su resocialización, privándolo de un derecho que se concede a otros condenados en iguales circunstancias”.
En esa dirección, cuestionó la constitucionalidad del art. 56 bis de la ley no 27.375, por su incompatibilidad con la normativa constitucional relacionada con el principio de progresividad, igualdad y resocialización.
Asimismo, señaló que “…la gravedad de los delitos investigados, de ningún modo pueden implicar una interpretación contraria a principios de raigambre constitucional”.
Ad finem, solicitó que se declare la inconstitucionalidad del artículo 56 bis de la ley 24.660, según la redacción de la ley 27.375, y, por consiguiente, la incorporación del Sr. M. al régimen de libertad condicional, e hizo reserva del caso federal.
3º) Que durante el término de oficina se presentó la defensa, quien adujo que: “…las nuevas redacciones de los arts. 56 bis, inc. 10, de la ley 24.600 y art. 14, inc. 10, del Código Penal –conforme reforma operada mediante ley 27.375– excluyen a A. N. M. (…) de la posibilidad de acceder al instituto de libertad condicional, lo que se advierte como contrario a la obligación del Estado de ajustar su legislación al objetivo resocializador de la ejecución de la pena, pues impide considerar su esfuerzo personal en su evolución en el tratamiento penitenciario”.
En suma, concluyó que: “…la actual redacción del art. 56 bis de la ley 24.660 y del art. 14 del C.P. –según texto ley 27.375– ha provocado una equiparación absurda e irrazonable, que deslegitima cualquier intento argumentativo en favor su constitucionalidad”.
De otra parte, señaló que: “…el argumento expuesto por el cual se señaló que el nuevo régimen no afecta al principio de progresividad y reinserción social, puesto que el art. 56 quater de la ley 24.660 prevé un sistema específico para esta clase de supuestos excluidos por el art. 56 bis, me permite aseverar que sus disposiciones en modo alguno satisfacen el estándar consagrado por los art. 5.6 de la C.A.D.H y 10.3 del P.I.D.C.y P”, puesto que “impide por completo el acceso a una verdadera liberación con anterioridad al cumplimiento de la pena (característica distintiva del régimen general), admitiendo solo un régimen de salidas supervisadas, bajo una modalidad mucho más restrictiva”.
De otra banda, entendió que: “…no existió controversia entre lo solicitado por la defensa y lo postulado por el titular de la acción pública, toda vez que el fiscal interviniente se expidió de manera favorable a la concesión de la libertad condicional de M.”.
En consecuencia, solicitó que se haga lugar a la vía interpuesta y, en consecuencia, se deje sin efecto la resolución recurrida.
4º) Que durante el término de oficina se presentó el fiscal general ante esta cámara quien señaló que la reforma introducida por la ley nº 27.375 vulnera los principios constitucionales de igualdad, progresividad y reinserción de las penas. En base a ello solicitó que se haga lugar al recurso en cuestión.
5º) Que, se dio cumplimiento a las previsiones del art. 468 del CPPN, sin haberse efectuado presentaciones de ninguna de las partes. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.
-II-
Que el recurso interpuesto resulta formalmente admisible. La presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 CPPN), de admisibilidad (art. 444 CPPN) y cuestiona la constitucionalidad del artículo 56 bis de la ley nº 24.660, habiendo sido la decisión recurrida contraria al derecho invocado (art. 474 CPPN).
-III-
Que, de primer orden, debe observarse que la resolución traída a estudio se encuentra afectada por un vicio de nulidad, toda vez que en la especie no se facilitó la intervención previa a la defensa para evaluar y postular su criterio en orden a las cuestiones alegadas por el Ministerio Público Fiscal (cfr. causa nº FRE 12292/2017/TO1/9/CFC2, caratulada: “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/recurso de casación”, reg. nº 1249/20, rta. 08/09/2020).
Así, la decisión emanada del órgano jurisdiccional no se encontró precedida de un contradictorio, siendo que se ha privado a la defensa de la posibilidad de contestar y expresar su punto de vista en orden a las circunstancias introducidas por la vindicta pública.
Esta defectuosa sustanciación, que culminó en el rechazo de la petición solicitada, debe fulminarse con la sanción de nulidad por afectación del derecho de defensa en juicio (arts. 168 CPPN y 18 CN).
Sin perjuicio de ello, habiendo tomado conocimiento de la posición adoptada por mis colegas en la deliberación, he de señalar que, en las particulares circunstancias del sub lite, corresponde evocar que la posición asumida por el representante del Ministerio Público Fiscal Dr. Javier De Luca ante esta instancia a través del dictamen acompañado –el que alcanza a cubrir la exigencia mínima de fundamentación–, el imperativo acusatorio (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP) sella la suerte favorable de la solicitud y limita la jurisdicción para adoptar una solución más gravosa (cfr. mutatis mutandi, causa FMZ 43371/2017/TO1/5/1/CFC1, caratulada: “Vegas Rodríguez, Yasmin Ayelén s/recurso de casación”, reg. no 469/20, rta. 10/6/2020; entre tantas otras).
Por ello, y en definitiva, cabe hacer lugar, sin costas, al recurso interpuesto, anular la resolución recurrida y devolver las actuaciones a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
Así voto.
La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:
Que, corresponde resaltar que en el caso el Fiscal General ante esta Cámara, doctor Javier A. De Luca, se expidió en favor del planteo de la defensa de A. N. M. y postuló que se haga lugar al recurso de casación interpuesto (cfr. dictamen disponible en sistema informático Lex 100), lo que sella la suerte del recurso atento a la inexistencia de controversia entre las partes.
En efecto, la función jurisdiccional que compete a cada tribunal interviniente se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma del sistema de enjuiciamiento penal de corte acusatorio que diseña nuestra Constitución Nacional (art. 18, 75 inc. 22 de la CN, 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP –que expresamente ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 7º y 15º del precedente “Casal” Fallos 328:3399–), cuyo paradigma esencial consiste en la separación de las funciones de enjuiciamiento y postulación.
En relación a este tópico me he expedido en las causas nº 4839 “Guzmán, José Marcelo s/ rec. de casación”, registro 101/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 4722 “Torres, Emilio Héctor s/rec. de casación” registro 100/2004, rta. el 11 de marzo de 2004, nº 5617, “Pignato, Martín Mariano s/rec. de casación”, reg. nº 478/05, de fecha 13 de abril de 2005, nº 5624, “Alegre, Julio Domingo s/rec. de casación”, reg. nº 718/05, del 12 de septiembre de 2005, nº 5761, “Branca, Diego; Girini, Juan Carlos y Muñoz, Juan Manuel s/rec. de casación”, reg nº 1078/05, rta. el 1º de diciembre de 2005, y nº 6068, “Balzola, Carlos Alberto s/rec. de casación”, reg. nº 1089/05, de fecha 2 de diciembre de 2005, todas de la Sala III, y recientemente, en las causas FLP 80/2015/TO11/4/CFC2, “Medina, Elvio Ramón s/ rec. de casación”, reg. no 1454/17, rta. el 1/11/17; FLP 91001989/2005/TO1/4/1/CFC5, “Pereyra, David Esteban s/ rec. de casación”, reg. no 2477/18, rta. el 28 de diciembre de 2018 y CPE 497/2013/TO1/4/1/CFC2, “Montero Casanova, Pedro Confesor s/ rec. de casación”, reg. no 2479/18, rta. el 28 de diciembre de 2018, de la Sala II de esta CFCP y en CFP 223/2013/TO1/2/3/CFC4, “Joya Portocarrero o Pacherres Miñano, Milagros s/ rec. de casación”, reg. no 589/21.4 de la Sala IV de la CFCP, entre muchas otras, a cuyos argumentos y citas me remito mutatis mutandi en honor a la brevedad.
No obstante, he de recordar que con relación al planteo de inconstitucionalidad articulado por el recurrente ya me he expedido al votar en la causa FMZ 39913/2017/TO1/2/1/CFC2 “Rodríguez Altamira, Alan Mauricio”, Reg. Nº 288/21.4, resuelta el 25 de marzo de 2021 de la Sala IV de esta Cámara, entre muchas otras, a cuyos argumentos en extenso y citas me remito por razones de brevedad.
Por último, habré de dejar reserva en punto a que la cuestión de fondo debería ser resuelta en esta instancia sin reenvío, sin perjuicio de ello, en razón de lo adelantado por mis colegas en la deliberación y, a los fines de alcanzar la mayoría, he de adherir a la solución propuesta por el colega que lidera la votación.
Tal es mi voto.
El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:
En primer lugar, corresponde señalar que A. N. M. resultó condenado, en fecha 4 de agosto de 2022, por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Rosario, a la pena de seis años y dos meses de prisión, por resultar ser autor penalmente responsable del delito de comercio de estupefacientes, cometido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.375.
Si bien es cierto que en virtud de ese delito y la fecha de su comisión –5 de noviembre de 2018– M. no puede acceder a la libertad condicional, también lo es que la ley 27.375 ha establecido un sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad diferenciado para el supuesto en el que se encuentra el encausado, que consiste en el llamado “régimen preparatorio para la liberación”, regulado en el art. 56 quater de la ley 24.660.
Respecto de la concordancia de dicho sistema con las garantías constitucionales que la defensa estimó vulneradas, así como también con los restantes principios que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad ya me he expedido en numerosos precedentes, sin que en el caso el recurrente haya introducido algún nuevo argumento que me lleven a cambiar de posición.
En virtud de ello y en lo pertinente, me remito a las consideraciones vertidas, entre muchos otros, in re: “Pizarro Montenegro, Graciela Alejandra s/ recurso de casación”, Expte. nº FMZ 43371/2017/TO1/6/1/CFC2, registro nº 1007/20, del 13/8/2020; “Franco Vázquez, Macarena Jorgelina s/ recurso de casación”, Expte. Nº FRE 12292/2017/TO1/9/2/CFC2, registro nº 1249/20, del 8/9/2020 y “Pereyra, Rosa Aurelia del Luján s/ recurso de casación”, Expte. nº FRO 29440/2017/TO1/21/3/CFC7, registro nº 2113/21 del 23/12/2021.
Así, llevo dicho que no hay un derecho convencional a acceder a la libertad condicional y restantes beneficios del período de prueba como únicos y exclusivos institutos que aseguren la finalidad resocializadora y, el Estado puede reglamentar la ejecución de la pena privativa de la libertad siempre que no vulnere derechos constitucionales –tal como sucede en el caso–.
Dados los agravios de la defensa así como también lo postulado por el Fiscal ante esta instancia, sólo habré de indicar, con respecto principio de igualdad (art. 16, CN), que la Corte Suprema de Justicia de la Nación de forma inveterada ha sostenido que la garantía de igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyen a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 16:118). De forma tal que son procedentes tratos disímiles en situaciones que resultan distintas. En particular, claro está, cuando de lo que se trata es de consideraciones preventivo especiales, retributivas y de necesidad de pena.
Además, el criterio utilizado por el legislador para establecer diferentes regímenes penitenciarios resultó ser el delito por el que M. fue condenado (art. 14 del CP y art. 56 bis de la ley 24.660) lo cual no luce arbitrario o indebido, pues se trata de un elemento objetivo que el legislador ha previsto en función de la peculiaridad, gravedad y lesividad que representan cierto tipo de injustos. Ese marcador resulta ser un elemento diferenciador razonable, pues consulta la configuración del ilícito y la culpabilidad personal. En consecuencia, al establecer la ley 27.375 que, en casos como el de M., no se acceda a los beneficios previstos en el período de prueba, sino al régimen previsto en el art. 56 quater de esa norma, el principio de igualdad ante la ley no aparece vulnerado.
Desde otra arista, cabe apuntar que la opinión favorable del Fiscal ante esta Cámara Federal de Casación, aún desde la perspectiva de las reglas propias del sistema acusatorio, no puede ser en modo alguno determinante, cuando de lo que se trata es de analizar la constitucionalidad y legalidad normativa y, por lo demás, sus argumentos no encuentran fundamento definitorio sobre el tema. Esto es así, pues la función esencial de la jurisdicción es preservar la vigencia de la Constitución, el Derecho y las leyes, ingresando esa perspectiva en un ámbito donde la opinión del acusador público no se impone per se frente a la competencia que nuestra propia carta constitucional ha otorgado a la magistratura judicial.
Así, esta esfera de control de constitucionalidad no es disponible, sea cual fuere el sistema procesal que circunstancialmente se adopte. Por eso, lo postulado en el término de oficina por parte del Fiscal, si bien resulta ser un dictamen que merece la consideración jurídico normativa propia de las partes ante esta instancia, carece de la fuerza determinante que sí cabe asignar a las situaciones vinculadas, por ejemplo, con la disponibilidad de la acción, que expresan una decisión político criminal, por principio, bajo su ámbito funcional.
En efecto, desde sus inicios la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que “[e]s elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162, “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. Elortondo”).
Por lo demás, no resulta aplicable al caso el precedente “Veliz” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en tanto versa sobre otro tema claramente diverso que tiene como fundamento esencial la cuestión de la libertad durante el proceso, reconocida por la Convención Americana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad” (art. 7.5, CADH). La materia en trato gira entonces alrededor de la extensión y computo de una medida cautelar restrictiva de la libertad durante la investigación que, como tal, es disciplinada por estándares diferentes a los que regulan las penas impuestas por una condena. Especialmente, en lo que aquí interesa, el principio de inocencia y la prolongación del proceso manteniendo a una persona en prisión preventiva.
Precisamente, de contrario a lo postulado por el Fiscal ante esta Cámara, en el caso de autos, lo que entra en consideración, es el art. 5.6 de la CADH que dispone que “[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. No hay, en consecuencia, analogía posible sobre el particular pues aquí se trata de una condena, por la que se ha impuesto una pena a quien ha sido hallada culpable tras un juicio legítimo.
Por último, cabe señalar que la denegatoria de la libertad condicional tiene fundamento en la improcedencia del instituto en virtud lo normado por la redacción actual del art. 56 bis de la ley 24.660. En tanto dicha norma se reputa constitucional, por todos los fundamentos expuestos, se imponía la denegatoria de dicho beneficio independientemente de las circunstancias de la comisión del ilícito achacado a M., pues existe un obstáculo legal insalvable.
En función de lo expuesto, en tanto no corresponde a esta judicatura cuestionar el mérito o conveniencia de decisiones que resultan propias del Poder Legislativo y ajenas a este ámbito en la medida que no se vulneran garantías constitucionales, el recurso de la defensa no puede prosperar, imponiéndose su rechazo.
Así voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el tribunal por mayoría RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, SIN COSTAS, ANULAR la resolución recurrida y DEVOLVER las actuaciones a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).