En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:
I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.
Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.
Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.
Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.
O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.
Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.
Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.
Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.
En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.
Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.
T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.
II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).
III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.
En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).
Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.
Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.
Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.
Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.
Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.
IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.
Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).
Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.
A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.
Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.
Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).
En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.
Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.
En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.
De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.
No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.
Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.
A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.
V. Los daños
Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).
a) Incapacidad sobreviniente
En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.
No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.
Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.
En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.
Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.
Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).
Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.
No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.
Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.
Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.
A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.
Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.
En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.
De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.
Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.
En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.
b) Daño moral
Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.
Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.
Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.
Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).
Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.
En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.
c) Gastos de tratamiento psicológico
El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.
Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.
En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.
En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.
VI. Medida del seguro
La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.
Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.
Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.
Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.
El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.
Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).
No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.
VII. Intereses
El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).
El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.
VIII. Condena en costas
El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.
Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.
Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.
IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.
Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.
Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.
El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.
Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.
Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.
Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.
En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.
En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.
Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.
Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.
Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.
(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.
(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.
(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.
(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.
(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.
(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.
(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.
(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.
(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.
(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.
(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.
(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.
(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,
Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.
(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.
(16) CSJN Fallos 334:698.
(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.
(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.
(19) B.O. 11-05-2018.
(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.
(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.
(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.
(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.
(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.
(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.
(26) Fallos: 341:1063.
(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.