H., E. M. c. CPCAF s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47
Buenos Aires, 5 de mayo de 2023
Y Vistos; Considerando:
I. Que el defensor designado de oficio interpuso recurso en los términos del artículo 47 de la ley 23.187 contra la sentencia nº 78, del 29 de junio de 2022, dictada por la Sala I del Tribunal de Disciplina (TD) del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) que impuso a la abogada E. M. H. una sanción de llamado de atención por haber infringido los artículos 3, inciso ‘b’, apartado 1, y 53 de la ley 23.187 y el artículo 11 del Código de Ética (presentación del 11 de octubre de 2022, cuyo traslado fue contestado el 14 de diciembre).
II. Que cabe efectuar una reseña de los antecedentes más relevantes.
1. La causa fue iniciada con la denuncia presentada el 5 de septiembre de 2019 ante el CPACF por la señora C. C. M. contra la Dra. H., debido a que había asumido su representación letrada “en todas las cuestiones relacionadas con temas de familia en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 106 […] encontrándose inhabilitada para hacerlo” ya que tenía su matrícula suspendida por falta de pago.
2. Mediante el dictamen nº 147 del 16 de noviembre de 2020, la Unidad de Instrucción del TD del CPACF consideró que “de las copias extraídas [de los expedientes involucrados] solo en el escrito de ‘CONTESTA TRASLADO…’ [del 3 de junio de 2019], se puede inferir que efectivamente actuó estando suspendida, tomando en consideración el lapso de suspensión fue del 01.05.19 al 19.02.2020”, en consecuencia, entendió que su actuación profesional transgredió lo dispuesto en el artículo 3º, inciso ‘b’, apartado 1), de la ley 23187 y dispuso prosecución de la causa.
3. Por medio de la resolución del 26 de mayo de 2021, la Sala I del TD del CPACF resolvió proseguir la causa y ordenó correr traslado de la denuncia a la abogada H. por encontrarse “prima facie” vulnerados “los artículos 3, inciso b), ap., 1; 6, inc. e), y 44, inc. e) de la referida ley y artículos 6, 10 inc. a); 11; 19 incs. a) y f) y 22 incs. a) del Código de Ética, atento lo dispuesto por el art. 7º inc. d) del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina”.
4. La defensora de oficio de la letrada H. planteó sus defensas mediante la presentación realizada el 9 de febrero de 2022.
5. El 3 de mayo presentó su alegato.
III. Que para decidir como lo hizo, el TD sostuvo que:
1. De las constancias de las causas “M. C. c/ C., J. s/ Denuncia por violencia familiar” y “Incidente Nº 1 – Actor: M. C. Cynthia. Demandado: C., J. R. s/Art. 250 C.P.P. –incidente familia” se comprobó que la letrada H. “actuó profesionalmente a pesar de estar suspendida para hacerlo” por falta de pago de su matrícula.
2. La “ley de Colegiación establece en su artículo 51° como se integrarán los fondos del Colegio, e incorpora en su inciso a) la cuota anual que deben abonar todos los abogados inscriptos en la matrícula” y el artículo 53 “faculta al Colegio de Abogados a suspender al matriculado que incumpliera en el pago de las anualidades establecidas”.
3. El requisito de notificación y publicidad se encuentra cumplido, ya que la suspensión de la matricula profesional de la letrada denunciada fue publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 27 de junio de 2019.
IV. Que el defensor de oficio planteó, en el recurso, las siguientes críticas:
1. “[L]a matriculada no se encontraba notificada de la suspensión por lo que no puede atribuírsele violación de norma ética alguna.
Efectivamente, mi defendida al momento de presentar el escrito del 3 de junio de 2019 no sabía que se encontraba suspendida”.
2. La notificación de la suspensión de la matrícula “fue notificada mediante la publicación en el Boletín Oficial” cuando debió efectuarse “en forma personal”.
3. “[S]i como sostiene la Sala I en su sentencia que la notificación fehaciente se encuentra cumplimentada con la publicación en el Boletín Oficial el 27 de junio de 2019, no hay violación de lo establecido por la ley de ejercicio profesional y del Código de Ética del CPACF puesto que mi defendida no tenía impedimento para ejercer, pues al momento de presentar el escrito no sabía que estaba suspendida, no estaba notificada de la suspensión en la matricula”.
4. El TD del CPACF no respetó los principios fundamentales de Derecho que surgen de su reglamento, especialmente el principio de inocencia, “in dubio pro matriculado” y el “de interpretación más favorable”.
V. Que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de quienes ejercen la abogacía corresponde a quienes son pares, en tanto cumplen los mismos menesteres y conocen –por tanto– los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre.
El Tribunal de Disciplina del CPACF está compuesto por personas profesionales del derecho, expertas en la valoración de las conductas.
Los tribunales judiciales deben atenerse a ese juicio, salvo que se configure una arbitrariedad que provoque la reversión de la validez de las decisiones que el Tribunal de Disciplina haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de la valoración profesional (esta sala, causa n° 18.676/2021 “Jalife, Alan Ariel c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23187 – art. 47”, pronunciamiento del 21 de junio de 2022, y sus citas de las causas “Pastor”, “Guevara”, “Méndez”, “Delega”, “Delucchi”, “Gandini”, “ Shvarztein” y “Hernández Olmos”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y 2 de julio de 2015, del 16 de febrero de 2017, del 2 de mayo de 2019, del 27 de agosto de 2020 y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).
VI. Que en ejercicio de esas atribuciones propias, la Sala I del TD del CPACF ponderó las constancias existentes en la causa disciplinaria y tuvo por acreditada las infracciones éticas que se imputaron a la abogada H.
VII. Que los agravios no resultan relevantes para modificar la decisión recurrida.
En efecto, la letrada H.:
1. Como abogada inscripta en la matrícula y en ejercicio de la profesión se encuentra alcanzada por las previsiones de la ley 23.187.
El artículo 53, último párrafo, de esa ley dispone que “La falta de tres pagos anuales se interpretará como abandono del ejercicio profesional y dará lugar a que el Colegio lo suspenda en la matrícula hasta que el matriculado regularice esta situación…”.
Bajo esa regla, no podía desconocer su obligación de abonar por períodos anuales su matrícula y los efectos que traía aparejado el incumplimiento en el pago de tres cuotas anuales.
2. No cumplió con el pago anual de la matrícula desde mayo del 2016 (ver informes del CPACF del 6/09/2019 y de la Unidad de Instrucción del CPACF del 19/09/2019) hasta que regularizó su situación el 19 de febrero de 2020 (ver dictamen nº 147/2020).
Dicho incumplimiento fue plasmado en la resolución dictada el 30 de mayo de 2019 por el Consejo Directivo del CPACF que alcanzó a la abogada. Allí se dispuso “Suspéndanse todas las matrículas que se encuentren en mora en el pago de, al menos, las cuotas anuales correspondientes a los periodos 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019 (o anteriores)”.
3. Por último, no puede alegar que cuando actuó como abogada en el mes de junio de 2019 no tenía conocimiento de la suspensión de su matrícula, ya que a esa altura ya había transcurrido un tiempo suficiente (tres vencimientos anuales), en los términos de la norma aplicable, sin pagar su matrícula (ver, asimismo, Sala II, causa 16808/2018, “Feuerman Claros, Ramiro Fernando c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la abogacia- Ley 23.187 – Art. 53”, pronunciamiento del 29 de mayo de 2018, y Sala V causa 7622/2022 “Cossio Mercado Hebe Ariel c/ CPACF (EX 31331/19 s/ Ejercicio de la Abogacía-Ley 23.187, art. 47”, pronunciamiento del 13 de septiembre de 2022).
VIII. Que, en suma, corresponde confirmar sentencia nº 78 del 29 de junio de 2022 dictada por la Sala I del TD del CPACF, con costas (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
IX. Que en función de la naturaleza del proceso, de la sanción impuesta, de la etapa cumplida, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor profesional desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en 2 UMA –equivalentes a la suma de $ 29.866, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 9/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– los honorarios a favor de la Dra. N. G. B. por la dirección letrada y representación procesal de la parte demandada en la sustanciación del recurso directo (artículos 16, 20, 21 y demás concordantes de la ley 27.423).
En mérito de las razones expuestas, el tribunal resuelve: 1. Confirmar la sentencia nº 78, del 29 de junio de 2022, por la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con costas. 2. Regular los honorarios en los términos del considerando IX.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).
F., J. C. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47
Buenos Aires, 2 de mayo de 2023.-RR
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) dictó la sentencia nº 5537 del 28 de noviembre de 2019 que impuso al abogado J. C. F. una sanción de multa por la suma de $30.000, por haber infringido los artículos 6, inciso ‘e’, y 44, inciso ‘e’, de la ley 23.187, y los artículos 10, inciso ‘a’, y 15, incisos ‘a’ y ‘e’, del Código de Ética.
Esa decisión fue recurrida por el abogado F. (fs. 123/124).
II. Que una vez radicadas las actuaciones en esta sala se ordenó el traslado del recurso al CPACF por el plazo de diez (10) días, cuya diligencia fue impuesta al abogado recurrente (ver la providencia del 6 de marzo de 2020, fs. 127/vta.).
En atención al levantamiento de la feria extraordinaria dispuesto mediante la acordada nº 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 5 de agosto de 2020 se libró cédula electrónica al recurrente a efectos de notificarle dicha providencia.
III. Que el recurrente libró un oficio electrónico DEO (nº 715799, del 9 de septiembre de 2020) a la asesoría letrada del CPACF.
Posteriormente, el CPACF se presentó en la causa y planteó la deserción del recurso. Subsidiariamente, solicitó que se declare nula la notificación cursada por el recurrente (ver la presentación del 17 de septiembre de 2020).
Referentemente a la primera pretensión, indicó que el recurrente no había agregado a la causa una copia digital del recurso en los términos del artículo 120 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y del punto 5º de la acordada nº 3/2015 de la Corte Suprema. Acerca de la nulidad de la notificación, señaló que el oficio electrónico cursado por el recurrente no contenía copia del recurso.
IV. Que en el informe elaborado por la secretaría el 28 de septiembre de 2020, se dejó constancia de que el recurso deducido por el abogado F. fue presentado ante el CPACF junto con una copia y que fue concedido por dicha entidad.
Por tanto, a fin de resguardar el derecho de defensa y para evitar futuras nulidades, el 29 de septiembre de 2020 se ordenó: (a) intimar al recurrente por el plazo de cinco (5) días a incorporar copia digital del escrito “Apela – Expresa agravios”, bajo apercibimiento de ley; y (b) practicar por secretaría, una vez cumplida esa intimación, la notificación del traslado ordenado en el punto 4 de la providencia del 6 de marzo de 2020.
El recurrente fue notificado de esa providencia el 29 de septiembre de 2020 mediante cédula electrónica enviada por la secretaría del tribunal.
V. Que el 5 de octubre de 2021, el recurrente acompañó copia del recurso y sostuvo que tomó conocimiento de la existencia de la notificación cursada por el tribunal el 29 de septiembre de 2020 cuando accedió al portal del Poder Judicial de la Nación.
Esta sala tuvo por cumplida la intimación y cursó la notificación ordenada en el punto II de la providencia del 29 de septiembre de 2020 al CPACF (ver la providencia del 26 de octubre de 2021).
VI. Que el CPACF, mediante la presentación del 9 de noviembre de 2021:
(i) Planteó la caducidad de la instancia, con sustento en que desde el dictado de la providencia del 6 de marzo de 2020 transcurrió en exceso el plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 310, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Manifestó que no consentía ninguna de las actuaciones posteriores a la fecha indicada y señaló que, aún cuando se otorgue una “aptitud impulsoria” a la providencia del 29 de septiembre de 2020, “desde aquella fecha al 05/10/2021, se encuentra también cumplido en exceso el mencionado plazo”.
(ii) Alegó, nuevamente, que debía considerarse como no presentado el recurso del abogado F. por incumplimiento al artículo 120 del código procesal.
(iii) Subsidiariamente, contestó los agravios expuestos en el recurso.
VII. Que corresponde examinar los planteos procesales efectuados por el CPACF.
(i) Relativamente a la ausencia de copias del recurso deducido por el abogado F. (fs. 123/124), tal como se destacó en el considerando IV, ese escrito fue presentado el 23 de diciembre de 2019 en la sede del CPACF, en formato papel, de conformidad con el artículo 47 de la ley 23.187.
Asimismo, de la compulsa de las actuaciones surge que: (a) en el cargo inserto por el Tribunal de Disciplina (fs. 124vta.) se indicó que esa presentación fue acompañada con una copia que se encuentra agregada a fs. 119/120; y (b) ese recurso fue concedido por el Tribunal de Disciplina (fs. 125).
Por tanto, de cara a lo actuado por el tribunal en los actos reseñados en los considerandos IV y V, ese planteo debe ser desestimado.
(ii) La caducidad de la instancia es de interpretación restrictiva y, por tanto, su aplicación debe adecuarse a ese carácter sin llevar ritualísticamente el criterio que la preside más allá del ámbito que le es propio (Fallos: 319:1024, 1142 y 1769; 323:2067; 324:1992 y 3645; 325:3392; 326:1183; 327:1430, 4415 y 5063; 333:1257; 335:1709), de modo que corresponde descartar su procedencia en los casos de duda razonable, pues debe privilegiarse la solución que mantenga vivo el proceso (Fallos: 324:1459 y 1992; 337:1254; entre otros).
En ese mismo sentido se ha expedido esta sala reiteradamente (causas "Barone Luis María Leoncio c/ INCAA s/ daños y perjuicios",“Koutsovitis María Eva y otros c/ GCBA s/ amparo ley 16.986", "Ledesma Hernán Fabián c/EN M Seguridad PFA y otros s/ daños y perjuicios", pronunciamiento del 26 de octubre de 2021 y del 14 de julio y 29 de septiembre de 2022, respectivamente).
También debe repararse en que el examen de la caducidad de la instancia debe tener en cuenta las particularidades de cada caso (Fallos: 324:3645; 326:1183; 327:1430; 329:4865; 330:524 y 4664; 335:1709).
A partir de esos lineamientos, si el instituto de la caducidad de la instancia comporta una sanción procesal, como ha sostenido el Alto Tribunal (causa A.1460.XXXVIII “Asociación de Bancos Públicos y Privados de la República Argentina (ABAPPRA) y otros c/ San Luis, Provincia de s/acción de inconstitucionalidad”, pronunciamiento del 22 de mayo de 2007), en este caso, dadas las circunstancias reseñadas en los considerandos precedentes (especialmente, la providencia del 29 de septiembre de 2020, que dispuso que el traslado del recurso de apelación interpuesto por el abogado F. al CPACF se realizaría por la secretaría del tribunal), no parece razonable aplicar dicha sanción al recurrente.
Por tanto, el planteo debe ser desestimado.
VIII. Que resueltas las cuestiones tratadas previamente y considerando que el CPACF contestó los agravios expuestos por el abogado F. en su recurso, corresponde examinar los planteos dirigidos por el recurrente contra la sentencia de la Sala II del Tribunal de Disciplina.
IX. Que, con esa finalidad, es necesario realizar una reseña de las actuaciones más relevantes.
(i) Las actuaciones fueron iniciadas con la denuncia presentada el 16 de abril de 2018 por el abogado A. A. S. contra el abogado J. C. F. (fs. 16/19).
El denunciante relató que: (i) es letrado apoderado de la actora en el marco de la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios”, en la que se obtuvo una sentencia favorable del Juzgado Federal de la Seguridad Social nº 3, que se encontraba radicada ante la Sala III de ese fuero con llamado de autos a sentencia desde el mes de noviembre de 2017; (ii) el 13 de abril de 2018 recibió una notificación electrónica en el marco de la causa nº 107699/2011/1 “Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional”; (iii) al realizar una consulta en el sistema de causas judiciales advirtió que el abogado F. intervino como apoderado o patrocinante de su clienta y que suscribió un convenio en el marco del “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” establecido en la ley 27.260; (iv) su clienta jamás revocó su representación ni el patrocinio; (v) el abogado F. no se puso en contacto con él y por tanto incumplió con la obligación prevista en el artículo 15 del Código de Ética; y (vi) el asesoramiento que el abogado denunciado realizó a la clienta fue negligente, en tanto la adhesión a dicho programa implicaba la conclusión de un juicio en el que ella pudo haber obtenido el cobro retroactivo de su jubilación ajustada y el cobro futuro de un haber previsional más favorable que el resultante de esa adhesión.
(ii) La Unidad de Instrucción del Tribunal de Disciplina emitió el dictamen nº 200/2018 (fs. 36/38) mediante el cual opinó que debía instruirse un sumario a efectos de evaluar la conducta del abogado F. respecto de la presunta “captación de la cliente” del abogado denunciante “sin cumplimentar con el aviso previo obligatorio a su colega”.
(iii) La Sala II del Ttribunal de Disciplina citó al abogado F. para que formule su defensa respecto de la presunta infraccion a los artículos 6, inciso ‘e’ y 44, incisos ‘e’, ‘g’ y ‘h’, de la ley 23.187, y a los artículos 10, inciso ‘a’, 15 y 16 del Código de Ética (fs. 39).
(iv) El abogado F. contestó el traslado conferido (fs. 55/60).
Expuso las siguientes circunstancias: (i) trabaja en el departamento legal de una empresa periodística en la que también presta servicios el señor R. L., pariente de la señora R.; (ii) en el mes de diciembre de 2017 el señor L. le comentó sobre un trámite jubilatorio iniciado en el año 2011, le informó sobre los problemas económicos que tenía la señora R. y le consultó sobre la posibilidad de adherirse a la “reparación histórica”, dado que el abogado que llevaba el juicio previsional desaconsejó esa adhesión; (iii) la adhesión a ese régimen fue decidida por la familia de la señora R. “mucho antes de la consulta al suscripto”, dado que iniciaron por su cuenta el trámite administrativo mediante la página web de la ANSES; (iv) para la finalización de ese trámite era necesario solicitar una audiencia para ratificar el convenio con asistencia de un profesional letrado; (v) accedió a facilitarle sus datos profesionales porque se trataba de un pedido de un compañero de trabajo y porque conocía la situación de la señora R.; (vi) la familia de la beneficiaria ya había comunicado al abogado S. su voluntad de sustituirlo como letrado; y (vii) no percibió otros honorarios además de los que fueron fijados por la ANSES en el marco del convenio.
(v) El 14 de noviembre de 2019 tuvo lugar la audiencia de vista de la causa (ver el acta de fs. 1111). En ese acto, el abogado F. expuso su defensa, y se tomó declaración testimonial a las señoras A. V. G. y E. R. R., y al señor R. L.
(vi) Dado que el abogado F. no formuló alegatos, el 28 de noviembre de 2019 la Sala II del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 5537 (fs. 113/116) mediante la cual sancionó al abogado F. con una multa por la suma de $30.000.
X. Que al aplicar la sanción que aquí se recurre, la Sala II del Tribunal de Disciplina sostuvo los siguientes fundamentos:
(i) “[M]ás allá de las barreras defensistas propuestas por el Dr. F., ha quedado sobradamente probado que el denunciado no comunicó formalmente su intervención en los autos ‘R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios’ (…), proceso que estuvo siempre bajo la dirección técnica del Dr. S. y se encontraba a sentencia”.
(ii) “De hecho, solo pudo alegar el envío de un mensaje de texto vía ‘ whatsapp’ para justificar su intromisión en aquel proceso y, representando a la parte acrora formuló un acuerdo transaccional generando así los autos nº ‘Incidente Nº 1 – Actor: R., E. R. Demandado: ANSES s/ incidente de acuerdo transaccional’, EXPTE CSS 107699/2011/1”.
(iii) “Ninguno de los testigos propuestos han podido demostrar que el Dr. S. se encontraba al corriente de la intempestiva intromisión del Dr. F. en el aludido proceso judicial. Por el contrario, lo que ha quedado claro es que nadie informó al denunciante que su mandato se encontraba revocado”.
(iv) “De más está señalar que al momento de generarse el incidente de acuerdo transaccional el letrado denunciado sabía que existía un juicio judicial, puesto que el propio F. admitió dicho extremo al contestar [el] traslado [de la denuncia]”.
(v) “Por ello, el Tribunal tiene por probada la infracción del art. 15 de nuestro ordenamiento ético”. Esa norma “impone al letrado que habrá de suplantar a un colega el aviso fehaciente, del que podrá prescindir si el letrado anterior hubiera renunciado; o bien, si su cliente le hubiera notificado la revocación del mandato o patrocinio”.
(vi) “Dicha notificación al colega que se ha de sustituir, se establece en aras de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y del sustituido, esto es lo que aquí no ha ocurrido”.
(vii) “A los fines de graduar la sanción a imponer se deben tener en cuenta que el denunciado sabía que existía un proceso judicial que era llevado por el colega denunciante; que no hubo aviso fehaciente de parte del Dr. F., comunicando la sustitución en juicio; que el proceso de reajuste de haberes se encontraba a sentencia y que el Dr. F. se encuentra matriculado hace más de 10 años en esta Institución, razón por la cual cuenta con la experiencia suficiente para discernir como debe comportarse un letrado frente a su colega. Por todo ello corresponde sopesar la conducta a tenor de lo dispuesto en los arts. 26 inc. b) y 28 inc. b) del citado Código de Ética”.
XI. Que en su recurso (fs. 121/124) el abogado F. plantea las siguientes críticas:
(i) “A poco que se analice el contenido de la contestación de la denuncia y las declaraciones testimoniales se podrá apreciar que NO HA SIDO EL SUSCRIPTO QUIEN OFRECIÓ sus servicios a sabiendas de la existencia de un expediente tramitado con otro profesional”.
(ii) El Tribunal de Disciplina no tuvo en cuenta que:
a. el denunciante no se avenía al pedido de la cliente en el sentido de acogerse a la “reparación histórica”;
b. a pesar de que la cliente tenía conocimiento de lo que significaba acceder a ese beneficio, su estado de necesidad era apremiante y había decidido adherirse;
c. antes de su intervención en el asunto, la cliente ya había comenzado el trámite de la “reparación histórica”, sin la intervención del denunciado ni del denunciante;
d. con la declaración del testigo R. L. se acreditó que el abogado denunciante mantuvo silencio frente a un mensaje de texto que contenía una consulta sobre la “reparación histórica” y que hizo caso omiso a la solicitud formulada mediante una comunicación telefónica de realizar dicho trámite;
e. remitió un mensaje de texto al colega denunciante, que nunca fue respondido.
(iii) Al graduar la sanción aplicada, el Tribunal de Disciplina no ponderó “los antecedentes del denunciado, su conducta anterior y la falta de sanciones durante el ejercicio de su profesión”.
Fue sancionado por no haber realizado “formalmente” la notificación al denunciante de que “iba a ser reemplazado por no acatar la voluntad de su cliente”. Esa conducta fue considerada como una “omisión grave”. Sin embargo, no tuvo en cuenta que el artículo 26 del Código de Ética establece “el grado de las faltas para luego fijar su sanción” y contempla que “aquellas que infringen un deber u obligación emergente de la ley 23.187 que resulte de limitada trascendencia debe ser considerada falta leve”.
Tampoco se tuvo en cuenta la actitud del denunciante, que se negó sistemáticamente a cumplir con la voluntad de la clienta y no contestó los mensajes.
(iv) “Siempre observó una conducta intachable y un desempen?o honesto y leal (…). En el caso que nos ocupa se privilegió el interés y la necesidad de una persona que sin duda estaba por encima de las cuestiones formales de la notificación respecto de una decisión que ya había sido tomada y que el denunciante conocía pero que se negaba a cumplir”.
XII. Que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de quienes ejercen la abogacía corresponde a quienes son pares, en tanto cumplen los mismos menesteres y conocen –por tanto– los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre.
El Tribunal de Disciplina del CPACF está compuesto por personas profesionales del derecho, expertas en la valoración de las conductas.
Los tribunales judiciales deben atenerse a ese juicio, salvo que se configure una arbitrariedad que provoque la reversión de la validez de las decisiones que el Tribunal de Disciplina haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de la valoración profesional (esta sala, causa nº 18.676/2021 “Jalife, Alan Ariel c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23187 – art. 47”, pronunciamiento del 21 de junio de 2022, y sus citas de las causas “Pastor” , “Guevara”, “Méndez”, “Delega”, “Delucchi”, “Gandini”, “Shvarztein” y “Hernández Olmos”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y 2 de julio de 2015, del 16 de febrero de 2017, del 2 de mayo de 2019, del 27 de agosto de 2020 y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).
XIII. Que en ejercicio de sus atribuciones propias, el Tribunal de Disciplina ponderó las constancias existentes en las actuaciones y tuvo por acreditada la infracción ética imputada.
El recurrente no rebatió los argumentos desarrollados en la sentencia recurrida acerca del desplazamiento del abogado S. y de la ausencia de un aviso fehaciente previo a su intervención en el asunto de la clienta de aquél.
Ciertamente, los agravios exhiben una mera discrepancia con el criterio expuesto por el Tribunal de Disciplina y no logran demostrar su equivocación o su desacierto.
En efecto:
(i) El abogado F. formalizó un acuerdo transaccional con la ANSES que implicó una superposicio?n de su actuación profesional con la actividad que el abogado S. desarrollaba desde el año 2011 en la causa nº 107.699/2011 “R., E. R. c/ ANSES s/ reajustes varios", en la que se había dictado sentencia.
(ii) Esa situación generó un desplazamiento del abogado denunciante, sin un aviso fehaciente de su sustitución (esta sala, causa 33.948/2019 “Bayut, Mónica Liliana”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2019).
(iii) A partir de las circunstancia relatadas por el propio recurrente en su defensa ante el Tribunal de Disciplina (ver el punto iii del considerando IX) como en el recurso, no es razonable afirmar que el abogado F. desconocía la existencia de una causa judicial iniciada por la señora R. relativa a sus haberes jubilatorios.
XIV. Que los fundamentos exteriorizados por el Tribunal de Disciplina al aplicar la sanción respetan las previsiones contenidas en el artículo 15 del Código de Ética, en tanto dispone que “[t]odo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”.
Esas conclusiones no se ven alteradas por el testimonio expuesto por el señor L. en su calidad de testigo ni por el supuesto mensaje de texto que el abogado F. sostiene haber enviado al abogado S., dado que esas comunicaciones no pueden suplir la exigencia de un aviso fehaciente que, en los términos de la norma citada, se encuentra en cabeza del nuevo profesional (esta sala, causa “Jalife, Alan Ariel”, citada).
XV. Que, en suma, no se ha probado que el Tribunal de Disciplina, al que la ley 23.187 atribuyó el juzgamiento ético del comportamiento de los integrantes de la matrícula del CPACF, haya ejercido arbitrariamente su potestad al decidir del modo en que lo hizo sobre la configuración de la infracción (esta sala, causas “De Durañona y Vedia”, “Kowalewsky” y “Kexel”, pronunciamientos del 17 de mayo de 2018, del 27 de abril de 2021 y del 21 de abril de 2022, respectivamente).
XVI. Que en cuanto a la alegada falta de correspondencia entre la conducta reprochada y la sanción fijada, está claro que el Tribunal de Disciplina no se apartó de las previsiones establecidas en el artículo 45, inciso ‘c’, de la ley 23.187.
La graduación de la sanción fue fijada en la suma de $30.000 y la multa puede alcanzar hasta la “retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo civil de la Capital Federal”.
Tampoco se advierte la desproporcionalidad de la sanción aplicada dada la gravedad de la conducta que se reprochó al abogado F., aun cuando no posea antecedentes disciplinarios.
En ese sentido, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, debe destacarse que según los artículos 26, inciso ‘b’, y 28, inciso ‘b’, del Código de Ética la falta cometida posee encuadramiento como una “falta grave”, y que cobra relevancia la antigüedad del profesional en la matrícula, que aquí es superior a diez años (esta sala, causas “Brola”, “Budowla”, “Delega” y “Pastorini”, pronunciamientos del 10 de mayo de 2012, del 21 de marzo de 2013, del 2 de julio de 2015 y del 14 de abril de 2016, respectivamente).
XVII. Que, en suma, corresponde confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del CPACF.
XVIII. Que las costas del proceso, deben ser fijada del siguiente modo:
(i) Las relativas a las incidencias examinadas en el considerando VII deben ser distribuidas en el orden causado dadas las particulares circunstancias procesales (artículo 68, segunda parte, del código procesal).
(ii) Las atinentes al plano sustancial, deben ser impuestas al recurrente vencido (artículo 68, primera parte, del código procesal).
XIX. Que en función de la naturaleza del proceso, del importe de la multa discutida, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en 3 UMA –equivalentes a la suma de $44.799, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 9/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– los honorarios a favor del Dr. L. E. L. por su actuación en el ejercicio de la representación procesal y de la dirección legal del CPACF en la sustanciación del recurso directo (artículos 16, 20, 21, 29, 44 y demás concordantes de la ley 27.423).
En mérito de las razones expuestas, el tribunal RESUELVE: 1. Rechazar los planteos procesales del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con arreglo al considerando VII. 2. Confirmar la sentencia nº 5537 dictada el 28 de noviembre de 2019 por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. 4. Fijar las costas del proceso con arreglo al considerando XVIII. 5. Regular los honorarios con el alcance establecido en el considerando XIX.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Liliana María Heiland. – Clara María Do Pico. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernan Gerding).
Abaca, Mario Alfredo -sumarísimo- c. EN -AFIP- ley 20.628 s/ proceso de conocimiento
Buenos Aires, 27 de abril de 2023.
Y Vistos: estos autos, caratulados “Abaca, Mario Alfredo –sumarísimo– c/ EN –AFIP– ley 20628 s/proceso de conocimiento”, y
Considerando:
1º) Que mediante la resolución del 22 de febrero de 2023 la Sra. jueza de la instancia de origen rechazó la defensa de falta de habilitación de instancia opuesta por la parte demandada e impuso las costas a la vencida.
Asimismo, difirió el tratamiento de la improcedencia de la vía elegida para el momento de dictar la sentencia definitiva.
Para así decidir, remitió al dictamen fiscal del 7 de febrero de 2023.
2º) Que contra dicha resolución, el Fisco Nacional interpuso recurso de apelación el 22 de febrero de 2023, y presentó el pertinente memorial el 1º de marzo de 2023.
La parte actora contestó el traslado correspondiente el 8 de marzo de 2023.
3º) Que el recurrente dice que expresa agravios por el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva recaída el 22 de febrero de 2023, por la que se resuelve rechazar la falta de habilitación de la instancia, con costas, y diferir el tratamiento de la improcedencia de la vía elegida para el momento de dictar sentencia definitiva.
3.1) Se agravia, en primer lugar, del incorrecto “encuadre” (sic) que se la ha brindado a la pretensión del actor, al considerar que la demanda únicamente versa sobre la declaración de inconstitucionalidad de una norma “…cuando se resuelve: RESUELVO: 1) Rechazar la falta de habilitación de la instancia, con costas (art. 68 CPCCN). 2) Diferir el tratamiento de la improcedencia de la vía elegida para el momento de dictar sentencia definitiva. ….” (sic).
Aduce que, por el contrario, el objeto de la demanda engloba una pretensión de condena, consistente en la repetición de tributos nacionales.
Alega que resulta indudable la aplicación del art. 81 de la de la ley 11.683, cuyos términos reproduce.
Sostiene que, siguiendo la letra de la norma, para poder establecer el camino procesal a seguir es necesario determinar si el pago a repetir es espontáneo o a requerimiento.
Recalca que, así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Lisport”, ha definido al pago espontáneo como aquel realizado por el contribuyente en forma voluntaria, en ausencia de una determinación cierta o presuntiva (Fallos: 315:43).
Afirma que en, en el caso, los pagos que pretenden repetir los actores poseen dicho carácter, en tanto fueron realizados mediante retenciones en la fuente.
Aclara que este criterio ha sido compartido también por la jurisprudencia, quien ha determinado que los pagos realizados a través de retenciones, poseen el carácter de espontáneos, y por lo tanto su repetición debe perseguirse interponiendo un reclamo previo en sede administrativa.
Cita un fallo de la Sala III del fuero en aval de su tesitura.
Esgrime que el Alto Tribunal ha sostenido, con relación a la prevalencia de la ley 11.683, que, con relación a las determinaciones de impuestos y sus accesorios, la aludida ley contiene una regulación específica de los medios recursivos pertinentes, lo que excluye la aplicación a su respecto de la legislación que regula los procedimientos administrativos (C.S.J.N. C. 2531. XLI. “Compañía de Circuitos Cerrados c/AFIP DGI”, sentencia del 09/03/2010).
Manifiesta que, por lo expuesto, la resolución del Sr. fiscal ha pasado por alto que mediante las presentes actuaciones el actor ha entablado una acción de repetición sin la correspondiente interposición del reclamo previo que establece la normativa.
Añade que, en efecto, el reclamo administrativo previo obedece a razones de indudable importancia, por cuanto trata de consolidar el principio de certeza en las relaciones Fisco/Contribuyente.
Concluye que, en consecuencia, la tesitura de grado deberá revocarse por cuanto no ha tenido en consideración la totalidad de la pretensión de la contraria a la hora de resolver sobre el planteo de su parte, y, por consiguiente, ha omitido aplicar la normativa que corresponde en materia de repetición de tributos.
3.2) Luego, en el mismo capítulo que formula las manifestaciones reseñadas en el punto precedente (es decir, en el acápite titulado “PRIMER AGRAVIO”), continúa señalando el Fisco Nacional que “[e]l primer agravio versa en que el Juzgador no valora adecuadamente la aplicación de la ley 27.617.
Recalca que mediante la ley 27.617 se introdujeron modificaciones a la ley de impuesto a las ganancias.
Sostiene que “… de acuerdo a la redacción actual –la que conforme lo dispuesto en el artículo 14 de dicha norma rige para el período fiscal 2021– se encuentran alcanzadas ‘…las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida que hayan estado sujeto al pago del impuesto, de los consejeros de las sociedades cooperativas y de las asignaciones mensuales y vitalicias reconocidas a presidentes y vicepresidentes de la Nación dispuestas por la ley 24.018’ –confr. artículo 82, inciso c–, disponiendo, al modificar el artículo 30 de la ley anterior que ‘Respecto de las rentas mencionadas en el inciso c) del artículo 82 de la presente, las deducciones previstas en los incisos a) y c) de este artículo, serán reemplazadas por una deducción específica equivalente a ocho (8) veces la suma de los haberes mínimos garantizados, definidos en el artículo 125 de la ley 24.241 y sus modificatorias y complementarias, siempre que esta última suma resulte superior a la suma de las deducciones antedichas…’ (…) ‘…Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación respecto de aquellos sujetos que perciban y/u obtengan ingresos de distinta naturaleza a los allí previstos superiores al monto previsto en el inciso a) de este artículo. Tampoco corresponderá esa deducción para quienes se encuentren obligados a tributar el Impuesto sobre los Bienes Personales, siempre y cuando esta obligación no surja exclusivamente de la tenencia de un inmueble para vivienda única…’” (sic).
Asevera que “…lo expuesto se correspondería a uno de los actores el Sr. Lopez Salvatierra, dado que con relación al Sr. Rodolfo Hipólito Eliseo Vidal, no se presentaron recibos de haberes actualizados” (sic).
3.3) Se agravia, asimismo, por cuanto por aplicación de la ley citada, “…hay actores que se encuentran fuera de la retención del impuesto a las ganancias, por ejemplo el caso del actor, tal situación quedo probada de la información aportada por su agente de retención” (sic).
Puntualiza que “…las liquidaciones de ganancias de ejercicios anteriores, efectuadas por su agente de retención, no guarda relación con la demanda, toda vez que no es objeto del proceso la devolución de periodos anteriores, dado que el actor solo solicitó que se le deje de retener, habiendo entrado en vigencia en el ínterin la ley 27.617.
3.4) Alega que “[e]l tercer agravio se centra en que se considera a contrario de lo que entiende el Sr. Juez de Grado que con el dictado de la mencionada ley 27.617, el Congreso ha ratificado que los haberes jubilatorios, pensiones y retiros se encuentran gravados por el Impuesto a las Ganancias, receptando lo indicado por la CSJN en el caso ‘García’, estableciendo diferencias al no gravar los haberes de aquellos jubilados con menores ingresos, privilegiando su situación de vulnerabilidad” (sic).
Destaca que la condición de jubilado no exime del pago del impuesto; menos en el presente caso, en el que los haberes de la parte actora están por encima del haber de un jubilado promedio y del ingreso de la mayoría de los trabajadores activos del país.
Arguye que la ley 27.617 vino a poner el límite temporal al condicionante impuesto por el Máximo Tribunal en el precedente “García” (sic).
Cita jurisprudencia.
3.5) Se queja, por otra parte, de que se haya convalidado la vía elegida por la parte actora.
Sostiene que la acción declarativa no resulta la vía idónea a los fines propuestos por su contraparte.
Afirma que el agente de retención ha actuado en todo conforme a la legislación vigente, deduciendo el gravamen al momento de liquidar los haberes mensuales del actor que, una vez pagados ingresan directamente en las arcas del erario. Añade que el banco pagador remite directamente el tributo y que “…los reclamos de lo que el aquí actor considera que no debió ser retenido, indudablemente, debe ser interpuesto en Sede Administrativa de la AFIP – DGI y seguir el procedimiento reglado por el instituto del art. 81 de la Ley Nº 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones)” –sic–.
Explica que la parte actora pretende una acción de repetición que no inició en los términos del artículo 81 de la ley 11.683.
Recalca que “[e]n definitiva, y en un nuevo desconocimiento de la más elemental normativa aplicable al caso, el Juez a quo decidió ordenar la devolución de inmensas sumas de dinero basado en el Código Civil y Comercial de la Nación” (sic).
Pone de relieve que el actor no solicita, y que tampoco la Sra. jueza se expide, “…respecto de una eventual inconstitucionalidad o inaplicabilidad del mecanismo de devolución de impuestos QUE RESULTARÍA EL DE APLICACIÓN EN AUTOS” (sic).
Reitera que el actor no planteó, como debió hacerlo, el procedimiento administrativo para agotar la vía por medio del reclamo federal, haciendo caso omiso de lo plasmado en las leyes 19.549 y 11.683.
Entiende que la pretensión del actor va por un camino contrario al de la órbita reglamentaria poniendo en grave peligro el orden constitucional si el Poder Judicial lo aceptara, ya que, interferiría en la del Poder Legislativo, viéndose de esta manera conculcada la división de poderes.
Vuelve a citar jurisprudencia.
Sostiene que el actor no acreditó cuál era el monto que intentaba repetir, y que, en este aspecto, no ofreció prueba alguna. Añade que “…fue la propia actora la que solicitó que se declare la causa de puro derecho, demostrando su manifiesto desinterés en probar la procedencia de la acción de repetición; por tal motivo se puede afirmar que la accionante nunca se planteó en serio la eventual devolución de dinero alguno” (sic).
Solicita que se “…revoque la sentencia dictada por el magistrado de grado en cuanto dispuso ordenar el reintegro de las sumas retenidas desde los dos años con anterioridad a la interposición de la demanda, interfiriendo en las facultades de mi mandante para (ante el evento de que el actor iniciara el correspondiente trámite de repetición) verificar los extremos y resolver en consecuencia” –sic–.
3.6) Como quinto agravio, plantea la improcedencia de la acción declarativa.
Expresa que la acción debe rechazarse, dado que los requisitos exigidos por el art. 322 del C.P.C.C.N. para la procedencia de la vía incoada no se encuentran cumplimentados en la presente causa, en tanto el actor no ha alegado, y menos aún acreditado algún perjuicio concreto, particular y manifiesto, y tampoco ha efectuado una explicación clara del cumplimiento de cada uno de dichos recaudos.
En este aspecto, alude a la ausencia de estado de incertidumbre, recalcando que “…no existe un estado de incertidumbre respecto del alcance del Impuesto a las ganancias sobre las jubilaciones y pensiones, en tanto el hecho imponible legislado resulta claro, expreso e indudable” (sic).
Pone de relieve que conforme el sistema de control de constitucionalidad imperante en nuestro país, la declaración de inconstitucionalidad se circunscribe al caso en concreto, en atención a las circunstancias fácticas existentes. Explicita que, por tal razón, “…intentar equiparar los presupuestos de hecho y las consecuencias del precedente ‘García’ a las circunstancias acaecidas en el presente caso resulta improcedente, de acuerdo a lo que surge de los elementos aportados por la parte demandante” (sic).
Postula que es necesario que el accionante refuerce la incerteza que pregona, indique en forma concreta cuáles serían los derechos y garantías constitucionales conculcados, y acredite la existencia de un perjuicio concreto y particularizado.
Apunta que el actor se limita a esgrimir que su pertenencia al colectivo de jubilados tiene entidad suficiente para la tacha de inconstitucionalidad del impuesto, pero no aporta pruebas tendientes a su efectiva demostración.
Señala que, en consecuencia, “…no puede considerarse idónea la vía intentada, en tanto no existe un estado de incerteza que amerite el dictado de una medida de tal gravedad, considerada como de ‘ultima ratio’, especialmente si se tiene en cuenta la claridad de la letra de la ley, la convalidación jurisprudencial del objeto del gravamen, y la ausencia de hechos y pruebas concretos y particularizados, que no impliquen una mera declaración de disconformidad” (sic).
3.7) Por último, ante el evento de fallar en contra de las pretensiones de su parte, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en lo que hace a la imposición de costas y se determine que las mismas, en ambas instancias, sean soportadas en orden causado.
Aclara que la demandante puso en marcha los mecanismos de la justicia, “…no advirtiéndose razón alguna en virtud de la cual es ella quien impulsa y moviliza el mecanismo de la justicia con lo cual ella considera que S.S. debería dispensarla de las lógicas consecuencias que acarrea el iniciar un litigio, cuestión que desde ya por lógicas consecuencias logró el no pago del impuesto siendo que ahora pretende cobrar costas por citación de terceros en juicio, consecuencias éstas que la misma debió haber calculado antes de interponer la presente acción ya que el sentenciante en su prudente accionar y haciendo la valoración de la presente causa entiende que debe apartarse del principio general de la derrota ya que la AFIP es considerada tercero en el juicio ya que la AFIP es quien recauda los impuestos es decir el Organismo Recaudador no así el Agente de Retención, siendo que ambos son citados en carácter de terceros para solicitar dejar de pagar un impuesto que bajo el prudente proceder y actuar de la justicia consideran que éste tipo de juicios acarrean costas por su orden” (sic).
Cita jurisprudencia que entiende favorable a su postulación.
Alega que “[c]abe detenernos sobre el presente tópico de las costas por su orden para señalar que las consideraciones de S.S., fueron una consideración advertida para éste tipo de juicios” (sic), que, “[s]in embargo que el sentenciante consideró que las costas deberán distribuirse en el orden causado es un principio certero” (sic), y que “[s]e estima entonces que, al resolver de esa manera dió debido cumplimiento con lo prescripto por la norma del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y su exigencia de fundar adecuadamente la posible excepción al principio básico allí sentado” (sic).
Dice, asimismo, que:
– el principio objetivo de la derrota es claro al disponer que las costas deben ser impuestas al perdedor, con prescindencia de su buena fe y del concepto de culpa;
– la jurisprudencia ha atribuido carácter resarcitorio a las costas, manifestando que estas tienen como objetivo resarcir los gastos necesarios realizados por el vencedor de la causa a fin de obtener la sentencia que reconoce su derecho;
– es muy extensa la nómina de fallos que consagran la primacía del principio general y destacan, al mismo tiempo, el carácter absolutamente excepcional de la eximición de costas al vencido que, como toda excepción, debe estar plenamente justificada;
– de lo manifestado se desprende que la sentencia recurrida contiene solo una fundamentación aparente, de modo que se configura un supuesto de arbitrariedad que deriva en una indebida distribución de los gastos del proceso con el consecuente menoscabo de las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional);
– “…se evidencia que el fallo en el aspecto sub examine, ha resultado absolutamente coherente y con la fundamentación adecuada por el tipo de proceso y las partes del mismo, siendo que en todas las causas que tienen como precedente el caso García las costas son impuestas en el orden causado sin ello implicar un agravio o vulnerar derechos y garantías de las partes” (sic).
Solicita que se distribuyan las costas por su orden, “…en atención al tipo de juicio y al tipo de partes que son citadas en el mismo sin llegar a que sean sentencias donde exista la determinación de un régimen de costas a aplicar en los presentes” (sic).
4º) Que el actor, en la presentación del 8 de marzo de 2023, replica las quejas de su contraria, en términos a los que cabe remitir en atención a la brevedad.
Solicita que se rechacen los planteos de la accionada, con ejemplar imposición de costas.
5º) Que en el dictamen del 3 de abril de 2023, el Sr. Fiscal General opinó que el agravio sobre la falta de habilitación de instancia no podía prosperar. Ello, por cuanto la admisión de la pretensión del actor exigía la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal, lo cual descartaba la posibilidad de que su reclamo pudiera ser tratado por la Administración en el marco del procedimiento previsto por el artículo 81 de la ley 11.683. Añadió que tal como lo había señalado esta Cámara, “cuando se intenta obtener la declaración de inconstitucionalidad de una ley, basta acudir directamente a la instancia judicial” (Sala IV, “Luaces, Roberto J. c. Ministerio de Economía, Obras y Serv. Públicos y otro”, 31/05/2000).
Por otra parte, con relación al agravio referido a los recaudos de procedencia de la acción declarativa en los términos del art. 322 C.P.C.C.N., opinó que, toda vez que la sentencia de grado había diferido su tratamiento y el recurrente no se agravió sobre este aspecto, correspondía que fuera analizado en oportunidad del dictado de la sentencia de fondo.
6º) Que, en el caso, tal como han quedado establecidas las posiciones de las partes, debe adelantarse que el planteo atinente a la falta de habilitación de la instancia opuesto por el Fisco Nacional, debe ser desestimado.
Sobre el punto, cabe apuntar, en primer lugar, que este Tribunal, en distintas integraciones, ha sostenido que, forzoso es tener en cuenta que el tema a decidir en este estado del trámite, se refiere solo al acceso a la justicia y no al resultado del pleito, y mucho menos a los posibles fundamentos de la sentencia a dictarse (confr. esta Sala, en su anterior integración, in re “Ayos, Ángel Rubén c/E.N. Mº Interior PFA s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, expte. Nº 48.000/05, del 14/08/07, y causa Nº 22.277/2008 “Guzmán, Laura Amalia y otro c/E.N. y otro s/Empleo Público, del 31/7/2012). Es por ello que en supuestos como el de autos, rige el principio pro actione por el cual se debe estar a favor de la habilitación de la instancia judicial, con el fin de resguardar la garantía de la defensa en juicio de los derechos. Una solución contraria implicaría privar al demandante de la efectiva posibilidad de acceder a la jurisdicción, con menoscabo de su derecho de defensa” (confr. esta Sala in re causa Nº 24.216/2011, “Brugna Rosana Marina y Otros c/EN Mº Economía (Ley 25053) y Otro s/ Empleo Público”, del 14/8/12).
En ese sentido, es dable recordar que la habilitación de la instancia implica una decisión que se refiere única y exclusivamente al acceso a la justicia, y atento que la misma constituye una máxima garantía que brinda el estado de derecho, es necesario que el obrar del tribunal se efectúe con extrema prudencia en cuanto a la admisibilidad de los reclamos impetrados, claro está, que ello debe suceder previa revisión de los requisitos legalmente exigidos, pero sin caer en exigencias ritualistas y formalismos inútiles (confr. esta Sala, causa “Logicalis Argentina S.A. c/EN –Mº Economía– AFIP –SCI– y otro s/ Proceso de Conocimiento” expte. nº 46.568/13, del 14/5/2015), y que se ve reforzado por el principio “in dubio pro actione”.
Asimismo, ha de dejarse sentado que el “ritualismo inútil” es un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo al art. 32 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, correspondiendo su aplicación en los casos en que exista una conducta previsible de la demandada que así lo determine (esta Sala in re: “Multiscope S.A. c/ E.N. – Mº Economía Resol. 47/07 AFIP DGA (packing) s/Proceso de conocimiento” causa nº 29.833/07 del 05/05/11).
Cabe señalar, por lo demás, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “…la declaración de inconstitucionalidad de las leyes y/o decretos, corresponde encaminarse por la vía que corresponda, no siendo idónea la administrativa…” (Fallos: 315:1854).
Con base en esa doctrina y en el marco de la causa “Multiscope” antes citada, esta Sala entendió que obligar a la actora a acudir a sede administrativa como requisito previo de la interposición de la demanda comporta un excesivo rigor incompatible con las reglas del debido proceso y del adecuado servicio de justicia, ello en atención a que preliminarmente debe establecerse la inconstitucionalidad o no de la norma impugnada.
Con ajuste a las pautas expuestas precedentemente y en el marco de una acción que contenía una análoga pretensión a la aquí planteada, este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse al respecto indicando que “…teniendo en cuenta que el reintegro del impuesto perseguido en estos autos, se encuentra subordinado a la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de la ley de impuesto a las ganancias, es decir, se trata de una pretensión que solo puede ser examinada una vez decidido el planteo formulado contra la validez de los dispositivos legales cuestionados en las actuaciones y siendo que la autoridad administrativa carece de competencia para examinar la legitimidad de la normativa en cuestión, cabe concluir que, no resulta exigible el agotamiento de la vía en sede de la AFIP, por comportar un ritualismo inútil” (ver esta Sala, en los autos “Teruel, María Cristina c/ EN – AFIP y otro s/ proceso de conocimiento, causa nº 28.608/19, sentencia del 29/06/20).
En tales condiciones, la existencia de un reclamo previo administrativo –que habría de haberse efectuado a través de la vía prevista por el art. 81 de la ley 11.683– no forma obstáculo a la procedencia de la presente acción, desde que no resulta una vía idónea para tratar la petición actoral, en tanto esta involucra el planteo de inconstitucionalidad de las normas legales por las cuales se aplica sobre su haber previsional el impuesto a las ganancias, lo que, evidentemente, descarta la posibilidad de que el reclamo pueda ser tratado previamente en la instancia administrativa de la AFIP; autoridad administrativa designada para ello (ver, en sentido concordante, esta Sala en los autos “Martínez, Ricardo Néstor c/ EN – AFIP y otro s/amparo ley 16.986”, expediente Nº 15.950/2020, sentencia del 27 de agosto de 2021, e “Incidente Nº 1 – ACTOR: Dumont, Alberto Juan DEMANDADO: EN – AFIP y otro s/inc apelación”, expte. Nº 17.702/2020/1, sentencia del 15 de octubre de 2021).
7º) Que en relación a los agravios expuestos por el Fisco Nacional en su memorial, reseñados en el considerando 3º), puntos 3.2), 3.3) y 3.4), del presente pronunciamiento, cabe advertir que no se encuentran relacionados con los aspectos que fueran materia de decisión en la sentencia interlocutoria dictada por la Sra. magistrada de grado el 22 de febrero de 2023.
En efecto, la Sra. jueza resolvió mediante la resolución apuntada, rechazar la defensa de falta de habilitación de instancia opuesta por la parte demandada e imponer las costas a la vencida, a la vez que difirió el tratamiento de la improcedencia de la vía elegida para el momento de dictar la sentencia definitiva.
Mientras que el Fisco Nacional se agravia sobre aspectos que guardan relación con la sanción de la ley 27.617, además de referir a personas que no son el aquí actor y que no forman parte de la presente litis (como son los Sres. López Salvatierra y Vidal), lo que en forma evidente no se condice con los términos de la resolución recurrida ni con la demanda articulada en estos obrados.
En tales condiciones, tales agravios resultan improcedentes.
En orden al agravio sintetizado en el punto 3.5), y en lo atinente exclusivamente la habilitación de la instancia y a la alegada necesidad de formular el reclamo administrativo previo previsto por el art. 81 de la ley 11.683, cabe remitirse a lo señalado en el considerando que antecede.
Y sobre los planteos restantes, dirigidos a cuestionar la procedencia de la vía, debe advertirse que tampoco la Sra. magistrada se ha expedido sobre esta cuestión, desde que, precisamente, difirió su tratamiento para el momento de dictar la sentencia de fondo, motivo por el cual, y en tanto el diferimiento apuntado no ha sido objeto de cuestionamiento alguno por parte del recurrente, el agravio resulta insustancial.
Debe señalarse a este altura, a los efectos de patentizar las inconsistencias habidas en el escrito recursivo, que el apelante desliza también, al sostener la improcedencia de la vía, que solicita que se “…revoque la sentencia dictada por el magistrado de grado en cuanto dispuso ordenar el reintegro de las sumas retenidas desde los dos años con anterioridad a la interposición de la demanda, interfiriendo en las facultades de mi mandante para (ante el evento de que el actor iniciara el correspondiente trámite de repetición) verificar los extremos y resolver en consecuencia” –sic–, cuando, al igual que lo apuntado más arriba en relación a la ley 27.617, dicho tópico no formó parte de lo fuera decido [sic] en el resolutorio apelado, que se limitó a rechazar la defensa de falta de habilitación de instancia y a diferir el tratamiento del planteo de improcedencia de la vía.
8º) Que el apelante se queja, asimismo, de la imposición de las costas a su parte.
Debe señalarse que, en este aspecto, este Tribunal no advierte motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, desde que el Fisco Nacional ha resultado vencido en la postulación esgrimida –planteo tendiente a sostener la falta de agotamiento de la instancia administrativa–.
Así las cosas, corresponde confirmar la decisión de grado, de imponer las costas al Fisco Nacional.
En este aspecto, cabe destacar, por lo demás, que los dichos contenidos en el memorial –ver reseña formulada en el considerando 3º), punto 3.7)–, resultan a todas luces insuficientes para revertir el criterio adoptado en la instancia de grado de imponer las costas al Fisco Nacional, desde que constituyen manifestaciones genéricas que no guardan relación concreta con lo resuelto, y que resultan expuestas en términos contradictorios, vagos e imprecisos.
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: a) rechazar los agravios encaminados a cuestionar el rechazo de la defensa de falta de habilitación de la instancia y la imposición de las costas decididos en la instancia de grado, y confirmar la resolución del 22 de febrero de 2022 en lo que fue materia de apelación; b) rechazar, por improcedentes e insustanciales los restantes agravios; c) imponer las costas de esta instancia al Fisco Nacional (art. 68, primera parte, del C.P.C.C.N.).
Regístrese, notifíquese –a las partes, y al señor Fiscal General– y, oportunamente, devuélvase.– José L. López Castiñeira.– María C. Caputi.– Luis M. Márquez.
Redondo, Maximiliano c. EN – AFIP – DGI s/ amparo ley 16.986
Buenos Aires, 27 de abril de 2023
Y Visto; Considerando:
I. Que mediante la resolución de fojas 57 (conf. constancias digitales, a las que se aludirá en lo sucesivo), el juez de la instancia anterior rechazó la medida cautelar solicitada, tendiente a que se rehabilitara la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) del Sr. Maximiliano REDONDO que, a entender del actor, había sido ilegítimamente inhabilitada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Para así decidir, sostuvo que el objeto de la medida cautelar coincidía con la pretensión de fondo, de manera que no correspondía acceder a la tutela requerida ya que de lo contrario el proceso quedaría vacío de contenido. En tal sentido, afirmó que “…en el limitado marco cognoscitivo que autoriza la medida cautelar solicitada por la actora a los efectos de canalizar su pretensión y atendiendo a la índole de la cuestión sustancial traída a juicio, encuentro prudente que la decisión que en el caso se adopte sea con respecto al fondo de la cuestión, lo que naturalmente va a producirse en el dictado de la sentencia definitiva”.
Concluyó que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora no se exhibían con el grado de apariencia que se requería en el terreno cautelar, atento a las particulares circunstancias del caso.
II. Que disconforme, la parte actora apeló y expresó agravios a fojas 67/68.
Es [sic] su escrito, sostuvo que la resolución apelada era arbitraria y dogmática, dado que no efectuaba referencias a las circunstancias concretas de la causa. Al respecto, puse de resalto que el organismo recaudador había informado que la CUIT se encontraba “activa sin limitaciones”, pero el sistema informático no le extendía una constancia de dicha clave, sino que le informaba: “no responde requerimientos”, de modo que en los hechos la CUIT continuaba inactivada. Asimismo, informó que dicha situación se vinculaba con una fiscalización por deudas impositivas practicada a la firma REQUIN S.A., de la cual el Sr. RENDONDO había dejado de pertenecer.
En consecuencia, solicitó que se concediera la medida cautelar solicitada.
III. Que a fojas 73, esta Sala ordenó –como medida para mejor proveer– que la Administración Federal de Ingresos Públicos informara el procedimiento que debía seguir el actor a fin obtener una constancia que acreditara que su Clave Única de Identificación Tributaria se encontraba activa sin limitaciones, tal como se desprendía de lo informado por el Fisco Nacional a fojas 41. Asimismo, solicitó a la accionada que acompañara las actuaciones administrativas iniciadas con motivo de la fiscalización practicada al contribuyente y en su caso, el acto administrativo de reactivación de la CUIT del Sr. Maximiliano REDONDO. Dicha manda fue cumplida a fojas 76/82 y contestada por el actor a fojas 85/86.
IV. Que en este estado de las actuaciones, corresponde examinar la apelación de la parte actora.
IV.1. Cabe señalar que en toda medida cautelar la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (Piero Calamandrei, “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Buenos Aires, Librería El Foro, 1996, pág. 77).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, a tal efecto, se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 329:3890).
Por otra parte, también debe considerarse que la finalidad de las medidas cautelares, en general, radica en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la eventualidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten insustanciales los pronunciamientos que den término al litigio (esta Sala, in re: “Acegame S.A. c/ DGA –resol. 167/10 [expte. 12042-36/05]–”, del 9/9/2010).
Además, es oportuno recordar que la Ley Nº 26.854 dispone que “[l]a suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles” (art. 13).
También prescribe que “[l]as medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, solo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles” (art. 14).
IV.2. En lo que aquí interesa, de las constancias agregadas a fojas 76/81, se desprende que el actor realizó una presentación (Nº 202101155176), en la cual consultó “…cuáles son los requerimientos pendientes que tengo, para poder cumplimentar y tener la constancia activa”. Frente a ello, el organismo recaudador le informó que “[o]portunamente mediante circularización notificada por publicador, se solicitó información al Sr. Redondo de la contribuyente REQUIN S.A., bajo fiscalización por parte de la actuante. Atento resultar presidente de la firma durante el período en análisis, no siendo cumplimentada la requisitoria, [comuníquese] a la agencia donde se encuentra inscripto a fin de que se realice la marca en el puc correspondiente” (Comunicación Nº 202100004936).
En la Circularización mencionada (Nº 88/2021), la División Fiscalización Nº 3 de la Dirección Regional Centro le solicitó al Sr. RENDONDO, en su carácter de presidente de la firma REQUIN S.A., en el período comprendido entre el 2/2/2015 y el 20/1/2020, que remitiera los siguientes datos: 1) Papeles de trabajo de la DDJJ Impuesto a las Ganancias períodos fiscales 2017 y 2018; 2) Estados contables ejercicios 2017 y 2018; 3) Papeles de trabajo DDJJ IVA períodos 01/2017 a 01/2019; 4) Registraciones en Libro IVA Compras períodos 01/2017 a 01/2019; 5) Facturas de compras 01/2017 a 01/2019; 6) Libros contables y societarios utilizados en el período mencionado en el punto 5); 7) Estatuto Social; 8) Nota detallando: a) integrantes de la sociedad, b) actividad desarrollada, c) domicilios alternativos, d) bienes registrables, e) bancos con los que opera; 9) Con respecto a los proveedores (…) aporte detalle de las operaciones celebradas con los mismos, copia de facturas y forma de cancelación de las operaciones (efectivo, cheque, etc.) [y] se requiere aportar fotocopia escaneada en formato pdf de Libro Diario donde consten los asientos correspondientes a proveedores en el período mencionado en el punto 5).
Asimismo, la letrada apoderada del Fisco Nacional informó –a fojas 82– que el contribuyente no tiene limitada la CUIT, sino que posee una marca en el padrón generada por la falta de respuesta a un requerimiento formulado por su mandante. Además, consignó que si bien el Sr. REDONDO no puede obtener su constancia de inscripción, no se encuentra inhabilitado para realizar otras operaciones, tales como emitir facturas o generar volantes electrónicos de pago (VEP). Finalmente, aclaró la manera en que el actor podía obtener el certificado agregado a fojas 41, del cual surgía que la CUIT se encontraba “activa sin limitaciones”.
En tales condiciones, de un examen preliminar de la cuestión y en el estado actual de las actuaciones, no surge que la decisión adoptada por el organismo recaudador en el marco del procedimiento de fiscalización sea manifiestamente arbitraria ni ilegítima, a los fines de justificar el dictado de la medida cautelar solicitada. En efecto, a diferencia de lo sostenido por el actor en torno a la conducta irregular del organismo recaudador, la Administración Federal de Ingresos Públicos realizó una marca en el Padrón Único de Contribuyente, como consecuencia de la fiscalización practicada a la firma REQUIN S.A., de la cual el actor era su presidente en los períodos fiscalizados, y de la falta de cumplimiento de la requisitoria formulada mediante la Circularización Nº 88/2021.
Asimismo, no puede soslayarse que, de conformidad con lo informado por el organismo fiscal y lo que se desprende de la página web de la accionada, si bien la parte actora no puede obtener su constancia de inscripción en virtud de la fiscalización en curso, la CUIT del accionante se encuentra activada sin limitaciones, pudiendo el actor realizar otras operaciones comerciales.
Por otro lado, en cuanto al examen del requisito del peligro en la demora, cabe señalar que su existencia debe resultar en forma objetiva de las consecuencias económicas concretas que podría provocar la aplicación de la resolución impugnada, y de su particular gravitación económica en el patrimonio del contribuyente (cfr. Fallos: 318:30; 319:1277; 325:388). En el caso de autos, el demandante no explica detalladamente, ni acredita de qué manera la imposibilidad de obtener una constancia de su CUIT, hasta que se resuelva el fondo del asunto, le ocasiona un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior, en tanto no se han demostrado de forma concreta las consecuencias patrimoniales que ello le provocaría.
En consecuencia, dentro del limitado ámbito cognoscitivo que impone el procedimiento cautelar y sin formular un juicio definitivo acerca de la cuestión que se controvierte en el proceso, a criterio de este Tribunal no se encuentran reunidos los requisitos establecidos en la Ley Nº 26.854 (arts. 13 y 14) y en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
V. Que por las consideraciones vertidas, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el accionante y confirmar la resolución de fojas 57.
Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el accionante y confirmar la resolución de fojas 57.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani.
C., M. M. c. EN-Mº Seguridad-Disp. 268/09 212/10 s/proceso de conocimiento
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. A fs. 364/365, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala III), al confirmar la sentencia de la instancia anterior, rechazó la demanda interpuesta por M. M. C. contra el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos) a fin de obtener que se declarara la nulidad de las disposiciones 268/09 y 212/10 de la Subsecretaría de Coordinación del ministerio mencionado y de la resolución ministerial 3418/10, y que se condenara a la demandada a incorporar al rubro “sueldo” las sumas de dinero que percibía en forma mensual, regular y habitual desde 1991, bajo la denominación de “estímulo, contracción al trabajo, etc.”; a efectuar los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social no ingresados que deberían ser calculados sobre los importes netos efectivamente abonados y percibidos; y a abonar las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto; oportunidad en la que también planteó la inconstitucionalidad de toda norma legal o reglamentaria en que se fundaran aquellos actos administrativos.
Para decidir de esa manera, el a quo se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestas en un precedente de la misma sala (causa 13.973/09 “Berto, Graciela Nora y otros c/ A.C.A.R.A. Ente Cooperador s/ empleo público”, sentencia del 23 de junio de 2015, y no del 23 de septiembre de 2014 como erróneamente se indicó en la decisión recurrida).
En el pronunciamiento citado (que si bien no fue agregado a esta causa, se encuentra disponible en el sistema de consulta web del Poder Judicial de la Nación), la cámara –por mayoría de votos– sostuvo que la cuestión central a resolver se ceñía a determinar la validez del carácter no remunerativo atribuido a los incentivos abonados por el Ministerio de Justicia en los términos de las leyes 23.283 y 23.412; en ese sentido, recordó la jurisprudencia del Tribunal que se refería a las condiciones que debían reunirse para que procediera el reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable de un adicional o suplemento, y destacó que los coactores no habían acreditado que los incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso sucedía en aquel entonces.
Refirió que las asignaciones en cuestión habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, por provenir de un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.
Describió los orígenes y las particularidades de los incentivos que dieron origen a la pretensión, y concluyó en que la declaración de su carácter remunerativo y bonificable conllevaría la ratificación elíptica de un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y a la inexistencia de controles efectivos; defectos sobre los cuales, por lo demás, se erigía a quienes percibían estas sumas en una situación de privilegio con respecto al resto del personal de la Administración Pública Nacional excluido del subsistema.
II. Disconforme,·la parte actora dedujo el recurso extraordinario de fs. 374/387, que fue concedido en cuanto se cuestionaba el alcance y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión apelada era contraria a la pretensión que la recurrente sostenía, y rechazado respecto de la arbitrariedad atribuida al pronunciamiento (v. fs. 397), lo que dio origen a la queja que tramita bajo el registro CAF 12077/2011/1/RH1.
En lo sustancial, se agravia porque la cámara –en forma arbitraria a su entender– se remitió a los fundamentos y las consideraciones expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en la causa.
En ese sentido, aduce que el a quo omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el art. 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos, norma que no pudo ser modificada ni ampliada por medio del acta acuerdo suscripta en el marco de la negociación paritaria. Agrega que las pruebas producidas en autos permiten concluir que dicho requisito no se encuentra configurado y, por lo tanto, el pago de las sumas .de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.
Cuestiona que la cámara haya sostenido que los incentivos son abonados bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, cuando la realidad indica que percibe dichas sumas desde hace más de 25 años. Al mismo tiempo, critica que en la sentencia apelada se afirme que aquellos son sufragados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283, mientras que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes de planta permanente de la Escribanía General de la Nación, y que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refiere que los fondos son abonados por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que este abona los incentivos.
También se agravia ante la afirmación del a quo en el sentido de que los fondos recaudados por los entes cooperadores son privados y que ello tendría incidencia para resolver el caso, ya que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes, en los que se indicó que tales fondos eran de carácter público.
Expresa que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, cuyo pago se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional; añade que está reconocido en la contestación de demanda que·el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.
Señala que la cámara, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, prescinde de la norma aplicable para la solución del caso (el art 6º de la ley 24.241), que fue invocada como sustento principal de la pretensión, como así también evita seguir la jurisprudencia sentada por el Tribunal en casos sustancialmente análogos.
III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por el recurrente.
Asimismo, cabe recordar que, en la tarea de establecer la inteligencia de normas de la índole mencionada, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 326:2880).
Por otra parte, pienso que corresponde examinar en forma conjunta las impugnaciones traídas a conocimiento del Tribunal, ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el a quo y las atinentes, a la interpretación de las normas federales involucradas son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625; 330:4331, entre otros).
IV. Ante todo, considere conveniente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo” y otras, percibe mensualmente la actora (integrante del personal de la Escribanía General de Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), las cuales pretende que se incorporen al rubro “sueldo” y, consecuentemente, que se efectúen los aportes y contribuciones no ingresados al sistema de seguridad social y que se le abonen las diferencias salariales devengadas en el sueldo anual complementario por el período no prescripto.
En ese sentido, cabe señalar que la ley 23.283 dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (art. 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa Dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (art. 2º).
Los convenios que se celebren deben contemplar: a) su plazo de vigencia y posibilidades de prórroga; b) la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a su rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado nacional; y c) el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o de rescisión del convenio (art. 3º).
Según el art. 4º de la ley, esta cooperación técnica y financiera debe ser sin cargo para el Estado nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se encuentra –en lo que aquí interesa– el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inc. e).
A su turno, el art. 5º establece que “(l)as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: (…) c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios”.
Finalmente, cabe mencionar que el art. 8º dispone que “(l) as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”; mientras que el art. 10 –en cuanto aquí interesa– señala que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e ínversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.
Posteriormente, mediante la ley 23.412 se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de su dependencia, en los términos y con los alcances establecidos en la Ley 23.283 (art. 1º).
V. De acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios y de otras direcciones y organismos dependientes del Ministerio de Justicia (entre ellos, la Escribanía General de Gobierno, en la que cumple funciones la actora) se les otorgan “incentivos (…), a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (art. 4º, inc. ‘e’ de la ley 23.283).
El pago de tales incentivos constituye una de las diversas maneras en que la cooperación técnica y financiera se hace efectiva (según lo prevé el citado art. 4º), y es afrontado con lo recaudado en un fondo de cooperación técnica y financiera, que se integra –principalmente– con las contribuciones que percibe de los usuarios el ente cooperador (esto es, la entidad pública o privada que presta cooperación técnica y financiera a la dependencia ministerial de que se trate) en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministra.
Es decir, en el esquema previsto por las leyes 23.283 y 23.412, y en virtud de convenios celebrados entre el Estado Nacional y los entes cooperadores, los agentes permanentes de las direcciones y demás organismos del Ministerio de Justicia (entre ellos, la actora), que mantienen una relación de empleo público “con el Estado Nacional –y, en ese marco, perciben las retribuciones que les corresponden a todos los integrantes de la planta permanente de la Administración Pública Nacional–, también reciben incentivos dinerarios provenientes de un fondo recaudado por una entidad que no se encuentra unida a la actora por relación laboral alguna; ello, a fin de fomentar su capacitación y perfeccionamiento.
Distinto es el caso de las personas que –en otra de las modalidades bajo las cuales se brinda la cooperación técnica y financiera– son contratadas directamente por el ente cooperador (en el caso, ACARA) para prestar tareas en las dependencias y organismos del Ministerio de Justicia alcanzadas por el convenio de cooperación, ya que la situación de aquellas encuadra en lo dispuesto por el inc. d) del art. 4º de la ley 23.283 (contratación de personal especializado); de este modo, el hecho de que la actora (agente de planta permanente del Estado Nacional) no haya sido contratada por ACARA no hace variar la fuente de la que provienen los recursos con los que se abonan los incentivos que percibe la actora.
Asimismo, tengo para mí que aun cuando ACARA –según informó en la causa– no haya organizado o solventado cursos de capacitación para el personal del organismo en el que cumple funciones la actora, se ha desvirtuado ello no es determinante para sostener que el sistema de cooperación técnica y financiera, en tanto la prestación a cargo del ente cooperador, en el supuesto del inc. e) del art. 4º de la ley 23.283 tal como ha sido concebido este medio de colaboración, consiste en el otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la dependencia u organismo de que se trate para que ellos asistan a cursos, congresos o jornadas científicas, y no en la organización de tales eventos; de haber querido el legislador poner a cargo del ente cooperador esa actividad, habría dispuesto que la prestación consistiera en la organización de cursos, congresos o jornadas científicas, y no en el pago de incentivos para que los agentes concurran a dichos encuentros académicos.
Cabe aquí recordar la doctrina de esa Corte según la cual la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen, por lo cual las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras, computando que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir los preceptos; desde esa compresión [sic], el Tribunal ha destacado que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 338:488 y sus citas) .
En suma, la circunstancia de que dichos incentivos provengan de un fondo que no forma parte del presupuesto nacional ni se incorpora al patrimonio del Estado, pues es recaudado y administrado por una entidad que no integra la relación de empleo público, y que aquellos tengan como destino la capacitación y el perfeccionamiento de los agentes permanentes del Ministerio de Justicia, impide considerarlos parte de la remuneración, toda vez que aquellos no son otorgados como parte de la contraprestación que recibe el empleado por la prestación de servicios que realiza, ni se ha acreditado que su percepción requiera –por parte del personal beneficiario– un esfuerzo laboral adicional (mayor cantidad de horas trabajadas, eficacia en el cumplimiento de las tareas asignadas, etc.), sino que tienen como objetivo final el mejoramiento global de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos del Ministerio de Justicia en los que rijan los convenios.
Al respecto, cabe recordar que el art. 63 del anexo I del decreto 993/91 (t.o. 1995 y sus modificaciones), que aprobó el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA), dispone que (l)a retribución de los agentes comprendidos en el presente Sistema Nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título”, y no contempla la posibilidad de que la remuneración del personal permanente del Estado Nacional se integre también con sumas que, como en el caso, provienen de un fondo recaudado y administrado por una entidad privada que actúa como ente cooperador de dependencias y organismos de un ministerio.
En igual sentido, el art. 148 del anexo I del decreto 214/06, que homologó el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, establece que “(l)a retribución del agente se compondrá de una asignación básica del nivel, asignación de la categoría o denominación equivalente, más los adicionales, suplementos, bonificaciones e incentivos que correspondan a su situación de revista, las regulaciones que se establezcan de conformidad con en los Convenios Sectoriales”.
En efecto, el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial del personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP) homologado por el decreto 2098/08, en su art. 78 señala que, de conformidad con el art. 148 del Convenio Colectivo de Trabajo General, el personal percibirá las asignaciones básicas de su nivel escalafonario así como también los adicionales, suplementos, bonificación, incentivos y compensaciones que la misma norma determina, rubros que tienen carácter remunerativo.
Ahora estos incentivos (que el convenio sectorial individualiza como: a) por productividad; y b) por innovaciones y mejoras al servicio público –art. 78, ap. 5–) obedecen a causas distintas y son abonados por el Estado empleador con fondos que provienen del presupuesto para la Administración Pública Nacional.
En definitiva, aun cuando sea el Ministerio de Justicia el que, según lo dispuesto por el art. 5º, inc. c), de la ley 23.283, especifique las condiciones, montos y beneficiarios de los incentivos, ello no altera la conclusión de que su pago no encuadra en el concepto de salario, en tanto no se trata de una ganancia que obtiene el trabajador del empleador con motivo o a consecuencia del empleo (doctrina de Fallos: 332: 2043).
Además, el·mismo art. 5º impide otorgar a los incentivos el carácter de regulares, habituales o permanentes, toda vez que esa norma faculta a la autoridad administrativa del organismo o dependencia objeto del convenio de cooperación técnica y financiera a modificar las prestaciones que brinda el ente cooperador o a cambiar su orden de prioridad (inc. ‘c’ citado anteriormente); es decir, su pago reviste naturaleza discrecional, y no constituye una obligación asumida por el Estado empleador en el marco de la relación de empleo público.
En cuanto a la supuesta generalidad con que son otorgados estos incentivos al personal permanente del Ministerio de Justicia, resulta apropiado traer a colación que V. E. tiene dicho que la generalidad de un suplemento atiende a la posibilidad de que lo perciba la totalidad de los agentes con prescindencia del cumplimiento de condición alguna, lo cual debe surgir de la propia norma que lo implementa, aunque ello no necesariamente importa que posea naturaleza remunerativa o bonificable, ya que estas características no son una consecuencia necesaria de la generalidad con que fueron otorgados (Fallos: 333:2073 y sus citas).
En conclusión, considero que las sumas que la actora percibe en el marco de lo dispuesto por el art. inc. e), de la ley 23.283 no reúnen las condiciones para ser consideradas parte integrante del sueldo con carácter de remunerativas y bonificables, ni –consecuentemente– sujetas a aportes y contribuciones de la seguridad social.
Vale, en este punto, recordar que –según los términos de la demanda– la actora forma parte de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y no se trata de una persona jubilada de acuerdo con el régimen previsional aprobado por la ley 24.241 y sus modificaciones (Sistema Integral de Jubilaciones y Pensiones –SIJP–, actualmente denominado Sistema Integrado Previsional Argentino –SIPA–, según lo dispuesto por la ley 26.425); es por ello que la incorporación, o no, de los incentivos dinerarios a los que se refieren las leyes 23.283 y 23.412 a su retribución mensual, con carácter remunerativo y bonificable, con las consecuencias que ello acarrearía (derecho a que se paguen diferencias salariales, obligación de integrar aportes y contribuciones omitidas), debe juzgarse según las reglas propias del régimen de empleo público, y no resulta directamente aplicable, en este ámbito, lo dispuesto por el art. 6º de la ley 24.241, y prueba de ello es que esta misma norma aclara que la definición de remuneración que contiene es “a los fines del SIJP”.
V.E. tiene dicho que la relación de empleo público se rige por pautas de derecho público, en las que el Estado goza de prerrogativas que resultarían exorbitantes para el derecho privado, pero que componen el marco en que se desenvuelve su poder de gobierno; prerrogativas que no son absolutas ni irrestrictas, sino que encuentran su límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato celebrado (doctrina de Fallos: 323:1566), circunstancia que no se advierte en el sub examine, en tanto la actora percibe sus remuneraciones mensuales según lo dispuesto por las leyes y los convenios colectivos aplicables a los empleados públicos, mientras que los incentivos que recibe en los términos de las leyes 23.283 y 23.412, por su naturaleza, no forman parte de la esencia de la relación de empleo público que la vincula con el Estado Nacional.
VI. Por otra parte, es dable precisar que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico; por lo que no cabe recurrir a ella sino cuando un acabado examen de la norma conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 321:441; 326:2692; 327:1899; 331:2068, entre muchos otros), certeza que, por las razones expresadas más arriba, no encuentro configurada en el caso.
VII. Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, y que corresponde confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 2 de mayo de 2018. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 25 de abril de 2023
Vistos los autos: “C., M. M. c/ EN – Mº Seguridad – disp. 268/09 212/10 s/ proceso de conocimiento”.
Considerando:
1º) Que la actora promovió demanda contra el Estado Nacional –Ministerio de Seguridad, Justicia y Derechos Humanos–, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución 3418/2010 del ministerio mencionado y de las disposiciones 268/2009 y 212/2010 de la Subsecretaría de Coordinación, y se incorporen al rubro sueldo las sumas de dinero que percibía, desde el año 1991, bajo el rubro “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”. Peticionó también que se efectúen los correspondientes aportes y contribuciones de la seguridad social y se le abonen las pertinentes diferencias salariales por el período no prescripto.
Destacó que presta funciones en la Escribanía General de Gobierno de la Nación, repartición que le abona el sueldo de acuerdo a su situación de revista y que, desde la fecha indicada, comenzó a percibir sumas de dinero en concepto de “Estímulo, Contracción al Trabajo, Presentismo, Incentivo”, por aplicación de las leyes 23.283 y 23.412, asignaciones que, según plantea, poseen naturaleza salarial.
Expresó que de acuerdo con el régimen de cooperación técnica y financiera creado por las leyes 23.283 y 23.412, a los agentes permanentes de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Créditos Prendarios y de otros órganos y entes dependientes del Ministerio de Justicia de la Nación deben otorgárseles incentivos para la asistencia a cursos y jornadas tendientes a su capacitación y perfeccionamiento.
Puso de resalto que al momento de la interposición de la demanda había transcurrido un plazo de veintiún (21) años durante el que cobró esas sumas de dinero, sin que se cumplieran las actividades de capacitación.
Indicó que el pago del incentivo no cumple los fines previstos en las leyes de creación y por ello corresponde asignarle carácter remunerativo, conforme lo establecido en el artículo 6º de la ley 24.241, en cuanto a los rubros que integran la remuneración del personal estatal.
2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda.
Para decidir de esa manera, remitió a los argumentos que había expresado en el precedente “Berto” de ese tribunal.
En el antecedente citado, se destacó que los actores no habían acreditado que esos incentivos hubieran sido creados para ser percibidos por todo el personal de la planta permanente del Ministerio de Justicia, y tampoco habían ofrecido prueba con el objeto de demostrar que eso efectivamente sucediera.
Sostuvo que las asignaciones cuestionadas habían sido creadas en el marco de una regulación salarial específica, y al no pertenecer al Estado los fondos con los que se abonaban, sino a un ente cooperador, adquirían características especiales que arrojaban dudas sobre su carácter remunerativo.
Destacó que de admitirse la demanda se ratificaría, en forma elíptica, un esquema que estaba en pugna con el ordenamiento jurídico por la ausencia de certeza sobre su régimen y la inexistencia de controles efectivos. Agregó que a causa de esos defectos, se colocaba a quienes percibían esas sumas en una situación de privilegio con respecto al personal de la Administración Pública excluido del subsistema.
3º) Que contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido parcialmente, salvo respecto de la causal de arbitrariedad, lo que dio origen a la presentación directa CAF 12077/2011/1/RH1, que corre acollarada a la presente causa.
Alegó que el tribunal a quo, en forma arbitraria, se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Berto”, sin tener en cuenta los hechos reconocidos por la demandada y probados en autos.
Adujo que también omitió considerar si se encontraba configurado el supuesto de hecho que prescribe el artículo 4º de la ley 23.283 para habilitar el pago de los incentivos y añadió que las pruebas producidas en autos permiten concluir que ese requisito no está cumplido y, por lo tanto, el pago de las sumas de dinero en cuestión no encuentra sustento en aquella norma.
Criticó que haya sostenido que los incentivos se abonaban bajo un régimen de precariedad e inestabilidad, pues percibía esas sumas desde hacía veinticinco (25) años.
También cuestionó que en la sentencia se aseverara que aquellos son abonados con fondos provenientes del ente cooperador en el marco de la ley 23.283. En ese sentido, indicó que de la prueba informativa se desprende que la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (ACARA) indicó que la actora no había sido contratada por ella y que nunca se abonaron cursos de capacitación para los agentes permanentes de la Escribanía General de la Nación.
Agregó que el informe pericial al que alude la sentencia dictada en la causa “Berto” refería que las sumas son abonadas por el Ministerio de Justicia y que no existe documentación en poder del ente cooperador que acredite que sea este quien las paga.
También impugnó la afirmación del a quo de que los fondos recaudados por los entes cooperadores no son públicos y que ello tendría incidencia para resolver el caso, y argumentó que tal aseveración se contrapone con lo sostenido por la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) en varios informes obrantes en autos.
Arguyó que la norma de creación de los incentivos no limitó su otorgamiento a parte del personal del Ministerio de Justicia, y que su pago se ha ido generalizando en todas las áreas y niveles de ese ministerio, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional. Añadió que fue reconocido en la contestación de demanda que el Secretario de Justicia dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987.
4º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se encuentra en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal (leyes 23.283, 23.412 y 24.241) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho invocado por la recurrente.
5º) Que, en primer término, resulta pertinente reseñar el marco normativo que dio origen a las sumas de dinero que, bajo denominaciones como “estímulo”, “contracción al trabajo”, “incentivo” y otras, percibe mensualmente la actora, agente de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En tal sentido, vale señalar que en la ley 23.283 se dispone que el Poder Ejecutivo Nacional podrá autorizar a la Secretaría de Justicia a celebrar, mediante contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios (artículo 1º), con la finalidad de propender al mejor funcionamiento y a la modernización de los métodos operativos de esa dirección, así como también contribuir al cumplimiento de la misión y funciones que la ley y las demás normas que reglan el sistema registral de la propiedad del automotor y de las prendas sobre bienes generales le atribuyen al citado organismo (artículo 2º).
Se prescribe que los convenios que se celebren deben contemplar su plazo de vigencia y posibilidad de prórroga, la facultad de la Secretaría de Justicia para proceder a la rescisión unilateral, sin cargo alguno para el Estado Nacional, y el destino de los saldos del fondo de cooperación técnica y financiera, para el caso de conclusión o rescisión del convenio (artículo 3º).
Por otra parte, en el artículo 4º de la ley se establece, en lo que aquí interesa, que esta cooperación técnica y financiera se llevará a cabo sin cargo para el Estado Nacional, y entre las prestaciones por medio de las cuales se hará efectiva se contempla el “otorgamiento de incentivos a los agentes permanentes de la Dirección Nacional, a través de estímulos pecuniarios o becas, para la asistencia a cursos, congresos o jornadas científicas, mediante los cuales se propenda a su capacitación o perfeccionamiento” (inciso e).
Asimismo, en el artículo 5º se prescribe que “[l]as prestaciones aludidas en el artículo anterior y toda otra que pueda comprender la cooperación técnica y financiera, serán contratadas por el ente cooperador de acuerdo a las normas o modalidades que rijan para sus contrataciones. Dichas prestaciones deberán ajustarse a los requerimientos que efectúe la Dirección Nacional, quien podrá modificarlos o alterar su orden de prioridad, cuando las circunstancias o la política del organismo lo hagan necesario. En ese orden de cosas, y sin que ello importe limitar las facultades precedentemente otorgadas, la Dirección Nacional determinará: a) Los bienes, obras o servicios a adquirir o locar, indicando sus especificaciones y calidad; b) Las personas a contratar y el monto de su remuneración. Las personas así contratadas, actuarán bajo la exclusiva autoridad de la Dirección Nacional quien podrá solicitar, sin expresión de causa, la rescisión del contrato. El personal contratado quedará sujeto al régimen laboral y previsional correspondiente al personal del ente cooperador, quien como empleador será responsable de todas las consecuencias que se deriven de esa relación, incluidas las indemnizaciones por despido y accidente de trabajo, como asimismo las que pudieren corresponder a terceros por sus actos u omisiones en el desempeño de las tareas que se les encomienden. Los agentes permanentes de la Dirección Nacional, solo podrán ser contratados cuando el servicio u obra sea ejecutado fuera de su horario legal de servicio en el organismo; c) Los incentivos para los agentes de la Dirección Nacional especificando sus condiciones, montos y beneficiarios; d) Las condiciones que deberán contener los contratos que el ente cooperador celebre con terceros para el cumplimiento de las prestaciones; e) De modo general, la forma, oportunidad y requisitos a los que deberán ajustarse las prestaciones a cargo del ente cooperador”.
En el artículo 8º se dispone que “[l]as contribuciones que perciba el ente cooperador en concepto de contraprestación por los servicios y elementos que suministre, de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, integrarán el fondo de cooperación técnica y financiera. El fondo de cooperación técnica y financiera también se integrará con las sumas que sean donadas o legadas con ese fin y con los intereses de las mencionadas contribuciones y liberalidades”.
Finalmente, en el artículo 10 se establece que con las sumas que integren el fondo y con sus intereses se atenderán los gastos e inversiones que demande la cooperación técnica y financiera con la Dirección Nacional.
Posteriormente, mediante la ley 23.412, se facultó al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar que la Secretaría de Justicia celebre, por vía de contratación directa, convenios con entidades públicas o privadas que tengan por objeto la cooperación técnica y financiera de estas con dicha secretaría y con las direcciones y demás organismos de sus dependencias, en los términos y con los alcances establecidos en la ley 23.283 (artículo 1º).
6º) Que es preciso remarcar que el mandato constitucional según el cual “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, incluye el que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (“Madorrán”, Fallos: 330:1989). Tales exigencias se dirigen primordialmente al legislador, “pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto” (conf. lo expresado por el convencional Jaureguiberri como miembro informante de la Comisión Redactora en “Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, año 1957”, Tomo II, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, cit. en “Valdez c/ Cintioni”, Fallos: 301:319; “Vizzoti”, Fallos: 327:3677 y “Cerigliano”, Fallos: 334:398).
Por último, es pertinente recordar que el cuerpo normativo del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) dispone que “[l]a retribución de los agentes comprendidos en el presente sistema nacional está constituida por la asignación básica del nivel, más los adicionales, suplementos y bonificaciones que correspondan a su situación de revista, de conformidad con lo que establece este título” (confr. artículo 63 del anexo I del decreto 993/91, t.o. 1995 y sus modificaciones).
En ese marco es que corresponde dilucidar si es válido atribuir carácter no remunerativo a las asignaciones percibidas por la actora con fundamento en el régimen de cooperación técnica y financiera descripto precedentemente.
7º) Que esta Corte ha sostenido que poseen carácter remunerativo aquellos adicionales cuyo pago no reconoce otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por el personal, en la medida en que se dispuso su pago habitual y general juntamente con los haberes mensuales. Así, la naturaleza jurídica de un suplemento salarial se determina objetivamente, de acuerdo al modo implementado, la contraprestación que retribuye y la finalidad que persigue su concreción, sin depender de las necesidades presupuestarias (Fallos: 326:4076).
8º) Que, sobre tales bases, es preciso determinar si se encuentran reunidas las condiciones para que, conforme la doctrina de esta Corte, los incentivos percibidos en los términos del artículo 4º, inciso 2º, de la ley 23.283, sean considerados remunerativos.
En ese sentido, vale mencionar que no constituye un hecho controvertido en autos que la demandante ha percibido tales asignaciones con regularidad y habitualidad durante más de veinte (20) años.
A su vez, en la contestación de demanda el Estado Nacional afirmó que el Secretario de Justicia de la Nación dispuso el pago de los incentivos con carácter general al personal de planta permanente a partir del 1º de febrero de 1987 (fs. 136 vta.).
A ello cabe añadir que de la prueba producida en autos, y en numerosos procesos que se encuentran en trámite por ante esta Corte con planteos similares al del sub lite, surge el carácter generalizado con el que se han otorgado esos incentivos durante ese lapso.
En ese sentido, vale mencionar los informes de evaluación del sistema de control interno expedidos por la Sindicatura General de la Nación respecto del Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (años 2005, 2006, 2010 y 2011) de los que surge que “La asignación de incentivos se ha ido generalizando a todas las áreas y niveles del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, además de extenderse a otras dependencias del Poder Ejecutivo Nacional” (fs. 228, 231, 242 y 245, respectivamente).
9º) Que, por otra parte, no surge de las constancias de la causa que para percibir el incentivo se haya requerido a los agentes la realización de las actividades de capacitación y perfeccionamiento contempladas en el artículo 4º, inciso e, de la ley 23.283, ni que acreditaran otra condición especial.
Ello se ve ratificado por ACARA que, ante el específico requerimiento, informó que “nunca se abonaron cursos de capacitación desde 1991 a la fecha para capacitación de agentes de planta permanente de la Escribanía General de Gobierno de la Nación” (fs. 179).
En el mismo sentido, cabe mencionar que la Sindicatura General de la Nación, en los citados informes de evaluación del sistema de control interno referente al Sistema de Cooperación Técnica y Financiera del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos señaló, con respecto a los incentivos, que “su otorgamiento no está asociado a […] estrategias que coadyuven a mejorar las herramientas y resultados de la gestión, ni a la puesta en funcionamiento de mecanismos de premios y castigos, relacionados con el desempeño individual” (fs. 228).
Por otra parte, si bien el Estado Nacional alegó que el pago de los incentivos es discrecional, precario y transitorio, no esgrimió fundamentos ni acompañó pruebas tendientes a acreditar esa aseveración.
En efecto, no acercó a la causa elementos de juicio que pongan de manifiesto la invocada excepcionalidad del pago de los incentivos o su vinculación con el cumplimiento de las actividades de formación y perfeccionamiento previstas en la norma. Esas circunstancias debían ser acreditadas por el Estado, quien las alegó y, además, tenía la carga de su prueba por encontrarse en mejores condiciones de acreditarlas (Fallos: 319:1577). Por lo demás, las circunstancias alegadas podían ser fácilmente demostradas por la demandada mediante el simple expediente de presentar los informes pertinentes.
A ello cabe agregar que el argumento referente a la discrecionalidad, precariedad y transitoriedad del pago de los incentivos no se compadece con la efectiva aplicación del sistema, ya que, como se señaló, está probado que desde hace más de veinte (20) años la totalidad de los agentes los perciben como parte su remuneración.
10) Que también es pertinente poner de resalto la significación económica que los suplementos en cuestión tienen sobre la totalidad de la remuneración percibida por la actora.
En efecto, de los recibos de haberes acompañados a la causa surge que los montos de los incentivos superaron los de los haberes sujetos a descuentos de ley (confr. fs. 22/25) y, por ello, no pueden ser calificadas como sumas meramente accesorias o adicionales sino que representan una parte sustancial de los ingresos, circunstancia que ha sido considerada relevante por esta Corte para determinar si un suplemento constituye parte del sueldo (confr. arg. Fallos: 322:1868).
11) Que, en tales condiciones, cabe concluir en que los incentivos son asignaciones percibidas, al menos por una veintena de años, por los agentes de planta permanente del organismo en que se desempeña la actora sin que se hayan llevado a cabo las actividades de capacitación previstas en las leyes 23.283 y 23.412, por el solo hecho de prestar servicios en un organismo alcanzado por los convenios celebrados en el marco de esas normas.
Ello es así ya que mediante el pago de los incentivos no se ha tendido al cumplimiento del objetivo previsto legalmente de mejoramiento de las funciones encomendadas a las distintas dependencias y organismos, sino que, en definitiva, han sido otorgados como parte de la contraprestación que percibe el agente por la prestación de servicios que realiza (confr. arg. “Bosso”, Fallos: 342:1511).
12) Que, llegado a este punto, corresponde recordar que en materia de relaciones laborales desde antiguo esta Corte ha sostenido que lo que cuenta no es la denominación jurídica de una situación invocada por las partes, sino su contenido real, ya que el rigorismo de las formas cede para que prime la verdad jurídica objetiva y la naturaleza de la concreta situación existente (Fallos: 294:223). Así, se ha señalado la relevancia de atender a los datos de la realidad para calificar a una relación jurídica de conformidad con la legislación laboral (Fallos: 332:2614).
En ese sentido, específicamente en materia de empleo público, el Tribunal ha asentado la doctrina relativa a que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan (Fallos: 333:311, voto de la mayoría y votos concurrentes; “Cerigliano”, cit.).
13) Que las circunstancias jurídicas y fácticas hasta aquí señaladas permiten sostener que la demandada utilizó una figura jurídica autorizada legalmente para propender a la capacitación y perfeccionamiento de los agentes para, en definitiva, acrecentar con habitualidad, generalidad y permanencia sus salarios (confr. arg. “Ramos”, cit.), circunstancia que permite otorgar a tales asignaciones la condición de parte integrante del haber mensual de los agentes públicos.
14) Que en nada modifica a lo expuesto las particulares características de los fondos recaudados por los entes cooperadores.
En este punto, cabe señalar que no se encuentra controvertido que los incentivos son liquidados y abonados por el Ministerio de Justicia, lo que surge además de los recibos de haberes acompañados a la causa (confr. fs. 22/25), aun cuando los fondos provienen del ente cooperador ACARA.
En ese orden de ideas, es preciso tener en consideración que de los términos de las normas transcriptas en los considerandos que anteceden se desprende con nitidez que esos fondos, si bien no se incorporan de un modo formal en el presupuesto nacional, poseen un origen y un destino vinculados con cometidos públicos. Para ser aplicados a la finalidad pública determinada por el legislador, ingresan al Ministerio de Justicia con una afectación específica.
En efecto, en el marco de lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 23.283 y de los convenios de cooperación ya mencionados, y mediante erogaciones obligatorias a cargo de los particulares, el ente cooperador percibe fondos que provienen de la realización de actividades vinculadas con cometidos públicos (expendio de formularios y carpetas, timbrados, venta de publicaciones oficiales, etc.), sumas que deben ser destinadas al cumplimiento de cometidos que también poseen índole pública. Entre esos destinos, en lo que aquí interesa, se encuentra la asignación de incentivos a los agentes permanentes mediante el otorgamiento de estímulos pecuniarios.
Por otra parte, los fondos recaudados por el ente cooperador están sujetos al control del Estado. En este sentido, vale mencionar que en la ley 23.283 se instituyó un sistema de control específico para fiscalizar la correcta asignación de los fondos recaudados, disponiéndose en el artículo 11 que “[s]in perjuicio de la rendición de cuentas que deberá practicar el ente cooperador a la Secretaría de Justicia en forma anual, o en períodos más breves si esta última así lo requiere, la Dirección Nacional efectuará un control permanente de la administración del fondo. A ese efecto designará una comisión fiscalizadora que estará integrada por no menos de tres (3) personas, que tendrá a su cargo las tareas de verificación contable, contralor de gestión, e informe periódico del estado de cuentas a la Dirección Nacional […]”. En el mismo artículo se dispone que la Comisión Fiscalizadora tendrá facultades generales de contralor y verificará que los procedimientos de contratación se ajusten a las normas vigentes, que las contrataciones tengan costos adecuados a los valores del mercado y prestaciones acordes a las necesidades públicas; que se cumplan los requerimientos de la Dirección Nacional en debidos tiempo y forma, y que los movimientos del fondo cuenten con los respectivos respaldos documentados.
De su lado, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dictó las resoluciones 330/00, 331/00, 117/01, 121/01, 258/01, 489/01 y 494/01, en las que estableció procedimientos relativos a los controles de los entes cooperadores del área de justicia.
Por otra parte, en el artículo 97 de la ley 25.401, aprobatoria del presupuesto de la Administración Nacional para el ejercicio 2001, se encomendó a la Jefatura de Gabinete de Ministros, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Defensa que en el término de ciento ochenta (180) días proponer al Poder Ejecutivo Nacional un sistema de control de conformidad con lo establecido en la ley 24.156 para la utilización de los recursos provenientes de los entes cooperadores.
En razón de ello, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 1062/01, en el que estableció un régimen de control aplicable a todo el Sistema de Cooperación Técnica y Financiera previsto en las leyes 23.283, 23.412, 23.979 y 25.363.
Las normas reseñadas ponen de manifiesto que el ente cooperador desempeña una función de colaboración con la Administración Pública, dirigida al cumplimiento de cometidos públicos y sujeta a las instrucciones y control del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y los otros órganos y entes que de él dependen, con los que trabaja conjuntamente. Sus recursos provienen del ejercicio de actividades públicas y tienen un destino vinculado con funciones del mismo carácter.
Por ello, no cabe sino concluir en que los fondos recaudados por el ente cooperador tienen características peculiares derivadas de su vinculación con funciones públicas, por las que se los sujeta a normas de derecho público –especialmente de control financiero y de gestión– y, por ende, la mera circunstancia de que los incentivos bajo examen sean abonados con esas sumas no constituye por sí misma un óbice para considerarlos de naturaleza remunerativa.
Por lo demás, negar el carácter salarial de sumas regularmente percibidas por el agente dependiente del Estado por la mera invocación de dificultades en el control del sistema mediante el que ellas son obtenidas, significaría consentir que se lesionen los derechos de aquel por circunstancias que le son ajenas, incumpliendo el deber enunciado en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que estas asegurarán al trabajador una retribución justa (confr. arg. “Vizzoti”, cit.).
15) Que, finalmente, es importante destacar que el carácter remuneratorio asignado a las sumas pagadas a la actora en concepto de incentivo, en el marco del convenio de cooperación suscripto entre el Ministerio de Justicia y ACARA, no supone en modo alguno liberar a las partes del pago y/o retención de las contribuciones, aportes y/o tributos que por ley corresponda abonar.
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Don Marcelino S.A. c. Fisco Nacional – DGI s/ contencioso administrativo – varios
Buenos Aires, 20 de abril de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Don Marcelino S.A. c/ Fisco Nacional – DGI s/ contencioso administrativo – varios”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) denegó la solicitud de reorganización efectuada por Don Marcelino S.A. en los términos del art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias respecto de su fusión por absorción con la empresa Montebello S.C.A. Sostuvo que a la fecha de la reorganización entre ambas empresas –ocurrida el 12 de abril de 2010– habían transcurrido más de 18 meses del cese de las actividades de la firma antecesora, Montebello S.C.A., razón por la cual se encontraba incumplido el requisito de “empresa en marcha” establecido en el art. 105, ap. I) del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias (t.o. en 1997).
Para concluir que Montebello S.C.A. no se trataba de una empresa en marcha, la AFIP se basó en la falta de presentación –o presentación sin consignar débitos y créditos fiscales– de las declaraciones juradas del IVA en un lapso superior a los 18 meses de la fecha de reorganización y la falta de presentación de la declaración jurada del impuesto a las ganancias correspondiente al período fiscal 2009, última vencida a la fecha de la reorganización (cfr. fs. 54/54 vta.).
2º) Que Don Marcelino S.A. recurrió judicialmente la denegatoria de la AFIP. Sostuvo que la empresa absorbida, Montebello S.C.A., no había cesado en su actividad el 30 de junio de 2008, como había señalado por un error de tipeo en una multinota presentada a la AFIP, sino que había tenido actividad societaria y tributaria al menos hasta el 30 de junio de 2009 (cfr. fs. 69 vta./70). Señaló que la AFIP había inhabilitado la CUIT de la antecesora por incumplimientos formales y subsanables y no por una decisión de la empresa motivada por el cese de sus actividades.
3º) Que el juez del Juzgado Federal de Río Cuarto hizo lugar a la demanda promovida por Don Marcelino S.A. Señaló que para la AFIP resultaba dirimente, en orden a probar la inactividad de Montebello S.C.A., que dicha empresa no hubiese presentado las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias e IVA, en tanto que en la causa existía prueba documental que acreditaba actividad societaria. Al respecto, puntualizó que las pruebas existentes en la causa hacían presumir que Montebello S.C.A. había tenido actividad societaria hasta el 17 de septiembre de 2009, fecha del acta de Asamblea General Extraordinaria en la que se aprobó el acuerdo previo de fusión con Don Marcelino S.A. En base a ello concluyó que la falta de presentación de declaraciones juradas de impuestos no denotaba que la empresa estuviese inactiva ya que dicho incumplimiento podía haber obedecido a múltiples razones.
4º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda promovida por Don Marcelino S.A. Sostuvo que de la documental acompañada no se desprendía que Montebello S.C.A. hubiese desarrollado actividad económica en el período requerido por el art. 105, ap. I), del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias para considerarla como empresa en marcha. Señaló que en los estados contables correspondientes a los ejercicios 2009/2010 solamente se reflejaban el pago del impuesto inmobiliario, la presentación de la declaración jurada del impuesto a la ganancia mínima presunta (IGMP) y gastos generales sin especificar.
Destacó que del acta nº 50, labrada el 28 de septiembre de 2007, surgía que la sociedad Montebello S.C.A. había cesado totalmente su actividad agrícola ganadera a partir de octubre de 2006 por haber transferido el paquete accionario que incluía el inmueble de su propiedad. Agregó que allí también se advertía que se habían cancelado los pasivos comerciales y, luego de efectuar los ajustes correspondientes, el resultado obtenido había arrojado un quebranto de $ 259.751,35. Por otra parte, puntualizó que del acta nº 52 surgía que Montebello S.C.A. había arrendado el inmueble rural de su propiedad, obteniendo una utilidad de $ 85.196,23 y que, al no tener pasivos a cancelar, se había resuelto distribuir dividendos en efectivo por $ 65.000.
Señaló que no compartía el criterio del juez de primera instancia en cuanto a que del Formulario A de la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas −Registro Público de Comercio− se podía constatar que la empresa Montebello S.C.A. subsistía inscripta al 9 de marzo de 2010, pues tal inscripción no demostraba la actividad económica de la empresa, máxime cuando no había presentado las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias y del IVA. Al respecto, enfatizó que, si bien la omisión de presentar las declaraciones juradas de impuestos no denotaba que la empresa hubiese estado inactiva, la ausencia probatoria de la actividad desarrollada no podía ser suplida con la presentación de la declaración jurada del IGMP correspondiente al período fiscal 2009. En esa línea, consideró que no resultaba atendible la alegación respecto de que la fecha de cese de actividad consignada en la multinota había obedecido a un error de tipeo por parte de la continuadora.
5º) Que contra esa decisión, Don Marcelino S.A. interpuso recurso extraordinario cuya denegación originó la presente queja. Señala que la cuestión debatida consiste en determinar qué se entiende por la expresión “actividades objeto de la empresa” empleada por el art. 105, ap. I), del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias. Sostiene que la existencia de actividad en cabeza de la antecesora fue demostrada con el pago del impuesto inmobiliario, con la presentación de la declaración jurada del IGMP, con la registración de gastos generales, con la confección y presentación de estados contables y la realización de asambleas y reuniones de socios. Concluye que el mencionado art. 105 del decreto no condiciona la existencia de una empresa en marcha a una cuestión de mucha o poca actividad, sino que simplemente establece que la empresa antecesora debe tener actividades objeto de la empresa. Se agravia de que la cámara no aplicó el principio de la realidad económica, establecido en el art. 2º de la ley 11.683, a fin de evaluar los hechos discutidos en autos.
6º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se halla en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (arts. 77 y siguientes de la ley de impuesto a las ganancias –t.o. en 1997–, y art. 105 de su decreto reglamentario –t.o. en 1997–) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente ha sustentado en ellas (art. 14, inc. 3º, de la ley 48). Al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros).
Los agravios vinculados con la arbitrariedad de sentencia se encuentran inescindiblemente ligados con los referentes a la inteligencia de esas normas federales, por lo que resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos (Fallos: 328:1883; 330:3471, 3685, 4331, entre muchos otros).
7º) Que se encuentra en discusión si Montebello S.C.A. –empresa que fue absorbida por Don Marcelino S.A.– era una empresa “en marcha” a la fecha de la reorganización ocurrida el 12 de abril de 2010. Para ello es necesario determinar el alcance del art. 105, ap. I), del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias en cuanto impone dicha exigencia como uno de los requisitos para gozar de los beneficios del régimen de reorganización de sociedades previsto en dicha ley.
8º) Que el art. 77, primer párrafo, de la ley de impuesto a las ganancias (art. 80 del texto ordenado por el decreto 824/2019) establece que “cuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y/o explotaciones de cualquier naturaleza en los términos de este artículo, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no estarán alcanzados por el impuesto de esta ley, siempre que la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas”.
El art. 105 del decreto reglamentario de la ley de impuesto a las ganancias (art. 172 del texto ordenado por el decreto 862/2019) establece que “[e]n los casos contemplados en los incisos a) [fusión de empresas] y b) [escisión o división de empresas] (…) deberán cumplirse, en lo pertinente, la totalidad de los requisitos que se enumeran a continuación:
I) Que a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha: se entenderá que tal condición se cumple, cuando se encuentren desarrollando las actividades objeto de la empresa o, cuando habiendo cesado éstas, el cese se hubiera producido dentro de los DIECIOCHO (18) meses anteriores a la fecha de la reorganización.
II) Que continúen desarrollando por un período no inferior a DOS (2) años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquéllas –permanencia de la explotación dentro del mismo ramo–, de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras.
III) Que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese, si este se hubiera producido dentro del término establecido en el apartado I) precedente o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si este fuera menor.
Se considerará como actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical)…”.
9º) Que el art. 77 de la ley de impuesto a las ganancias no contempla el requisito establecido en el art. 105, ap. I), de su decreto reglamentario –cuya constitucionalidad no se encuentra en discusión– de que “a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha”. El primer párrafo del art. 77 de la ley requiere que “la o las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a DOS (2) años desde la fecha de la reorganización, la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con las mismas” a los efectos de que los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización no se encuentren alcanzados por el impuesto. El requisito de empresa en marcha establecido en el reglamento puede inferirse de la exigencia de continuidad de la actividad, establecida en el primer párrafo del art. 77 de ley, puesto que únicamente es susceptible de ser “proseguida” una actividad que no fue interrumpida. Sin embargo, en ausencia de una definición expresa en el apartado I) sobre qué debe entender por “actividades objeto de la empresa” que califiquen la situación de una empresa en marcha, el alcance de aquella expresión no puede determinarse en función de otro apartado del mencionado art. 105 del decreto reglamentario.
10) Que el mencionado requisito legal de que las empresas continuadoras prosigan las actividades de las empresas antecesoras se encuentra reglamentado en el apartado II) del art. 105 del decreto. Concretamente, dicho apartado requiere que “los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras” (el subrayado pertenece al Tribunal). Esta norma establece un requisito relacionado con la “permanencia de la explotación dentro del mismo ramo” que alude inequívocamente a la continuación de las actividades económicas de producción y comercialización de bienes y servicios desarrolladas por la o las empresas antecesoras, o de alguna “actividad vinculada” a ellas, entendiendo por esta última a la que “coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo, o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical)” (cfr. art. 105, ap. III, segundo párrafo, el subrayado pertenece al Tribunal). Todo ello reafirma el sentido de que las actividades a las que se refiere el requisito establecido por el apartado II) –así como por el apartado III)– son actividades económicas generadoras de ingresos.
11) Que, a diferencia del requisito establecido en el apartado II) del art. 105 del decreto reglamentario, el requisito previsto en el apartado I) no contiene indicación alguna respecto de que el desarrollo de las “actividades objeto de la empresa” a la que hace mención conlleve la exigencia de que la antecesora se encuentre realizando necesariamente actividades de producción y comercialización de bienes y servicios generadoras de ingresos. Al referirse el apartado I) a las actividades objeto de la empresa sin otra calificación u otra condición de que tales actividades se desarrollen dentro del plazo de 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización, dicho requisito reglamentario se limita a exigir que la empresa antecesora no se encuentre inactiva o que, al menos, el cese de actividad haya ocurrido dentro de un plazo cercano a la reorganización de modo que pueda ser sucedida por otra empresa.
Respecto de esto último, cabe tener en consideración que el apartado I) del art. 105 permite tener por cumplido el requisito de empresa “en marcha” aun respecto de una empresa que habiendo cesado por completo en sus actividades, dicho cese se hubiera producido dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización. Por lo tanto, si una empresa que cesó por completo en sus actividades –incluidas aquellas de producción y comercialización a las que se refiere el apartado II)– cumple con el requisito de empresa en marcha según la reglamentación, forzoso resulta concluir que –con mayor razón– la misma solución le corresponde a otra que mantuvo algún tipo de actividad dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de la reorganización, aunque dicha actividad no haya generado ingresos. El hecho de que las actividades desarrolladas por la empresa antecesora no generen ingresos –hecho en el que se basó la AFIP, en función de las declaraciones juradas de impuestos presentadas o de su falta de presentación– no impide considerar que se trata de una empresa en marcha, pues tal razonamiento conduciría al sinsentido de considerar que una empresa en etapa preparatoria o previa a la explotación comercial tampoco es una empresa en marcha.
12) Que si bien la cámara reconoce que Montebello S.C.A. tuvo actividad con posterioridad al 30 de junio de 2008 –celebró asambleas, presentó la declaración jurada del IGMP correspondiente al período fiscal 2009, pagó el impuesto inmobiliario, presentó estados contables y realizó gastos que no estaban identificados– a su entender dichas actividades no son “actividades objeto de la empresa” porque “no se desprende que haya habido actividad económica en el período requerido por la norma para considerarla como ‘empresa en marcha’…” (fs. 170/170 vta.).
Al interpretar el requisito de empresa en marcha de la manera en que lo hizo, la cámara privó de autonomía a la condición de realizar “actividades objeto de la empresa” establecida en el apartado I) del art. 105 para reemplazarla por la condición de realizar las “actividades económicas” de producción y comercialización de bienes y servicios a las que se refiere el apartado II) de dicho artículo. De esta manera, al establecer el alcance del requisito de empresa en marcha en función de otro requisito contemplado por la misma norma, la cámara desatendió al hecho de que se tratan de dos requisitos diferentes cuya razón de ser estriba justamente en imponer distintas condiciones.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y remítanse. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.
Voto del señor Presidente Doctor Don Horacio Rosatti
Considerando:
Que la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal resulta sustancialmente análoga a la resuelta en la causa “Loma Negra”, Fallos: 340:1644, voto del juez Rosatti, a cuyos términos cabe remitir, en lo pertinente, por razones de economía procesal.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada con los alcances expuestos. Con costas (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.
L., A. A. c. Instituto Nacional de Estadística y Censos s/ empleo público
En Buenos Aires, a los 18 días del mes de abril del año 2023, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “L. A. A. c/ Instituto Nacional de Estadística y Censos s/ empleo público”.
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. A. A. L. promovió una demanda contra el Instituto Nacional de Estadística y Censos (Indec) tendiente a obtener el pago de una indemnización por “antigüedad”, por “preaviso” y por el “daño moral” que dijo haber padecido como consecuencia del “despido arbitrario” (fs. 3/29).
II. El juez de primera instancia rechazó la demanda, con costas.
Para así decidir, sostuvo:
i. “[T]eniendo en cuenta las particularísimas circunstancias que rodearon la decisión del INDEC de rescindir de manera unilateral el contrato de prestación de servicios de la actora y que lo alegado por aquel, en relación a la falta de cumplimiento del horario laboral de 40 (cuarenta) horas semanales estipuladas en su contrato, resulta verosímil en virtud de lo que se desprende de las constancias obrantes en el legajo acompañado […] entiendo que no puede aplicarse sin más […] la solución [del] precedente ‘Ramos’”.
ii. Más allá de “la cantidad de años consecutivos que la parte actora fue contratada por el organismo mediante diversos contratos de prestación de servicios para prestar tareas que, en principio, parecen ser las propias del organismo, el hecho de que ella nunca se haya incorporado por la vía legal pertinente a la planta permanente y que, luego de la realización de una auditoría integral se detectara que no cumplía con la carga horaria, habilitan a pensar que la decisión del INDEC de rescindirle su contrato no fue arbitraria”.
iii. “[L]a accionante se encontraba obligada a cumplir con los deberes que le habían sido impuestos al firmar el contrato de prestación de servicios […] lo que, obviamente, no hizo si no cumplía con la carga horaria estipulada”.
III. La actora apeló y expresó agravios que no fueron replicados.
Sus críticas pueden ser sintetizadas de la siguiente manera:
i. “[L]a cuestión del incumplimiento del horario [no] se encuentra demostrada […] por el contrario, de la pericia contable surge que los contratos de la actora establecían una carga horaria de 7 horas diarias (35 hs) y no de 40 hs semanales como invoca la accionada”.
ii. “[L]a declaración de las testigos de la causa […] dan cuenta que […] cumplía acabadamente con el horario de trabajo que le imponían”.
iii. “[C]orresponde además hacer hincapié en la ausencia de contemporaneidad entre la falta (inasistencias e incumplimientos horarios) que tardíamente el INDEC intenta incorporar como causa de su decisión rupturista unilateral –ya que lo hace recién al contestar demanda– con la sanción dispuesta. Ello queda evidenciado en el hecho que las planillas de asistencia que surgen del legajo llegan hasta el año 2010 y el despido fue en el año 2017, por lo que la sanción resulta totalmente extemporánea”.
iv. “[E]l Estado Nacional al contestar demanda hizo referencia a una supuesta auditoría que se habría llevado adelante en el marco del Decreto 181/2015 (y su complementario Decreto 55/2016) y que, en base a ello, se desvincularon a determinados trabajadores y trabajadoras que no habrían cumplido con sus obligaciones laborales, entre ellos, la actora”.
v. “[L]a supuesta auditoría (y por ende las supuestas faltas y/o inconsistencias detectadas) nunca fue acompañada como prueba al expediente, de manera tal que el Juez no puede tomarla como válida o existente, ya que se trata de una MERA AFIRMACIÓN DE LA DEMANDADA SIN RESPALDO PROBATORIO”.
vi. “[E]l INDEC procedió a dar de baja la contratación de la actora sin expresar mediante acto o decisión fundada el motivo de tal decisión rupturista”.
vii. “[S]in perjuicio de la falta de comunicación del motivo de la extinción […] corresponde señalar que el decisorio de grado también resulta arbitrario ya que las ausencias que señaló el juez para fundar su yerro se encuentran más que justificadas: de la lectura del legajo surgen que fueron licencias, exámenes, paros, cuidado de familiares enfermos, etc., es decir, se trató ni más ni menos que del ejercicio regular de los derechos que le correspondían […] como empleada”.
viii. “[N]o hay contemporaneidad entre las faltas […] y la sanción: a la actora la despidieron en el año 2016 y las ausencias son del año 1999-2010, o sea, siete años antes”.
ix. La desviación de poder se encuentra probada “atento la contratación de la actora durante 25 años ininterrumpidos mediante figuras contractuales previstas por la normativa vigente para cubrir necesidades transitorias y/o eventuales, cuando sus tareas eran las propias del organismo y de carácter permanente”.
x. “[N]o hay dudas que la contratación sucesiva de la [actora] mediante contratos de locación de servicios […] resultó fraudulenta, en tanto el INDEC se valió de una figura contractual habilitada para cubrir necesidades transitorias con el objeto de ocultar una verdadera relación de dependencia que responde a necesidades que deben cubrirse con la planta permanente del organismo”.
xi. “[L]a condena en costas luce desproporcionada y arbitraria: la actora tuvo sobrados motivos para creerse con derecho a litigar ya que la despidieron en forma arbitraria […] incluso la antigüedad en el empleado [sic] de la actora es superior a la del [caso] ‘Ramos’ […] lo que demuestra la viabilidad y seriedad del planteo”.
IV. La cuestión debatida consiste en determinar si se halla configurado un supuesto de “despido arbitrario” –como sostiene la actora– que pueda tener encuadramiento en la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente “Ramos” (Fallos: 333:311).
V. Al examinar diversas pretensiones sustancialmente análogas a las que la actora formula en la demanda, esta sala:
1. Recordó que el Máximo Tribunal:
i. En el precedente “Ramos”, al delinear su interpretación sobre el marco de las contrataciones temporarias efectuadas por la administración, descalificó “el comportamiento del Estado Nacional” por cuanto “tuvo aptitud para generar […] una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el ‘despido arbitrario’” (causas “Marchi Edgardo Marcelo y otro c/ EN Mº RR EE CI y C s/ empleo público”, “Zanón Estela María c/ EN Mº Economía DNNP y otro s/ empleo público”, “Jelovcan Ana c/ EN PGN s/ empleo público”, “Cukiercorn Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, “Bolaños Martín c/ Universidad de Buenos Aires s/ empleo público” y “Agnolin Gustavo César c/ EN M Hacienda y FP – Indec s/ empleo público”, pronunciamientos del 11 de diciembre de 2014, del 9 de febrero de 2017, del 29 de noviembre de 2018, del 14 de mayo de 2019, del 23 de febrero y del 23 de marzo de 2021, respectivamente).
ii. A partir del precedente “Ramos”, en una línea de casos sustancialmente análogos, tuvo en cuenta –para reconocer el derecho a una indemnización– que la administración había renovado en sucesivas ocasiones, con una modalidad “transitoria”, la relación contractual que la unía con los demandantes, y consideró que esa conducta estatal, frente a la ruptura del vínculo laboral, tuvo la aptitud de generar en aquellos una “legítima expectativa” de permanencia merecedora de la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario (Fallos: 335:729; 336:1681; 337:1337 y 338:212).
iii. En el caso “Cerigliano” (Fallos: 334:398): (a) precisó que el criterio establecido en el precedente “Ramos” tiene “sustento en dos circunstancias fundamentales: por un lado […] la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan”; por otro lado, “la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente” comporta una evidente desviación de poder; y (b) expresó que “la ratio decidendi de ‘Ramos’ alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo como el considerado en ese precedente ya sea con la Administración Pública nacional, provincial o municipal”.
2. Señaló que la procedencia de este tipo de reclamos se encuentra supeditada a la acreditación de una desviación de poder en el acto que dispuso la contratación de servicios, de modo que, tras el examen de las circunstancias fácticas que rodean la contratación, debe quedar en claro que la figura contractual utilizada apuntó a ocultar una verdadera relación de dependencia que responde a necesidades que debieran cubrirse con la planta permanente del organismo involucrado (causa “Trilles María de la Paloma Elena c/ EN INADI y otros s/ empleo público”, pronunciamiento del 1 de diciembre de 2015).
3. Puso de relieve que el progreso de una pretensión como la que aquí se formula requiere, además de la acreditación de una desviación de poder en el acto que dispuso la contratación de servicio –como recién se dijo– la demostración de que el trabajador se haya visto privado arbitrariamente de su empleo (causas “Jelovcan” y “Cukiercorn”, citadas).
VI. En la contestación de la demanda el Indec señaló que tras la realización de una auditoría integral en el marco del decreto 181/2015 se detectó que “la actora no cumplía [con] el horario de trabajo y [con] la carga de 40 horas semanales”.
Empero, esa alegación –en la que se encuentra apoyada la sentencia apelada para rechazar la pretensión indemnizatoria de la actora– no está probada.
Ciertamente:
i. No acompañó la “lista con los días y horarios cumplidos” de la actora que indicó en la contestación de la demanda.
ii. La Dirección de Recursos Humanos del Indec contestó un oficio tendiente a que se acompañe la “planilla de acceso horario e informe si la actora cumplía con la totalidad del horario pactado de 40 horas semanales”, en los términos siguientes: “cumplimos en remitir lo informado […], Legajo Personal (Orden 10-IF) e Informe (Orden 8-IF)”.
Esa documentación no fue acompañada a la causa.
iii. Del peritaje contable surge que “los contratos [suscriptos por la actora] se realiza[ron] por una carga horaria de 7 horas”.
Dicha conclusión no fue impugnada por el Indec cuando se le dio traslado del peritaje ni cuando presentó su alegato.
iv. Tal como señaló la actora en el recurso de apelación, la “auditoría que se habría llevado adelante […] nunca fue acompañada como prueba al expediente […] de manera tal que […] se trata de una MERA AFIRMACIÓN DE LA DEMANDADA SIN RESPALDO PROBATORIO”.
VII. Es cierto que en el legajo de la actora consta que en diversas ocasiones se ausentó durante el vínculo contractual.
Sin embargo, como apuntó la actora en la expresión de agravios, esas ausencias “fueron por licencias, exámenes, paros, cuidados de familiares enfermos, etc., es decir, se trató […] del ejercicio regular de los derechos que le correspondían […] por lo que […] no puede alegarse un incumplimiento a [sus] obligaciones”.
VIII. Por tanto, debe admitirse las críticas ofrecidas por la actora en ese sentido.
IX. De la prueba documental, informativa, testimonial y del peritaje contable surgen los siguientes datos:
– La experta contadora reseñó los contratos que fueron suscriptos por la actora en los siguientes términos: “Modalidad contractual: Res. SP Nº 333 del 12-7-1991 Personal Transitorio en Planta No Permanente. Período de Contratación: 30/07/1991 – 31/12/1991 […] Tareas cumplidas: Operar el sistema de procesamiento de datos censales; Res. SPE Nº 121/91 Planta Transitoria […] 01/01/1992 – 31/03/1992 […] Operador auxiliar del sistema computarizado de datos; Res. SPE Nº 121/91 Planta Transitoria […] 01/04/1992 – 01/01/1993 […] Operador auxiliar del sistema computarizado de datos; Res. SPE Nº 250/92 Personal Transitorio en la Planta No Permanente […] 01/03/1993 – 31/12/1993 […] Operar el sistema computarizado de datos; Res. SPE Nº 107 del 30-06-93 Personal Transitorio en Planta No Permanente […] 01/07/1993 – 31/12/1993 […] Operar el sistema computarizado de datos; Res. SPE Nº 294 del 30-12-93 Personal Transitorio en la Planta No Permanente […] 01/01/1994 – 30/06/1994 […] Realizar tareas de codificación de ocupación, rama y código geográfico; Res. SPE Nº 169/94 Personal Transitorio en la Planta No Permanente […] 01/07/1994 – 31/12/1994 […] Realizar tareas de codificación de ocupación, rama y código geográfico; Res. SPE Nº 364/94 Personal Transitorio en la Planta No Permanente […] 01/01/1995 – 31/12/1995 […] Realizar tareas de codificación de ocupación, rama y código geográfico; Res. SPE Nº 138/95 Personal Transitorio en la Planta No Permanente […] 01/01/1996 – 31/12/1996 […] Realizar tareas de codificación de ocupación, rama y código geográfico; Res. SPE Nº 146/96 Personal Temporario en la Planta No Permanente […] 01/01/1997 – 31/12/1997 […]; Res. SPE Nº 127/97 Personal Temporario en la Planta No Permanente […] 01/01/1998 – 31/12/1998 […]; Res. SPE Nº 154/98 […] 01/01/1999 – 31/12/1999 […]; Res. SPE Nº 10/99 […] 01/01/2000 – 31/12/2000 […]; Res. SPE Nº 187/00 […] 01/01/2001 – 31/12/2001 […]; Res. SPE Nº 8/02 Personal Temporario en la Planta No Permanente […] 01/01/2002 – 31/03/2002 […]; Res SPE Nº 8/02 Personal Temporario en la Planta No Permanente […] 01/04/2002 – 31/12/2002 […]; Dto. Nº 158/03 Personal Temporario en la Planta No Permanente […] 01/01/2003 – 31/12/2003 […]; Dto. Nº 553/04 Personal Temporario en la Planta No Permanente […] 01/01/2004 – 31/12/2004 […]; […] 01/01/2005 – 31/12/2005 […]; 01/01/2006 – 31/12/2008; 01/01/2009 – 31/12/2011 […]; 01/01/2012 – 31/12/2015 […]; 01/01/2015 – 01/06/2017 […] Antigüedad: 25 años y 10 meses”.
– La testigo F. M. O. declaró que la actora ingresó “en el año 1991 […] en el año 2003 codificábamos juntas el Censo 2001, después trabajamos juntas en la Encuesta de Pueblos Indígenas donde hacíamos tareas de control de calidad de la información, difusión y todo tipo de asistencia técnica. Después ella se pasa al Sector de Estadísticas Vitales, en la misma área, donde trabaja con Proyecciones de Población, Tablas de Mortalidad, respuestas a expedientes judiciales sobre esperanza de vida, le llegaba información de las provincias y ellos iban armando estadísticas”.
– La testigo C. L. C. manifestó: “Soy personal del Indec, y conocí [a la actora] en el año 1991 porque entramos juntas al Indec para el Censo de 1991 […] En logística yo recibía las cédulas de los censistas y [la actora] que estaba en la oficina de lectura óptica de cédula censal cargaba los datos en la computadora mediante la lectura óptica de la cédula. En 2013 cuando estuvimos juntas en el Programa de Análisis demográfico una de las tareas era responder oficios judiciales, después preparaba los insumos para las proyecciones de población, los insumos son cuadros de información, trabajaba en las publicaciones, controlaba, se procesaban datos censales”.
– La testigo F. V. G. expresó: “conozco [a la actora] porque fuimos compañeras de trabajo durante muchos años en el Indec […] Creo que [la actora ingresó para] el Censo de 1991 […] Cuando trabajaba conmigo trabajaba controlando los datos del Censo que venían de todas las provincias, había que controlar los datos que estos datos fueran coherentes con los parámetros, trabajaba en el volcado de datos en las cajas o cuadros que se difunden, hacía todos los controles respectivos a esa tarea. Controlaba los títulos, fecha, variables del cuadro […] En cuanto a las tareas no hay diferencia entre los permanentes y los transitorios. Las tareas eran las mismas. Nunca se pregunta sobre un tipo de contratación para darte un trabajo”.
– La parte demandada certificó que la actora “revistó como personal de la Planta Temporaria en este Instituto. Desde: 30-07-1991 – hasta el 30-04-2017 […] Antigüedad en la Administración Pública: VEINTICINCO (25) años y 9 meses”.
X. A la luz de las circunstancias descriptas, puede afirmarse que inequívocamente se ha configurado un vínculo contractual entre las partes que tiene encuadramiento en la línea jurisprudencial establecida por la Corte Suprema a partir del precedente “Ramos”.
En efecto, la naturaleza de las tareas desarrolladas por la actora y las sucesivas, continuas e ininterrumpidas renovaciones del vínculo contractual tuvieron por objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, con una evidente desviación de poder que generó en la actora una legítima expectativa de permanencia laboral.
El prolongado tiempo durante el cual la actora prestó los servicios referidos –25 años y 9 meses– comporta un dato fáctico decisivo “como para hacer suponer una desviación de poder en la autoridad administrativa, que tiende a mantener [a la] agente en una […] situación de inestabilidad mientras ejerce funciones […] burlando así la garantía contenida en el artículo 14 […] de la Constitución Nacional” (Fallos: 310:195; y esta sala, causa “Sabbatini Susana Felisa c/ EN M Desarrollo – Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia, Familia y Adultos Mayores s/ empleo público”, pronunciamiento del 23 de diciembre de 2021).
Complementariamente, es útil y conveniente poner de relieve que la parte demandada, por un lado, no controvirtió la aseveración exteriorizada por la actora relativamente a que cumplía tareas idénticas que el personal de la planta permanente y, por otro lado, no demostró que esas prestaciones hayan sido “transitorias”, “temporales” o “estacionales”.
XI. Corresponde, pues, admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, reconocer a la actora el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público nacional 25.164 que deberá computarse a partir del 30 de julio de 1991.
XII. Dado el carácter “intempestivo e “incausado” de la ruptura del vínculo contractual, corresponde reconocer a la actora el derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 11, tercer párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público nacional 25.164 en los términos que surgen de los precedentes “González Dego María Laura c/ Estado Nacional – Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos s/ despido”, pronunciamiento del 5 de abril de 2011, “Maurette Mauricio c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Subsecretaría de Normalización Patrimonial s/ despido”, pronunciamiento del 7 de febrero de 2012, “Martínez Adrián Omar c/ Universidad Nacional de Quilmes s/ despido”, pronunciamiento del 6 de noviembre de 2012 y “D’Atri Marisa Elisabeth c/ Universidad Nacional de Quilmes s/ despido”, pronunciamiento del 17 de septiembre de 2013 de la Corte Suprema de Justicia (en idéntico sentido, esta sala, causas “Montecchia David Fernando c/ EN M Salud y Desarrollo Social s/ empleo público” y “Donati Emanuel Federico c/ EN M Turismo s/ empleo público”, pronunciamientos del 26 de octubre de 2021 y del 30 de junio de 2022, respectivamente).
XIII. A las sumas resultantes del cálculo pertinente se adicionará el interés de la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina desde la fecha de la ruptura del vínculo contractual (1 de abril de 2017) hasta su efectivo pago (esta sala, causas “Srulevich Marcelo Fabián c/ UBA s/ empleo público”, “Heller Claudia Beatriz c/ UBA y otro s/ empleo público”, pronunciamientos del 9 de diciembre de 2018 y del 27 de mayo de 2019, y “Montecchia”, “Sabbatini” y “Donati”, ya citadas).
XIV. La actora solicitó, en la demanda, un resarcimiento por el “daño moral” que alega haber padecido.
La Corte Suprema ha explicado que el daño moral implica un detrimento de índole espiritual, una lesión a los sentimientos, que involucra angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida de la víctima (Fallos: 334:1821).
Esta sala ha dicho que debe tratarse de una lesión espiritual seria y que debe presentar cierta entidad para resultar susceptible de resarcimiento, toda vez que no cualquier inquietud o perturbación del ánimo –como la simple invocación de molestias, aflicciones, fatigas, etc.– justifica por sí sola la reparación del daño moral, máxime si se tiene como norte que la reparación de dicho ítem “no puede ser fuente de un beneficio inesperado ni de enriquecimiento injusto” (causas “López Elina Inés c/ EN Industria SPMI y DN s/ empleo público”, “Vázquez Estela María c/ EN Presidencia de la Nación – Secretaría de Cultura y otro s/ empleo público” y “Agnolín Gustavo César c/ EN M Hacienda y FP – Indec s/ empleo público”, pronunciamientos del 6 de septiembre de 2016, del 18 de noviembre de 2020 y del 23 de marzo de 2021, respectivamente).
Desde esa perspectiva, los disgustos y las mortificaciones alegadas por la actora, por “la pérdida del trabajo en forma repentina”, no alcanzan a configurar el padecimiento anímico y espiritual exigido por la jurisprudencia para conferir una indemnización (esta sala, causas “Vázquez” y “Agnolín”, citadas).
XV. Las costas de ambas instancias deben ser impuestas a la parte demandada ya que resulta sustancialmente vencida (artículos 68, primer párrafo, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda en los términos de los puntos XI, XII y XIII e imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada.
La Dra. Liliana María Heiland dijo:
Adhiero, en lo sustancial, al voto del juez Rodolfo Eduardo Facio .
La jueza Clara María do Pico adhiere al voto del Juez Rodolfo Eduardo Facio.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: admitir los agravios ofrecidos por la actora, revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la demanda en los términos de los puntos XI, XII y XIII e imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo E. Facio. – Clara M. Do Pico (Sec.: Julieta Rodríguez Prado .)
Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76
Buenos Aires, 13 de abril de 2023.
Vistos:
Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y
Considerando:
1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).
Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).
Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.
Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.
2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.
Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.
Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.
Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.
A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.
En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.
Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.
En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.
3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.
Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.
Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.
Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.
Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.
4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.
5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.
Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).
En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).
El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).
Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).
También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.
6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.
Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.
Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).
En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.
En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.
A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).
7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.
En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.
Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.
Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.
Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.
Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.
8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.
Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.
Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos y otras y otros c. Jujuy, Provincia de y otros s/amparo ambiental
Buenos Aires, 28 de marzo de 2023
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que la Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos, y el resto de las comunidades indígenas que se individualizan en el escrito de inicio y que habitan la zona, en su carácter de afectadas directas en sus derechos a un ambiente sano, a la vida, al agua y a la autodeterminación (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional y Convenio 169 de la OIT), y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), deducen acción de amparo contra la Provincia de Jujuy, la Provincia de Salta y el Estado Nacional con el objeto de que (a) se ordene a los demandados suspender todos los actos administrativos que promueven y autorizan la exploración y explotación de litio y borato en la Cuenca Salinas Grandes que abarca ambas jurisdicciones y a realizar una gestión ambiental conjunta de la Cuenca Hídrica Salinas Grandes, a fin de prevenir el daño grave e irreversible que provocará la minería de litio y borato en el sistema hídrico compartido por ambas provincias; (b) que las demandadas lleven adelante una gestión integral de la cuenca Salinas Grandes-Guayatayoc que garantice el cuidado del ambiente; (c) que se efectúe una línea de base de la cuenca y luego la Evaluación de Impacto Ambiental adecuadas para el ecosistema y la actividad en cuestión, que deberá ser acumulativa para cada petición de exploración minera en la superficie de la zona; o adoptar las medidas que el Tribunal estime necesarias y suficientes para proteger el ambiente.
Asimismo piden la conformación de un comité de expertos independientes, con participación de especialistas a designar por las partes, que estudien con un enfoque ecosistémico de hidrología, la biodiversidad y los aspectos socioculturales de la Cuenca Salinas Grandes-Guayatayoc y establezcan una línea de base de la cuenca y determinen los posibles impactos en el ambiente físico, social y cultural de la minería de litio en sus diferentes técnicas y con variables de intensidad.
Adicionalmente solicitan el dictado de una medida cautelar de no innovar por la cual se ordene a ambas provincias abstenerse de otorgar cualquier permiso administrativo de cateo o exploración y explotación minera en la zona de riesgo en cuestión, especialmente las referidas a litio y borato, así como también que se suspenda la ejecución de los permisos ya otorgados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.
Peticionan también que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 4º, 5º, 13, incs. 2 y 4 y sgte. de la ley 26.854 (medidas cautelares en las que es parte el Estado Nacional).
2º) Que fundan su pretensión en los arts. 16, 41, 43, 75, incs. 17 y 18 de la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional enunciados en el inc. 22 de ese precepto, en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT y la Ley 25.675 General del Ambiente.
3º) Que demandan a las provincias de Salta y Jujuy, en primer lugar, por ser las titulares de las jurisdicciones afectadas pero, además, por ser quienes han autorizado permisos para la exploración y explotación de litio y borato en la zona.
En ese marco, afirman que las autoridades y las empresas involucradas no realizan una adecuada evaluación de los impactos ambientales, carecen de línea de base de la cuenca, no consideran la acumulación de proyectos ni la unicidad del recurso, de manera que se avanza con la actividad sin previsiones ambientales y tampoco se ha implementado una gestión integral de la cuenca, todo lo cual lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos a un ambiente sano, a la vida, al agua y a la autodeterminación.
A su vez, dirigen su demanda contra el Estado Nacional debido a la presunta conducta omisiva en que incurrió, a través del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda – Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica, que es el encargado de la coordinación e implementación del Plan Nacional del Agua en todo el territorio nacional y quien incumplió los deberes a su cargo de garantizar la efectividad y ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas.
4º) Que señalan que la Cuenca Salinas Grandes presenta una superficie de 17.522 km² y se extiende desde el sur de San Antonio de los Cobres, en la Provincia de Salta, hasta el Norte de Abra Pampa, en la Provincia de Jujuy, por lo que ambas comparten la cuenca hídrica Salinas Grandes-Guayatayoc, cuenca endorreica cuyos ríos y arroyos alimentan el humedal de altura llamado Salinas Grandes y la laguna de Guayatayoc, salar en el que se halla “el oro blanco del siglo XXI”: litio.
De acuerdo con lo planteado por la actora, estaría en cuestión un recurso natural interjurisdiccional y, según la ley 25.688 de Recursos Hídricos, ambas provincias deben establecer una gestión conjunta, integral de toda la cuenca, pues su art. 4º crea los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas.
Agregan que “…para que sea posible esa gestión integral adecuada, para que sea posible la autorización de cualquier proyecto de minería de litio es necesario primero contar con una línea de base de la cuenca, estudiar de forma exhaustiva el sistema hidrológico, y comprender las posibles conexiones que existan entre las cuencas, sus unidades secundarias y los acuíferos que las alimentan. Esta línea de base debe servir para comprender como ha estado funcionando este ecosistema, y cual podría ser potencialmente el impacto de las actividades mineras, incluyendo las particularidades del ecosistema así como las técnicas empleadas, y no solamente repetir el tipo de información que se utilizó para otros proyectos de minería”.
Señalan que, sin perjuicio de las características propias de cada cuenca, esta actividad ya se está llevando a cabo en la cuenca de Olaroz, arrojando como resultado –según un estudio que acompañan–, que la extracción de litio está reduciendo los acuíferos dulces de la mencionada cuenca, dado que al bajar el agua salada debajo del salar, el agua dulce penetra y se saliniza.
Hacen referencia a la disparidad en la regulación de la protección del mismo recurso, que exigiría el tratamiento de forma suprajurisdiccional de las evaluaciones de impacto ambiental.
Finalmente, destacan la inexistencia de instancias de participación ciudadana previas al otorgamiento de cualquier autorización, diferentes de la consulta a los pueblos originarios, por lo que cualquier permiso concedido resultaría inválido.
5º) Que afirman que la afectación al ambiente que se busca prevenir, en caso de producirse, configurará una violación a otros derechos humanos fundamentales, tales como el agua, la salud, la dignidad, la vida y la autodeterminación, además de la protección al humedal que se encuentra en la zona.
6º) Que esta Corte ha resaltado la importancia de las cuencas hídricas diciendo que es la unidad que comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua y que la comprensión amplia de las complejas situaciones que los conflictos alrededor de la gestión de una cuenca hídrica pueden generar, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino); la relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país y que exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 342:2136; 343:603; 340:1695).
7º) Que la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco-céntrico o sistémico ya que el paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).
8º) Que los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales y no se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos (Fallos: 342:1203).
Especialmente el principio in dubio pro agua, consistente con el principio in dubio pro natura, que en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia, Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).
9º) Que por ello y ante los hechos que se denuncian, el Tribunal considera necesario en ese marco –en ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado–, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la decisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional (conf. causas “Salas, Dino”, Fallos 331:2925; CSJ 175/2007 (43-V)/CS1 “Vargas, Ricardo Marcelo c/ San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental”, sentencia del 24 de abril de 2012).
Ello es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328:1146).
10) Que de tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece que “el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general” (art. 32, ley 25.675), ordenará las medidas que se disponen en la parte dispositiva de este pronunciamiento.
Por ello, oída en esta instancia la señora Procuradora Fiscal, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, se resuelve requerir: (I) al Estado Nacional (Secretaría de Minería de la Nación) que informe y acompañe copia de todas las actuaciones vinculadas a la exploración y/o explotación de litio y borato en las provincias de Jujuy y Salta y las empresas y/o consorcios vinculadas a las mismas y las proyecciones económicas de tal actividad; (II) a la Provincia de Salta, para que presente copia de todas las autorizaciones de permisos de exploración y explotaciones mineras otorgadas por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y/o el Juzgado Administrativo de Minas o a la autoridad administrativa que haya intervenido; de las actas de audiencias públicas convocadas y celebradas a tal fin, de los recursos, impugnaciones, denuncias recibidas contra dichas autorizaciones y/o frente a las situaciones de permisos mineros; que informe detalladamente y acompañe todas las actuaciones relativas a los aspectos ambientales relevados en cada uno de esos supuestos; (III) a la Provincia de Jujuy, para que presente copia de todas las autorizaciones de permisos de exploración y explotaciones mineras otorgadas por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y/o el Juzgado Administrativo de Minas o a la autoridad administrativa que haya intervenido; de las actas de audiencias públicas convocadas y celebradas a tal fin, de los recursos, impugnaciones, denuncias recibidas contra dichas autorizaciones y/o frente a las situaciones de permisos mineros; que informe detalladamente y acompañe todas las actuaciones relativas a los aspectos ambientales relevados en cada uno de esos supuestos.
En todos los casos, deberá acompañar copia autenticada de las actuaciones producidas y la documentación relacionada. Asimismo, para su cumplimiento, se fija un plazo de treinta (30) días. Para su comunicación, líbrense los oficios pertinentes. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.
P., M. M. y otro c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47
Buenos Aires, 28 de marzo de 2023
Y Vistos; Considerando:
1º) Que mediante resolución de fecha 23/06/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, sancionó a los matriculados, Dres. M. M. P. (Tº … Fº …) y M. P. K. (Tº … Fº …), imponiéndoles la sanción de “Llamado de Atención” prevista en el art. 45 inc. a) de la ley 23.187 por haber infringido deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía –arts. 6 inc. e) de la ley 23. 187 y arts. 10 inc. a) y 19 inc. a) del Código de Ética (confr. pág. 292/308 del expte. adm. incorporado digitalmente con fecha 29/10/21 al sistema informático).
Para así decidir, tuvo en cuenta que en el marco del expediente judicial “A. E. N. c/ Empresa San Vicente SAT / Daños y Perjuicios”, expte. nº 10843/2009, radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 42, lucen agregados escritos en los cuales obran firma y sello de los abogados denunciados y una firma de la supuesta presentante, Sra. A., que no le pertenecía.
2º) Que los Dres. P. K. y P. apelaron y fundaron sus agravios.
Destacaron “la irregular apertura del presente expediente”, porque entienden que “hay falta de congruencia del Tribunal al archivar y luego reabrir la investigación a instancias del pedido de la Sra. A. y decir que el Tribunal actuó de oficio”. Entendieron que “distinto hubiese sido si el Tribunal hubiese tomado la decisión de oficio de iniciar las investigaciones del caso aclarando que se toman en tal sentido y reconociendo que A. no ha cumplido con los requisitos que toda denuncia impone según el RPTD, pero nada de ello fue aclarado por el Tribunal y permitió un desgaste jurisdiccional de estos letrados con planteamientos respecto de la reapertura irregular que bien pudieron ser evitados si se hubiese resuelto que las actuaciones se iniciaban ‘de oficio’” (sic). Finalmente, destacaron que “todos los apartamientos del Tribunal respecto del RPTD se hicieron siempre en perjuicio de estos letrados” (sic) (ver págs. 315/317 del expte. adm.).
Se agraviaron porque “no se determinó la conducta reprochable… la denunciante acusó en forma directa a estos abogados de haber falsificado su firma y ello, fue receptado por el Tribunal al ordenar una pericia caligráfica para peritar las firmas insertas en el expediente judicial…claramente ha quedado demostrado que ninguno de los denunciados ha incurrido en falsificación alguna. Si se nos acusa de presentar escritos con firmas apócrifas, estos letrados NO SOMOS NI ESTAMOS CAPACITADOS PARA CERTIFICAR FIRMAS, …y en todo caso, también hemos sido engañados por quien falsificó la rúbrica” (sic) (ver págs. 317/321 del expte. adm.).
Resaltaron, en lo que atañe a la prescripción planteada, que “el Tribunal interpretó que el plazo no ha transcurrido desde la fecha de toma de conocimiento de la denunciante a la fecha de la ratificación de la denuncia, pero no puede no considerar que el plazo desde el inicio de las actuaciones hasta su fin HAN TRANSCURRIDO TRES AÑOS Y SIETE MESES”…es por ello que se deberá revocar el fallo y declarar prescripta la presente acción” (sic) (ver págs. 322/324 del expte. adm.).
Recordaron que “el art. 41 inc. f) de la ley 23.187 con el art. 12 del RPTD determinan que el trámite del procedimiento represivo debe tener un plazo máximo y el RPTD lo estableció en 24 meses, es decir, dos años” (sic) y advirtieron que “los 24 meses han transcurrido mucho antes que la ASPO y DISPO” (sic) (ver págs. 324/327 del expte. adm.).
Señalaron que lo más llamativo es que frente al hecho de que hayan dicho que la cliente se llevaba los escritos y que luego los devolvía, constituya incumplimiento de los principios de lealtad, probidad y buena fe (art. 6 inc. e) de la ley 23.187 y 10 inc. a) del Código de Ética), aclarando que “ESTA NO ERA UNA CONDUCTA IMPUTADA A ESTOS LETRADOS EN EL PRIMIGENIO TRASLADO…En ninguna parte del proceso se acusó e imputó que la falta de lealtad, probidad y buena fe de ambos, fue haber entregado escritos a la cliente y que ésta se los lleve para luego devolverlos firmados o presentados en el juzgado civil” (sic) (ver págs. 327/329 del expte. adm.).
Alegaron que “si el supuesto “daño cierto” al que se refiere la sentencia, …fue provocado por las firmas apócrifas insertas en los escritos analizados es obvio que nosotros no somos responsables de ello toda vez que en la pericia caligráfica que obra en autos se probó que estos letrados NO FALSIFICARON LAS FIRMAS DE LA SRA. A. Debe recordarse que la denunciante nos había acusado de falsificarle su firma …y que los miembros del Tribunal tomaron como válida esa acusación…Es más, paradójicamente esos escritos no solo no ocasionaron un daño a la Sra. A. sino que impulsaron su juicio que más tarde, en forma inexplicable, abandonó” (sic) (ver págs. 329/332 del expte. adm.).
Solicitaron se revoque el fallo.
3º) Que la representante del C.P.A.C.F. contestó el traslado dispuesto.
Destacó que “las firmas de los escritos presentados…no pertenecen al puño y letra de la denunciante, sin perjuicio que… los letrados firmaron y colocaron su sello profesional, constituyendo tal actitud una clara violación contemplada por la ley 23.187 y Código de Ética” (sic).
Señaló que “las distintas presentaciones de escritos efectuado por ambos profesionales con firmas falsas, implica a todas luces violar el deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, violándose el deber de cuidado y colaboración que debe tener el abogado frente al poder judicial, para que el escrito que se presenta lo sea en una total situación de buen fe…” (sic).
Recalcó que “ambos letrados sancionados, fueron convocados en dos oportunidades por la Sala I del TD a realizar cuerpo de escritura y los mismos se opusieron a tal citación” (sic).
Entendió que “la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por ante la presencia de ellos, sino que además, con una liviandad absoluta argumentan que: “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” (sic).
Explicó que “es la falta ética cometida por los profesionales la que ha sido calificada como grave, violatoria del deber de lealtad que, exige al abogado un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia” (sic).
Respecto del agravio referido a la prescripción señaló que “conforme surge de las actuaciones disciplinarias, la Sra. A., ha tomado conocimiento de que los letrados denunciados habrían presentado escritos con firmas que no eran de puño y letra de la denunciante –apócrifas– en marzo de 2016 y en fecha 11/03/2016 remitió CD al letrado P. revocándole el patrocinio, por lo que tomando la fecha de inicio de la causa 1/06/2016 o la de su ratificación definitiva estamos dentro del plazo bienal establecido por ley” (sic).
Agregó que “la realidad indica que el momento en que el denunciante se siente agraviado por la conducta de su abogado no ha sido el mismo día en que se presentó el último escrito con firma apócrifa, sino a partir del momento en que la denunciante ha tomado conocimiento de los hechos. Lo cierto es que el momento clave es la toma de conocimiento por la parte denunciante de la falta antiética efectuada por los aquí letrados sancionados” (sic).
Afirmó que “ha quedado más que evidente desde el comienzo y durante el proceso de la causa disciplinaria, la Sala I que se ha respetado el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina, como así también se desprende inequívocamente que en la misma se respetaron todas y cada una de las garantías que el debido proceso contiene” (sic).
Alegó que “existió un HECHO OBJETIVO, la presentación de escritos judiciales por ante el Juzgado en lo Civil nº 42 en el cual obra firma y sello de los abogados sancionados y una firma del supuesto presentante, que tal como surge de la pericial caligráfica realizada en el TD no le pertenece a la denunciante –Sra. A.–” (sic).
Destacó que “jamás comprendieron la magnitud de su deber como letrados patrocinantes y consecuentemente su responsabilidad como directores en un proceso judicial” (sic).
Agregó que “no pueden argüir que no tuvieron la oportunidad de defenderse, toda vez que la Sala I del TD al ordenar el traslado que contempla el art. 7 del RPT, no sólo se mencionaron los artículos que prima facie habrían sido violados conforme las normas de la Ley 23.187 y del Código de Ética, sino que se acompañaron las copias motivo de la supuesta infracción deontológica” (sic).
Solicitó se confirme la sentencia apelada.
4º) Que el Señor Fiscal General opinó en su dictamen que el recurso interpuesto resultaba formalmente admisible.
5º) Que en primer término, corresponde tratar los agravios referidos a “la irregular apertura del presente expediente”.
Resulta oportuno señalar que la omisión de un trámite en el expediente administrativo –en el caso, la alegada falta de congruencia del Tribunal de Disciplina al decir que actuó de oficio cuando claramente lo hizo en atención a lo solicitado por la denunciante– no acarrea sin más la nulidad de la resolución que en él recaiga, sino que deberán ponderarse en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal situación a la parte interesada, en particular en cuanto atañe a la eventual falta de defensa que ella realmente pudiere haber originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el proceso administrativo en caso de observarse el trámite omitido (cfr. esta Sala, en una integración anterior: in rebus “Armadores Pesqueros Patagónicos M.I.C.S.A. c/P.N.A.”, del 14/10/1997 y sus citas; y asimismo, Sala III, causa: “Rollero, Guillermo Rubén c/P.N.A.”, expte. Nº 8.815/2009, sent. del 7/02/2012).
En definitiva, es al particular a quien le corresponde la carga de probar el eventual agravio, y siempre bajo el principio según el cual no tendría sentido declarar la nulidad por la nulidad misma.
Tal queja, según se aprecia, apunta a sustentar la violación al principio de congruencia y el vicio grave del procedimiento.
Ello así, es dable destacar que el concepto de congruencia refiere a la correlación o correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado.
Vulnerar el principio de congruencia, implica negar el derecho a un proceso justo o debido proceso, en definitiva, violar la garantía de defensa.
Al respecto, esta Sala no observa que se hayan vulnerado la defensa en juicio y el debido proceso, en la medida que los encartados contaron con amplitud de ejercicio de sus derechos en orden a la formulación de todo tipo de planteos, los que fueron articulados en modo irrestricto en tiempo y forma, valoración que incluye a los elementos probatorios.
En este orden y desde el punto de vista estrictamente formal, ha de advertirse desde ya que la disposición de archivo, adoptada originalmente como consecuencia de la falta de ratificación de la denuncia, en modo alguno comporta una decisión preclusiva determinante de la extinción de la facultad de denunciar, y menos aún que impida a la interesada llevar a cabo la pertinente ratificación con posterioridad, o a todo evento, de reiterar su denuncia en el futuro, debiendo destacarse que no existe norma ni se verifica principio adjetivo alguno que conduzca a una solución distinta.
Dicho esto, repárese entonces en que si bien la denuncia fue archivada como consecuencia de la incomparecencia de la denunciante a la audiencia de ratificación, lo cierto es que ante una nueva solicitud de audiencia por parte de la Sra. A., el Tribunal de Disciplina convocó a una nueva audiencia donde la Sra. A. ratificó la denuncia formulada (cuya admisibilidad formal ha quedado debidamente sustentada), de la cual se les corrió traslado a los letrados denunciados, extremo que –como se dijo– les posibilitó el amplio ejercicio del derecho de defensa, por lo que no se advierte, tampoco en este orden, vulneración alguna a tal prerrogativa.
El debido proceso encuentra suficiente resguardo en ocasión de que se aplica una sanción, cuando ella se apela por ante el órgano jurisdiccional, como así también, que es esta la oportunidad para examinar las eventuales nulidades, arbitrariedades, omisiones e ilegalidades en que pudiere haberse incurrido y, por lo tanto en el caso, no verificándose la existencia de vicio manifiesto en la actuación administrativa en la medida que se ajustó a la normativa vigente, es que corresponde rechazar el planteo articulado.
Asimismo, vale recodar que la nulidad por vicios de procedimiento carece de un fin en sí misma y su declaración procede cuando de la violación de las formalidades surge un perjuicio real y concreto en el derecho de la parte que lo invoca.
Por ello, este Tribunal entiende que lo resuelto guarda relación directa con las constancias de autos, no menoscabando la adecuada fundamentación exigible en los fallos y no lesionando el derecho de defensa en juicio de los recurrentes; máxime cuando frente a la decisión, los letrados contaron con plena facultad para ejercer su derecho impugnatorio, la que por cierto ejercieron de manera amplia, no encontrándose restringido, afectado o impedido en modo alguno a tal efecto.
Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.
6º) Que corresponde en segundo término tratar el agravio referido a que “no se determinó la conducta reprochable…”.
Al respecto, cabe aclarar que el Tribunal de Disciplina aplicó una sanción disciplinaria como consecuencia de la conducta antiética desplegada por los letrados sancionados, quienes en el marco de las actuaciones judiciales “A., E. N. c/ Empresa San Vicente s/ Daños y Perjuicios”, expediente nº 10843/2009, por ante el Juzgado en lo Civil nº 42, presentaron escritos con firmas que no pertenecían al puño y letra de la denunciante sin perjuicio que en los mismos los letrados firmaron y colocaron su sello profesional.
Asimismo, no puede prosperar la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, al manifestar que “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” pues en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por su representada, constituyendo una falta ética violatoria del deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, que exige a los abogados un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia.
En efecto, las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina remiten a la definición de faltas supuestamente deontológicas, esto es, de infracciones éticas más que jurídicas propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales o inespecíficos, que si bien no resultarían asimilables en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo un régimen de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización como por la cercanía moral de los títulos del órgano sancionador, pares del inculpado, interpretando un sistema ético que les envuelve a ambos (confr. Sala III in re “Escudero, Roberto Franklin c/ CPACF”, sentencia del 27 de julio de 2009).
A esta altura debe ser desechada la excusa vertida por los encartados, relativa al hecho de que la cliente retiraba o le eran enviados los escritos para la firma, y luego ésta los entregaba al estudio; puesto que aparte de que dicho mecanismo no cuenta con elemento de prueba alguno que lo acredite, tal proceder a todo evento no excusa el deber de diligencia de los letrados –no ya en cuanto certificantes de autenticidad y menos aún peritos–, sino para verificar con un mínimo de celo y responsabilidad profesional que las firmas pertenecían efectivamente a su cliente; lo cual dada la cantidad de presentaciones apócrifas, da cuenta de que en ningún momento adoptaron recaudo alguno en tal sentido.
Así pues, dado que ha quedado palmariamente demostrada la conducta reprochable de los encartados –deber de control en la presentación de numerosos escritos con firmas supuestamente atribuidas a su cliente, que a la postre resultaron apócrifas– su conducta encuadra claramente en el referido supuesto infraccional que justifica la sanción aplicada.
Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológico profesional es, como principio, atribución primaria de quien está llamado –porque así lo ha dispuesto la ley– a valorar comportamientos que, precisamente, pueden dar lugar a la configuración de infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (confr. Sala IV in re “Mosquera, Carlos Alberto c/ CPACF”, sentencia del 14/08/2012).
Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.
7º) Que corresponde tratar la defensa de prescripción planteada.
Al respecto, cabe referir que en el art. 48 de la ley 23.187 se establece que “[l]as acciones disciplinarias prescribirán a los dos (2) años de producidos los hechos que autoricen su ejercicio y siempre que quienes tuvieren interés en promoverlas hubieran podido –razonablemente– tener conocimiento de los mismos. Cuando hubiere condena penal, el plazo de prescripción de las acciones disciplinarias de esta ley será de seis (6) meses a contar desde la notificación al Colegio”.
A la luz de lo anteriormente indicado, resulta evidente que el fundamento de la prescripción reside en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, siendo la inacción de la parte interesada aquello que se interpreta como desinterés y abandono del derecho, situación que en modo alguno se vislumbra en autos.
Ello así, debe considerarse que para el cómputo del plazo debe estarse a la fecha presuntiva en que la Sra. A. pudo razonablemente conocer que existía de parte de los profesionales una actitud omisiva, la que ha quedado configurada en primer término al perder contacto con ellos, desconocer el estado del juicio, solicitar información e incluso advertir la falsificación de su firma, lo que produjo como consecuencia de ello, que le enviara al Dr. P. una carta documento revocándole el patrocinio con fecha 11/03/2016 (ver fs. 6 del expte. adm.).
En consecuencia, es a partir del momento en que la Sra. A. –interesada en promover la acción– toma conocimiento de los hechos que empieza a computar el plazo de prescripción.
Por lo tanto, tomando como fecha de inicio de la causa el 1/6/2016 (ver fs. 9/10 del expte. adm.) o la ratificación definitiva el 27/11/2017 (ver fs. 39/40 del expte. adm.) el plazo establecido en el art. 48 de la ley 23.187 no se encuentra cumplido a los efectos de la prescripción de la acción disciplinaria.
Por lo demás, cabe tener en cuenta que de autos surge que:
-el 1/6/2016 la Sra. A. presenta su denuncia por ante el C.P.A.C.F. (confr. pág. 9/10 del expte. adm.);
-el 7/6/2016 recibe las actuaciones la Unidad de Instrucción (ver fs. 21 expte. adm.);
-el 8/6/2016 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una audiencia a los efectos de ratificar su denuncia (ver fs. 23 expte. adm.);
-el 3/8/2016 el Tribunal de Disciplina archiva la causa (ver fs. 31 expte. adm.);
-el 19/10/2017 la Sra. A. solicita nueva audiencia (ver fs. 32/33 expte. adm.);
-el 16/11/2017 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una nueva audiencia a fin de ratificar la denuncia (ver fs. 36 del expte. adm.);
-el 27/11/2017 es celebrada la audiencia de ratificación de la denuncia formulada (ver fs. 39/40 del expte. adm.);
-el 15/5/2018 la Unidad de Instrucción emite dictamen (ver fs. 48/51 del expte. adm.);
-el 1/8/2018 el Tribunal de Disciplina ordena correr traslado a los letrados denunciados por el término de quince (15) días a fin de que conteste, oponga excepciones –si las tuviere–, plantee las recusaciones que considere, y haciéndole saber que deberá ofrecer conjuntamente con su descargo la totalidad de la prueba de la que intentasen valerse (ver fs. 52/53 del expte. adm.);
-el 7/9/2018 los letrados denunciados oponen excepciones y contestan traslado (ver fs. 90/109 del expte. adm.);
-el 27/2/2019 el Tribunal de Disciplina dicta una medida para mejor proveer, requiriendo al Juzgado Civil nº 42 la remisión “ad effectum videndi et probandi” de los autos caratulados “A., E. N. c/ Empresa San Vicente SAT y otros s/ Daños y Perjuicios”, la que fue recibida con fecha 7/6/2019 (ver fs. 115/120 del expte. adm.);
-el 26/6/2019 el Tribunal de Disciplina ordena librar oficio al Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fs. 122 del expte. adm.);
-el 12/8/2019 los Dres. P. y P. K. solicitan nulidades, que se resuelva prescripción y recusan a los miembros del Tribunal (ver fs. 127/134 del expte. adm.);
-el 9/10/2019 la Sala I del Tribunal de Disciplina rechaza el pedido de nulidad de la prueba pericial y la recusación formulada (ver fs. 141/142 del expte. adm.);
-el 18/10/2019 los encartados apelan (ver fs. 147 del expte. adm.);
-el 23 de octubre de 2019 el Tribunal de Disciplina no hizo lugar a la apelación, por no estar contemplado el recurso interpuesto en el ordenamiento procedimental;
-el 13/11/2019 y el 20/11/2019 el Tribunal de Disciplina cita a los letrados a fin de que se proceda a tomar cuerpo de escritura (ver fs. 156/158 del expte. adm.);
-el 3/12/2019 se labran Actas donde se consigna que la Sra. A. forma cuerpo de escritura y se deja constancia que los letrados, oportunamente citados no se presentan (ver fs. 17/175 del expte. adm.);
-el 3/12/2019 los letrados interponen un recurso de apelación, se oponen a la citación y plantean la nulidad de la pericia caligráfica (ver fs. 193/200 del expte. adm.);
-el 11/12/2019 se los vuelve a citar a los letrados para la formación del cuerpo de escritura (ver fs. 185 del expte. adm.);
-el 19/2/2020 el Tribunal de Disciplina no hace lugar al recurso interpuesto (ver fs. 205 expte. adm.);
-el 26/2/2020 se labra Acta ante la incomparecencia de los letrados a requerimiento del perito calígrafo Oficial designado a los efectos de formar cuerpo de escritura (ver fs. 211 del expte. adm.);
-el 5/3/2020 el Cuerpo de Peritos Calígrafos Oficiales presenta la pericia (ver fs. 223/233 del expte. adm.);
-el 11/3/2020 se corre traslado a la denunciante y a los denunciados de la pericia efectuada (ver fs. 235 del expte. adm.);
-el 17/3/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina fija una Audiencia de Explicaciones (art. 360 del CPCCN) (ver fs. 249/250 del expte. adm.);
-el 28/4/2021 se lleva a cabo la Audiencia de Explicaciones (ver fs. 266/267 del expte. adm.);
-el 12/5/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina invita a los letrados denunciados a producir los correspondientes alegatos (ver fs. 272/273 del expte. adm.);
-los encartados plantean la nulidad de todo lo actuado (ver fs. 274/299 del expte. adm.);
-el 9/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina tuvo presente la nulidad planteada y producidos los alegatos y ordenó pasar la causa para el dictado de resolución definitiva (ver fs. 290 del expte. adm.); y
-el 23/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 35 (ver fs. 292/308 del expte. adm.).
De la reseña expuesta puede extraerse con total claridad que el plazo prescriptivo previsto en el art. 48 de la ley 23.187 en modo alguno tampoco llegó a cumplirse durante el lapso de sustanciación de las actuaciones sumariales que dieron lugar al dictado de la resolución que se recurre.
Por lo demás, es también indiscutible que el dispositivo de mención al proveer medidas concernientes al desarrollo sumarial (traslado al sumariado), importó claramente un acto propio de la instrucción y dotado por lo tanto de efecto interruptivo de la prescripción, como también lo fueron las restantes actuaciones cumplidas con posterioridad, en tanto no sólo comportan una secuela natural y regular del trámite del sumario, sino que revelan claramente la conservación de la facultad punitiva –merced a dicho sucesivo y constante ejercicio–, la cual en momento alguno pudo considerarse extinguida por el transcurso del tiempo, desde la contestación de traslado, apertura a prueba hasta el dictado de acto resolutivo (conf. CNCont. Adm., Sala IV, doct. Fallo del 12/12/1996, “Merlino Rolando A. (T.F. 6778-A) c/ A.N.A. Causa: 23.577/94”).
Y en este orden es relevante destacar que un detallado examen de la causa permite advertir que durante la secuela y sucesión de actos impulsorios del sumario acaecidos hasta el dictado de la resolución que le puso fin –idóneos y útiles desde luego para impulsar su tramitación–, nunca llegó a cumplirse (entre unos y otros) el plazo prescriptivo, por lo que en definitiva el planteo extintivo formulado por los recurrentes tampoco puede ser atendido siquiera desde esta perspectiva.
Por lo demás, cabe recordar que el Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina en su art. 12 señala un plazo máximo de duración del proceso con carácter meramente ordenatorio, con el propósito de proveer a la regular marcha del procedimiento (confr. Fallo Plenario del Tribunal de Disciplina de fecha 14/10/1983), cuya superación sin embargo no conlleva consecuencia jurídica alguna en orden a la validez de los actos cumplidos con posterioridad.
A mayor abundamiento, vale mencionar que el citado artículo dispone en su último párrafo que “para el cómputo de los plazos …se deberá descontar el tiempo que insuman los trámites necesarios que fueren ajenos a la actividad y diligencias del Tribunal”.
Dicho esto, corresponde desestimar el agravio referido en este aspecto.
8º) Que entonces, cabe examinar si la conducta de los Dres. M. M. P. y M. P. K. encuadra en los arts. 6 inc. e) (comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional) de la ley 23.187 y arts. 10 inc. a) (utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe) y 19 inc. a) (atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación) del Código de Ética.
9º) Que del sub examine surge que la omisión de los letrados de dar cumplimiento a sus obligaciones profesionales es lo que motivó la sanción impuesta –deber de control en la presentación de escritos con firmas atribuidas a su cliente, que resultaron a la postre apócrifas–.
Al respecto, cuadra recordar que el abogado tiene la responsabilidad en la dirección del proceso. La actitud contraria a la conducta descripta configura una violación al correcto despeño profesional, en tanto, no atendieron los intereses confiados con celo, saber y dedicación según lo previsto en el art. 19 inc. a) in fine del Código de Ética.
Al respecto, cabe agregar que la obligación impuesta no se limita a una relación entre cliente-profesional solamente, sino también afecta, como en este caso, a la institución judicial al producir un dispendio jurisdiccional carente de sentido; no resultando ocioso recordar a esta altura, la singular gravedad que implica la continuación de un proceso cuyo impulso de parte se sustenta en presentaciones que no pertenecen a la titular de la acción, lo que da cuenta sobradamente del grado de afectación y perjuicio que causan los hechos comprobados.
Por último, cabe recordar que el abogado es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración por lo que la ley 23.187 por su art. 6º, inc. e) establece, como regla general de conducta, su deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional. Consecuentemente el Código de Ética, prevé tal conducta como deber inherente al ejercicio de la abogacía, sustentado en el principio de solución de todo conflicto conforme a las reglas del derecho (confr. art. 10 inc. a) en sentido concordante sentencia de la Sala I causa nº 37.569/98, in re “Regalado Ramón Joaquín del Valle c/ CPACF”, del 4/11/99).
Cabe a esta altura remitir a los desarrollos contenidos en el Considerando 6º) del presente decisorio, en cuanto se identifica el proceder omisivo en que incurrieron los sancionados, conducta que compromete el respeto y la dignidad profesional, afectando también la lealtad, probidad y la buena fe que el abogado debe a su cliente porque es obligación de trascendental importancia la transparencia en la relación profesional-cliente, basado en un marco de confianza entre ellos, considerando que cualquier elemento que afecte dicho entorno entorpece la labor encomendada y perjudica la defensa de los intereses y derechos en pugna; ello a más de valorar paralelamente, de qué modo el proceder incurioso (verificado en numerosas oportunidades) es susceptible de afectar la validez de la actuación procesal desplegada a partir de presentaciones de parte cuya firma ha sido falsificada.
Así pues, encontrándose debidamente descripta la conducta infraccional, su atribución a los letrados y su encuadre normativo, corresponde confirmar la decisión recurrida.
La forma en que se decide, torna insustancial el tratamiento de los restantes argumentos de los matriculados.
10º) Que a fin de regular los honorarios, cabe señalar que mediante su regulación se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa. Para ello deben ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.
Además, a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan sólo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arriba lleven a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada.
Tal proceder, limita la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etc. (conf. esta Sala sentencia dictada ‘in rebus’ “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/E.N. –Mº de Salud y Acción Social– y otro s/Juicios de Conocimiento” del 30-XII-97, y “Estado Nacional (M.O.S.P. y E.) c/Baiter S.A.” del 2-IV-98, entre otras).
Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (C.S. Fallos: 270:388; 296:124, entre muchos más).
En atención a la naturaleza del asunto, la sanción impuesta y el resultado obtenido; atento el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada en el marco del recurso tramitado y las presentaciones realizadas en sede administrativa, corresponde regular en la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA ($ 69.882,40.-) –equivalente a 5,6 UMA– los honorarios de la Dra. A. L. N., por su actuación en el carácter de letrada apoderada de la demandada (arts. 6, 7, 8, 9, 14 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432); la cual se encuentra a cargo de la parte actora.
El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando la profesional acreedora revista la calidad de responsable inscripta en dicho tributo (conf. esta Sala in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo c/Colegio Públ. de Abog.”, del 16 de julio de 1996).
Para el caso de que la profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.
Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución (art. 54 de la Ley de Arancel).
En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante la primera instancia del fuero.
Para ello, hágase saber al presentante que, en virtud de lo normado por la Ley nº 26.685, como así también en razón de lo dispuesto en el punto 2º) de la Acordada nº 6/2014, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los documentos electrónicos que surgen del Sistema de Consulta de Causas del Poder Judicial de la Nación (http://scw.pjn.gov.ar/scw/home.seam) tienen la misma eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales, por ende, no resulta necesaria su certificación.
Asimismo, hágase saber que la interposición y consecuente recepción del respectivo incidente deberá ser realizada de manera electrónica ante la Secretaría General del Fuero, conforme se desprende de las previsiones que surgen de las Acordadas nros. 4/2020; 12/2020 y 31/2020, y sus respectivos Anexos, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.
En virtud de las razones expuestas, el Tribunal resuelve: 1º) rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas (art. 68 del C.P.C.C.N.) y 2º) regular honorarios de conformidad con lo expresado en el Considerando 10º).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – José Luis López Castiñeira. – María Claudia Caputi. – Luis M. Márquez.