Rechazado en la instancia el planteo de extinción de la acción penal por prescripción promovido por un imputado, se recurre en apelación ante la Cámara Federal que confirma el auto apelado al haber participado un funcionario público cuya identidad aún debe establecerse, lo que suspende el transcurso del plazo exigido por el instituto, exhortando, sin perjuicio de ello, a la magistrada a cargo de la investigación para que en un futuro evite dilaciones como la verificada en el trámite de la incidencia.
San Martín, 16 de mayo de 2024.
Vistos y Considerando:
I. Llegan las presentes actuaciones a estudio del tribunal, en virtud del recurso de apelación articulado por la defensa de J. S., contra el auto que rechazó la excepción por falta de acción, por extinción de la acción penal por prescripción, promovida en favor del nombrado.
Ya en esta instancia, cumplida que fue la audiencia fijada en los términos del Art. 454 del código de rito, ha quedado la presente causa en condiciones de ser resuelta.
II. Al momento de articular el remedio procesal, la parte entendió que el último pago efectuado por Pami habría tenido lugar el 13 de febrero de 2017, por lo que ha transcurrido el plazo máximo de pena previsto para el delito, contenido en el inciso 5 del artículo 174 del Código Penal, sin que hubiera existido ningún acto interruptivo del curso de la prescripción.
Por otro lado, si bien afirmó que no se ha configurado el delito previsto en el artículo 210 del código de fondo, no puede perderse de vista que las defraudaciones endilgadas a su asistido concursan con éste de manera real, tratándose de hechos delictivos independientes entre sí. Por tanto, señaló que el plazo de prescripción de cada uno, debe computarse de manera individual.
Concluyó, entonces, que los hechos de fraude en perjuicio de la administración pública se encuentran prescriptos, ya que ha transcurrido el máximo de pena (6 años) que estipula la norma.
En otro orden de ideas, se agravió por la interpretación realizada respecto del Art. 67, segundo párrafo, del Código Penal, por entender que rechazar la extinción de la acción por la posibilidad de que hubiere funcionarios públicos involucrados, luego de 8 años desde el inicio de las actuaciones, implica un avasallamiento injustificado de los derechos de su asistido.
Apoyó su posición en cita de fallos del Alto Tribunal.
Por último, señaló que la existencia de otras causas, como considerara la magistrada al resolver, es una circunstancia que no tiene injerencia sobre el plazo de la prescripción.
III. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de la denuncia efectuada el 11 de noviembre de 2016, por la Unidad Fiscal para la investigación de delitos cometidos en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, dando cuenta de maniobras que, a través de la presentación de recetas falsas y adjuntando troqueles adulterados, pretendían defraudar el patrimonio de esa entidad.
En el mencionado escrito, se hizo referencia a 54 recetas dispensadas por la farmacia Cusatti, entre los meses de junio y julio de ese año –todas relativas a medicación para pacientes diabéticos–, las que habían sido individualizadas como irregulares por la empresa Farmalink –encargada de realizar los trabajos de contralor a partir de la recepción de las recetas que son presentadas por las farmacias para su liquidación–, por considerar que los troqueles que las acompañaban eran falsos.
Desde el inicio, el Ministerio Público Fiscal consideró que “en una de las hipótesis de lo acontecido, los recetarios utilizados para llevar adelante estas maniobras ilícitas, podrían haber sido proporcionados por agentes de la Obra Social y/o sustraídos de la esfera de custodia de la respectiva Agencia y o UGL a la que fueran entregados […] a los efectos de sortear el mecanismo de control de distribución de los talonarios que los contenían” (Fs. 4 Vta.).
De los distintos informes requeridos, no se advierte que los recetarios hubieran sido objeto de pérdida, robo o hurto, pudiéndose establecer que habían sido enviados a la UGL –Unidad de Gestión Local– agencia 6 o retirados por la “Red Asi”, a través del Sr. D. C.
El 14 de marzo y el 21 de junio de 2018 se amplió el requerimiento fiscal, refiriendo nuevas recetas –vinculadas al mismo tipo de medicamentos– detectadas a partir de la información incorporada a la causa –47 en el primer caso y 60 en el segundo– afirmando, en la última oportunidad, que resultaba altamente probable que con el avance del sumario se detectaran más casos.
El 8 de abril de 2019, a raíz de otra denuncia de la UFI PAMI, se formuló requerimiento de instrucción en el marco de la causa 26.883/2019, posteriormente acumulada a la presente, en la que se impulsó la acción en relación a 105 recetas emitidas entre enero de 2010 y diciembre de 2015, también referidas a la provisión de insumos para pacientes diabéticos. En este caso, ellas habrían sido emitidas a nombre de afiliados fallecidos – en los que no se registró el deceso– o que habían sido dados de baja de ANSES por otro motivo y que, a raíz de ello, habían dejado de ser afiliados al INSSJP con anterioridad a la fecha de dispensa de la receta, maniobra que, en principio, requiere la intervención de una persona habilitada para actuar en los registros de altas y bajas de la dependencia estatal.
Por otro lado, tal como se desprende de Fs. 294 Vta., la investigación no se limitó a las farmacias, galenos, beneficiarios o terceros que retiraran el medicamento, sino que desde el origen se requirió la nómina de personal, responsable del área y jefe de la agencia involucrada en la recepción y distribución de recetas.
Lo cierto es que, en la presente causa, no sólo se ha trabajado la hipótesis de intervención de un funcionario público en las maniobras investigadas, sino que se ha evidenciado una actividad probatoria, tendiente a su esclarecimiento, intentando lograr su individualización.
El Art. 67, segundo párrafo, del Código Penal, contiene una causal suspensiva del curso de la prescripción que alcanza a todos los que hubieran participado de un delito, siempre que alguno se mantenga en la función pública.
Es que, en estos casos, se impone preservar el derecho de la sociedad como víctima indirecta de esos delitos, debiendo tenerse en cuenta los compromisos internacionales asumidos por el país en materia de corrupción, al ratificar la “Convención Interamericana contra la Corrupción” –ley 24.759– y la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” –ley 26.097–.
No debe olvidarse, que esta causal de suspensión encuentra fundamento en las posibles influencias que podría tener, quien ejerce una función pública, tanto para evitar dilucidar el hecho en sí, como para individualizar a sus partícipes. El propósito del legislador, ha sido evitar que corra el término de la prescripción mientras ese dominio de la situación pueda mantenerse, es decir, mientras el sujeto ostente el cargo (Confr. esta Sala y Secretaria, CCC 36869/2011 /1 Rta.:3-11-2022, Reg.: 13.437).
Siguiendo esa línea de razonamiento, la falta de individualización fehaciente del sujeto que actuó dentro del órgano estatal y cuyo aporte pudo haber sido esencial en el plan delictivo, no puede –de momento– impedir que se aplique la causal suspensiva prevista, ya que puede ser justamente la posibilidad de manipular la información del sujeto buscado, lo que obstaculice su identificación.
En este sentido se ha pronunciado Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal al resolver, en voto mayoritario, la causa FRO 9400538882013 /CFC1 (“Rodríguez, Rubén y otros”, Rta.: 4-8-2016, Reg.: 1428716.1), afirmando que “En los instrumentos internacionales […] se procura, en lo medular, adunar los esfuerzos a fin de prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
En ese sentido cabe destacar que el legislador al establecer la suspensión de la extinción de la acción penal por prescripción cuando pudiera haber un funcionario público implicado, intentó impedir que el delito quede impune ya que el funcionario público en ejercicio del cargo público podría obstaculizar la investigación de hecho.
De lo dicho se colige sin mayor esfuerzo que aun cuando no se han identificado los funcionarios públicos que pudieron haber tenido algún grado de responsabilidad penal en los hechos investigados […] debe suspenderse como lógica y legal consecuencia de su hipótesis imputativa.
Esa postura es la que mejor se armoniza con la interpretación que otorga mayor operatividad a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el orden internacional, con especial referencia al Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (posición también sostenida por la Sala II de ese mismo cuerpo, al resolver la causa CFP 10953/2008/OK1/3/CFC3, “Godoy, Jorge Omar s/ rec. de casación”, Rta.: 15-6-2018, Reg.: 663/18).
Así las cosas, más allá de la calificación legal que corresponda asignar a los hechos objeto del proceso o la fecha exacta en que deben considerarse cometidos, el pedido de la parte no ha de tener favorable acogida.
La forma en que se decide, además, torna inoficioso el tratamiento del resto de los agravios desarrollados por la parte.
IV. Sin perjuicio de lo antes señalado, este tipo de suspensión de la acción, que impone a los órganos de la justicia la tarea de esclarecerlos sorteando los obstáculos que la especial situación de los involucrados pueda generar y teniendo presente, conforme señala el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que su impunidad pone en riesgo la estabilidad y seguridad de la sociedad, sus instituciones y valores democráticos, debe conjugarse con la obligación estatal de hacerlo en un plazo razonable. Así, la garantía constitucional del debido proceso se mantiene plenamente vigente, como el derecho del imputado a liberarse del estado de sospecha y poner fin a su situación de incertidumbre.
Tal como se señaló ut supra, en la presente causa, la actividad jurisdiccional tendiente a la individualización del funcionario estatal interviniente es lo que permite considerar que no se ha vulnerado el plazo razonable, sumado a la complejidad de la causa, la incorporación de nuevos hechos y la tarea de recabar la documentación necesaria en la causa.
Sentado ello, se desprende de autos que PAMI había instrumentado un padrón de diabéticos, por lo que resultaría apropiado establecer el mecanismo de incorporación en él y el funcionario que aprobara cada una de las altas vinculadas a los hechos objeto de autos.
Por otro lado, de las declaraciones testimoniales obrantes en autos, se desprende que varios afiliados, a cuyo nombre se confeccionaron las recetas en cuestión, negaron padecer la enfermedad para la cual se necesitaban los medicamentos recetados –diabetes–, por lo que aparece pertinente establecer cómo habrían llegado a ser parte del padrón referido, así como el usuario que les habría dado el alta en el sistema, información que la obra social podría aportar si se facilita el número de beneficio sobre el afiliado que se requiere –ver respuesta de PAMI del 17-2-2020, Fs. 1553 de las actuaciones escaneadas, recibida en el juzgado el 5 de octubre de 2021–, los que se encuentran al menos parcialmente agregados a estos autos Fs.1382/1384 Vta.. Ello, más allá de lo requerido el 6 de julio de 2021 sobre el personal autorizado para hacerlo.
En definitiva, las maniobras investigadas, las medidas llevadas a cabo y las que aquí se sugieren, es lo que impide considerar –a esta altura– una mera especulación a la posible intervención de funcionarios públicos y es lo que distingue a estos obrados del antecedente de esta Sala, citado por los letrados al desarrollar sus agravios. Ello, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda surgir de la profundización de la pesquisa.
V. Sellada la suerte del recurso, debe hacerse mención a la excesiva demora verificada en la tramitación de este incidente FSM 66096/2016/12; la que no puede ser soslayada por esta Alzada, ya que resulta paradigmático que un incidente donde se plantea la extinción de la acción penal por el paso del tiempo, tarde un año en ser resuelto.
Así, se desprende del Sistema de Gestión Judicial Lex 100, que el 15/2 /2023 la parte presentó el escrito interponiendo la excepción de falta de acción; el 21 /3/2023 se ordenó la formación del incidente respectivo dentro del Sistema, lo que se materializó el 23/3/2023, ordenándose en esa misma fecha la certificación de los antecedentes penales del imputado y, cumplido que fuera, la vista al Sr. Fiscal Federal.
Si bien esa providencia se notificó al Ministerio Público Fiscal el 27-3-2023, el DEO solicitando al Registro Nacional de Reincidencia los antecedentes penales de J. S. fue remitido el 25-3-2024, es decir un año después de haber sido ordenado.
Al día siguiente, 26-3-2024, se recibió respuesta, la que fue incorporada el sistema el 3-4-2024, en la cual el Registro mencionado hizo saber al juzgado que los datos aportados resultaban insuficientes. El 3-4-2024 se libró nuevo DEO con la información necesaria, requerimiento que fue respondido en la misma fecha por la dependencia mencionada, presentando su dictamen el Ministerio Público Fiscal también ese día, habiendo recaído pronunciamiento el 15-4-2024.
La demora señalada, más allá de la premura con la que respondieron tanto el Registro Nacional de Reincidencia como el Fiscal, denota por parte de la judicatura, una notoria desatención en el curso de la causa que impone exhortar a la magistrada para que en el futuro evite dilaciones como las verificadas en autos, máxime cuando se trata de una situación repetida en otros expedientes (igual señalamiento se hizo el 11 de abril de 2024 en la causa FSM 31239/2018 “Arce, Juan Angel y otro s/ incidente de falta de acción).
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I. CONFIRMAR el auto apelado, en cuanto fuera materia de recurso y agravio.
II. EXHORTAR a la magistrada para que en un futuro evite dilaciones como la verificada en el trámite de esta incidencia.
Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN (Acordada 15/13 y ley 26.856) y devuélvase digitalmente a través del sistema Lex100. NOTA: Para dejar constancia que el Dr. Marcos Morán no suscribe la presente por haber sido aceptada su inhibición. – Juan Pablo Salas. – Marcelo Darío Fernández (Prosec.: María Alejandra Lorenz).