En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.
A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:
I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.
Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.
Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.
Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.
Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.
Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.
II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.
Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.
En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.
III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.
La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.
Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.
Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.
Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.
Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.
Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.
Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.
También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.
Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.
Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.
Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.
Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.
Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.
IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.
Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.
También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.
Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).
Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.
No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.
En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.
Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).
No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).
Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.
La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).
A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.
Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).
Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).
En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.
El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:
– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).
– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).
– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).
– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)
– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).
– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).
– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).
– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).
– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).
– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).
– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).
– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).
– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).
– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).
– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).
Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.
Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:
– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).
– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).
Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.
Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:
– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.
En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).
– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.
Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).
– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).
El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.
Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).
Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.
Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.
Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:
– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).
– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).
– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).
– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).
– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).
En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.
Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.
Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.
Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.
Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.
Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.
Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.
V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.
Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).
Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.
VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.
VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.
A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:
Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.
A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:
Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.
Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.
Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.