Funda la defensa el recurso in pauperis interpuesto por el condenado en un procedimiento regido por el artículo 431 bis del CPPN en cuyo transcurso se dio cumplimiento al trámite allí legalmente exigido, agraviándose por el monto de pena y declaración de reincidencia impuestos, rechazándose el recurso y confirmándose la sentencia que se pretendió impugnar.
Buenos Aires, 22 de noviembre de 2023
Vistos:
Para resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. en esta causa nº CCC 44876/2022/TO1/CNC1.
Y Considerando:
El juez Pablo Jantus dijo:
I. El 7 de agosto de 2023 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 16 de esta Ciudad, integrado de manera unipersonal por la jueza Inés Cantisani y mediante el trámite de juicio abreviado, resolvió: “I. CONDENAR a J. D. S. de las demás condiciones personales obrantes en el exordio, a la PENA de CINCO (5) AÑOS y DOS (2) MESES DE PRISIÓN y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con un arma de fuego, en grado de tentativa, en concurso ideal con portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, en calidad de autor (arts. 42, 45 166, inciso 2º, párrafo 1º, en función del 164 y 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º del Código Penal de la Nación y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). II. DECLARAR REINCIDENTE a J. D. S., de conformidad con lo establecido por el artículo 50 del Código Penal de la Nación. III. FIJAR EL VENCIMIENTO de la pena de prisión impuesta a J. D. S. en el punto I del presente decisorio para el veintidós de octubre de dos mil veintisiete (22/10/2027) a las veinticuatro horas”.
Contra esa decisión el imputado interpuso recurso in pauperis, que fue fundado por la defensa y cuyo rechazo por parte del Tribunal de juicio dio lugar una queja a la que hice lugar parcialmente, concediéndola en lo referente a la determinación de la pena y a la aplicación del instituto previsto en el art. 50 del Código Penal; mientras que se declaró inadmisible el planteo de inconstitucionalidad de dicha norma (reg. nº S.T. 1501/23).
La impugnación fue entonces mantenida, y en el término establecido en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, del mismo ordenamiento, se presentó la misma parte por escrito. Superada la etapa contemplada en el quinto párrafo, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.
II. En su impugnación, la defensa se agravió por arbitrariedad en la determinación de la pena, sosteniendo que la colega que dictó el fallo “no brindó fundamentos suficientes para alejar el monto (…) más allá del mínimo de la escala punitiva en abstracto que correspondía tener como referencia”; y que no consideró adecuadamente las condiciones personales de S. –“más allá de su genérica referencia”–, en la medida en que se trata de una persona joven, de bajos recursos, padre de un niño de siete años, que convivía con su pareja y ayudaba al sostén económico de aquellos y de los hijos de ésta.
Entendió, en definitiva, que la sanción discernida en el caso es contraria a los principios de culpabilidad y proporcionalidad.
Por otro lado, se agravió por errónea interpretación del art. 50 del Código Penal, observando que la afirmación de la magistrada acerca de que su requisito se ciñe al hecho de haber cumplido pena como condenado, sin que sean necesarios los dos tercios de aquella, es contraria al principio de resocialización de la pena privativa de la libertad que debe integrar un correcto análisis de la cuestión –de lo que derivó, adicionalmente, la necesidad de haber alcanzado el período de prueba de la progresividad del régimen penitenciario–.
En su presentación ante esta instancia, hizo hincapié en la muy corta duración de la sanción previa, a la que se refirió la colega de la instancia anterior para aplicar el instituto, poniendo de relieve no sólo que “no se estableció siquiera cuándo habría recuperado mi defendido S. la libertad en dicha condena de un mes y quince días de prisión (…) ni de qué manera”, sino que “la sentencia se dictó el 29 de abril de 2022, pero se informó al Registro de Reincidencia el 3 de mayo de 2022, con intervención del JEP 3, por lo que desde esa fecha en adelante habría cumplido como condenado. Sin embargo, en esas actuaciones, nunca estuvo detenido en una unidad penitenciaria, en tanto recobró su libertad desde la Comisaría Vecinal 8B, por lo que resulta evidente que no recibió ningún tipo de tratamiento carcelario”.
Citó el criterio del suscripto al respecto, así como también de colegas de este Colegio y añadió que la mayoría de los antecedentes condenatorios presentan las mis características de corta duración, mientras que la sanción única de tres años y seis meses de prisión impuesta el 30 de agosto de 2016 por el Tribunal nº 18 del fuero se comunicó el 26 de septiembre del mismo año, con lo que no habría cumplido en detención la mitad.
III. La resolución recurrida reconoce como antecedente el acuerdo presentado por el Ministerio Público Fiscal y el imputado, asistido por su defensa, en el que en términos del procedimiento citado se pactó la imposición de la pena señalada, así como también la declaración de reincidencia “en virtud de haber cumplido pena como condenado en el marco de la causa nro. 20982/2022 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 25 (art. 50 del Código Penal)”.
La presentación fue ratificada por escrito por la defensa, y por S. en la audiencia de correspondiente.
IV. Al momento de fallar, el Tribunal tuvo por acreditado que S. “sustrajo mediante la exhibición de un arma de fuego y violencia física en las personas los objetos de valor que tenía en su poder T. R. S. C. M.
El hecho tuvo lugar el 23 de agosto de 2022, alrededor de las 18.45hs, en la puerta del local comercial ‘ARGENPER’, sito en la calle Maure … de esta ciudad.
Asimismo, se le imputa la portación, sin la debida autorización legal, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes detalladas, del revólver calibre .22 largo, numeración ‘4424’, marca ‘PEHUEN’, color gris con la inscripción ‘INDUSTRIA ARGENTINA’ de funcionamiento de doble y simple acción la cual, conforme surge del peritaje efectuado por el armero de la dependencia policial se encontraba inutilizada para ser usada con el doble acción, aunque funcionaba con el simple acción siendo apta para el disparo, la que fue secuestrada por personal policial en el lugar de los hechos junto a dos municiones en su interior (una de punta hueca construida en latón militar calibre .22 marca OA en su culote y otra de punta hueca construida en zinc calibre .22 marca C en su culote).
En efecto, en las circunstancias anteriormente descriptas, C. M. mientras llevaba a su bebé de 3 meses y se encontraba cerrando el comercio en el que trabaja, fue sorprendida por S., quien violentamente intentó ingresar al hall del comercio, esgrimiendo un arma de fuego que utilizó para propinarle un golpe en la cabeza en el cuero cabelludo, provocándole una lesión cortante que requirió de seis puntos de sutura. Además, debido a la violencia ejercida sobre la víctima, ésta perdió el equilibrio y cayó pesadamente al suelo golpeándose sus rodillas y también el rostro de su hija más precisamente el pómulo
Sin embargo, el imputado no logró consumar el desapoderamiento, pues en ese mismo momento, el esposo de C. M., M. A. B. H., que se hallaba también en el lugar, intentó detener el accionar de S., forcejeando con él y trasladarlo hacia el exterior del comercio. Durante la disputa, el arma de fuego cayó en la vereda, y S. fue demorado a pocos metros por dos ocasionales transeúntes hasta el arribo de personal policial, que formalizó su detención y al secuestro de un revólver calibre .22 largo, numeración ‘4424’, marca ‘PEHUEN’, dos municiones que se hallaban en su interior marca REHUAN, un celular marca LG, y una mochila de “Pedidos YA” que llevaba colocada”.
Luego, para establecer el monto sancionatorio reseñado, se señaló que “como agravante se tiene en cuenta la víctima escogida por el imputado, pues abordó violentamente a una mujer que en sus brazos llevaba una niña de tres meses de edad, a lo que se suma el aprovechamiento del momento en que ésta se encontraba cerrando un local comercial.
En contraposición a ello, como atenuantes, se atiende a las condiciones personales del imputado, las que surgen del informe socioambiental practicado a su respecto y fueron ampliadas durante la audiencia de conocimiento personal mantenida.
A lo anterior, se agrega la confesión, en tanto ésta última ha contribuido a la total dilucidación del caso, tal como tiene decidido el Tribunal en casos análogos, con cita de la causa …”.
Por último, para aplicar el instituto previsto en el art. 50 del CP, la doctora Cantisani tuvo en cuenta que S. “cumplió pena como detenido en calidad de condenado en el marco de ejecución de la condena que le fuera impuesta en la causa 20982/2022 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 25, cuyo vencimiento operó el día 10 de junio de 2022”, y consideró suficiente “el cumplimiento efectivo de al menos una parte de la condena anterior” (cita del caso “Sanchez”, CSJN, causa 91829/2019/TO1/3/1/1/RH3), precedente del que derivó que “no exige haber cumplido los dos tercios de la pena de prisión para que se encuentre habilitada la declaración de reincidencia”
V. Pues bien, como se ha expresado reiteradamente (cf., por todas, causa “Sánchez Villar”, reg. nº 1399/2019 y citas: L. Ferrajoli, Derecho y razón, teoría del garantismo penal, 3ª edición, Trotta, Madrid, 1998, pp. 155/156 y 158/161; P. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la pena, 2ª edición, 2ª reimpresión, Ad Hoc, Bs. As., 2013, y C. Creus, Derecho penal, parte general, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 1992, p. 492. Asimismo, P. Ziffer, comentario a los arts. 40 y 41 CP en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por R. E. Zaffaroni, 3ª edición, Bs. As., Hammurabi, 2019, vol. 2, pp. 111/112), es función exclusiva del juez que conoce en el caso adecuar al hecho concreto y sus circunstancias en particular la pena prevista en abstracto para el delito o concurso de delitos del que se trata.
Ello así pues forma parte del poder de connotación la comprensión de los elementos específicos del suceso del que se trata en cada caso para dosificar en medida justa la sanción por el evento.
En esa tarea, el juez debe adecuarse a las pautas objetivas y subjetivas previstas en los arts. 40 y 41 del CP –relacionadas con el hecho y con el autor y sus circunstancias–, respetar la pretensión punitiva estatal expresada por el representante del Ministerio Público Fiscal –pues rige el sistema de enjuiciamiento acusatorio, según el desarrollo efectuado en los casos “Sirota” (Reg. nº 540/2015) y Vera (Reg. nº 1417/2018), de esta Cámara– y contener suficiente fundamentación para permitir su control.
En consecuencia, no es posible, en función del recurso de casación, avanzar sobre el poder discrecional aludido; con lo que el examen en esta instancia deberá concentrarse en determinar si en la sentencia se han dado fundamentos suficientes que justifiquen el monto que se ha discernido.
Adicionalmente, corresponder tener en cuenta que nos encontramos ante un caso en el que la voluntad de quien resultó condenado no se encontró viciada; y en el que tampoco existió un desfasaje entre lo pactado y lo resuelto por el Tribunal; con lo que, al momento de dictar sentencia, éste no se apartó de las condiciones del acuerdo suscripto en los términos del art. 431 bis del CPPN.
Luego, si bien es cierto que en el inc. 6 de esa norma se establece específicamente que las partes pueden recurrir en casación lo decidido por el tribunal, no lo es menos que el inc. 1 exige que el fiscal concrete su petición punitiva y que la defensa y el imputado presten su conformidad sobre la existencia del hecho, la participación del acusado y la calificación legal. Ello supone, ciertamente, que éstos tengan conocimiento de esa pretensión.
Es que la especial preocupación de la ley por la presencia y asesoramiento permanente del defensor en el trámite de juicio abreviado tiene por objeto asegurar que el consentimiento que presta el imputado sea libre, lo que presupone una amplia información de sus consecuencias y de las alternativas que tiene frente al proceso. Ello incluye, ciertamente, una ponderación acerca de la razonabilidad de la sanción penal que pretende la fiscalía.
Obviamente, esta estructura exige una severa evaluación de la situación por parte del defensor, que es quien, en definitiva, debe asesorar al interesado acerca de la conveniencia de firmar el pacto con esa pena, que privará al encartado de la discusión sobre la acusación en el debate. Por ende, si suscriben el acuerdo es porque han evaluado que la sanción resulta proporcional con la naturaleza del hecho atribuido y las condiciones personales del imputado, y conveniente para los intereses del encausado.
De tal forma, cuando lo que se cuestiona es la sanción adoptada por el tribunal, a pesar de que es la misma que la defensa y el imputado habían ponderado como adecuada a la hora de suscribir el juicio abreviado, en el recurso de casación deben aportarse argumentos serios y contundentes para demostrar que ese monto es arbitrario, puesto que no puede pasarse por alto el esfuerzo de evaluación previa que realizaron las partes y que el tribunal receptó al aceptar el acuerdo presentado (v. casos de esta Sala “Venditti”, Reg. nº 651/2018, y “Maggi”, Reg. nº 1123/2017).
En función de tales parámetros, considero que eso no ha ocurrido en el caso, pues del confronte de los argumentos de la impugnación con los fundamentos del fallo, surge claro que en aquella pieza no se han brindado razones suficientes para sostener la ausencia de motivación que se invoca.
Observo al respecto que, al realizar el análisis del que se trata, la colega efectivamente tomó en cuenta las condiciones personales del acusado –refiriéndose específicamente a las que relevó en la audiencia de conocimiento y a las que se consignaron en el informe social–; y que ponderó además razonables circunstancias objetivas que operan como agravantes en términos de las normas citadas, vinculadas a la naturaleza de la acción.
En ese sentido, la referencia a la calidad de la víctima –una mujer que cargaba a su hija que transitaba la primera infancia– y sus circunstancias –en la medida en que cerraba su local comercial– resultan muy relevantes en ese sentido.
La defensa, por su parte –en una crítica genérica que no trasciende la mera disconformidad con lo resuelto, pese al acuerdo que efectuó con su contra parte, con anuencia del imputado– no toma a su cargo en qué medida la sanción de cinco años y dos meses de prisión discernida en el caso (de una escala que va de los tres años y cuatro meses a los dieciséis años y ocho meses) resulta desajustada a la culpabilidad por el hecho.
Sobre todo frente a un suceso que se cometió en horas de oscuridad y que tuvo por víctimas a quienes merecen especial protección en función de su género y minoridad de edad (cf. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; Ley nº 26.485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; Convención sobre los Derechos del Niño; Observaciones Generales no 7 y 14 del Comité de los Derechos del Niño, y Ley nº 26.061); y respecto de quienes, en el caso, se ejerció no sólo la intimidación propia de la exhibición de un arma de fuego, sino, adicionalmente, violencia física, que causó lesiones.
De tal forma, la argumentación de la defensa es insuficiente para acreditar el defecto de motivación que invoca y no logra demostrar los motivos que deberían haber determinado la imposición de una sanción de menor cuantía; esfuerzo concreto de demostración que es tanto más exigible frente a un dispositivo dictado a raíz de la conformidad dada por el imputado, con su asistencia, que al prestarla conocía la pretensión de la fiscalía respecto de dicho aspecto.
En consecuencia, corresponde rechazar este agravio (art. 471 –a contrario sensu– del CPPN).
VI. Luego, con relación a la solución que corresponde adoptar respecto de la aplicación del instituto previsto en el art. 50 del CP, deben efectuarse las siguientes consideraciones.
Como se señaló en el caso “Ullua” de esta Sala (Reg. nº 605/2016), la decisión acerca del alcance y significado del tiempo de cumplimiento de una pena anterior que requiere el art. 50 CP debe fundarse en la interpretación armónica de esa norma y del régimen de ejecución de la pena (Ley nº 24.660), lo que sólo puede conducir a la conclusión de que para ser reincidente es necesario haber cumplido al menos la mitad de la condena anterior y haber sido sometido al sistema de progresividad que prevé la citada ley.
Dicha norma dio sustento legal a la tesis en cuestión, modificó sustancialmente el panorama que se consideró al resolver el caso “Guzmán” (Cámara Nacional de Apelaciones del fuero en pleno, Rto. 8/8/89, LL 1989E, p. 65 –ver en particular voto de los jueces Elbert, Tozini y Ouviña–), y permite sostener esa interpretación como la más equitativa en tanto relaciona adecuadamente las pautas a considerar: la aplicación del art. 50 CP requiere que el imputado haya sido sometido previamente a un régimen progresivo que procure su reinserción social, puesto que conforme la interpretación del instituto formulada en el punto anterior, la declaración de reincidencia se hace efectiva ante el incumplimiento de las expectativas derivadas de ese proceso que el Estado debe haberle brindado –más allá de su avance o efectividad, que depende del comportamiento del imputado– y que establece, para las penas temporales, la mitad de la condena para acceder al primer beneficio (art. 15 Ley nº 24.660).
En consecuencia, es cierto que, como advierte la parte recurrente, el exiguo tiempo de detención sufrido en el caso invocado como antecedente en el fallo impugnado (en un proceso –causa nº 20982/2022 del Juzgado nº 25 del fuero– que se inició el 27 de abril de 2022, en el que se dictó condena de un mes y quince días de prisión el día 29 del mismo; y en el que S. recuperó la libertad al agotarla el 10 de junio del mismo año, cf. certificados de antecedentes penales de fechas 21 de septiembre y 28 de diciembre de 2022), resulta insuficiente para abastecer los parámetros a los que hice referencia previa; concretamente, para dar lugar a la realización de un tratamiento penitenciario progresivo que procure la reinserción social del condenado.
Sin embargo, no puede soslayarse que el imputado registra condenas que sí son hábiles para la aplicación del instituto de la reincidencia –en los términos del art. 50 del CP según la interpretación que sostengo–, por el monto sancionatorio y por encontrarse dentro del plazo previsto en dicha norma.
Se trata de la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta el 30 de agosto de 2016 por el Tribunal nº 18 del fuero (que se inició el 31 de enero de 2015) pues, en la medida en que se comunicó el 26 de septiembre del mismo año 2016 –aclarándose que S. se encontraba detenido– y estableció su vencimiento para el 24 de marzo de 2018, es evidente que ha cumplido en detención el lapso al que me referí precedentemente.
Ahora bien, en la medida en que tales alternativas sí satisfacen los parámetros inherentes a la interpretación del requisito temporal de la norma en cuestión, no debe perderse de vista que la declaración de reincidencia fue pactada libremente por el imputado y su defensa con el Ministerio Público Fiscal.
Con lo que, en definitiva, la defensa no explica por qué razón, en el caso particular, resulta incorrecta su aplicación al caso; si se tiene en cuenta, reitero, que fue acordada por las partes y que los antecedentes del imputado resultan suficientes, en definitiva, para su declaración de reincidencia.
Por tales motivos corresponde rechazar también este agravio.
Por ello, de conformidad con lo previsto en el art. 21 del Reglamento de esta Cámara –según Acordada no 11/2021–, RESUELVO:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. S. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia impugnada; sin costas (arts. 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido el cual deberá notificar personalmente al imputado, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). – Pablo Jantus (Prosec.: Martín Petrazzini).