En Buenos Aires, al 1º día del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “N., E. S. c. LIDO S.A.C.I.F. sobre Ordinario”, registro nº 6953/2017 procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (Secretaría Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia, Garibotto.
El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:
I. a) La sentencia de primera instancia dictada el 12 de junio de 2020, e incorporada electrónicamente a la causa, admitió parcialmente la pretensión incoada por el señor E. N., quien en su carácter de accionista de Lido S.A. impugnó lo decidido respecto de los puntos 3 y 7 del orden del día de la asamblea general ordinaria y extraordinaria que fuera celebrada el 25 de octubre de 2016.
Como consecuencia de tal solución, la señora Jueza de grado dispuso imponer las costas del proceso a la sociedad demandada, por entender que había resultado “sustancialmente vencida”.
Lido S.A. apeló el fallo por lo decidido respecto de los costos procesales y por la omisión en que habría incurrido la sentencia al no pronunciarse respecto de cierto pedido de su parte de imponer sanciones a su contrario por conducta temeraria.
b) A su vez, conforme lo prevé el artículo 260 del código procesal, la demandada fundó el recurso que fuera concedido con efecto diferido, respecto de la resolución del 20 de abril de 2018 (fs. 311/312) que al rechazar la caducidad de la acción reclamada por aquella en los términos del artículo 251 de la ley general de sociedades, también le impuso las costas de la incidencia por su condición de vencida.
Analizaré inicialmente el recurso atinente a la sentencia definitiva, para luego ocuparme del referido a la incidencia del 20 de abril de 2018.
II. La lectura del escrito de expresión de agravios, también presentado únicamente en soporte digital, permite verificar que Lido S.A. limitó su crítica a la sentencia, como adelanté, a dos aspectos: 1) a lo referido a lo decidido respecto de la imposición de costas; y 2) a no haber considerado su pedido de sanción al contrario o a su primer letrado, en punto a una atribuida conducta temeraria.
Derívase de ello que la demandada consintió implícitamente la solución que otorgó el fallo a la cuestión de fondo; actitud también compartida por el actor, al no articular recurso respecto del capítulo de su pretensión que fue rechazado por la sentencia.
1) Al fundar este puntual agravio, la demandada contradijo el fundamento del decisorio que, al considerar a Lido S.A. como sustancialmente vencida, le impuso cargar con el total de las costas.
Sostuvo la recurrente a contrario sensu de lo anteriormente predicado, que quien había sido sustancialmente vencido era el señor E. N.
Veamos:
Según fue dicho, el actor dedujo este proceso con el objeto de impugnar lo decidido respecto de dos puntos del orden del día (puntos 3 y 7) de la asamblea general ordinaria y extraordinaria Nº 67 del 25 de octubre de 2016.
En el referido punto 3 se puso a consideración “… la documentación prescripta por el art. 234 inc. 1 Ley 19.550 correspondiente a los ejercicios cerrados el 31/12/2014 y 31/12/2015”.
La asamblea dispuso aprobar sendos ejercicios, y que el resultado de las ganancias de ambos períodos fuera destinado en parte a solventar el honorario de L. N., cuyo monto determinó, mientras que el remanente debía ser derivado a “cuenta nueva”.
El punto 7 del orden del día puso a consideración de la asamblea un pedido de autorización para disponer la venta de cierto inmueble de Lido S.A.
La sentencia declaró admisible la “nulidad” del punto 3 de la asamblea en virtud del cual fueron aprobados los estados contables de los ejercicios 2014 y 2015.
Como consecuencia de tal decisión el fallo entendió de abstracta tanto la consideración de aquella impugnación con base en una denunciada aprobación tardía de tales ejercicios, como la falta de constitución de la reserva legal del 5 % de las ganancias prevista por el artículo 70 de la ley 19.550. Ello no por no existir “resultados aprobados” como consecuencia de la nulidad decretada.
No ignoro que en los considerandos la sentencia concluyó que estos planteos derivados debían ser desestimados. Empero entiendo que tal desestimación no resulta congruente con el fundamento señalado; y menos aún interpretar con ello que el actor fue vencido.
Por el contrario, la sentencia indicó claramente que la consideración de estos aspectos que fueron presentados como una derivación de los ejercicios desechados, era innecesaria. Es que no tenía ningún sentido evaluar si aquellos habían sido aprobados tardíamente cuando, por otras razones, ya habían sido anulados. Tampoco lo era analizar la presunta omisión de concretar una reserva legal en los estados contables cuando, por haber sido desechados, los mismos deben ser nuevamente confeccionados y considerados en un futuro.
Lo dicho confirma que en estos puntos no existió un concreto rechazo, sino solo la decisión de no estudiar tales impugnaciones pues lo que era el objeto de estos cuestionamientos ya había sido desechado. Solución que aparece en línea con lo reclamado por el accionante en su demanda.
Igual conclusión cabe adoptar en punto a las restantes peticiones del actor E. N. (omisión de distribuir dividendos y reducción de salario de L. N.).
La sentencia dijo claramente que “sin balance aprobado no es posible determinar la existencia de ganancias”. Derivó de ello que carecía de toda actualidad evaluar la pertinencia de una distribución de dividendos, como la cuantía del salario del presidente de la demandada, pues conforme el artículo 261 de la Ley General de Sociedades la previsión o no de dividendos en los estados contables que en el futuro suplan a los aquí desechados, incidirá drásticamente en su eventual cuantía.
De todos modos, amén de lo señalado, la sentencia desarrolló en los capítulos 4.2 y 4.3, fundamentos corroborantes de la decisión adoptada respecto de la inexistencia de dividendos y de la pertinencia (o impertinencia) del salario fijado al presidente de Lido S.A., que avalan claramente que lo decidido respecto del punto 3 del orden del día mantenía una notoria vinculación con las decisiones consecuentes que fueron también impugnadas por el actor, y que por aquello, merecían igual solución.
De hecho la parte dispositiva del fallo se limitó a declarar nula la decisión adoptada respecto del punto 3 del orden del día de la asamblea del 25 de octubre de 2016, lo cual avala lo ya adelantado por la señora Jueza a quo en punto a que resultaba innecesario dictar un pronunciamiento concreto respecto de las decisiones que eran mera consecuencia de la aprobación (ahora revocada) de los estados contables de los años 2014 y 2015.
Lo hasta aquí dicho justifica desechar el recurso deducido, en este punto, por la sociedad demandada, pues entiendo claro que el actor venció en lo sustantivo.
No soslayo con ello el rechazo que el fallo dispuso respecto a la impugnación a lo decidido en orden al punto séptimo de referido orden del día.
No tengo duda alguna de que, a los efectos del desenvolvimiento regular de un ente societario, resulta más relevante la aprobación de dos ejercicios, con los efectos que ello conlleva, que la autorización circunstancial de venta de un bien componente de su activo.
Aun cuando tal propiedad pudiera tener un importante valor, ello no basta para equipararlo y menos para entenderlo de mayor entidad que la aprobación de dos estados contables.
El recurrente no ha explicado siquiera que proporción representa tal inmueble respecto en la totalidad del activo de Lido S.A. Extremo por demás necesario para evaluar la importancia de lo decidido respecto del punto 7 del orden del día en el giro de la sociedad.
En rigor trátase de una decisión coyuntural y puntual que es adoptada en el marco de los negocios societarios.
La falta de elementos que puedan determinar su trascendencia económica en el desarrollo del ente, no permite evaluar la relevancia que le asigna la recurrente en el giro vida societario.
Trascendencia que queda objetivamente devaluada al ser cotejada lo decidido respecto de esta operación puntual con la impugnación al punto 3 que se vincula a instrumentos que reflejan la marcha integral del ente, como son los documentos que reflejan dos ejercicios anuales que, conceptualmente, comprende toda la actividad económica de la empresa en dos períodos.
Los fundamentos antes desarrollados vuelven pertinente la confirmación del fallo en este punto.
Solo cabe señalar, como comentario casi innecesario, que lo calificado por la demandada como “primera denegación y derrota del actor” (punto 3.1 de la expresión de agravios, segundo párrafo), no es tal.
Allí la recurrente se apoya en cierto relato que efectúa el fallo al solo efecto de delimitar el objeto de la litis.
Detalló la sentencia allí que no hubo cuestionamiento por parte del actor de a) “la tenencia accionaria de cada uno de los socios”, b) “la venta del inmueble por parte de la sociedad que se habría verificado en años anteriores”, o c) “lo que pudiese concernir a Taquifer S.A.”.
Y tal mera descripción es calificada por la recurrente, como ya dije, como una “primera denegación y derrota del actor”, cuando como dice la sentencia, son aspectos que no han sido propuestos en la demanda, motivo por el cual no serán objeto de consideración. Así no puede hablarse ni derrota ni vencimiento.
Antes de finalizar cabe recordar lo dicho por la Sala en la causa “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario” (esta Sala, 16.10.2009; voto del Dr. Heredia), “… aún cuando la demanda progrese desde lo numérico solo parcialmente, la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la Litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (CNCom., esta Sala, 30.7.1982, LL 1982-D, p. 465; íd., causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ordinario”, sentencia del 10.4.2007; íd., 3.10.2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ordinario”; íd., 5.6.2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 2, páginas 60/61, Buenos Aires, 2004)”.
Lo expuesto basta para desestimar el agravio referido a lo decidido sobre las costas del proceso.
2) La demandada criticó la sentencia por haber omitido tratar un pedido de sanciones al actor en punto a una predicada conducta temeraria.
El breve párrafo que la recurrente desarrolló para cuestionar esta omisión no brinda argumento alguno que justifique, aún mínimamente, lo ahora peticionado.
Solo dice que la sentencia omitió evaluar lo peticionado en el punto 2.4 y 2.5 de su alegato (escrito del 27.8.2019; fs. 1190v/1191); capítulos en donde nada aporta en aquella dirección.
En el punto 2.4 se refiere al frustrado pedido de beneficio de litigar sin gastos requerido por el señor E. N., que allí calificó como “temerario y malicioso ensayo”; conducta que también se vio reflejada, en la consideración de la demandada, por “… la manifiesta improcedencia de todas y cada una de sus pretensiones”.
Sin embargo tales argumentos, en especial el referido al beneficio de litigar sin gastos, es de imposible consideración aquí, pues no ha sido reiterado en esta instancia (artículo 277 código procesal).
El siguiente capítulo del referido alegato (2.5) tampoco trae referencia alguna a una conducta reprochable. Solo pide, en el supuesto obviamente de ser acogida su defensa, que se le impongan las costas a su contrario, sean regulados los honorarios “… y la temeridad y/o malicia en que el actor y/o su primera dirección letrada –a sana crítica de V.S.– podrían haber incurrido según los términos del cpr: 34-6” (fs. 1190).
Como se ha dicho, la demandada resultó vencida en lo sustancial, lo cual destruye la plataforma fáctica en que la recurrente se apoyó para reclamar la sanción.
Además puede verse claramente que al pedir la sanción, no refiere ningún hecho concreto que sustente tal excepcional petición. Ni siquiera afirma expresamente que su contrario habría cometido alguna inconducta merecedora de tal pena, pues solo lo invoca en potencial (“podría haber incurrido”), todo lo cual justifica desechar tan pobre petición.
Obviamente los demás dichos que la recurrente propone en esta instancia, amén de inaudible (artículo 277 código procesal), carecen de sustancia.
Es que aún cuando fuera cierto que el actor hubiera estado cerca de ser declarado rebelde o de abandonar el juicio, tales conductas no revelan malicia o temeridad, por lo que no son merecedoras de la sanción que la recurrente predica.
Por tanto propiciaré la desestimación de este inexistente agravio.
III. La demandada se agravió también de la decisión interlocutoria del 20 de abril de 2018 (fs. 311/312), en cuanto le impuso las costas del proceso.
Entendió que aún vencido en la incidencia, cupo aplicar la solución de excepción que prevé el segundo párrafo del artículo 69 del código de rito.
Sin embargo la recurrente vuelve a no acercar argumento alguno que justifique la solución que propone.
Inicialmente se limitó a remitirse a lo dicho por su parte en el punto 3 del escrito de responde, “y a los vertidos como ‘considerandos’ por la Magistrada de la instancia anterior en la resolución que en la parte pertinente es materia de queja”, remisión que constituye una metodología expresamente reprochada por el artículo 265 del código procesal.
Debió reiterar la argumentación que invocó y explicar las razones que permiten, con la aplicación de tales herramientas, destruir el fundamento de la sentencia que abona la decisión impugnada.
Nada de ello fue concretado.
De seguido afirmó que la señora Jueza de grado habría aplicado diferentes criterios en otras resoluciones de la causa, amén de calificar luego a la legislación aplicada como “insuficiente y oscura”.
Sin embargo, no efectuó desarrollo o precisión alguna que pudiera justificar ambas afirmaciones, en tanto tratose de una afirmación claramente dogmática. Tal orfandad argumentativa justifica, sin más, la desestimación de este agravio.
IV. Como corolario de lo dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando desestimar el recurso en estudio deducido contra el fallo final, con el efecto de confirmar in totum la sentencia en crisis.
Igual solución cabe aplicar respecto de la apelación deducida respecto de la decisión sobre costas plasmada en la sentencia interlocutoria del 20 de abril de 2018 (fs. 311/312).
Propicio además que las costas de ambos recursos sean impuestas a la recurrente vencida (artículo 68 código procesal). Así voto.
Los señores Jueces de Cámara doctores Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.
V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Desestimar la apelación de Lido S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.
(b) Rechazar el recurso deducido también por la demandada y concedido con efecto diferido, respecto de la decisión interlocutoria del 20 de abril de 2018.
(c) Imponer las costas de alzada en ambos recursos a la demandada vencida.
(d) Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta que sean fijados los de Primera Instancia.
(e) Notifíquese electrónicamente.
(f) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), incorpórese copia de la presente en el expediente y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen en formato “papel”.– Gerardo G. Vassallo.– Pablo D. Heredia.– Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).