En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:
I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.
A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.
A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.
II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.
Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.
Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.
Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.
Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.
Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.
III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.
Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.
Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.
La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.
Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.
Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.
Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.
IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.
Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.
La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.
Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).
Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.
V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.
En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.
Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.
En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.
De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).
A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).
También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.
Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).
En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.
Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.
Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.
VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.
Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.
Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).
Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.
Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).
El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).
Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.
VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.
Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.
a. Daño emergente
Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.
No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.
De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).
Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.
Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).
Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.
Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).
En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.
Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.
Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.
En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).
En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.
b. Daño moral
Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.
Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).
Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).
Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).
No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.
De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.
Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.
c. Daño punitivo
Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.
Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).
En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).
Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).
Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.
Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.
Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).
Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).
Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.
Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.
El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.
En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.
En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.
Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.
d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.
La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).
VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).
IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.
Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.
Así decido.
La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.
1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.
Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).
Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.
Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.
Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.
De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.
Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).
En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.
En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).
En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).
Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.
2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).
Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.
En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).
Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.
He concluido.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.