En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. R. F. c/ Consolidar ART S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021 se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI.
A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:
I. La sentencia dictada el 29 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda entablada por R. F. M., y condenó a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., a Clínica Espora S.A., a O. H. F., a M. D. M. y a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., a abonarle a la actora la suma de pesos un millón diez mil ($ 1.010.000.-) con más los intereses y las costas del proceso.
El pronunciamiento fue apelado por la citada en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. que expresó agravios el 13 de mayo de 2022 (fs. 866/874), y por los demandados O. H. F. y M. D. M. el 24 de mayo de 2022 (fs. 876/883), los que fueron respondidos por la parte actora el 8 de junio de 2022 (fs. 885/887).
II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el análisis de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha venido siendo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace ya varios años (véanse, entre otros: CSJN, 27/05/64; “Dermidio Benítez c. S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd., 28/07/65, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c. S.R.L. Madinco”, Fallos 262:222; íd., 06/12/68, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.
Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, pp. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.
Asimismo estimo que constituyen una excepción a esta regla general las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar que ha nacido con la ocurrencia del daño) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido afirma Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo, de corresponder, la regla contenida en los arts. 1741 –último párrafo– y 1746 Código Civil y Comercial resultarán aplicables al presente caso.
III. A fin de poder guardar un adecuado orden expositivo, resulta pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.
a) La actora, en su demanda, expuso –en lo sustancial– que el día 21 de marzo de 2009 mientras se encontraba realizando tareas laborales para su empleador “Garbarino”, el gerente de venta del local de Lanús, Provincia de Buenos Aires, le dio instrucciones para que vaya al depósito a bajar 20 microondas para limpiarlos y volverlos a subir a las estanterías. Agregó que dicha actividad no se encontraba dentro de las tareas de vendedora, y que como consecuencia de haberla realizado –en cumplimiento de las órdenes impartidas– sufrió una lesión lumbar que fue informada de inmediato a su empleador y a la A.R.T. Consolidar.
Manifestó además que la mencionada aseguradora de riesgos del trabajo rechazó el siniestro y la consecuente atención al no considerar que se trataba de un accidente de trabajo dado que la patología que refería la Sra. M. no se encontraba dentro del listado de enfermedades de la ley de riesgos de trabajo.
Relató que comenzó a atenderse a través de su obra social OMINT y que el día 27 de julio de 2009 debido a que los dolores continuaban acudió a la atención del médico especialista Dr. G. B. (M.N. …) de la unidad de tratamiento del dolor del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, agregando que al momento de dicha atención presentaba un cuadro de lumbociatalgia izquierda de cuatro meses de evolución. Señaló además que el dolor se inició en el miembro inferior izquierdo y luego comprometió la región glútea, cadera y lumbar, generando en la accionante dificultad para caminar, con parestesias en planta del pie. Expresó que el cuadro se interpretó como sacroileitis izquierda con dolor neuropático, y que al ir desapareciendo los síntomas, en el nuevo control del 18 de diciembre de 2009 se le dio el alta médica.
Continuó manifestando en su escrito de inicio que con fecha 10 de diciembre de 2009 la Comisión Médica le había indicado consulta con traumatólogo y fisiatra y rehabilitación FKT, y que, en virtud de ello, con fecha 22 de diciembre de 2009 fue atendida por el Dr.F. Mencionó que a este profesional le informó de su diagnóstico que le indicaran en la Fundación Favaloro y que, en dicha consulta, le prescribió 10 sesiones de fisiokinesioterapia. Destacó también la actora que con fecha 07 de enero de 2010 se presentó al control de la ART con mucho dolor (ya con 7 sesiones efectuadas), donde se le realizó RX por contractura lumbar y le prescribieron continuar con las sesiones de fisiokinesioterapia. Afirmó también que con fecha 25 de febrero de 2010 fue citada para una auditoría médica con el Dr. F. refiriendo mucho dolor, comunicándole a este profesional que con la atención médica que había recibido en la Fundación Favaloro había mejorado su estado de salud.
Explicó que con fecha 26 de marzo de 2010, luego de la consulta con un especialista en ortopedia, traumatología, y médico fisiatra, le indicaron que debía abandonar el tratamiento por agravamiento del cuadro. Destacó también que los especialistas de la ART manifestaron que la accionante no requería tratamiento en ese momento, y le otorgaron el alta médica.
Agregó además que, debido a los fuertes dolores y el empeoramiento de su salud, con fecha 12 de abril de 2010 realizó una nueva consulta con el Dr. B., quien le prescribió pregabalina 75 mg para poder descansar, dioxaflex Project y tramadol 25 mg cada 8 horas, siendo derivada por presentar dolores intensos al servicio de neurocirugía donde se le solicitó la colocación de un estimulador medular.
Afirmó que pese a que puso a disposición su historia clínica de la Fundación Favaloro, los médicos de la ART Consolidar, desconocieron su diagnóstico y le diagnosticaron “Lumbalgia-Sacroileítis”. Destacó que a raíz de ese errado diagnóstico de los médicos demandados O. F. y M. M. le otorgaron en la Clínica Espora prestaciones en especie que no eran adecuadas para su enfermedad, y que como consecuencia de ello sufrió daños varios que enumera en su demanda y reclama en autos, afirmando que ese error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en su salud puesto que empeoró su cuadro.
Manifestó, por último, que si los médicos de la ART la hubieran diagnosticado correctamente, y le hubiesen otorgado las prestaciones acordes a su estado de salud, ningún daño se hubiera causado.
b) En su contestación de demanda, Clínica Espora S.A., efectuó una negativa en general y pormenorizada de los hechos expuestos por la actora, y brindó su propia versión de los hechos.
Expresó que la Sra. M. fue derivada por Consolidar A.R.T. a la Clínica Espora el día 30 de marzo de 2009 para la atención de un siniestro denunciado por accidente de trabajo, y que su diagnóstico de ingreso fue lumbalgia postesfuerzo. Agregó que cuatro días después, el día 03 de abril de 2009, Consolidar ART dispuso el rechazo del siniestro aduciendo inexistencia de evento traumático.
Agregó que el día 20 de mayo de 2009 la accionante ingresó nuevamente a la Clínica Espora por indicación de un neurocirujano, derivada por su obra social que era Consolidar Salud y que en dicha oportunidad se le realizó tratamiento para el dolor y fue estudiada constatándose en la Resonancia Magnética la inexistencia de lesión discal, radicular, medular o en el canal vertebral descartándose una radiculopatía. Destacó que en ese momento, como se logró un adecuado control del dolor de la paciente, fue externada con indicaciones de continuar su seguimiento y estudio en forma ambulatoria, pero no volvió a atenderse porque decidió hacerlo en otro establecimiento asistencial.
Afirmó también que con fecha 22 de diciembre de 2009 la Sra. M. fue nuevamente derivada por Consolidar ART a la Clínica Espora con el objeto de cumplir con un dictamen de Comisión Médica, que obligaba a la ART a continuar brindando prestaciones en especie definidas por los médicos de dicha comisión, señalando que la referida ART indicó que la clínica solamente debía brindar las prestaciones indicadas en el dictamen. Se destacó que la Clínica Espora cumplió cabalmente con la indicación de Consolidar ART e informó en cada una de las consultas la mala evolución de la paciente, sin que la ART autorizara nuevos estudios; y, además, se señaló que la paciente hizo también abandono del tratamiento indicado por Consolidar ART aduciendo que le hacía mal. Finalmente, destacó que no le cabe responsabilidad alguna y que el accionar de los médicos Dres. M. y F. durante la atención de la Sra. M. fue diligente.
c) A fs. 171/210 contestó demanda Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (actual denominación Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.), efectuando una negativa de los hechos expuestos en la demanda. Con relación a los hechos, hizo hincapié en que la aseguradora trató a la actora en forma correcta y oportuna, que el diagnóstico de la Sra. M. fue un dolor lumbosacro irradiado a miembro inferior izquierdo tras manejo de carga, y que no hubo responsabilidad alguna de su parte.
d) Por su parte, al responder la demanda, tanto el Dr. M. D. M. (fs. 314/338) como el Dr. O. H. F. (fs. 356/361) adhirieron en todos sus términos a la contestación efectuada por la Clínica Espora S.A. brindando una versión de los hechos similar a la efectuada por la citada clínica. El primero de ellos expuso además que, como médico especialista en medicina del trabajo, no realizó la asistencia directa a la Sra. M. sino que supervisó que al momento de su ingreso al servicio de medicina laboral que coordinaba fuera asistida por los especialistas adecuados y que se cumpliera con el dictamen de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Por su parte, el Dr. F. afirmó que se desempeñaba para Consolidar ART S.A. como auditor de terreno, destacando también que su función no era la de asistencia médica del paciente sino la de verificar que se diera cumplimiento con las indicaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a través de la Comisión Médica le impartiera al prestador.
e) Finalmente, contestó la citación en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (fs. 368/398), que realizó una negativa pormenorizada de los hechos expuestos en la demanda, sin brindar una versión de ellos.
Pues bien, luego de haberse producido la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, la magistrada de la instancia anterior dictó sentencia con los alcances mencionados precedentemente en el punto I.
IV. Cabe pues abordar los agravios planteados por las partes como fundamento de los recursos de apelación interpuestos.
IV.a) Comenzaré en primer lugar por dar tratamiento a las quejas planteadas por los demandados O. H. F. y M. D. M., así como también por Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., quienes cuestionan la atribución de responsabilidad efectuada en la sentencia recurrida.
Los médicos demandados critican la sentencia recurrida aduciendo que no se han valorado debidamente las pruebas producidas, y que –por sobre todas las cosas– no se ha probado la culpabilidad de los Dres. M. y F. por el hecho que se debate en autos, habiéndose dictado un fallo que resulta insostenible pues carece del estudio mínimo y razonable que exige el ordenamiento procesal. Agregan que se han soslayado principalmente tanto el análisis como las conclusiones del dictamen pericial del perito médico de oficio Dr. D. M., que concluyó que el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo, y que la actuación del Dr. M. fue adecuada como médico a cargo de un servicio laboral, y por sobre todas las cosas, que la actora no sufre daño producto de la actuación profesional del Dr. M.
Asimismo, expresan que no existe en autos una sola prueba que ponga en tela de juicio el actuar de los quejosos. Destacan además que el dictado de la sentencia condenatoria de grado también carece del necesario examen de reproche referente al eventual nexo de causalidad, convirtiéndola en “arbitraria, ilegítima, incausada y completamente improcedente” (sic, p. 9 del escrito de expresión de agravios).
Por su parte, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. se queja de la atribución de responsabilidad efectuada respecto de su asegurada, Clínica Espora S.A. en la sentencia de grado, ya que el fundamento que se dio en el decisorio aquí recurrido fue que el tratamiento dispensado en la clínica citada fue superficial, privándose a la actora “de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora”. Destaca respecto a ello, que la parte actora jamás imputó responsabilidad a la clínica asegurada aduciendo que el tratamiento que se le recomendó resultaba insuficiente, sino que –por el contrario– en toda la demanda la accionante se dedicó a cuestionar el diagnóstico (supuestamente erróneo) que se le brindó en la Clínica Espora. Por ende, agrega, se ha condenado a su asegurada por una imputación de responsabilidad diferente al que le atribuyó la parte actora en su demanda, y sobre el cual, no ha tenido posibilidad de defenderse, viéndose “sorprendidos” todos los demandados por tales cuestionamientos quienes recién en la sentencia de primera instancia. De tal modo, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de los accionados.
Manifiesta también que en ninguna parte de la pericia médica se ha hecho mención a la existencia de error de diagnóstico alguno, el que fue correcto, y que el tratamiento brindado a la actora era lógico según el diagnóstico al que se arribó. Agrega que ello no fue considerado por la magistrada de grado, sino que por el contrario, basó su sentencia en los dichos de un solo testigo, dándole preeminencia a ello por sobre el dictamen pericial médico.
IV.b) En forma previa a ingresar en el análisis acerca de la eventual responsabilidad de los Dres. O. H. F. y M. D. M., considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de éste (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Por ende, dando cumplimiento al interés primario la obligación se considerará satisfecha, puesto que no puede exigírsele al médico la curación o mejoría del enfermo (este resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no se halla comprendido en el contenido de la obligación). Es indudable, pues, que la incerteza que rodea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados ante las múltiples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del paciente), impiden que –salvo contadísimas excepciones– el galeno pueda asumir una obligación de resultado.
Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo (arts. 512 y 506 Cód. Civil); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.
También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.
Por ende, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable será generador de responsabilidad. Ello así, puesto que cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no habrá responsabilidad, y si aquélla existió, el profesional deberá responder por el daño que ello le irrogue al paciente (en este sentido: Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389).
Cabe pues remitirse a los hechos reconocidos en estos obrados, así como también al análisis de la prueba producida por las partes.
A priori, cabe destacar que en el escrito de demanda la actora ha imputado responsabilidad a los médicos demandados alegando que se le ha emitido un diagnóstico erróneo, y que –como consecuencia de ello– las prestaciones que se le brindaron no fueron adecuadas a su enfermedad. Es más, ha dedicado un capítulo íntegro de su escrito de demanda a desarrollar el tema (“III. El error de diagnóstico”, vid. fs. 46 vta.), por lo que resulta más que claro cuál fue el reproche hacia los profesionales accionados. Destaca, además, en varios párrafos de su demanda que “este importantísimo error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en mi salud, pues no solo no me curé sino que empeoró mi cuadro a raíz de dichas prestaciones y también mi vida cotidiana” (fs. 46), que “si los médicos de la ART (en referencia a Fiorentini y Mastronardi) me hubieran diagnosticado correctamente y me hubiesen otorgado las prestaciones acordes a mi estado de salud, ningún daño se hubiere causado” (fs. 46), que ”en el caso de autos, los médicos demandados no solo diagnosticaron mal a la actora, sino que dejaron de lado la historia clínica de la suscripta en la Fundación Favaloro” (fs. 47 vta.), concluyendo que “si los profesionales demandados hubieran prescripto el diagnóstico correcto y me hubieran derivado a un especialista, como era su obligación, el daño no se hubiera producido” (fs. 48 vta.).
Es decir, el foco del reproche hacia la conducta de los profesionales reside en que estos habrían brindado un diagnóstico erróneo, por lo cual cabe analizar si ello se ha acreditado en autos, y en caso afirmativo, si ha sido excusable o inexcusable.
Adelanto que, como lo mencionaré posteriormente, si bien la magistrada de la instancia anterior destacó que lo sucedido “no permite vislumbrar un error grosero en el diagnóstico ni una evaluación que objetivamente pudiera considerarse inducida a un tratamiento incorrecto y perjudicial para la paciente (…)”, concluyó que “No advierto lo mismo en orden a la intensidad, naturaleza y duración del tratamiento que debía encararse frente a la dolencia que tenía prueba había tenido su origen en el ámbito laboral” (considerando IV, último párrafo, y primer párrafo del considerando V). Ello la ha llevado a determinar que “el tratamiento dispensado a la actora en la Clínica E. aparece así de tono superficial para superar el momento y limitado a controles periódicos y acotados, sin buscar alternativas al de kinesiología que evidentemente no estaba dando resultado” (considerando V, quinto párrafo), y que “se privó a la actora de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora. Siempre se está hablando de una chance (…) la prueba indica que se realizó lo mínimo y necesario sin acudir a todas las herramientas posibles, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 24.557” (considerando V, noveno párrafo).
A priori, antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas en autos, diré que le asiste razón a la citada en garantía quejosa, en cuanto a que la sentencia debe referirse y expedirse sobre las cuestiones planteadas por las partes, y no sobre otras que no han podido ser motivo de debate, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia que deben regir en todo proceso judicial.
En este sentido, como bien lo señala una calificada doctrina el principio dispositivo impone como regla que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido las partes, y a ellas “les incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica (…), incurriendo en incongruencia el juez que al fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado. El Código Procesal de la Nación consagra la regla mencionada en el art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, “el principio de congruencia”, y en el art. 163, inc. 6º, según el cual la sentencia definitiva debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”. Dichas normas prohíben a los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no haya sido pedido (extra petita) o más de lo pedido (ultra petita). Tal limitación, además, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda” (Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, 4ta. Edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, T. I, ps. 192 y 193, el resaltado es de mi autoría).
Es evidente, pues, que el principio dispositivo veta al sentenciante pronunciarse sobre un objeto procesal distinto al propuesto por la parte actora; la infracción de estos límites genera incongruencia, al igual que cuando se resuelve sobre el objeto del proceso en atención a hechos no alegados por las partes y a peticiones no formuladas por el demandado (en este sentido: Ortells Ramos, Manuel (director), “Derecho Procesal Civil”, 19ª ed., julio 2020, Aranzadi, Navarra, Título IV (“La sentencia y otros modos de terminación”), Capítulo 17, punto II, D).
Estimo, pues, que la conducta de los profesionales demandados debe ser analizada con relación a si han o no incurrido en un error de diagnóstico, ya que en ello ha consistido la imputación de la parte actora en su demanda y, en caso afirmativo, si este ha sido inexcusable, tal como lo ha reprochado la actora en su escrito de inicio.
IV.c) Pues bien, con relación a las pruebas producidas en autos, considero importante expresar que la prueba pericial médica es de suma importancia. En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones técnicas ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia adquiere singular trascendencia, lo que conduce a que tanto los hechos comprobados por los expertos como sus conclusiones, sean generalmente aceptados por los magistrados. Ello, claro está, sin perjuicio de que se pueda demostrar la falta de opinión fundante o de objetividad por parte del experto; en tal supuesto, quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello acreditar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, T. 8, ps. 538/9 y sus citas).
Pues bien, la pericia médica ha sido llevada a cabo por el Dr. D. J. M., especialista en Ortopedia y Traumatología (fs. 653/668), mereciendo destacarse los siguientes párrafos y conclusiones:
– Luego de haber expuesto los antecedentes del juicio, y el relato de los exámenes físicos realizados a la Sra. R. F. M., consultado por la parte actora para que “indique si el diagnóstico emitido por los médicos demandados fue el correcto” (punto de pericia indicado con letra f), respondió: “De la lectura de la documental agregada surgen diagnósticos diferenciales tales como: lumbalgia post-esfuerzo, lumbociatalgia, sacroileitis, dolor neuropático y síndrome doloroso regional complejo. Cabe destacar que los estudios complementarios, no detectan hallazgos de certeza diagnóstica. Lo anteriormente señalado confirma la dificultad diagnóstica del caso que nos ocupa” (sic, el resaltado en negrita es de mi autoría). Eso mismo manifestó en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, en la cual volvió a expresar que “no hay un diagnóstico de certeza” en este caso (minuto 2:14) y que no hubo ningún estudio que permitiera ello, ya que “las posiciones diagnósticas fueron variando durante la evolución” (minuto 2:50). Similar respuesta ha brindado el experto ante el punto de pericia nro. 9 ofrecido por el Dr. M. D. M. (“Si se puede afirmar, con absoluto grado de certeza científica, que al momento de la asistencia de la actora en el servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora se incurrió en error de diagnóstico”), agregando a su contestación que “Lo anteriormente señalado confirma (…) la ausencia de error diagnóstico” (sic, el resaltado en negrita me pertenece).
– Requerido el experto para que “determine si los tratamientos ordenados por la ART fueron los correctos” (punto de pericia indicado con letra g), respondió: “El plan terapéutico efectuado, es el habitualmente realizado en casos como el que nos ocupa” (sic, el resaltado me pertenece). Idéntica respuesta brindó ante el punto de pericia nro. 5 ofrecido por el médico M. D. M.
– Interrogado el perito sobre si “dichos tratamientos pudieron ocasionarle algún daño a la actora, y, en su caso, mensure el mismo” (punto de pericia indicado con letra h), manifestó que “el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la signo-sintomatología, sin que ello se interprete como generador de daño, ya que su efecto desaparece al interrumpir o modificar el mismo” (sic, el resaltado me pertenece). Esto mismo fue ratificado por el experto en la audiencia videofilmada de explicaciones antes mencionada (minuto 6:20).
– Interrogado el perito médico por el Dr. M. respecto a “si fue adecuado que el Dr. M. como médico laboral a cargo del Servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora, canalizara los medios para que la actora recibiera la asistencia por el médico especialista correspondiente” (punto de pericia nro. 15), y “si el accionar del Dr. M. al momento de asistir a la actora se enmarcó de acuerdo a la valoración del caso, a la norma legal vigente al momento de los hechos (ley 24.557 y resoluciones correspondientes de la SRT) y a las responsabilidades de un médico laboral” (punto de pericia nro. 16), respondió que “Sí” a ambos interrogantes.
– Con relación a la actuación del Dr. O. F. (médico auditor de Consolidar ART), luego de señalar en su informe pericial cuáles son las misiones y funciones de un médico auditor de una ART (punto de pericia nros. 1 y 2 propuestos por este médico demandado), el perito médico fue interrogado sobre “si en el caso a estudio, el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo” (punto de pericia nro. 3), a lo que respondió que “Sí”.
Es importante destacar, además, que el experto ha brindado las explicaciones correspondientes en la audiencia oral celebrada el 10 de diciembre de 2019, y ha ratificado la totalidad de su informe pericial a fs. 749, sin que el dictamen haya sido impugnado por ninguno de los litigantes.
Por su parte, con fecha 6 de junio de 2019 presentó su informe el consultor técnico médico de los profesionales demandados Dr. R. G. (fs. 681/687), quien coincidió con el análisis del experto y avaló las conclusiones a las que ha arribado el perito de oficio en su dictamen.
No obstante, la magistrada de la instancia anterior, al momento de dictar sentencia, decidió apartarse del dictamen pericial por no haber sido el experto “preciso y concreto en la determinación de la dolencia, limitándose a señalar discrepancias documentales”, agregando que “en ese aspecto no cumplió su función en cuanto a asistir a la suscripta en esclarecer debidamente el diagnóstico”. Por el contrario, decidió basarse en las constancias del expediente “M. F. R. c/ Garbarino S.A. y otro s/Accidente de trabajo” (N° 17.568/2011) en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral N° 48 agregado en autos, y en la declaración del testigo ofrecido por la parte actora G. A. J. B., médico que atendiera a la Sra. M. en la Fundación Favaloro.
No coincido con la colega de primera instancia. Como lo he manifestado precedentemente, merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, Expte. libre N° 77.257/98: íd., 20/09/1991, “Fiorito, José Luis c. Petersen, José y otro s/ ds. y ps.”, expte. libre N° 105.505/97). No se debe soslayar que la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos; y si bien no será el experto quien defina el pleito, es indudable que –fundando debidamente su informe– esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios.
Por otra parte, aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., sala E, 23/09/2014, “V. N. E. c. L. H. H. y otros s/ daños y perjuicios” La Ley Online AR/JUR/54322/2014).
Estimo que nada de ello se da en el presente caso. Considero que el experto ha sido concluyente en determinar la dificultad de arribar a un diagnóstico preciso y certero en el presente caso (lo cual fue avalado por el consultor técnico de la parte demandada), conclusión que –insisto– no ha merecido objeción por ninguna de las partes. Es más, la propia magistrada de primera instancia reconoce que con las pruebas obrantes en autos no se puede afirmar que el diagnóstico efectuado por los médicos tratantes en la Clínica Espora “haya sido realizado por fuera de los cánones que la ciencia médica dicta para casos como el de la actora, haciendo un análisis ex post facto”, aunque sí objeta –como lo he mencionado anteriormente– el tratamiento que se le ha brindado a la Sra. M.
En conclusión, la convicción que me produce el citado dictamen pericial me permite concluir que los médicos demandados no han incurrido en error de diagnóstico alguno, como bien ha quedado reflejado en el dictamen pericial médico. Aun cuando se concluyera lo contrario, lo cual no ha ocurrido en autos, para que el supuesto error de diagnóstico generara responsabilidad debería haber sido considerado inexcusable, es decir, haber sido ocasionado por la culpa del profesional médico, lo que no ha existido en autos atento a la complejidad de la patología que presentaba la Sra. M. de la que da cuenta el dictamen pericial médico.
A mayor abundamiento, con relación al supuesto error en el tratamiento indicado o a su insuficiencia, sin perjuicio de que ello no ha sido motivo de reproche en el escrito de demanda por la parte actora, ha quedado acreditado con el informe pericial que el brindado a la Sra. M. ha sido el adecuado para casos como el que aquí tratamos. Es más, en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, el experto médico Dr. M., ha manifestado que el tratamiento para casos como el que nos ocupa “abarca todo lo que se le hizo” (minuto 5:15), y que de acuerdo a su experiencia, para un cuadro como el que presentaba la actora, el tratamiento kinesiológico que se le brindó era el correcto (expresó que “este cuadro, el caso de la actora, intento revertirlo con kinesiología”, minuto 11:45).
Por otra parte, debo destacar que tampoco la accionante ha logrado acreditar en el caso de autos la relación causal adecuada entre la supuesta (e inexistente, como vimos) mala praxis de los médicos y las secuelas que padece.
No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.
Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos. La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).
Pues bien, más allá de la inexistencia de culpabilidad en los profesionales demandados a la que he aludido precedentemente, tampoco la parte actora ha acreditado la existencia de una causalidad adecuada entre las prestaciones brindadas en la Clínica Espora y las secuelas que padece. Era la accionante quien debía cargar con la prueba del nexo causal, lo que no ha logrado probar en autos; es más, como lo he destacado al momento de transcribir párrafos del dictamen pericial médico llevado a cabo en autos, el experto fue contundente al afirmar que el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la sintomatología, “sin que ello se interprete como generador de daño”. Con ello, en consecuencia, queda desvirtuada toda pretensión de poder ligar causalmente las secuelas físicas que padece la actora con las prestaciones que se le han brindado en la clínica demandada.
IV.d) En definitiva, estimo que ha quedado acreditada la inexistencia de responsabilidad civil en los médicos demandados, por lo cual no cabe más que rechazar la demanda impetrada en su contra. Y como corolario de ello, al haber actuado los Dres. M. M. y O. F. de conformidad a los dictados de la lex artis médica, también debe ser rechazada la demanda con relación a la Clínica E. S.A. y a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.
V. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.
Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.
El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.
El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.).
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.
Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.
Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).