GUALEGUAYCHU, 12 de junio de 2015.
V I S T O Y C O N S I D E R A N D O:-
FUNDAMENTOS SR. VOCAL DR. GUILLERMO OSCAR DELRIEUX:-
I.- Llegan los autos a conocimiento del tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 229 vta. in fine contra la interlocutoria de fs. 225/229 vta., mediante la cual el judicante de grado homologó el acuerdo alcanzado respecto de T. A. R., a la vez que hizo lugar al reclamo de aumento de la pensión alimentaria efectuado por A. R., fijándola en la suma mensual de $ 2.200,00, estableciendo además un incremento semestral de la cuota del 15%, a aplicarse en los meses de febrero y agosto de cada año; difirió además la cuantía y número de las cuotas suplementarias devengadas durante la sustanciación del incidente; impuso las costas al alimentante y reguló honorarios.
Para así decidir, tuvo en cuenta el acuerdo alcanzado entre el hijo mayor de edad y su progenitor, mientras que respecto la hija, previo indicar que a la fecha de la sentencia contaba con 15 años de edad, hizo hincapié en las amplias facultades para determinar el importe de la cuota y el aumento del costo de vida operado desde que la pensión fuera originariamente convenida, añadiendo que la voluntaria desvinculación del obligado respecto de la empresa para la cual trabajaba, permitía inferir que la actividad informal desarrollada implicaba un mejor ingreso, corroborado por el acuerdo arribado con el hijo mayor de edad. Por último, interpretando el ordenamiento jurídico argentino en consonancia con los tratados internacionales suscriptos, en particular la Convención sobre los Derechos del Niño, determinó que la suma fijada se incrementaría semestralmente en un 15% -febrero y agosto-, operándose el primer incremento a partir de febrero de 2015.
II.- En el memorial de fs. 232/233 vta., la Dra. CLARA GRACIELA KATZ, quien actúa en representación del incidentado A. E. R. (Poder de fs. 67), reprocha que el judicante de grado se haya arrogado amplias facultades para determinar el importe de la pensión, agregando que la Argentina está pasando un período de crisis económica, lo cual debió haber sido tenido en cuenta por el juzgador; cuestionando que tampoco mensuró adecuadamente que si para el hijo mayor se convino una cuota de $ 1.000,00, un monto similar debió establecerse para afrontar los gastos de A., haciendo hincapié en la falta de proporción entre ambas pensiones. Objeta también la atribuida mejora de ingresos y que haya elegido permanecer en el mercado informal, insistiendo en las dificultades económicas del país y que el juez debió resolver según las constancias del expediente, mirando la realidad, subrayando que es impensado que una persona sin trabajo pueda abonar $ 3.200,00 a sus hijos. Agrega que tampoco puede inferirse la capacidad económica del obligado a partir del acuerdo arribado con su hijo mayor de edad. En resumen, pide se fije la cuota de A. en el mismo importe que el hijo mayor ($ 1.000,00).
III.- En la réplica de fs. 235/236, se sostiene que el importe de la cuota debe resultar suficiente para cubrir las necesidades de la menor y que de ninguna manera debe ser fijado tomando en consideración la suma acordada con el otro hijo; remarcando que el empleo registrado lo abandonó para continuar con un emprendimiento personal, entendiendo que la decisión adoptada por el obligado era porque éste le redituaba mejores ingresos. En conclusión, pide el rechazo del recurso y la confirmación del decisorio combatido; con costas.
IV.- A fs. 248/248 vta., el Señor Defensor de Pobres y Menores Nº 2 auspicia la desestimación de la impugnación y la consecuente ratificación de la sentencia cuestionada.
V.- Resumidos como quedaran los antecedentes necesarios para dar respuesta al recurso interpuesto, cabe ingresar al análisis de las quejas vertidas.
En dicho cometido, es menester recordar que en virtud del carácter mutable de la prestación alimentaria, la procedencia del pedido de modificación (aumento, disminución, cesación o coparticipación) de la fijada por sentencia o convenida entre las partes y homologada judicialmente, se encuentra supeditada a la comprobación de la variación de los presupuestos fácticos tenidos en cuenta al momento de establecerla -ingresos del alimentante, necesidades a cubrir del alimentado, etc.-, estando la prueba de tales extremos a cargo de quien los invoca (MENDEZ COSTA, “Visión jurisprudencial de los alimentos”, pág. 118, Rubinzal-Culzoni, 2000; BOSSERT, “Régimen jurídico de los alimentos”, pág. 619 y sigts., 2ª edición actualizada y ampliada 1ª reimpresión, Astrea, 2006. Esta Sala, in re:- “M., S.R. c/ D.L.S., C.A.M. -Recaratulada S/ Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 11/6/2008, Expte. Nº 1262/F; “U., L.M. en nombre y representación de su hija menor c/ I., L.A. S/ Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria”, 30/6/2008, Expte. Nº 1378/C; “O., Y.N.B. c/ F.L., P.W. S/ Alimentos -Incidente de Aumento de Cuota Alimentaria”, 29/3/2012, Expte. Nº 1325/F; “G., S.B. y L., D.M. S/ Homologación de Convenio -Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 25/6/2012, Expte. Nº 3330/F, entre otros).
A su vez, no está demás señalar que para la determinación de la cuantía del canon no es indispensable que la justificación de las exactas posibilidades económicas del alimentante resulte de prueba directa, resultando suficiente la meramente indiciaria o ambas sumadas, debiendo ser valorada en sentido favorable a la pretensión, conforme el amplio criterio imperante; correspondiéndole al alimentante (el padre según lo tiene reiteradamente decidido la jurisprudencia, por ser a quien tradicionalmente corresponde el rol de proveedor tradicional de los requerimientos de esa índole), prestar la colaboración necesaria para probar el caudal de sus ingresos, dado que está en mejores condiciones para demostrar su real capacidad económica, sin que pueda asumir una postura de mera expectativa, pues de así hacerlo ello aparejará una presunción en su contra que posibilitará optar por la solución más favorable al beneficiario (MENDEZ COSTA, ob. cit., pág. 114; BOSSERT, ob. cit., pág. 501; ARAZI, “Juicio de Alimentos”, publicado en “Enciclopedia de Derecho de Familia”, dirigida por LAGOMARSINO-SALERNO, Tomo I, págs. 363/365, Universidad, 1993. Esta alzada, in re:- “M., S.A. c/ B., G.J. s/ Alimentos”, 14/2/2007, Expte. Nº 117/F; “M., M.D. c/ E., F.J. s/ Alimentos”, 11/10/2007, Expte. Nº 920/F; “V., M.A. en nombre y representación de su hija menor c/ K., U.E. y otra S/ Alimentos y Litis Expensas”, 5/8/2010, Expte. Nº 2333/F; “B., M.P. c/ C., F.E. S/ Alimentos”, 14/6/2012, Expte. Nº 3325/F), sin omitir merituar que la madre generalmente compensa parte de su obligación con el cuidado y atención que conlleva la tenencia de sus hijos menores (esta Sala:- “Z., M.P. c/ C., E.I. S/ incidente de aumento de cuota alimentaria”, 7/8/2007, Expte. Nº 631/F).
Ahora bien, de acuerdo con las constancias obrantes en el juicio, el régimen alimentario en favor de ambos hijos menores había sido libremente estipulado por los progenitores el 26 de abril de 2005 (fs. 17), siendo homologado judicialmente a fs. 23/23.
Con posterioridad, la progenitora a cargo reclamó el aumento de la pensión (fs. 58/61 vta.), admitiéndose la pretensión mediante resolución de fecha 25 de junio de 2007, fijándose el monto de la cuota en el 30% de los haberes netos que el alimentante percibía como dependiente de “Falabella S.A.” (ver fs. 91/95 vta.).
Por su parte, en el juicio de divorcio apiolado, el 5 de marzo de 2009 los progenitores pactaron una cuota alimentaria en favor de sus hijos equivalente al 35% de los haberes netos percibidos por R., con más obra social, asignaciones familiares ordinarias y extraordinarias y el proporcional del S.A.C. (fs. 31/31 vta.), siendo homologado mediante sentencia dictada el 18 de marzo de 2009 (fs. 35/37 vta.).
Finalmente, el 30 de octubre de 2012 se promovió nuevo incidente de aumento de la cuota (fs. 189/190 vta.), que dio lugar al acuerdo arribado con el hijo que alcanzó la mayoría de edad (fs. 220/222), homologado en el decisorio de fs. 225/229 vta., de fecha 5 de septiembre de 2014.
Ahora bien, no existe duda que la mayor edad de la menor (cfr. testimonio de nacimiento de fs. 3), hace presumir el aumento en sus gastos, en función del incremento de sus necesidades en materia de alimentación propiamente dicha, educación, vestimenta, esparcimiento, vida de relación, etc.; a lo cual debe sumarse los cinco (5) años y siete (7) meses transcurridos desde la suscripción del convenio celebrado en el juicio de divorcio (5/3/2009 -fs. 31/31 vta.-) y el dictado de la sentencia de primera instancia que admitió el aumento de la pensión (5/9/2014 -fs. 225/ 229 vta.-), período en el cual el costo de vida -índice de precios al consumidor nivel general- experimentó un incremento del 81,49%, según los índices publicados por el INDEC.
Entonces, acreditada la mayor edad de la beneficiaria como el incremento del costo de vida, tal como quedara establecido en el párrafo precedente, ello justifica el aumento de la pensión, sin que sea necesario el despliegue de una actividad probatoria destinada a demostrar el incremento de las necesidades a cubrir (Este tribunal, “B., L.M.I. c/ A., C.F. S/ Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 10/3/2009, Expte. Nº 1690/F; “G., R.N. c/ A., J.J. S/ Alimentos”, 28/4/2014, Expte. Nº 4186/F).
Por lo demás, no obstante surgir que el demandado se desvinculó de su empleadora (fs. 192) y que registra su baja como monotributista por cese de actividades desde el 31 de mayo de 2008, a la par de haber sido declarado como trabajador dependiente hasta el mes de octubre de 2012 (ver informe AFIP de fs. 210), ante la evidente ausencia de colaboración del obligado para precisar su nivel de ingresos y la inexistencia de una norma que proporcione pautas objetivas para la cuantificación de la pensión, se observa que para su estimación se ha acudido al prudente criterio judicial, sin que se aprecie haya incurrido en una inadecuada ponderación de las necesidades de la niña y las posibilidades de contribución del obligado, advirtiendo por el contrario que el judicante de grado ha efectuado una correcta aplicación de las presunciones y cargas probatorias propias de esta materia, así como de las obligaciones impuestas a los progenitores por el art. 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativas a la crianza y desarrollo de los hijos menores (MENDEZ COSTA, “Los principios jurídicos en las Relaciones de Familia”, pág. 325, Rubinzal-Culzoni, 2006).
Acorde los lineamientos explicitados y entendiendo que el importe de la pensión en modo alguno resulta excesivo, sino que aparece como razonable para que la menor mantenga un nivel de vida decoroso y satisfaga sus necesidades de alimentación, vestimenta, educación, saludo, esparcimiento (art. 267 del Código Civil), desde que no se encuentra razón alguna para que guarde proporción o identidad con la suma acordada con el hijo mayor (fs. 4 y 220/222), cuyas necesidades y posibilidades son de distinta índole, ante la inactividad probatoria del reclamado para establecer su real capacidad económica, se impone como corolario el rechazo de los agravios.
VI.- Sin perjuicio de la conclusión anterior y a pesar de que ello no ha sido objeto de cuestionamiento específico, lo cual obsta a su tratamiento (tantum devolutum quantum appellatum), entiendo necesario dejar sentado que -tal como lo señalara en minoría en los autos:- “G., M. c/ A., J.M. S/ Incidente de aumento cuota alimentaria”, 1/12/2014, Expte. Nº 4727/F; “I., M. y R., M.E. S/ Divorcio por mutuo consentimiento (incidente de rev. …)”, 16/3/2015, Expte. Nº 2167/F- no comparto el dispositivo de actualización de la prestación alimentaria establecido por el sentenciante (“…incremento semestral equivalente al 15% de la cuota vigente al tiempo de su determinación, comenzando el primero al mes de febrero de 2015 inclusive y agosto inclusive de igual año y así sucesivamente -sic. fs. 228 vta., Considerando 8-), por cuanto resulta contrario a la expresa prohibición legal dispuesta por los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928, con las modificaciones introducidas por la Ley 25.445, y 4 de la Ley 25.561 (C.S.J.N., “Massolo Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”, 204/2010, La Ley Online AR/JUR/7507/2010), que alcanza incluso a la obligación de pagar alimentos (C.S.J.N., “D.I.C. de S., A.M. c/ S., A.J.”, 30/11/1993, LL 1995-A, 494).
Es que no obstante que el incremento del costo de vida constituye uno de los parámetros a considerar al momento de decidir el incidente de aumento de la cuota alimentaria (Esta Sala, “B., L.M.I. c/ A., C.F. S/ Incidente de aumento de cuota alimentaria”, 10/3/2009, Expte. Nº 1690/F; “G., R.N. c/ A., J.J. S/ Alimentos”, 28/4/2014, Expte. Nº 4186/F), no es legalmente posible acudir a una pauta de recomposición periódica y automática de la pensión, claramente en nuestro caso ligada con la variable más arriba señalada (aunque ello no fue así puntualizado por el a quo), por cuanto ello importaría aceptar un reajuste indexatorio vedado por la ley para cualquier tipo de obligación, sea cual fuere la naturaleza de la misma (Cá- mara de Familia de Mendoza, “R., C.I. c/ O., O.O.”, 16/12/2011, La Ley Online AR/JUR/82161/2011; ARAZI-ROJAS, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo IV, págs. 48/50, tercera edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2014).
VII.- De acuerdo con los fundamentos explicitados y habida cuenta que el monto objetado está destinado a cubrir las necesidades básicas de la beneficiaria, sin que se haya producido prueba destinada a demostrar que el mismo resulta exagerado, se impone el rechazo del recurso bajo examen y la confirmación de la interlocutoria apelada; con costas de alzada al apelante perdidoso, por no advertirse razones que justifiquen apartarse del principio general de la objetiva derrota (art. 65 CPCyC).
FUNDAMENTOS SRA. VOCAL DRA. ANA CLARA PAULETTI:-
Adhiero al voto precedente, aunque creo preciso dejar aclarado en relación a lo expuesto “obiter dictum” por el vocal preopinante en el considerando VI.-, que no comparto su opinión en torno a la improcedencia de la incorporación en la condena de la cuota alimentaria, de una pauta de actualización de la misma. En autos “CORVALAN C. C/ LLABRES MATIAS S/ ALIMENTOS”, Expt.Nº 750/F, 24/10/2014; “IRUNGARAY MARIANA Y REY MARCELO EVERILDO S/ DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO (INC.DE REVOC.DE HOMOL. DE RESIDENCIA Y ATRIB. DEL HOGAR CONY)”, Expt.Nº 2167/F, 16/03/2015 (entre otros), por mayoría convalidamos idéntica cláusula de actualización que la aplicada por el sentenciante, y más recientemente en “CEJAS CLAUDIA MARINA C/ NUÑEZ GABINO SEBASTIAN S/ INCIDENTE AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA”, Expt.Nº 4843/F, del 08/05/2015, el índice adoptado por la mayoría de este Tribunal fue el denominado “RIPTE”.
Por el principio de economía procesal me remito a los fundamentos expresado en tales precedentes para avalar mi postura.
Con esa explicación, es que acompaño lo votado por el Dr. Delrieux.
ABSTENCION SR. VOCAL DR. GUSTAVO A. BRITOS:-
Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).
Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el Defensor de Menores a fs. 248/248 vta.; por mayoría,
S E R E S U E L V E:-
1.- RECHAZAR el recurso de apelación deducido a fs. 229 vta. in fine y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia dictada a fs. 225/229 vta. en todo lo que ha sido objeto de embate impugnaticio.
2.- IMPONER las costas de alzada al apelante perdidoso (art. 65 CPCyC).
3.- REGULAR los honorarios profesionales por la tarea cum- plida en la alzada y sobre el valor cuestionado en el recurso, al Dr. CLAUDIO MATIAS FARIAS la suma de PESOS SEISCIENTOS OCHENTA ($ 680,00) y a la Dra. CLARA GRACIELA KATZ la suma de PESOS CUATROCIENTOS OCHENTA ($ 480,00), equivalentes a 4,25 y 3 juristas (valor jurista $ 160, 00) -art. 64 y concs. de la Ley 7046-.
REGISTRESE, notifíquese y, en su oportunidad, bajen.
GUILLERMO OSCAR DELRIEUX – ANA CLARA PAULETTI – GUSTAVO A. BRITOS Jueces
Ante mí: DANIELA A. BADARACCO – Secretaria