En Buenos Aires, a 19 días del mes de febrero del año 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., M. J. y otro c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I.- Vienen los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Hospital Italiano y OSDE contra la sentencia de grado de fecha 9/9/2024 que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica por la cual se condenó a la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hosp. Italiano), OSDE y la médica A. Q. al pago de la suma de $7.180.000, más intereses y costas del juicio.
El Hospital Italiano en su expresión de agravios de fecha 27/11/2024 sostuvo que no se probó la mala praxis médica de la institución, en el sentido que no se demostró un incorrecto desempeño profesional. Reconoce que el coactor J. P., en ese momento menor de edad, fue atendido en el Hospital Italiano conforme el ingreso que surge de la historia clínica el 11/1/2015 a las 6.53 am, que se le realizó un ecodoppler a las 7.45hs., y que se retiró del lugar con pautas de alarma a las 11 hs. (fs. 206/7). Que, en vez de volver a la institución, su madre lo llevó al IADT a las 14hs. donde 6 hs después de la primera atención sanatorial un nuevo estudio de ecodoppler evidenció un diagnóstico de torsión testicular, que no estaba presente en el primer estudio de imágenes. En síntesis, sostiene que al momento del ingreso y atención en el Hospital Italiano el menor no padeci?a una torsión testicular, la que se evidenció horas después cuando fue internado a las 14 hs en el IADT. Solicita que se revoque el decisorio de grado, con costas. También cuestiona por excesivos los montos indemnizatorios y pide que la tasa de interés sea fijada desde la fecha de la condena, y no desde el momento del evento dañoso.
OSDE expone en su pieza recursiva los fundamentos de su crítica, dejando en claro que las enfermedades son procesos evolutivos, que tienen un inicio, desarrollo y final. Señala que el paciente hizo abandono del tratamiento al no reingresar al Hospital Italiano, y dirigirse horas después al IADT para ser intervenido recién casi a medianoche. Hace mérito del dictamen pericial en el sentido que la oclusión arterial resultante de una torsión produce necrosis testicular en aproximadamente 6 hs., y que en dicho lapso la recuperación es del 80 al 90%, disminuyendo cuando pasa más tiempo, del 70% cuando se realizada entre las 6 a 12 hs. de producido y al 20% cuando es mayor tiempo. Resalta que el ecodoppler realizado apenas ingresó al Hospital Italiano daba parámetros relativamente normales, y que de acuerdo a su sintomatología clínica se le dio el alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. Critica el monto de la condena y la tasa de interés activa dispuesta en la sentencia desde la fecha del hecho, lo que conllevaría un enriquecimiento sin causa. Asimismo, dice que no debe aplicarse la solidaridad sobre los condenados (conf. art. 828 CCC), y pide que se revoque el decisorio con costas.
II.- a) Los codemandados OSDE y Hospital Italiano se agravian de la responsabilidad que se les imputa en la sentencia de grado, invocan la falta de demostración de la mala praxis por parte de la médica Q., y, por lo tanto, consideran que no resultan responsables del evento dañoso.
Razono innecesario realizar el encuadre jurídico del caso, en tanto fue correctamente esbozado por el juez de grado dentro de la normativa del Código Civil (conf. art. 7 CCC), y sobre ello no hay controversia. Solo mencionaré que la responsabilidad médica por mala praxis es de carácter subjetiva, por lo que debe demostrarse la culpa médica, ya sea por impericia, negligencia o error de diagnóstico o tratamiento (conf. art. 512, 902, 1109 y cc C. Civil). Además, ya nadie discute que se trata de una obligación de medios, no de resultado, en tanto el galeno pone de su parte los medios conducentes para que el paciente pueda obtener su resultado, que no puede ser asegurado por el deudor (ver Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, n. 1376; Bueres; A. “Responsabilidad Civil de los médicos”, pág. 183, n. 331; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415; esta Sala “Ramos, Luz Divina c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro;s/ daños y perjuicios”, del 2/3/2015).
Para un mejor análisis de los hechos, comenzaré por realizar una breve síntesis de ellos conforme las probanzas de la litis.
b) El 11/1/2015 a las 6.50hs. el niño J. fue ingresado en la guardia del Hospital Italiano por padecer un intenso dolor testicular. Fue observado clínicamente por la Dra. A. Q. y se le realizó un ecodoppler que no evidenció torsión testicular. Recibió alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. A las 14 hs. de ese mismo día ingresó al servicio del Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, y luego de la revisación médica se le realizó un nuevo ecodoppler testicular el cual evidenció la falta de flujo sanguíneo intraparenquimatoso en testículo derecho. Presentaba vómitos y un intenso dolor, por lo que se lo internó, con el testículo derecho aumentado de tamaño y doloroso a la palpación. Se lo intervino quirúrgicamente recién a las 23.35 hs. con diagnóstico de “escroto agudo torsión de testículo derecho”. Tenía una isquemia parenquimatosa con necrosis que ameritó la extirpación del testículo derecho con fijación contralateral (orquidopexia) mediante bolsillo escrotal (escrotoplastia).
Dijo el experto médico que “El diagnóstico de torsión testicular es principalmente clínico, aunque puede ser apoyado con ecografía testicular (ecodoppler color) en caso de duda diagnóstica, pero esto sólo si se encuentra inmediatamente disponible. Lo anterior dicho es debido a la urgencia del cuadro en relación a la isquemia testicular que puede producir atrofia testicular y en este sentido se repite el concepto de patología tiempo dependiente. Si se hace todo bien, pero se demora en el tiempo los resultados no serán los esperados. La viabilidad testicular: La oclusión arterial resultante de la torsión produce necrosis testicular en aproximadamente 6 horas. Ha sido reportado que cuando la intervención es realizada dentro de dicho periodo, la recuperación testicular ocurre en el 80-90% de los casos. Si el tiempo transcurrido desde el evento agudo es de 6 a 12 hs baja al 70% y sólo es del 20% o menos si el tiempo es mayor”.
Agregó que “…con esta sintomatología era necesario y prudente realizar un estudio ecográfico con dopplercolor para valorar el flujo sanguíneo intraparenquimatoso, así como también realizar una interconsulta con un cirujano o urólogo infantil (que no se realizó)”.
Debo señalar que el ecodoppler fue efectivamente realizado en el Hospital Italiano conforme se desprende de la HC, y que asimismo se le dieron al paciente pautas de alarma, lo que debe interpretarse que debía regresar al nosocomio ante cambios o permanencia de su estado; sin embargo, lo cierto es que frente al aumento del dolor fue llevado por su madre al IADT con ingreso a las 14.13hs.
A las 17.07hs conforme el examen complementario de ecografía testicular la impresión diagnóstica se diagnosticó “escroto agudo. Torsión testicular” (fs. 11 de la HC del IADT). Recién a las 22.30 hay un parte de cirujano pediátrico H. R. que dice que presentaba tumefacción escrotal derecho –un doppler testicular derecho sin flujo del mismo–, y que iba a hablar con los padres para la intervención quirúrgica. El ingreso a quirófano fue a las 23.35 hs. (fs. 14 de la HC).
c) De acuerdo al progreso de los acontecimientos acreditados en autos tengo por probado que esa madrugada del 11 de enero el niño fue revisado y atendido por la médica pediatra Q. en el Hospital Italiano a las 6.53hs., que se le hizo una ecografía con Dopplercolor arterial y venoso que realizó la Dra. J. P. C. R. MN: …, y que se le dio el alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. Es evidente que esa alarma surgió ante un mayor dolor y vómito, pero no fue llevado de regreso a la guardia del Hospital Italiano donde tenían sus antecedentes médico clínicos, sino que comenzó un nuevo periplo en el IADT con su ingreso a las 14.13 hs. que llevó infructuosas horas que fueron decisivas para evitar la ablación.
Recién a las tres horas de ingresado al IADT se le hizo un segundo doppler, decidiéndose su internación a las 17.07hs., y seis horas después, a las 23.35hs., ingreso? a quirófano. Todo ese tiempo transcurrido desde su ingreso al IADT fue decisivo en la resolución del caso, pero de ninguna manera le puede ser achacado a la médica Q., y, por ende, al Hospital Italiano y OSDE.
Dijo el perito médico que la resolución del caso por un especialista debe ser “…contra reloj, solicitando quirófano y ejecutando la cirugía en los términos de tiempo aconsejados”. El tiempo perdido en el IADT no puede ser atribuido a la primera revisación por guardia en el Hospital Italiano, cuando el paciente no tenía, conforme los estudios médicos, la gravedad que presentó 6 hs después, y que fue empeorando con el transcurso de las horas hasta su intervención quirúrgica tardía a las 23.35hs. de ese día.
La mala praxis que se imputa a la médica Q. en el libelo inicial de este juicio es no haber dispuesto la cirugía en forma inmediata dentro de las primeras 6 horas para salvar el órgano. También dijeron que no se efectuó el ecodoppler y que no debió ser dado de alta.
Debo marcar que el ecodoppler fue efectivamente realizado al menor, y que según el estudio y diagnóstico no estaban dadas las condiciones para una intervención quirúrgica al momento de la realización de ese primer estudio de imágenes. Además, únicamente le dieron el alta sanatorial con pautas de alarma, pero nunca existió un alta médica. Hasta aquí no se encuentra certeramente probado error de diagnóstico o tratamiento (conf. art. 386 y 477 CPCC).
Hay prueba suficiente que demuestra que frente al mayor dolor y vómito la madre del menor decidió llevarlo a otro nosocomio en vez de regresar de inmediato al Hospital Italiano, lo que implicó un abandono de tratamiento. Esa circunstancia exime de responsabilidad a los demandados por el hecho que se les imputa. Seguramente otro habría sido el resultado si hubiese continuado su atención en el Hospital Italiano, en razón que ya tenían todos sus antecedentes médicos. Por lo demás no encuentro justificado en modo alguno ese abandono por parte del paciente, en tanto debía regresar ante la existencia de pautas de alarma.
d) Opino que si el menor hubiese sido llevado de regreso al Hospital Italiano por sus padres ante la existencia de hechos de alarma (vgr. dolor más intenso y vómitos, tal como le fue indicado a las 11 hs. cuando se le dio el alta sanatorial) seguramente, de acuerdo a sus antecedentes clínicos, hubiera sido operado con la mayor rapidez y no hubiera esperado casi 10 horas para una solución que llego tardíamente en otra institución médica, luego de espera y nuevos estudios.
La decisión del progenitor del menor de incumplir las prescripciones médicas, es lo que hace fracturar el nexo causal endilgado a los accionados.
Corolario de lo expuesto es que, si el paciente incumple el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas por el facultativo, es precisamente su conducta, comportamiento u obrar, la causa eficiente del menoscabo. Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód. Civil, “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna” (conf. Prevot, Juan Manuel, “La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/941/2009).
Es cierto que nada impide que el paciente debidamente informado de su cuadro clínico decida conforme el principio de autonomía (también denominado de autodeterminación o de respeto a las personas) acepte o rechace un tratamiento específico, o seleccione uno alternativo. En este orden, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos 316:479; 324:5; 335:799; 338:556; entre otros). Este principio ha sido receptado por la Ley de Derechos de los Pacientes nº 26.529 y sus modificatorias bajo la denominación de “autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 2 incs. c y e) en tanto toda persona capaz es libre para adoptar decisiones en lo que se refiere a su vida y a su salud; lo que hoy encuentra sustento además en el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 59).
Pero el respeto del derecho de la persona de ser autorreferente no significa que cada uno, en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, en ejercicio de su autonomía, pueda escapar a los efectos disvaliosos que provocan las decisiones que adopta o los actos que realiza (conf. Caputto, María Carolina, “Eximición de responsabilidad en un reclamo de mala praxis médica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2544/2014). El perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable (conf. Gómez Calle, Esther, “La contribución de la víctima a la causación del daño”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/1780/2013).
Vemos que el art. 1710 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación que, aunque no resulte de aplicación al caso sirve como una valiosa pauta interpretativa, consagra normativamente la carga de la víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. La víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnización de perjuicios (o de su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables (conf. Picasso, Sebastián, y Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, 1º ed., 1º reimp., Buenos Aires, La Ley, 2022, T. I, págs. 111/113).
En este caso el hecho del paciente, a través de la decisión de uno de sus progenitores, (art. 512 CC), hoy llamado “hecho” del damnificado que prescinde del factor de atribución (art. 1729 CCC), puede, en determinadas condiciones, eximir de toda responsabilidad al profesional actuante, ya que aquella conducta de la víctima es de tal envergadura que genera una nueva relación de causalidad excluyente de la práctica médico-asistencial (conf. Ghersi, Carlos Alberto, y Weingarten, Celia, “El diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2958/2009).
Por ello, considero que no se encuentra demostrada la culpa médica, ya sea como impericia o negligencia de la médica Q., como tampoco error en el diagnóstico o tratamiento, sino por el contrario, que la parte actora fue quien se colocó en esa situación, haciendo caso omiso de la instrucción médica ante la existencia de pautas de alarma, al concurrir a otra institución médica donde debió comenzar un nuevo derrotero hasta lograr después de más de 10 hs. la intervención quirúrgica. El abandono del tratamiento para seguirlo en otra institución resulta clave en este conflicto, y no puede ser imputado a la médica actuante, como tampoco a OSDE y el Hospital Italiano.
De acuerdo a las consideraciones precedentes propongo al Acuerdo de Sala revocar el decisorio de grado.
III.- Costas por su orden
En atención a la forma de resolución del presente entiendo que se justifica apartarse del principio objetivo de la derrota. El juez se encuentra autorizado en ciertos casos para apartarse del principio objetivo de la derrota para imponer las costas al perdidoso, sea imponiéndolas por su orden –como en el sub júdice–, o en su totalidad al ganador.
Para ello en este caso tengo en cuenta los elementos de juicio que sirvieron para rechazar la demanda, en especial, que se trata de una mala praxis médica, y que la apreciación de los hechos no siempre tiene una única lectura.
Se ha dicho que el principio objetivo de la derrota puede ceder frente al examen de la conducta de las partes, la que debe ser analizada por el juez según su arbitrio –bajo el tamiz de la sana crítica–, y ejercido en forma restrictiva (conf. Elena Highton-Beatriz Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial, 2004, Hammurabi, T 2, pág.66, comentario art.68). Entiendo que existió una razón fundada para litigar, y dadas las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en este juicio (ver Morelo-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial. Comentado y anotado, Abeledo-Perrot, 2da. ed.1985, T II-B, pág.52; Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 1970, T III, pág.373; esta Sala, in re “Fleischer, Betsabe c/ Bonari Banzar, Lis; s/ Responsabilidad prof.médica odontológica. Ordinario” del 2/12/2019; ídem del 27/6/2000, LL 2001-A-290; CNCiv y Com Fed. in re “Fagian, Brian Teresa M. c/ Estado Nacional y otro; s/sumarísimo, del 21/3/2007, ver elDial.com AF31F1).
Por lo tanto, propongo imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf. art. 68 CPCC).
IV.- Colofón
Por los argumentos precedentes propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I.- Revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por J. P. –representado por su madre M. J. M., en ejercicio de la responsabilidad parental, y hoy ya mayor de edad– contra la médica A. Q., Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano) y OSDE. II.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf.art.68 CPCC).
El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- Revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por J. P. –representado por su madre M. J. M., en ejercicio de la responsabilidad parental, y hoy ya mayor de edad– contra la médica A. Q., Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano) y OSDE. II.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf.art.68 CPCC).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – José Benito Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.