Poder Judicial de la Nación
EXPEDIENTE N° 49.225/2011 SALA IX JUZGADO N° 66
En la Ciudad de Buenos Aires, el 29-10-13
para dictar sentencia en los autos caratulados ROMANO
ROSANA GABRIELA C/ SERENITY S.A. S/LEY 14.546 se procede a
votar en el siguiente orden:
El Dr. Roberto C. Pompa dijo:
I- La sentencia dictada a fs. 287/291vta.
suscita las quejas que la demandada interpone a fs.
294/297vta. y la actora a fs. 300/308vta., recibiendo
contestaciones a fs. 311/313 y 315/319vta., respectivamente.
II- En lo que atañe a la cuestión principal
planteada por la reclamante, que consiste en la proyección
del estatuto del viajante de comercio sobre la relación
habida, un detenido análisis de las posiciones asumidas al
delinearse el objeto del litigio y de los elementos de
juicio agregados a la causa me permite anticipar la suerte
favorable de la pretensión recursiva.
A efectos de fundamentar el anticipo,
resaltaré que desde la contestación de demanda surge
admitido expresamente que la actora trabajó al servicio de
la demandada como vendedora circunstancia que también surge
de los recibos salariales agregados en sobre adjunto-,
dedicándose a la
promoción, publicidad y atención de
clientes
su actividad radicaba, en esencia, en mantener de
alguna manera un vínculo fluido entre los clientes y mi
representada, de manera tal de que se mantuvieran como
canales de venta al público de los productos que fabrica
Serenity (fs. 88). En el cumplimiento de tales fines,
también se confirma que debía desplazarse fuera del
establecimiento de la demandada, consignándose en la réplica
que
la actora conjuntamente con otros vendedores de la
empresa realizaban sus tareas preferentemente dentro de la
Ciudad de Buenos Aires, organizándose entre ellos tal vez
distintas zonas de trabajo
en el cumplimiento de sus
obligaciones se limitaba entre otros aspectos- a
administrar una cartera de clientes que le había sido
delegada
(fs. 88vta.).
En lo que atañe a la determinación de la
remuneración, en el responde se deja en claro que
su
estructura salarial incluía un beneficio variable sujeto al
cumplimiento de objetivos comerciales cuya naturaleza
jurídica bien podría considerarse sustitutiva de las
mencionadas comisiones
estableció un premio especial por
ventas mensual que no eran otra cosa que salarios variables
sujetos al cumplimiento de determinadas pautas u objetivos
comerciales, los que eran acordados periódicamente entre las
partes en el marco de una negociación no sujeta a normas de
orden público.
Subsidiariamente y para el caso que se
reconozca el carácter de viajante reclamado por la
demandante, planteó la accionada que
la empresa ya cumplió
con su obligación, por cuanto le otorgó a la misma un
beneficio cuya naturaleza jurídica es similar a la de una
comisión, al menos si se interpreta la misma como una
remuneración variable determinada sobre la base de una
proporción entre su monto y el monto de la operación
generada a favor de la empresa
el premio especial por
ventas que se le pagaba, guardaba directa relación con la
productividad de la unidad a cargo de la actora, razón por
la cual su naturaleza jurídica resulta asimilable a una
comisión
(fs. 90).
Así delineado, y pese a la postura
refractaria a la proyección del estatuto del viajante de
comercio consagrado por la ley 14.546, el cuadro configurado
por los hechos admitidos en la contestación de demanda
sugiere el cumplimiento de los presupuestos establecidos en
los arts. 1 y 2 que establecen su ámbito de aplicación.
En el mismo sentido, afirma la testigo Luna
que se relacionó con la actora a partir de desempeñarse como
jefa de compras de la cadena de farmacias Danesa, que
Romano
comercializaba pañales de adultos, niños, toallitas
higiénicas y húmedas de diversas marcas, no era una sola
marca, estaba por ejemplo la marca Fiore, y la empresa que
comercializaba todas esas marcas era Serenity
la actora le
ofrecía a la testigo los productos, la testigo le tomaba una
nota de pedido correspondiente, pactaban un plazo de entrega
y la testigo emitía la orden de cobranza, cheque, y la
actora lo iba a retirar. Que la actora la visitaba cada
quince días.. (fs. 212). La impugnación interpuesta por la
demandada a fs. 225/vta. en nada priva de idoneidad
probatoria al relato, ya que la presentante se limita a
exponer subjetivas reservas en torno a una presunta amistad
de la deponente con la actora y a la omisión de datos claves
como remuneración y horario de trabajo de actora, extremos
que no estaba a su alcance conocer teniendo en cuenta el
nexo descripto de manera coherente y circunstanciada por la
deponente (conf. art. 90 de la LO y 386 del CPCCN).
Confirma el testigo Sanchez compañero de
trabajo de la actora, propuesto por la demandada- que la
accionante se desempeñaba como vendedora de pañales, el
cuerpo de vendedores era independiente, que el horario era
como dijo, se empezaba a la mañana y se terminaba a la
tarde, que iban a visitar clientes
, afirmando en cuanto al
cuadro remunerativo que
no existían comisiones, que ningún
vendedor cobraba comisiones
de vez en cuando hacían como
objetivos de ventas y si superaban el objetivo de ventas
había un premio, pero no era siempre así
de viáticos hubo
dos etapas, cree que en la época de la actora les pagaban
todos los gastos del auto, reparaciones y todo lo de
viáticos y después se implementó que se pagaba por
kilometraje, por ejemplo un peso por kilómetro y allí
estaban incluidos todos los gastos. Que por los kilómetros
no se presentaba comprobante, sino que se hacía una planilla
por día con los kilómetros, un resumen, y luego les pagaban
en forma adicional si había peaje o algún gasto como por
ejemplo, si están con un cliente y tomas un café
(fs.
216).
Relata a su vez el testigo Buenvecino, quien
afirmó sin merecer objeciones que oficiaba de Director
Comercial de la demandada y superior jerárquico de la
demandante guardando en consecuencia especial relevancia sus
dichos, que
la actora trabajaba de vendedora viajante de
un canal de distribución, que la parte comercial estaba
dividida por canales de distribución
el canal de ventas de
la actora era droguería y farmacia. Que algunos de los
clientes era Droguería del Sur, Suizo, Monroe, Perfugroup,
Danesa, Nipon y varias más porque el canal farmacéutico
tiene mucho volumen de clientes. Que estas eran de zona
Capital federal y alrededores del Gran Buenos Aires. Que la
compañía fijaba una política para los distintos canales de
distribución, daba y mostraba los productos, y su lista de
precios y la actora negociaba con cada cliente de cada
empresa
, detallando los distintos momentos de la
prestación:
Que la venta se instrumentaba, tomando el
pedido y la actora lo llevaba a la compañía, aquí se
verificaba que estuvieran las condiciones apuntadas y se
despachaba desde la empresa la mercadería al cliente. Que el
ciclo total se perfeccionaba cuando, pasado el plazo
acordado, la actora cobraba la factura
(fs. 219). Agrega
asimismo que
la actora se movilizaba para ello con
vehículo propio, que la demandada le pagaba la nafta y demás
gastos del vehículo, a través de una tarjeta de carga de
nafta
los vendedores se comunicaban por un teléfono celular
brindado por la empresa. Que al teléfono le daban uso
laboral y les permitían que fuera particular, dentro de los
cánones normales
. No mereció impugnación alguna.
Coincide el testigo Padula vendedor de la
demandada en idénticas condiciones que la reclamante- sin
merecer tampoco objeción alguna en lo que atañe a la
virtualidad probatoria de su relato, en que
la actora
tenía clientes en capital y Gran Buenos Aires, había canales
de venta, la actora tenía droguerías y cooperativas de
farmacia
la empresa le daba listas de precios y condiciones,
concertaban entrevista con los clientes, lo iban a ver, se
presentaban los productos, las cualidades, se hacía la
venta, se tomaba la nota de pedido y esta se presentaba en
la empresa, si había alguna contrapropuesta se consultaba al
superior y posteriormente se efectuaba la cobranza. Que sabe
que la actora hacía cobranzas porque a veces se juntaban con
la actora en créditos y cobranzas, con el cheque y el dinero
y allí rendían el recibo con la cobranza
la actora se
trasnsportaba con vehículo propio. Que los gastos del
vehículo los pagaba la empresa. Que cuando había que cambiar
el vehículo, se les daba en esa época algo de 20.000 para el
cambio, el cual se cobraba a ellos 10.000 pesos a descontar
en tres años y los otros 10.000 se perdonaban siempre y
cuando la persona se mantuviera 4 o 6 años más en la
empresa. Que la empresa pagaba la nafta, patente, seguros,
arreglos, manutención del auto. Que la actor se vió
beneficiada con los 20.000 pesos para cambio de auto
que
tenían una flota de teléfonos móviles a cargo de a empresa
que se usaba para todo uso, personal y laboral
(fs. 221).
En el marco descripto, y teniendo en cuenta
las probanzas reseñadas con anterioridad, considero que se
encuentra acreditado que la reclamante se dedicaba a
concertar operaciones en nombre y por cuenta de la sociedad
demandada desplazándose de su establecimiento, que a tales
fines visitaba periódicamente a los clientes asignados de la
empresa demandada en una zona determinada, con los precios
y condiciones por ella fijados, de todo lo cual resulta
aplicable la ley 14.546 (conf. arts. 1, 2 y concs. de esa
ley) por lo que se ha de encuadrar la relación laboral de la
reclamante en el marco del Estatuto del Viajante de
Comercio.
No resulta obstáculo atendible para acceder a
dicho reconocimiento el silencio mantenido por la reclamante
a lo largo de la vigencia del vínculo que se opuso como
defensa en el responde, ya que soslaya la disposición
expresa del art. 58 de la LCT que impide extraer
presunciones desfavorables para el trabajador derivadas de
su silencio. Tal irrenunciabilidad se solventa asimismo en
los términos del art. 4º de la referida ley 14.546 que
consagra el carácter de orden público del estatuto y torna
inatendible la calificación de la actora como personal
fuera de convenio como subterfugio para excluirla de la
proyección de la normativa de orden público, que se ensayó
en el responde (fs. 89vta.).
En cuanto a la remuneración, el mecanismo
utilizado por la demandada de suplir el pago de comisiones
derivadas de un porcentaje a aplicar sobre las ventas
realizadas por la actora de la mercancía por ella producida,
a través de un denominado premio por ventas fijado
unilateralmente a partir de objetivos caprichosamente
establecidos de acuerdo a lo que en la contestación de
demanda se denominó condiciones cambiantes del mercado,
resultó vulneratorio de los arts. 7 y 8 del referido
estatuto del viajante, en los que se establece expresamente
que la remuneración del viajante estará constituída, en todo
o en parte, en base a comisión a porcentaje sobre el importe
de las ventas efectuadas. También prevé la normativa de
orden público aplicable en los referidos artículos, que los
comerciantes o industriales no podrán exigir a sus viajantes
la venta de ninguna clase de artículos por los que no se
perciba comisión.
Ahora bien, en la causa se carece de pautas
que permitan efectuar la conversión que se prevé en el
Plenario de esta Cámara Nº 112 del 27/9/67 recaído in re
“Simula, Juan L. C/ESSO SAPA”.
En primer término, resulta insoslayable que
era la demandada quien se encontraba en mejores condiciones
para acercar al proceso las constancias de las operaciones
en las que habría intervenido la actora, informando sin
embargo el perito contador que al apersonarse en su sede no
se le exhibió documentación alguna que le permita satisfacer
los puntos de pericia propuestos por la parte actora con la
finalidad de desentrañar número de operaciones y montos en
que habría intervenido la actora, tanto de ventas como de
cobranzas (fs. 265).
Por otra parte, al llevarse a cabo el
juramento previsto en el art. 11 de la referida ley 14.546
se omitió acompañar los duplicados de las notas de venta
correspondientes a las operaciones que específicamente
habría llevado a cabo la demandante, resultando ineficaces a
tales efectos los listados de vencimientos de cuentas
corrientes deudoras que se agregaron a fs. 7.
Reiteradamente se ha señalado que para que el
juramento previsto por el art. 11 de la ley 14546 tenga
efecto de invertir la carga de la prueba es necesario que
los reclamos no consistan en meras estimaciones, sino que
deben estar referidos a operaciones concretas de las cuales
el trabajador tenga constancia, de acuerdo con el sistema
que habitualmente se usa en el comercio para instrumentar
tales operaciones (En igual sentido Sala III sent. 76519
20/5/98 Nardote, Mario c/ Raya, Juan s/ despido, Sala I t.
77431 20/12/00 Lavigna, Ángela c/ FACYCA SA s/ despido, SD
80882 18/7/03 Izeta, Clemente c/ Magadan SRL s/ despido;
Sala VI SD 58951 30/6/06 Rey Quintana, Daniel c/ Mercolab
Argentina SA y otros s/ despido; Sala II SD 94741 14/2/07
Fontana, Omar c/ Wanchi SRL y otro s/ despido).
Por lo demás, ninguno de los testigos
apuntados precedentemente hace referencia cierta al volumen
de ventas mensuales de la demandante, y en la prueba
informativa obrante a fs. 231/233vta. las oficiadas se
excusan de aportar la documentación pertinente por
encontrarse la misma en depósito.
De tal manera, se verifica el presupuesto de
insuficiencia de prueba previsto en el art. 56 de la LCT
para convalidar el uso de la facultad otorgada al
sentenciante de fijar el importe del crédito de acuerdo a
las circunstancias del caso.
En esa inteligencia, justiprecio la
remuneración mensual devengada al tiempo del despido
(septiembre de 2009) en la suma de $18.000, habida cuenta
del alto volumen de operaciones llevado a cabo por la actora
que permite presuponer el prolongado horario de dedicación
diaria que le demandaba según lo afirmado por el referido
testigo Sanchez, como así también el relevante número de
clientes propio del canal de distribución farmacéutico de la
Capital y Gran Buenos Aires según los dichos del también
citado testigo Buenvecino que se desempeñaba como Director
Comercial de la demandada, que conforme todos los testigos
se dedicaba no sólo a ventas sino también a la cobranza de
las mismas, actuación por la que debía percibir una comisión
diferenciada (conf. art. 8º de la ley 14.546). Confluyen en
la determinación de la suma consignada los parciales
derivados de la utilización de teléfono celular y
mantenimiento de automotor, utilizados por la actora según
los dichos de Padula y Buenvecino- tanto para las
necesidades funcionales como personales.
Por tales razones, considerando el alcance
del reclamo y las decisiones de la anterior instancia que
arriban firmes, de prosperar mi voto habrá de modificarse la
sentencia dictada en la anterior instancia elevándose el
monto de condena a la suma de $408.165,46 con más los
intereses allí establecidos con excepción del parcial
diferido en concepto de diferencias salariales por
comisiones adeudadas, que devengará la misma tasa desde el
5/4/09 (fecha promedio del reclamo), derivada de los
parciales consignados a continuación: 1)Indemnización por
antigüedad: $72.360 ($12.060×6) conforme el tope previsto en
el CCT Nº 308/75 aplicable a los viajantes de comercio de
$6.400 invocado al demandar (fs. 20vta.) y la doctrina legal
emergente del fallo de la C.S.J.N. Vizzoti. Cabe
desestimar la oposición manifestada ante esta Alzada por la
demandada en cuanto procura que se aplique el tope legal
derivado del convenio colectivo aplicable sin proyectar el
referido precedente del más Alto Tribunal, toda vez que la
citada postura se opone a la propia versión sostenida en el
responde, oportunidad en la que se afirmara que la actora
era personal fuera de convenio, condición por la que no se
le extendía el amparo de norma alguna de orden público.
También integra el monto de condena el
parcial correspondiente a Preaviso con la incidencia del
S.A.C., por un total de $39.000 ([$36.000/12]+$36.000).
Se suma el monto correspondiente a los días
trabajados en el mes de septiembre de 2009 e integración del
mes de despido con la incidencia del S.A.C. por $19.500
($18.000/12+$18.000).
Comisiones adeudadas + sac por el período
sujeto a reclamo no prescripto (de noviembre 2008/agosto
2009, fs. 21vta./22) extraídas a partir de un promedio de
$11.527,32 derivado de restar el salario efectivamente
abonado en el mes de julio/09 ($6.472,68), arribándose a la
suma de $124.879,30 ($11.527,32×10/12), teniendo en cuenta
el efecto interruptivo de la comunicación remitida el
4/11/09 reclamando el pago de dicho concepto (fs. 19).
También habrá de proceder el reclamo fundado
en indemnización por clientela (art. 14 de la ley 14.546)
por la suma de $27.840 ($72.360+ 39.000x 25%), como así
también la multa prevista en el art. 80 de la LCT por
$54.000 ($18.000×3), el incremento indemnizatorio previsto
en el art. 1º de la ley 25.323 por $72.360 y el del art. 2º
del mismo cuerpo legal por $44.782,42 de manera proporcional
a las indemnizaciones del despido no abonadas en tiempo
propio ($72.360+ $39.000+ $19.500- $41.295x 50%).
El total diferido a condena surge de deducir
el pago parcial de $46.556,26 según informe contable de fs.
264vta.
La condena habrá de integrarse con la
obligación de certificar los extremos del vínculo habido en
la forma y condiciones previstas en el art. 80 de la LCT, de
conformidad con las pautas establecidas en el presente
pronunciamiento.
III- El nuevo resultado del litigio impone
dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de
honorarios practicada en la anterior instancia, debiéndose
efectuar nuevamente en esta Alzada en forma originaria
(conf. Art. 279 del CPCCN), tornándose abstracto el
tratamiento de las quejas dirigidas contra dichos
accesorios.
Costas de ambas instancias a cargo de la
parte demandada vencida, teniendo en cuenta que ninguna de
las normas que rigen la materia imponen una férrea
vinculación del accesorio con la proporción por la que
progresa el reclamo, debiéndose tener en cuenta a la vez las
razones por las que se accede al litigio y como éste se
desenvuelve (conf. arts. 68 y 71 del CPCCN).
Regúlense los honorarios de la representación
letrada de la parte actora en el 16%, de la demandada en el
14% y del perito contador en el 6% del monto total de
condena (capital e intereses), teniendo en cuenta la
calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en
la anterior instancia (conf. art. 38 primera parte de la LO,
Dec. Ley 16.638/57 y ley 24.432).
Por las actuaciones desplegadas ante esta
Alzada, regúlense los honorarios de la representación
letrada de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo
que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior
instancia, conforme las pautas y normativa expuestas
precedentemente.
El Dr. Alvaro Edmundo Balestrini dijo:
Por compartir los fundamentos, me adhiero al
voto que antecede.
El Dr. Gregorio Corach no vota (conf. Art. 125 L.O.).
A mérito del acuerdo al que se arriba, el
Tribunal RESUELVE :I) Modificar la sentencia dictada en la
anterior instancia y elevar la condena a la suma de
$408.165,46 (PESOS CUATROCIENTOS OCHO MIL CIENTO SESENTA Y
CINCO CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS) con más los intereses
allí establecidos con excepción del parcial diferido en
concepto de diferencias salariales por comisiones adeudadas
que computa intereses desde el 5/4/09, con más la obligación
prevista en el art. 80 de la LCT dentro del plazo y
apercibimiento dispuesto en la instancia de grado anterior.
II) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de
honorarios practicada en la anterior instancia. III) Costas
de ambas instancias a cargo de la parte demandada. IV)
Regular los honorarios de la representación letrada de la
parte actora en el 16%, de la demandada en el 14% y del
perito contador en el 6% del monto total de condena (capital
e intereses). V) Por las actuaciones desplegadas ante esta
Alzada, regular los honorarios de la representación letrada
de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a
cada una le corresponda por lo actuado en la anterior
instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
ANTE MÍ: