En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R., M. E. c/ F., D. M. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida rechazó la demanda interpuesta por M. E. R., contra D. M. F., “OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios)”, “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento” y sus aseguradoras, “Seguros Médicos S.A.” y “SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.”, con costas.
Contra tal pronunciamiento se alza la parte actora.
Con fecha 16/8/2022 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
II. [sic] Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata la parte actora, que en julio de 2011 a través de la cartilla de su obra social concurrió a consulta del Dr. D. M. F. para asesorarse sobre la realización de una cirugía aumentativa de mamas, con la finalidad de mejorar su estética.
Cuenta, que el galeno le explicó que se trataba de una intervención sencilla, sin advertir riesgo o complicación posible. Que, la operación se concretó el 8/9/2011 en el “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”. Que, al parecer había sido un éxito dándole el alta el día 9/9/2011. Que, fue citada para control a la semana siguiente. Que, en esa cita le comentó al Dr. F. que sentía la mama izquierda tumefacta y con intenso dolor, a lo que el médico le contestó que todo estaba bien y que el dolor era propio de la intervención quirúrgica.
Alega, que el 20/9/2011 amaneció con un estado de malestar general, con picos de fiebre y vómitos. Que, llamó así al servicio de emergencias de “OSDE” diagnosticándole un cuadro infeccioso a nivel de la mama izquierda, prescribiéndole antibióticos y derivándola al cirujano que la había operado.
Explica, que intentó comunicarse con el cirujano sin éxito alguno, enterándose posteriormente que se encontraba de vacaciones. Que, por ese motivo fue examinada en consultorio por el Dr. M., quién oprimió la mama para observar si salía secreción, pero sólo obtuvo un pequeño volumen líquido. Que, al día siguiente y ante la persistencia del cuadro febril y malestar, consultó nuevamente al Dr. M., quién al observar el cuadro decidió internarla por guardia en el mismo lugar donde había sido operada, explicándole que le realizaría un drenaje. Que, al despertar de la anestesia se encontró con que le habían retirado ambos implantes mamarios por el proceso infeccioso que padecía.
Expone, que de la historia clínica surge que no se le efectuó la correspondiente higiene corporal, como así tampoco la cura aséptica necesaria para la intervención quirúrgica y que recibió antibiótico en el momento de la incisión y no antes como corresponde.
A fs. 145 se presenta “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” a contestar demanda.
Reconoce la internación de la actora el día 8/9/2011 y el alta al día siguiente y que el día 21/9/2011 fue internada nuevamente. Niega los demás hechos y la documentación acompañada.
Dice, que la accionante presenta de manera tergiversada algunos de los hechos que surgen de la documentación e interpreta otros de manera equivocada. Que, en la Historia Clínica se realizó una correcta descripción de lo sucedido. Que, en cuanto al consentimiento informado, aclara que en su primera consulta se le informó y explicó sobre la intervención a la que sería sometida y si concretó la intervención es porque sabía sobre los posibles riesgos y complicaciones. Que, el antibiótico utilizado como profilaxis fue cefalotina 2g. y fue administrado por el anestesista al comienzo de su práctica, previo a la incisión como lo quiere hacer parecer la actora y que su administración está registrada en el parte anestésico, que describe un procedimiento previo al quirúrgico. Que, las prótesis se comercializan esterilizadas y en un envoltorio que asegura el mantenimiento en tal estado y se abren durante el acto quirúrgico y se mantienen estériles hasta su colocación, por lo que el contacto con el medio ambiente, es el lapso entre que se sacan del envoltorio y se colocan en su posición en el organismo de la paciente.
Señala, que los procedimientos de antisepsia previos a la intervención son prácticas rutinarias y automáticas, que se realizan aunque, como en este caso, se omitiera consignarla en el parte operatorio. Que, en la intervención del día 21/9/2011 se constató la presencia de colección purulenta en la mama izquierda y líquido seroso turbio en la derecha, por lo que el cirujano M. optó correctamente por la extracción del material protésico y el lavado profuso de las cavidades para favorecer la erradicación del proceso infeccioso.
Sostiene la inexistencia de vínculo alguno con el Dr. F., por cuanto no existe relación de dependencia y se trata de un profesional independiente. Que, la actora primero requirió libremente los servicios del Dr. F. y luego al “IADT” como lugar físico para realizar la cirugía para que brindase los servicios de hotelería y enfermería.
A fs. 170 se presenta “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.
Refiere, que la actora con motivo de insatisfacción de su volumen mamario fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. F. el día 8/9/2011, presentando en el postoperatorio mediato una colección hemática en mama izquierda acompañada de fiebre que determinaron en definitiva el retiro de las prótesis para facilitar el tratamiento infectológico.
Sostiene, que las complicaciones en la cirugía de implantes mamarios se pueden presentar aun realizando las cosas con una técnica adecuada. Que, de la demanda no se desprende ningún cuestionamiento al accionar de los médicos intervinientes ni cuáles fueron sus conductas desviadas de la normal práctica en cirugía plástica. Que, la sola existencia de un resultado médico no deseado parece bastarle a la accionante para iniciar el reclamo y sólo constituye un mero intento oportunista de obtener un lucro económico injustificado, ya que nadie se encuentra exento de sufrir alguna complicación. Que, los profesionales se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la mastoplastia de aumento de la Srta. R., como así también supieron tratar las complicaciones que se presentaron.
A fs. 219 se presenta “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.” a contestar la citación en garantía que le fue cursada como aseguradora del demandado “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”, y reconoce la póliza firmada, con límite de las sumas aseguradas. Adhiere a la negativa particularizada efectuada por su asegurado.
Expresa, que en el caso de autos nos encontramos frente a dos contratos diferenciados, el primero entre la paciente y el Dr. D. F./“OSDE” y el segundo entre el “IADT S.A.” y “OSDE”. Que, en el primer contrato, el “IADT S.A.” no es parte y el profesional es ajeno al staff del instituto, por lo tanto no existe vínculo jurídico alguno. Que, en el segundo contrato la institución se obligó y cumplió con el suministro de los servicios extras y paramédicos. Que, en el caso de autos la actora a través de “OSDE” contrató por un lado con el profesional médico Dr. F., como cirujano plástico para una intervención estética, y por el otro, con el “IADT S.A.” para la realización de la práctica, debiendo cada una de las partes responder por el acabado cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Agrega, que de la demanda no surge cuestionamiento alguno ni imputación acerca del cumplimiento de los deberes a cargo del ente sanatorial, los cuales han sido prestados correctamente.
A fs. 238 se presenta D. M. F. a contestar demanda.
Expresa, que la actora al momento de realizar la primer consulta el 17/8/2011 presentaba un cuadro de hipomastia bilateral. Que, luego de la evaluación inicial se planificó realizar un implante protésico bilateral, explicándole los detalles de la cirugía, beneficios de la misma y posibles complicaciones que podrían derivar de la intervención. Que, de acuerdo con el tratamiento, se le requirieron los estudios preoperatorios que fueron realizados y que se encontraban dentro de los parámetros normales, sin existir contraindicación para la intervención. Que, se le indicó ayuno para la cirugía y baños con “pervinox” desde el día 4/9/2011.
Narra, que previo a la cirugía se controlaron los estudios preoperatorios, se confeccionó y firmó el correspondiente consentimiento informado y se procedió a la realización de la intervención el 8/9/2011.
Destaca, que se realizó la profilaxis antibiótica conforme surge del parte anestesiológico firmado por el Dr. J. M. Que, la paciente evolucionó favorablemente en el postoperatorio siendo externada el 9/9/2011 con las correspondientes indicaciones para su seguimiento. Que, el 15/9/2011 a siete días de la operación fue controlada observándose una buena evolución, afebril, heridas secas y limpias. Que, en fecha 19/9/2011 comenzó con un síndrome febril sin foco, ya que las regiones mamarias se encontraban sin flogosis ni eritema y se le indicó volver a control a las 48 hs. Que, posteriormente la paciente fue seguida por el Dr. M. debido a su ausencia programada, situación conocida con antelación por la actora quién se comunicó telefónicamente con él en forma constante. Que, debido a un cuadro de proceso infeccioso en la zona quirúrgica el Dr. M. indicó la internación y efectuó la remoción protésica bilateral (tratamiento indicado para este tipo de complicación).
Afirma, que a partir del día 25/9/2011 la paciente fue nuevamente evaluada por su persona y citándola a control en una semana. Que, el día 3/10/2011 realizó un nuevo control y habiendo evolucionado bien la citó a control en 2 semanas. Que, el 7/11/2011 la paciente se encontraba con muy buena evolución y se le explicó que para realizar una nueva inclusión protésica debía esperarse como mínimo 8 meses. Que, el 23/4/2012, habiendo transcurrido 7 meses de la cirugía, se solicitó autorización a la obra social para la realización de estudios y cirugía, planificándose definir la fecha de la intervención en la siguiente consulta a la cual no concurrió.
A fs. 293 se presenta “Seguros Médicos S.A.” a contestar la citación en garantía que le fuera cursada como aseguradora del demandado F., y reconoce la póliza firmada, con límite del monto asegurado y franquicia.
Adhiere a lo expresado por su asegurado.
III. La sentencia en crisis
Para decidir del modo en que lo hizo, la Sra. Jueza de grado consideró, luego de un análisis de las pruebas arrimadas y en especial a las conclusiones del experto, que no ha existido un obrar negligente del Dr. F. quién realizó la primer intervención quirúrgica a la actora con el fin estético de embellecer su cuerpo mediante la colocación de los implantes mamarios y el tratamiento brindado fue el adecuado tanto en la etapa preoperatoria, durante el acto quirúrgico como así también en el postoperatorio. Que, en tales condiciones no se encuentra acreditado el nexo causal requerido para atribuir al demandado F. y consecuentemente a su aseguradora “Seguros Médicos S.A.”, responsabilidad alguna. Entendió, que se ha acreditado que la paciente luego de ser intervenida a los fines del implante mamario bilateral sufrió un proceso infeccioso que desencadenó el retiro de los implantes, siendo esta complicación uno de los posibles riesgos de la intervención quirúrgica. Que, no existe prueba alguna que acredite que la infección sufrida sea como consecuencia de la falta de profilaxis e higiene del campo quirúrgico. Que, la complicación padecida de proceso infeccioso se encuentra dentro de los riesgos del procedimiento quirúrgico, máxime en el caso de autos, donde se introduce un cuerpo extraño en el organismo. Que, por ello también decidió el rechazo de la demanda respecto del “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” y de la “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.
IV. Los recursos
Presenta sus quejas la actora en fecha 9/5/2022. Se alza contra el pronunciamiento pues se omitió considerar que si bien a los 7 días de la intervención quirúrgica en cuestión fue controlada por el galeno observándose una buena evolución, le manifestó que sentía la mama izquierda tumefacta y un intenso dolor en la misma. Que, ante dicha manifestación el demandado hizo caso omiso al dolor, que ya presentaba los primeros síntomas de la infección que se le avecinaba. Que, en el caso hubo negligencia de parte del médico demandado ya que si hubiese atendido a los síntomas y consecuentemente hubiese prescripto la toma de antibióticos de manera inmediata, posiblemente todo lo ocurrido con posterioridad se hubiese evitado. En este punto radican sus críticas al galeno demandado pues a pesar de las manifestaciones de la paciente no le pautó el seguimiento oportuno para controlar una posible infección, y así evitar consecuencias mayores como las que surgieron, subestimando de dicha manera los dolores y/o molestias que sentía, por lo que hubo falta de atención postoperatoria. Considera arbitraria la interpretación que hace el “a quo” en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras. Que, en el caso de autos no logró el resultado esperado al someterse a dicha intervención. Rezonga por no haber considerado el juez de grado el incumplimiento de parte del demandado de la obligación a su cargo de explicar a la paciente los alcances y los posibles riesgos que podría tener aparejada la intervención quirúrgica, atendiendo a las deficiencias presentes en los consentimientos informados. Que, en el caso específico de autos, el consentimiento informado suscripto previo a la cirugía no fue más que un formulario estandarizado (tanto el consentimiento informado de la 1era como de la 2da intervención quirúrgica), que tiene enunciados generales, en los cuales algunos claros no han sido completados. Que, resulta cuestionable el hecho que tratándose de una cirugía estética con un resultado prometido las posibilidades de un mal resultado debió ser expuesto con mayor claridad, lo cual no sucedió. Que, tanto el médico como la institución médica donde fue llevada a cabo la intervención incumplieron con la obligación a su cargo de informarle de manera clara los posibles riesgos que podrían surgir de la cirugía.
V. La solución
a) Encuadre legal
El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).
En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).
Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.
b) Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.
En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
c) La acción promovida procura el resarcimiento de daños reclamados por la actora como consecuencia de las omisiones y falta de diligencia que le enrostra al médico demandado que la intervino quirúrgicamente generándole los padecimientos alegados.
La discusión gira en derredor de las conductas asumidas por todos y cada uno de los encargados de prestar debida atención y servicio durante y con posterioridad a la cirugía estética a la que se sometió.
Ante todo, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la quejosa en torno a la interpretación efectuada por la colega de grado en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras.
Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”; íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Alemán Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.
d) Deben determinarse, luego, las responsabilidades endilgadas cuya causa se atribuye al desempeño profesional de los involucrados en su atención médica.
Bajo este contexto, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada sometida a consideración, habré de formular algunas precisiones indispensables para su correcta dilucidación y decidir si se configura o no en autos el tipo de responsabilidad que pesa sobre los profesionales de la medicina.
En ese sentido, en cuanto a la apreciación de la culpa, es útil recordar que la responsabilidad médica no se limita a supuestos de culpa grave o inexcusable, pues tal categoría está excluida de la normativa de los artículos 512 ó 1109 del Código Civil. Y que, pese a la circunspección con que debe juzgarse la conducta profesional para ponerlo a cubierto de la proliferación de posibles demandas temerarias, su culpa leve igualmente generaría responsabilidad, pues quien ejerce tal ministerio se halla moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente. A punto tal que cuando está en juego la posibilidad de que sobrevenga un alto riesgo en la salud, “…la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad” (del voto del Dr. Vocos, “Biedma c/ Clínica Bazterrica “, CNCiv. Sala “A” del 29/7/77, E.D. 74.563).
Asimismo, y como es sabido, el criterio de culpa se sustenta en la previsibilidad de las consecuencias perjudiciales, ya que se configura cuando no se ha previsto lo que era previsible o cuando previsto, no se han adoptado las medidas necesarias para impedir el daño o se ha afrontado voluntariamente la posibilidad de que éste se produzca (conf. Orgaz, La culpa, p. 27/28). Precisamente, en orden al juicio de probabilidad de las consecuencias imputables, es necesario valorar también en el caso no sólo aquellas pautas del art. 512, sino además la mayor capacidad de previsión del profesional de conformidad a lo normado en los artículos 902 y 909, del Código Civil. En estos preceptos se establece una exigencia de mayor previsibilidad para atribuir efectos que, de otro modo, quedarían fuera del marco causal jurídicamente relevante (conf. Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 88; Orgaz El daño Resarcible, 3era. ed. actualizada, pág. 58). Porque, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas mayores serán las consecuencias de los hechos consumados por el médico (conf. CNCiv. Sala A, L. 125.129 del 11/6/93, entre otros; CNCiv. Sala “C” 12/9/80, E.D. 90-649).
En ese contexto en que, por lo visto, el deber de previsión de las consecuencias dañosas adquieren especial relevancia cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos, la culpa que se presenta tanto por la negligencia o impericia como cuando se omite cierta actividad que habría evitado o contribuido a evitar el resultado dañoso, no podría excusarse la responsabilidad en el mero hecho de que las intervenciones quirúrgicas decididas eran las únicas alternativas posibles, ya que de lo que aquí se trata es juzgar si conforme a los antecedentes clínicos de la actora y los riesgos propios de una intervención como la que se le practicó, podría justificarse el daño que sobrevino (CNCiv. Sala “A” L.164.008 del 7/3/97).
En este orden de ideas, precisamente para identificar la relación de causalidad según la teoría dominante de la causalidad adecuada, es ciertamente valiosa la clara distinción que Mosset Iturraspe marca entre los factores que caracterizan a la “causa jurídica” de la “causa médica”. Aquélla reconoce la posibilidad de que las distintas condiciones de un evento se presenten de manera compleja, simultánea o confusa, motivo por el cual el derecho no requiere para pronunciarse sobre cuál de ellas es la causa, que aparezcan claramente, o que deba aislarse la que hubiere “influido decisivamente en la dirección del resultado operado”, desde que “el daño puede ser producido por una sucesión de actos u omisiones conexos entre sí y dependientes de aquél que constituyen la causa primera…”. A diferencia de lo que –según el mismo autor– sucede con la “causa médica”, en que si falta la determinación del único o predominante factor etiológico, según criterios de proximidad y de eficiencia, se prefiere evitar expedirse sobre la causa, “alegando que permanece oculta, desconocida, no manifestada de manera suficiente”. Faltan en esa concepción los criterios de normalidad, tipicidad y previsibilidad, que caracterizan la “relación adecuada” como causa jurídica (del mencionado autor Responsabilidad por Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 405/406).
Asimismo, es cierto que pueden concurrir otros hechos ajenos a la conducta de los facultativos que favorezcan la producción del daño pero, en ese supuesto, debe acreditarse que por sí solos han tenido la virtualidad de excluir la responsabilidad profesional. Como cualesquiera de dichas circunstancias podrían aparecer como mera condición del resultado final y por tanto no decisivas para generar el daño, la irresponsabilidad del médico o cirujano sólo surgiría cuando la prueba demostrara la realidad de esas circunstancias anteriores o concomitantes incognoscibles o bien sobrevivientes e imprevisibles que hubieren derivado la serie causal para operar efectos que de ordinario no hubieren resultado de su acción (conf. Mosset Iturraspe op. cit. p. 269).
Ahora bien, conforme al criterio predominante, la obligación del médico es efectivamente de medios y no de resultados, de modo que se trata aquí de ponderar si la diligencia que indudablemente se comprometió contractualmente, se cumplió con aptitud suficiente para llevar a cabo las medidas que normalmente procura el resultado esperado, o aquellas específicas que emanan de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 1436; Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, p. 373; CNCiv. Sala “A” L. nº 31.511 del 17/8/88).
Al respecto, se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultados, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv. Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91).
No se desconoce que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que en general la obligación asumida por el facultativo especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de no prometerse un resultado feliz, el paciente no se sometería al acto quirúrgico. Sin embargo, comparto la discrepancia sostenida por Vázquez Ferreira, para quien en la cirugía estética en sus dos variantes (embellecedora y reparadora), los profesionales intervinientes asumen obligaciones de medios. Entre sus razones, argumenta que la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina a nivel nacional prohíbe en su art. 20 anunciar o prometer la curación o la conservación de la salud. Analógicamente tampoco puede prometer o asegurar el embellecimiento o mejoría física del paciente. Además, tanto en la cirugía plástica, al igual que en toda prestación médica siempre está presente el alea que caracteriza a las obligaciones de medios. Cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o inevitables. Las reacciones del organismo si bien suelen responder a un patrón de conducta, siempre pueden presentar un imponderable que torna inseguro todo resultado. Estando presente dicho alea, no puede entonces exigirse al profesional que asegure un resultado. En definitiva, el profesional siempre podrá acreditar su “no culpa” para eximirse de responsabilidad. De entender que el cirujano plástico asume una obligación de resultado, ello implicaría poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva, por lo que en tal caso solo funcionaría como eximente de responsabilidad la prueba del factor extraño (caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la propia víctima, culpa del tercero por quien no debe responder). De todas formas el hecho de que se trate de una obligación de medios, sólo importa tener por cierto que la responsabilidad emergente es subjetiva –con fundamento en el dolo o la culpa– (conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad Civil en la cirugía plástica y obstetricia, LA LEY 1995-B, 1238 y “Responsabilidad Civil Doctrina Esenciales”, To. V, 827).
De allí que, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.
Ciertamente no puede adoptarse como principio rector que la no obtención del embellecimiento perseguido por el paciente, esto es por su simple insatisfacción, implique la asunción de responsabilidad objetiva por una obligación de resultado del cirujano. Es decir, que si bien existe en principio una “garantía” de obtención del resultado deseado pues de lo contrario el paciente no se hubiese sometido a la misma, aquélla no opera automáticamente y será analizada en el caso para decidir si la insatisfacción del paciente es justificada o no (conf. FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, El daño en intervenciones de cirugía plástica, Rev. La Ley, 15/4/2002).
Por ello, puede decirse que no toda operación de cirugía estética hace surgir, fatal o necesariamente, una obligación de resultado, ni que la solo no obtención del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano (conf. CNCiv. Sala G, “S.A.R. c/Acción Médica SA y otro” del 19/3/99, ob. cit.). Dado, que si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la misma lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos, juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia axiológica relativa (conf. GALAN CORTES, Julio; Estado actual de responsabilidad civil médica, Derecho Privado, pág.1556; citado en CNCiv. Sala G, “M. S. A. c / S. G. s/daños y perjuicios” del 2/7/10).
e) Abordado y desestimado el agravio referido al encuadre legal de la responsabilidad del galeno en esta clase de intervenciones, corresponde abocarse al siguiente reproche en que finca su crítica concerniente al defectuoso seguimiento que le enrostra al médico demandado, a quien le atribuye no haber advertido en tiempo oportuno el proceso infeccioso que estaba cursando y que derivó en la segunda operación donde se decidió remover los implantes que le habían sido colocados.
Así las cosas, en punto a la responsabilidad endilgada, deviene necesario proceder al análisis del plexo probatorio, así como también de las constancias emergentes de la historia clínica y demás elementos obrantes en autos.
Se debe dilucidar, luego, si ha mediado de parte del profesional que asistió a la Sra. R. algún obrar negligente u omisión de una acción debida que hubiera evitado el desenlace que se les atribuye.
De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).
En cuanto a la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).
De acuerdo con la experticia médica de fs. 562/569 (del 27/9/2016), en orden a la afección que padeció la accionante, expresó que “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).
Explicó la perito médica que “…Las complicaciones posibles de la mastoplastia de aumento con implantes mamarios son: Hemorragias, hematomas, seromas (colección líquida estéril), infección del sitio quirúrgico, infección peri protésica, dehiscencia de herida, necrosis, epidermólisis de piel, extrusión protésica (exposición de prótesis por abertura en piel), cicatrización hipertrófica, cicatrización queloidea, encapsulamiento mamario de diferente grado (I a IV), pérdida de sensibilidad cicatrizal o periareolar…” y que “… En el caso de la actora, presentó como complicación una colección líquida peri protésica, dada la cual luego de haber sido confirmada, se procedió a realizar la exploración quirúrgica y extracción protésica. Las medidas tomadas (exploración y extracción protésica) fueron las adecuadas. Dicho procedimiento quirúrgico es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad…”.
En su impugnación de fs. 577 (14/11/2016), elaborada sin la asistencia de consultor técnico, la actora expuso que no resultaba ajustado a la realidad lo manifestado por la experta pues al presentarse a realizar el control médico posterior a la cirugía, le comunicó al accionado que sentía hinchazón en la mama izquierda junto con un dolor intenso; sosteniendo que la tumefacción ya había sido comunicada al galeno y sin embargo éste hizo caso omiso al cuadro, transcurriendo una semana desde aquel momento hasta que el ayudante del Dr. F. procedió a extraer las prótesis ante el cuadro infeccioso.
No obstante, la científica en su responde de fs. 579/580 (25/11/2016) indicó “…“Hinchazón” no es criterio de complicación alguna, toda vez que posterior a la cirugía de implantes protésicos mamarios en los primeros días, la totalidad de las pacientes presentan edema, aumento de volumen, tensión (hinchazón). Al persistir el cuadro, se realizaron los estudios complementarios correspondientes, procediendo adecuadamente a extraer las prótesis…”.
En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.
Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).
En este sentido, cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).
En relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008). Expresa el citado tratadista al respecto que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010).
Asimismo, la experticia se ha de evaluar según las reglas de la sana crítica y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.
Ahora bien, debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).
En virtud de las explicaciones expuestas y conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720).
Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.
En el caso, considero que el experto actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó.
No se discute en autos lo acontecido con la actora durante el procedimiento quirúrgico, sino que las críticas que se traen a este Tribunal radican en el comportamiento atribuido al médico en el postoperatorio, sin que las quejas ensayadas, como se vio, logren conmover el temperamento adoptado por la sentenciante de grado respaldada por el estudio médico.
En efecto, la galeno ha sido contundente al señalar “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…”; y así concluir “…NO HAY EVIDENCIA de accionar médico con negligencia, imprudencia, impericia ni incumplimiento de las normas relativas al arte de curar. Considero se tomaron todas las medidas habituales y adecuadas al estudio previo a la realización de cirugía practicada en la actora. El Dr. Frangi procedió de acuerdo a los principios acordes a la ciencia médica y su art lexis…”.
No se evidenció en el curso del proceso, en consecuencia, que hubiese existido en modo alguno culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta, pues la experta no vinculó las dolencias padecidas a un obrar médico incorrecto, sino que las complicaciones padecidas –colección líquida peri protésicas– descriptas como posibles en la mastoplastia de aumento con implantes mamarios, pudiendo el organismo reaccionar de múltiples formas a los procedimientos médicos o quirúrgicos.
f) Finalmente, cabe abocarse al agravio de la actora referido a la falta de información clara, precisa y adecuada de los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles que podía sufrir con la intervención quirúrgica practicada tal como fue propuesto en su demanda.
En este sentido, cabe resaltar que el alea existente en la ciencia médica, que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, debe diferenciarse de los riesgos conocidos (y de los daños que pueden producir), por lo que corresponde sean debidamente informados y notificados al paciente o a sus familiares (según sean las circunstancias del caso), suscripto por aquél o por éstos, en cuyo caso “deberán asir la decisión de “asumir dichos riesgos” (incluida la abstención de la práctica médica)” (Carlos Ghersi y Celia Weingarten, “Diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Nº 1 – Septiembre de 2009, págs. 200/201, Editorial La Ley).
Entre los deberes que tienen los médicos está el de información, el de asesoramiento, sin olvidar que deben reducir los riesgos a que someten al paciente, de ser necesario una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas, el médico debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo, y una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido.” (Ver López Mesa, Marcelo J. “Tratado de responsabilidad médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria”. Págs. 42/43. Ed. Ubijus – Legis. Bs. As. 2007).
Tratándose de consentimiento informado lo relevante es que el paciente haya sido esclarecido antes de tomar una decisión sobre su salud, no alcanzando a veces para ello que haya sido meramente informado (López Mesa, Marcelo J., “Pacientes, médicos y consentimiento informado”; “La Ley”, 2007 B, 867).
En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia. Otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, Sala D, 09/03/04, in re “AF.M.G c/ Asociación Francesa Filántropica”; ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).
Puede acudirse a fin de acreditar tal extremo, a las cargas probatorias dinámicas y a las presunciones hominis, ya que son los médicos quienes se encuentran en mejor condición de probar la conformación del consentimiento (CNCiv. Sala J, “M, S A c/ M, M y otros s/ daños y perjuicios-ordinario” del 21/2/2022). Agrego, que ello no dispensa a la accionante de probar en casos como el presente la falta de información que denuncia al haberse adjuntado los instrumentos que acreditan el aludido consentimiento.
Por eso, en el caso, no puedo sino referirme al material incorporado en su contestación por el médico demandado que fue requerido por la propia actora en su libelo inicial y que luego desconoció sin referirse a la firma que se le atribuye en el consentimiento informado acompañado. En efecto, si bien desconoció genéricamente la documental anexada, debió referirse expresamente a aquélla cuya firma se le atribuía respecto de la cual ninguna mención hizo. Luego, pese a los términos esgrimidos por la quejosa acerca de la existencia de formularios preimpresos existentes en la historia clínica que podrían permitir receptar sus críticas, nada dijo sobre ese documento –que se le atribuye por lo que no bastaba para desvirtuarlo el simple desconocimiento– del que resulta descripto la intervención a realizarse y las complicaciones que podían derivarse.
En consecuencia, a la luz de todo lo antes expuesto relativo a la conducta médica y el conocimiento brindado en la especie a la accionante respecto de la intervención a realizarse, a la que se sometió voluntariamente, sus riesgos y eventuales complicaciones, al no conectarse causalmente con los efectos del procedimiento, ni –al menos– en su esfera extramatrimonial, corresponde desestimar la queja en estudio.
VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:
I. Se confirme la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.
II. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:
I. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.
II. Imponer las costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 20/2019 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y por la Nº 25/2022 para la actualidad, se elevan los correspondientes (…).
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).