Rechaza la juez interviniente el levantamiento de la prohibición de innovar decretada respecto de los bienes registrables de los imputados del delito de lavado de activos, en causa que lleva casi cuatro años de trámite sin avances significativos, lo que es recurrido ante la Cámara Federal que revoca lo resuelto.
San Martín, 3 de abril de 2023.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud de la resolución emitida con fecha 31 de octubre de 2022 por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal disponiendo en el punto dispositivo I. “HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Unidad de Información Financiera, ANULAR la resolución recurrida y REENVIAR la causa al tribunal de origen a sus efectos, sin costas en la instancia (cfr. Art. 530 y concordantes del C.P.P.N.)”.
II.- A modo de prieta síntesis, para arribar a dicho temperamento, consideraron los jueces de casación que la omisión de sustanciar la presentación efectuada por la querella, aunada la posterior falta de traslado del memorial presentado tardíamente por el recurrente, a la postre, en las particulares circunstancia del caso, impidió la ajustada participación de la Unidad de Información Financiera (en adelante “U.I.F.”) en la incidencia.
Por ello, entendieron que debía subsanarse el vicio que restringió la intervención de la querella, aclarando además que ello eximía adelantar opinión sobre los agravios esbozados por el recurrente respecto del fondo de la cuestión controvertida.
III.- En virtud de las consideraciones esgrimidas por el Superior, se le confirió intervención a la parte querellante y a la fiscalía.
En su respuesta de fecha 07/11/2022, la U.I.F. expuso dos cuestiones: Por un lado, solicitó la recusación de quienes suscribieron la resolución anulada y, por otro, brindó argumentos en pos de sustentar la postura asumida en la resolución judicial de fecha 17 de febrero de 2022 que ratificó la medida cautelar –prohibición de innovar respecto de los bienes registrables de U. P. J. y de N. C. P.– dispuesta con fecha 16 de septiembre de 2021.
IV.- En lo tocante al planteo de recusación formulado, corresponde consignar que se formó el respectivo Incidente, se confeccionó el informe previsto en el artículo 61 del C.P.P.N. y se envió a la Sala I de esta Cámara Federal para que emita pronunciamiento.
Fue así que, con fecha 12/12/2022, la Secretaría Penal nº 1 –desinsaculada para intervenir– resolvió, en base a los argumentos de hecho y derecho expresados, “RECHAZAR la recusación formulada por la querella contra los Dres. Néstor Pablo Barral, Alberto Agustín Lugones y Marcos Morán, integrantes de la Sala II de esta Cámara Federal de San Martín” (registro de Cámara 13471). Decisión que, a la fecha, adquirió firmeza.
V.- En el escrito aportado en esta instancia, la UIF avaló la postura asumida por la jueza a quo sosteniendo que “durante la investigación instructora se han llevado a cabo múltiples medidas tendientes a delimitar la primigenia hipótesis descripta en el requerimiento de instrucción y a través de los elementos de prueba colectados se ha ido logrando ratificar la verosimilitud en el derecho que se pretende resguardar” (página 27).
An?adiendo a lo anterior “…tenemos que el cuadro probatorio colectado tras los allanamientos y las órdenes de presentación cumplidas, lejos de disuadir la hipótesis delictual inicial ha permitido el avance de pesquisa, que si bien aún está en sus comienzos dada la multiplicidad de las aristas de interés que surgen con su avance, se ha ido nutriendo de diversos elementos que en principio corroboran la sospecha que involucra a P. J. y N. C. P. en las maniobras delictivas investigadas, lo cual desaconseja –cuanto menos a esta altura del proceso– el cese de la medida cautelar dispuesta [el] 16 de septiembre de 2021…” (Página 35).
Continuó con su análisis arguyendo “La medida cautelar en crisis se halló precedida por una investigación amplia, en cuyo desarrollo se precisó el objeto procesal del expediente, y se colectó prueba suficiente para sostener –en términos preliminares– la verosimilitud del derecho en el que se fundamentó (…) Se descuenta sin dudas la existencia del peligro en la demora, toda vez que habiendo fundada sospecha sobre la procedencia ilícita de los bienes, resulta inminente y necesario dictar medidas cautelares a efectos de evitar la reinyección de esos bienes en el circuito financiero, e impedir que el circuito económico delictivo continúe realimentándose” (páginas 37 y 39).
Por último, concluyó su presentación con la enunciación de citas legales, jurisprudenciales y doctrinarias relativas a la aplicación de medidas cautelares como así también aquellos lineamientos sugeridos en instrumentos y por organismos internacionales en materia del delito de lavado de activos.
VI.- A fin de otorgarle mayor claridad al asunto traído a revisión cabe precisar que, acorde surge de las actuaciones digitales disponibles en el sistema de gestión integral “Lex 100”, las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de una denuncia anónima recibida el 25 de julio de 2019, ante la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos de la Procuración General de la Nación (PROCELAC), mediante la que se atribuyó al investigado U. P. J., “presuntas vinculaciones con maniobras de lavado de dinero proveniente del tráfico de estupefacientes en México”, como así también que “en su carácter de representante de jugadores de fútbol profesional habría intervenido en la transferencia de derechos económicos y/o federativos de varios deportistas, efectuando una maniobra de “triangulación” de fondos mediante empleo de empresas “fantasmas”, con el fin último de ocultar los verdaderos valores y en connivencia con las autoridades y técnicos nacionales y extranjeros de los clubes intervinientes”.
Sobre el asunto, en su momento, la unidad fiscal especializada remarcó que “se estaría ante hechos de subvaluación en los contratos con implicancias diversas, una de ellas, el potencial perjuicio a los entes recaudadores de impuestos, a lo que se agregaba que P. J. no surgía informado como representante de ninguno de los jugadores en cuestión”.
Se añadió que los indicios recabados “permitían sospechar una posible evasión fiscal tributaria como así también el lavado de activos (arts. 1 de la Ley 24.769 y 303 del Código Penal), sin perjuicio de otras hipótesis delictuales que pudieren surgir con la pesquisa”.
Concluyéndose que “de confirmarse la hipótesis de subvaluación, se comprobaría un perjuicio al fisco nacional, en tanto el ardid consistiría en una declaración engañosa en los montos consignados en las transferencias, conllevando a la omisión de ingresar, al menos parcialmente, el impuesto objetado, durante los ejercicios fiscales comprendidos entre 2014 y 2019, con tres actores cuya responsabilidad en los hechos correspondería analizar: los jugadores –que como beneficiarios de rentas gravadas resultan obligados por deuda propia–, los clubes de fútbol cedentes de los derechos –como agentes de retención del tributo, obligados por deuda ajena– y los clubes cesionarios –que habrían prestado una colaboración necesaria para que el negocio jurídico se celebre en términos diferentes a lo ocurrido en la realidad económica–”.
En el caso, se indicó que “correspondería poner en crisis la declaracio?n y liquidación del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales desde el inicio de su actividad (2014) hasta 2020, siempre que se verifique que los montos evadidos hayan alcanzado la condición objetiva de punibilidad requerida por uno u otro precepto”.
Además, se sostuvo que “el cuadro fáctico descripto asimismo puede encuadrar en la figura de lavado de activos prevista por el Art. 303 del Código Penal, considerando que con el avance de la investigación pueda verificarse la hipótesis de que el dinero obtenido de los sucesos ilícitos haya ingresado al mercado formal a través de cuentas del investigado bajo la apariencia de licitud relacionadas a operaciones vinculadas al mercado del fútbol, y asimismo que con parte del dinero obtenido haya incrementado su patrimonio y solventado consumos elevados de su vida cotidiana”.
Radicada la encuesta en sede judicial el 28 de febrero de 2020, el Agente Fiscal a cargo de la Fiscalía nº 2 de San Isidro que intervino –a cuyo cargo quedó la investigación acorde lo normado en el Art. 196 del digesto ritual– señaló al fundar los pedidos de allanamiento que “el incumplimiento del deber de informar estas operaciones [atinentes a los jugadores T., S., G., M. y M.] reafirma la hipótesis de que pudo haber existido, tal como fue denunciado por la PROCELAC, una maniobra de evasión impositiva en dichas operaciones concretadas mediante una subvaluación de los deportistas transferidos”.
Con posterioridad –el 16 de septiembre de 2021– se dispusieron allanamientos en procura de documentación relacionada con los supuestos delictivos en ciernes, los cuales se efectivizaron el 29 de septiembre de ese año.
Para así decidir, la Sra. Jueza a quo entendió que la información reseñada por los representantes del Ministerio Público Fiscal apuntalaba la hipótesis de que “en la venta de los derechos económicos y/o federativos de jugadores profesionales de fútbol del CLUB INDEPENDIENTE DE AVELLANEDA (M. M., F. M. y E. G.) y CLUB RACING DE AVELLANEDA (N. S., E. L. T.), pudieron existir maniobras de evasión impositiva, para lo cual se habrían infringido las previsiones de la Resolución General de AFIP 3897/16 (del 27/05/2016) sobre el régimen de información y registración de contrataciones, recisiones, desvinculaciones, transferencias y/o cesiones –totales o parciales, definitivas o temporarias– de los derechos federativos y/o económicos de los jugadores de fútbol profesional, incluidos aquellos contratos laborales de jugadores provenientes de divisiones inferiores o juveniles, posiblemente mediante una subvaluación de los deportistas transferidos”.
Asimismo, consideró que “los elementos de prueba relatados, valorados en forma conjunta, permiten en principio sospechar una posible evasión fiscal tributaria como así también el lavado de activos” (v. resolución del 16-09-2021).
Paralelamente, en lo que aquí interesa señalar, la jueza de grado estimó pertinente el dictado de una medida cautelar respecto de U. P. J. y N. C. P. –su pareja– que “permita asegurar la continuidad de la investigación y la eventual aplicación del derecho sustantivo, presentándose como la más ajustada a esos fines la prohibición de innovar”.
Para ello consideró que “en el supuesto de recaer una eventual sentencia condenatoria en la presente causa, los bienes registrados por el nombrado P. J. y su cónyuge podrían resultar susceptibles de decomiso como pena accesoria de carácter retributivo, en tanto podrían tratarse de elementos que habrían servido para cometer el hecho o bien, producto o provecho del delito (art. 23 del CP); habilitando expresamente el citado artículo al juez a dictar, desde el inicio de las actuaciones, las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso”.
Añadió que “cualquier modificación en el estado registral de los bienes en cuestión (vgr. su desaparición física o su adquisición por parte de terceros que pudieran invocar derechos sobre aquellos) importaría, nada menos, que un serio riesgo no sólo para la continuidad de la pesquisa sino además un irreparable perjuicio para la consecución de los fines del proceso, configurándose entonces los presupuestos previstos para el dictado de una medida del tenor que nos ocupa y apareciendo ésta como idónea, necesaria y proporcional a los fines de la instrucción en curso”.
Dicha postura fue ratificada ulteriormente, en oportunidad de rechazarse el levantamiento de la medida cautelar propiciada por el letrado defensor, el pasado 29 de diciembre de 2021, bajo idénticos argumentos que en su similar de fecha 16 de septiembre del mismo año.
VII.- Sentado todo cuanto precede, el Tribunal estima que los agravios del recurrente resultan atendibles y, por ende, la resolución cuestionada debe ser revocada.
Liminarmente, cabe precisar que las medidas cautelares de índole patrimonial en el proceso penal se enmarcan como garantía de distintas finalidades, entre ellas, las destinadas a la reparación del perjuicio (indemnización civil), el cumplimiento de la pena de multa, el pago de las costas del proceso y el decomiso de los elementos o efectos relacionados con el delito, incluidas las ganancias que fueran su producto o provecho.
En particular, la prohibición de innovar es una medida precautoria mediante la cual se procura impedir que durante la sustanciación del proceso se modifique la situación de hecho o de derecho existentes, abarcativa de toda modificación o transposición económica activa o pasiva, con el fin de evitar que se torne ilusoria la condena pecuniaria que eventualmente puede recaer. De ahí, la necesidad de que en su dictado converjan dos presupuestos fundamentales, cuya coexistencia debe verificarse para justificar su adopción: la verosimilitud del derecho (“fumus bonis iuris”) y el peligro en la demora (“periculum in mora”), ambos previstos en el Artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
El primero refiere a la exigencia de que el derecho invocado, o más bien los hechos en los que se funda el derecho en cuestión, gocen de un cierto grado de probabilidad.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que “como resulta de las medidas cautelares, ellos no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender aquello que no exceda del marco de lo hipotético” (Fallos 306:2060).
Sin embargo, “el examen de la concurrencia de la verosimilitud del derecho a los fines del dictado de una medida cautelar, exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso” (CSJN, 21-03-2016, “Pcia. del Neuquén c. Estado Nacional”, citado en Kiper, Claudio M., “Medidas Cautelares”, 2ª Edición Actualizada y Ampliada, La Ley 2014, Tomo II, pág. 43 y ss.).
El restante elemento refiere al temor grave y fundado a que durante la sustanciación del proceso, pueda frustrarse el cumplimiento de la sentencia.
Dicho aspecto debe ser objetivo y derivar de circunstancias fácticas de la causa que también requiere de una apreciación atenta de la realidad comprometida (Fallos 306:2060 y 319:1277).
Es que, según la doctrina del Alto Tribunal, “la constatación de este recaudo debe ser juzgado con criterio objetivo a partir de un análisis atento de la realidad comprometida, al punto tal que su configuración pueda ser apreciada incluso por terceros y que permita determinar cabalmente si las secuelas que los hechos cuya configuración se intentan evitar puede impedir la eficacia cierta del reconocimiento posterior de los derechos en juego, que habrá de tener lugar con el dictado de la resolución de fondo que comporta la extinción del proceso” (CSJN, Fallos 330:4144, 329:2764, 329:4161).
Luego, no puede soslayarse que tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora constituyen requisitos autónomos de procedencia de las medidas cautelares, razón por la cual, aunque constituye principio procesal que frente a la mayor presencia de uno de ellos no corresponde extremar el análisis en la configuración del otro, ambos deben encontrarse configurados, aunque sea en mínima medida, para que aquéllas puedan ser admitidas (CFASM, Sala II, Sec. Civil, causa FSM 32882/2017/2/CA4, rta. el 5-04-2022, y sus citas).
Así las cosas, en el reducido marco cognoscitivo de este legajo incidental, sin que las consideraciones que se hagan importen abrir juicio de responsabilidad definitiva, corresponde señalar que los extremos antes reseñados no se configuran, al menos de momento, en el presente caso.
En efecto, la primigenia hipótesis investigativa concerniente a presuntas “maniobras de lavado de dinero provenientes del tráfico de estupefacientes en México”, introducida en la denuncia anónima inicial y adjudicada a P. J., no aparece –a esta altura– corroborada ni robustecida en el legajo a partir del resultado de las medidas de prueba dispuestas. Porque a lo largo de la investigación –iniciada en el año 2019–, tanto la PROCELAC, como las Fiscalías intervinientes ni los juzgados de primera instancia han podido recolectar alguna probanza que asome aquella posibilidad, no habiéndose superado el mero grado conjetural de esa incriminación asignada en una misiva de carácter anónimo.
Por otro lado, aún se encuentra pendiente establecer mayores precisiones y demás circunstancias indispensables sobre las restantes atribuciones delictivas. Pues –tal como se asentara en el expediente– el presunto delito de lavado de activos que en la actualidad parece dirigirse al nombrado P. J., ha sido supeditado –por los órganos de la acusación y el jurisdiccional– a la supuesta evasión tributaria, cuya causa origen residiría en las señaladas subvaluaciones en los contratos de transferencias de jugadores de fútbol en los que, como representante, habría intervenido.
Nótese que la efectiva o posible ocurrencia de un delito de índole tributario, se encuentra sujeto al procedimiento de determinación de deuda requerido por el fiscal instructor el 11 de noviembre de 2021 al ente recaudador, que –por cierto– únicamente se dispuso respecto de P. J. (v. Fs. 928/930, punto 2, en actuaciones digitalizadas de Fs. 863 a 930 y FSM 6138/2020/1/2/CA5).
En la actualidad, el resultado de la medida en ciernes se encuentra en un estado más que incipiente, siendo que de ningún modo los avances hasta ahora verificados permiten tener por configurada y/o comprobada –con cierto grado de probabilidad– la maniobra delictiva que se pretende ventilar.
Para ilustrar sobre el tópico, cabe traer a colación los dichos vertidos con fecha 5 de octubre de 2022 por F. J. S., funcionario de la AFIP que, entre otros, se encuentra a cargo del aludido informe, quien ante la pregunta del Tribunal “…para que aclare por qué razón se consignó en el informe de grado de avance elevado el 30/08/2022 la siguiente frase “RECAUDACIÓN ESTIMADA: A la fecha fueron ajustados $17.052.290,43”, indicó: “Allí se indican los ajustes que a la fecha efectuó el contribuyente de modo espontáneo. Respecto de todo lo demás, actualmente nos encontramos en una instancia de fiscalización donde, para llegar a un ajuste efectivamente, necesitamos que exista una determinación de oficio de la deuda, que a la fecha no fue realizada porque nos encontramos en una instancia previa [el resaltado nos pertenece]. Para ir a la determinación de oficio, uno tiene que munirse de toda la documentación de las operaciones de los contribuyentes bajo análisis. Una vez ello, se efectúa una liquidación y se eleva a otra área donde se realiza la resolución de la determinación de oficio que, dicho sea de paso, podrá ser apelada por el contribuyente.”
Ahondando sobre lo expuesto, el aludido funcionario puntualizó “… significa que no hay una determinación de oficio que le dé el carácter de impuesto determinado por un juez administrativo, lo que significa que es modificable y es por esa razón que indiqué que hay cuestiones que se encuentran bajo análisis o relevamiento de documentación, que con el avance del expediente van abriendo la posibilidad de detectar hechos imponibles nuevos. Esa cifra puede subir o puede bajar, según el nuevo análisis. Estamos en un estado de relevamiento de documentación, donde todavía falta concluir una serie de trabajos y de compilar documentación, donde, como dijimos, ese número puede elevarse o disminuir. Claramente a este número se llegó en base a procesos de auditoría, no se llegó al azar. Si tuviese que indicar la recaudación estimada como funcionario de la AFIP, diría que habría que sumar ambos conceptos, la suma de los 41 millones que son presuntos dado que aún no poseen determinación de oficio y los 17 millones ajustados por el contribuyente, en tanto responderían a conceptos diferentes”.
En línea con lo informado por el agente tributario, los informes de grado de avances remitidos por la AFIP respecto del contribuyente P. J. y la sociedad “Grupo Bynar S.R.L.” –empresa que habría utilizado el investigado para facturar operaciones con el Club Atlético Vélez Sarsfield–, fechados el 31 de enero de 2023, dan cuenta que estiman necesario analizar información proveniente del exterior (Estados Unidos de América), circularizar entidades financieras para que remitan información, y practicar tareas de fiscalización –las que aparecen detalladas en sendos escritos–.
También, en pos de proseguir con la tarea encomendada, han solicitado el día 27 de marzo del año en curso, se ponga a disposición del ente recaudador el expediente digital.
En línea con el estado de situación retratado por personal de la AFIP y los informes aludidos, mientras continuó el trámite de la pesquisa, no se advierte que se haya dispuesto, ni siquiera solicitaron las partes encargadas de la acusación, la convocatoria a prestar declaración indagatoria de los encausados en orden a un sustrato fáctico determinado.
Sobre esto último, surge claro de la propia letra del texto normativo que el objeto material de la conducta prevista en el Art. 303, del Cód. Penal debe ser “bienes provenientes de un ilícito penal”, debiéndose, consecuentemente, sustentar al menos en hipótesis la existencia de ese ilícito precedente o la vinculación de los fondos con éste, a fin de configurar el tipo penal. De este modo, la existencia del delito previo es requisito indispensable para el perfeccionamiento de la figura de lavado de activos de origen delictivo. Extremo –reiteramos– pendiente de verificación en la pesquisa.
Sumamos que el peligro en la demora tampoco se presenta de modo flagrante en el caso objeto de estudio. Adviértase el tiempo que lleva en desarrollo esta investigación, cuyo inicio formal se remonta al mes de junio de 2019, a la par del tiempo transcurrido desde el cumplimiento de las requisas domiciliarias sin que –hasta la fecha actual– se hayan delimitado los hechos o conductas concretas pasibles de atribución al investigado P. J., encontrándose aún inconcluso el objeto procesal de la investigación. Lo cual, lógicamente redunda en la imposibilidad del justiciable de ejercer su defensa en juicio.
En definitiva, acuerda el Tribunal que no puede convalidarse la decisión adoptada por la a quo por la cual se impuso al investigado P. J. –y a su pareja– una medida que implicó una seria e importante restricción al libre ejercicio de actos de comercio, en concreto la posibilidad de adquirir y enajenar bienes registrables, cuando ello se sustentó en una hipótesis delictiva cuya posible comprobación se encuentra sujeta a una medida de prueba aún no producida –en el caso, el informe de determinación de deuda encomendado a la AFIP–.
En suma, en las concretas y particulares circunstancias del asunto, tras analizar los elementos de convicción hasta ahora acumulados, el Tribunal considera que en la actualidad no se encuentran configurados los requisitos de verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora, necesarios para la procedencia de la medida cautelar seleccionada respecto de los encartados.
VIII. Por último, no escapa de la consideración de los aquí firmantes lo resuelto por el Superior en un fallo de reciente data en cuanto a que el delito de lavado de dinero es un delito organizado, trasnacional y complejo, por lo que deben atenderse las recomendaciones emanadas por organismos Internacionales de los que la Argentina forma parte para lograr el aseguramiento y –posterior– recupero de los bienes provenientes de los delitos de lavado de activos (Cámara Federal de Casación Penal –Sala 4 FSM 19682/2021/29 CFC1, resuelta el 02/12/2022, registro nº1663/22.4). Pero, se insiste, son las concretas y específicas circunstancias del caso las que, analizadas en su conjunto, llevan a pronunciarnos en el sentido aquí propiciado; debiendo en consecuencia el a quo adoptar una medida alternativa y de menor intensidad a la aquí discutida, que resulte eficaz y suficiente (art.518 del CPPN).
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución emitida el 29 de diciembre de 2021 –a la que alude la providencia del 18 de febrero del corriente año–, en cuanto rechazó el levantamiento de la prohibición de innovar sobre los bienes registrables de U. P. J. y N. C. P.
A los fines del Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la vacancia de la vocalía Nº 4 en esta Sala –decreto 385/2017 del PEN–.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE (conf. Ley 26.856 y acordada nº 24/13, CSJN) y DEVUÉLVASE. – Alberto Agustín Lugones. – Néstor Pablo Barral (Sec.: Santiago Moore).