Materia: Derecho Civil

C., R. S. s/tutela.

Comentado por Octavio Lo Prete: Interés superior del niño y libertad religiosa.

Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a fin de resolver la apelación interpuesta por el señor O. C. (fs. 52), en su carácter de Tutor de R. S. C., contra el pronunciamiento de fecha 19 de diciembre de 2023. Fundado el recurso (fs. 54/56), no se replicó.

La señora Defensora de Cámara dictaminó el 27 de diciembre de 2023.

II. La resolución impugnada rechazó la autorización solicitada por el señor O. C., en su carácter de Tutor de su hermana, R. S. C., para viajar al Estado de Israel, junto con él y su familia, del 30 de enero al 28 de febrero de 2024. Para así decidir, se sostuvo que el interés superior de la niña implicaba, en el caso de autos, garantizar su integridad física y psíquica. Y, en base a ello, entendió que la presencia de niños, niñas y adolescentes en zonas de conflictos armados no hacen más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico (sent. del 19 de diciembre de 2023).

III. Se inicia esta incidencia por el señor C. –tutor designado de su hermana R. S. C.–, en los autos principales, en fecha 12 de diciembre de 2023, para que se lo autorice a R. a viajar con él y su familia al Estado de Israel, desde el 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024. Alegó que el viaje será una experiencia enriquecedora para la niña.

En esa oportunidad, acompañó los pasajes adquiridos a la compañía Ethiopian Airlines y solicitó que por la situación bélica que atravesaba el Estado de Israel, ante la eventualidad de cancelación de vuelos o cambios de fecha, la autorización no quede sujeta a fechas específicas.

El señor Defensor de Menores de la instancia de grado se opuso. Se basó en la gravedad del conflicto armado, desatado a partir del 7 de octubre, el cual impedía, por el momento, conformar el viaje de menores de edad o personas vulnerables en general, al Estado de Israel o a las zonas de autonomía palestina. Agregó que sería “gravemente contradictorio que al mismo tiempo en que la República Argentina se encuentra evacuando y repatriando personas desde ese país, V.S. y el suscripto asumieran la decisión de apoyar un viaje a la zona bajo fuego” (ver dictamen del 14 de diciembre de 2023).

Como se indicó, la magistrada de grado, en igual línea, desestimó el pedido. El apelante critica esa decisión.

En primer lugar, cuestiona que la magistrada de grado desestimara el pedido sin escuchar a la niña ni considerar su opinión. Señala que R. S. tiene edad y madurez suficiente para entender y poder decidir, por lo que es necesario oírla previamente para poder tener en cuenta su interés superior.

Además, destaca la importancia que el viaje tiene para la niña, su crecimiento y desarrollo espiritual, emocional, educativo, social y cultural. Refiere que son judíos ortodoxos observantes y que este año R. S. cumplió 12 años de edad, llegando así al momento de su Bat Mitzva. Explica que ese es el hito en el cual se considera que la mujer alcanzó la adultez y, por lo tanto, es responsable de sus propias acciones y de respetar los mandamientos de la Torá. Alega que normalmente se suele hacer una fiesta o un viaje en familia, para celebrarlo.

Dice que, en consideración al duro año que atravesó su hermana a raíz de la muerte de sus padres y en tanto la religión prohíbe dentro del año del deceso de los ascendientes realizar fiestas, programaron un viaje a Israel, para que R. S. pueda celebrar su Bat Mitzva, junto a su familia.

Señala que ese proyecto generó mucha expectativa y alegría en su hermana, ya que tendría la experiencia de viajar a Israel y conocer su cultura, sus raíces, la historia de su pueblo y su nación y estudiar sobre el judaísmo. Entiende que todas esas cuestiones la enriquecerán y la harán crecer en conocimientos, como persona y espiritualmente. Además, refiere que allí también viven dos de sus hermanos, señores A. y O., con sus cónyuges y sus ocho sobrinos.

En este punto, sostiene que la decisión apelada no valoró el derecho de comunicación con su familia directa (hermanos, cuñados, y sobrinos), pues R. S. no ve a sus hermanos desde el fallecimiento de su madre (ocho meses aproximadamente) y al resto de la familia desde hace más de dos años.

Así, observa que la resolución dictada afecta el derecho de la niña de viajar libremente y de comunicación directa y personal con sus lazos familiares inmediatos: hermanos, cuñados, cuñadas y sobrinos, que es la única familia que le quedó.

Sobre el conflicto bélico, sostiene que se resolvió sin tener conocimiento de la situación real actual del Estado de Israel y sin saber dónde residen sus hermanos.

Alega que el gobierno repatrió a personas desde el Estado de Israel en la misma semana del ataque terrorista a ese país (el 7 de octubre pasado) y por ignorarse el alcance del conflicto dentro de dicho territorio. Actualmente, señala que hay miles de argentinos viviendo allí, viajando por turismo, o negocios. Así, dice que actualmente el Estado Nacional no se encuentra repatriando a ninguna persona, lo que –a su entender– prueba que cesó la situación de peligro.

Además, resalta que la zona bélica y de conflicto es la que se extiende en la Franja de Gaza y no en todo el Estado de Israel, donde los ciudadanos trabajan, los niños concurren a sus escuelas, las universidades dictan clases, los shoppings y negocios se encuentran abiertos atendiendo a los clientes y el transporte público funciona regular y normalmente. Agrega que, prueba de ello, es que las aerolíneas que habían suspendido los viajes a Israel, han reestablecido la ruta.

Destaca que se hospedarían donde viven sus hermanos, en las ciudades de Bnei Berak y Elad, zonas alejadas del conflicto y que no se encuentran bajo fuego, en ningún aspecto. No obstante, explica que todas las ciudades de Israel tienen un sistema de alarmas ante problemas de seguridad y que desde el inicio de las hostilidades en octubre, en ninguna de esas ciudades se han activado sus alarmas. Por ello, entiende que visitar a sus hermanos en las ciudades donde habitan no es colocar a R. S. en una situación de vulnerabilidad, ni pone en peligro su vida o bienestar psicofísico.

Por el contrario, indica que no autorizar el viaje implicaría situar a R. S. en una situación de vulnerabilidad psicológica, afectiva y de desilusión tremenda.

En base a estos argumentos, pide a este Tribunal que revoque la decisión apelada.

Por su parte, la señora Defensora de Menores de Cámara propicia se confirme el fallo impugnado.

Previo a decidir, el Tribunal convocó a audiencia virtual para el día 28 de diciembre a la que asistieron el tutor apelante, junto con su abogado y la niña R. S. Asimismo, participaron por la Defensoría de Menores de Cámara, las doctoras A. N. y M. De C.

IV. En referencia al marco normativo que ha de regir la cuestión propuesta a debate ante esta Alzada, cabe señalar que la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante citados como NNA) en el ordenamiento jurídico argentino, se materializa en diversas normativas que proponen resguardar su especial condición. Tal mandato emana expresamente de la Constitución Nacional al atribuir facultades al Congreso de la Nación para legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (cfr. art. 75, inc. 23).

Diversos instrumentos internacionales, con raigambre constitucional, fortalecen el aseguramiento de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad, en especial de los NNA. Es así que se procura igual protección social y el derecho a cuidados, a una ayuda especial y a las medidas de protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (arts. 25 de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”, 7 de la “Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre” y 19 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”).

En particular, la “Convención sobre los Derechos del Niño”, incorporada a la legislación argentina mediante la ley Nº 23.849, prevé un régimen de protección integral de toda persona humana desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. Resulta de primordial importancia la consagración en la citada Convención del principio de supremacía del interés superior de los NNA, exigiendo su acatamiento en todas las medidas que tomen las instituciones privadas o cualquiera de los poderes del Estado (art. 3, Convención cit.). Se afirma que el interés al que refiere la fórmula no alude a una noción abstracta aplicable en forma sistemática e idéntica a todas las situaciones, requiriéndose, en consecuencia, que el intérprete emita su juicio de valor sobre cómo se concreta o se identifica al mismo en cada supuesto, en el cual se contextualiza el análisis.

Su acatamiento llevó a precisar, en la Observación General nº 14 del año 2013, de ese mismo Comité, que “el interés superior del niño es un concepto triple: a) Un derecho sustantivo: un derecho a una consideración primordial para evaluarlo y tenerlo en cuenta al decidir. Esta es una obligación intrínseca para los Estados y de aplicación directa o inmediata. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: ante la disyuntiva entre dos interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva ese interés. c) Una norma de procedimiento al juzgar: se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales” –cfr. www.unicef.cl/web/informes/derechos_niño/14.pdf; ver también SCJBA 11-11-2015, in re “O., A.E. s/Incidente”, c. 118.781–; Patricia Bermejo, Ana Clara Pauletti y otros en Procesos de Familia, “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras – T º V-B Actualización doctrinal y jurisprudencial, pág. 675).

En la misma línea, el Código Civil y Comercial de la Nación incorporó expresamente ese principio en numerosa cantidad de normas (arts. 26, 64, 104 y 113 inc. “c”, 639 inc. “a”, 671, inc. “b”, 706, inc. “c”, 2634 y 2642, 595, inc. “a”, 604, 621 y 627 inc. “b” y art. 2637 del CCCN).

Corrobora lo expuesto lo expresamente normado por los artículos 3, 5 y concordantes de la ley 26.061, conforme los cuales, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los NNA, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Además, los menores de edad resultan beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 5 de las Reglas referidas).

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los NNA, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio de su interés superior (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733). De modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los infantes debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el proceso (conf. Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733; 344:2647, 2669 y 2901).

V. Referenciados los antecedentes obrantes en autos, corresponde dirimir –en el marco jurídico señalado– la cuestión traída a estudio a este Tribunal, en concreto, el rechazo de la autorización a viajar de la joven R. S., con su hermano y tutor –señor O. C.– y su familia, al Estado de Israel, desde el 30 de enero al 28 de febrero de 2023.

Primeramente, se observa que recién al fundar sus agravios contra el fallo, el señor C. explicó con mayor claridad el destino del viaje, las ciudades donde se alojarían, los familiares que desearían visitar y la importancia que ese traslado tendría para la niña. Los aportes realizados en esta ocasión, como también lo expuesto en la audiencia celebrada ante esta instancia con la niña, su tutor y los demás intervinientes antes referidos, son argumentos aptos para valorarse al tiempo de decidir, en virtud del principio de flexibilidad que rige a estas cuestiones, aun cuando no se hayan articulado en la presentación inicial.

De lo contrario, se consagraría un formulismo dilatorio alejado de las intenciones del legislador, tendientes a concretar la celeridad y la economía procesal (arts. 706, 707 y sigs., CCCN).

VI. También se impone puntualizar que en la audiencia ante esta instancia, en la cual se la escuchó a R., en presencia de la Defensoría, de su Tutor y su letrado, ella conocía la sentencia que no le permitía viajar y supo explicar con claridad su deseo de concretar el viaje. Por ello, la convicción con la que expuso su anhelo, demostrando asimismo que conocía el contexto del lugar donde iría, pues habló con sus hermanos en Israel para preguntarles cuál era la situación y que le dieron tranquilidad para su traslado, descubren de su sensatez.

El haber sido escuchada permite involucrarla en forma activa en las decisiones que a ella se refieren, asegurando el respeto por su posición y sus deseos, los que podrán atenderse sopesando su bienestar.

Aun cuando al grupo integrado por las personas menores de edad se lo clasifica por un dato objetivo, como es justamente su edad de vida, no es el único relevante para el ejercicio de sus derechos en forma autónoma, sino que debe contemplarse su madurez. Por ende, más allá que R. tienen 12 años de edad, se advirtió un ejercicio de la razón, de importancia al tiempo de respetar su autonomía progresiva.

VII. Como se indicó antes, el rechazo a lo pedido se basó en el peligro que implica para la niña viajar a un destino donde hay un conflicto armado, lo que el apelante debate.

Son varias las aristas desde la cuales se tiene que analizar este caso. Se comenzará por abordar el fundamento de la sentencia denegatoria, el cual consistió en que esa decisión era la forma de garantizar la integridad física y psíquica de R. Se dijo que la presencia de los niños, niñas y adolescentes en zonas donde se llevan a cabo conflictos armados no hace más que colocarlos en situación de alta vulnerabilidad, poniendo en peligro su vida y su bienestar psicofísico.

Lo afirmado en ese fallo, en igual línea que lo dictaminado por las Defensorías de ambas instancias, focaliza en el impedimento por la situación en el lugar de destino, el Estado de Israel, el cual se encuentra en guerra, desde el día 7 de octubre de este año.

Empero, si bien de las noticias surge lo referido, se advierte que el teatro de operaciones no se ubica en las ciudades donde estaría la niña. Además, se aprecia que luego del ataque en territorio de ese país, el día 7 de octubre mencionado, los enfrentamientos hasta el presente se concentran en la zona de Gaza, como señala el recurrente. Informan las noticias que a los dos días de esa invasión en la fecha mencionada, las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) dijeron haber finalmente retomado el control de las comunidades israelíes en torno a Gaza que fueron agredidas (Padinger, Germán, “Un mes de guerra en Gaza: ¿por qué estalló otra vez el conflicto entre Israel y Hamas?”, CNN, 7-11-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/11/07/por-que-guerra-israel-hamas-orix/ al 28-12-2023).

Aun cuando también se sugirió una posible expansión de combates en el norte, en la frontera con Líbano, donde ha habido constantes intercambios de fuego entre las fuerzas israelíes y el movimiento terrorista Hezbollah desde el estallido de la guerra, eso surge como una posibilidad acorde el análisis periodístico (Zaanoun, Adel y Rouveyrolles-Bazire, Chloé, “Israel extendió sus operaciones militares en la Franja de Gaza y la frontera con el Líbano”, 28-12-2023, disponible en https://www.infobae.com/america/mundo/2023/12/28/israel-extendio-sus-operaciones-militares-en-la-franja-de-gaza-y-la-frontera-con-el-libano/ al 28-12-2023).

La misma información se reitera en múltiples medios de comunicación (“Israel tomó el control de Shejaiya en Ciudad de Gaza”, Página 12, 22-12-2023, disponible en https://www.pagina12.com.ar/697575-israel-tomo-el-control-de-shejaiya-en-ciudad-de-gaza al 28-12-2023). Ello no niega que existieron otros hechos en otras zonas dentro del Estado de Israel, calificados de terroristas, acontecidos en Tel Aviv (https://www.infobae.com/america/mundo/2023/11/14/un-herido-de-gravedad-en-tel-aviv-tras-un-ataque-con-cohetes-de-hamas-desde-la-franja-de-gaza/). No así en Elad o Bnei berak (destinos del viaje cuya autorización se solicita).

También es de público conocimiento la protección que el Estado de Israel le brinda a sus habitantes por distintos mecanismos de defensa. Una de estos se ocupa del ataque con misiles, el cual se denomina Domo de Hierro, un escudo que protege a Tel Aviv y a otras ciudades de ese país. Además de interceptar esos disparos, según se ha informado, cuenta con un sistema de radar que detecta a dónde se dirigen los proyectiles, con el objetivo de alertar a la población sobre el futuro impacto (ver “El Domo de Hierro: así funciona el sistema antimisiles del ejército de Israel”, CNN en Español, 7-10-2023, disponible en https://cnnespanol.cnn.com/2023/10/07/domo-de-hierro-sistema-antimisiles-israel-conflicto-palestina-orix/ al 28-12-2023).

Otra de las manifestaciones del señor C. en su fundamentación y en la audiencia es que la vida en las ciudades que visitarían es normal. Con respecto a esta afirmación, se aprecia de las comunicaciones públicas de la AMIA que, el pasado 27 de noviembre, anotició que desde el 7 de octubre las escuelas en Tel Aviv se encontraban cerradas y que el gobierno autorizó la vuelta escalonada a la presencialidad escolar, lo que evidencia una regularización de la actividad cotidiana (disponible en https://amia.org.ar/2023/11/27/comienza-la-reapertura-de-las-escuelas-en-tel-aviv-despues-del-7-de-octubre/ al 28-12-2023).

Más allá de estas reseñas de lo que ha sucedido y está ocurriendo en ese país, no se puede asegurar qué acontecerá, aun cuando el gobierno de Israel intente tomar todas las medidas a su alcance para proteger a su ciudadanía. Nadie puede tener la absoluta certeza del devenir. Aun cuando en este momento Israel se encuentra involucrado en un conflicto bélico, el cual, en la actualidad, se concentra en la zona de Gaza, no puede asegurarse cómo evolucionará la contienda. Empero, esa incertidumbre, si bien es un dato objetivo, deberá sopesarse junto con los otros elementos obrantes en la causa y los principios en juego.

Desde esta perspectiva, no se concuerda con el dictamen del Defensor de Menores de grado, en cuanto a que si el Estado Argentino repatrió a los nacionales que estaban en Israel, sería un contrasentido que ahora se le permita viajar a R. a ese destino. Esta es una premisa compuesta por varios hechos y que diverge de las noticias de difusión general. Nuestro país organizó el operativo “Regreso Seguro” que permitió evacuar a ciudadanos argentinos que se encontraban en Israel y requirieron el auxilio estatal para retornar a la Argentina, cuando lo solicitaban por decisión personal, lo que aconteció al tiempo del evento del 7 de octubre (“Llegó al país el cuarto vuelo de Aerolíneas Argentinas con 247 argentinos repatriados de Israel”, Télam, 27-10-2023, disponible en https://www.telam.com.ar/notas/202310/644519-vuelo-refugiados-argentinos-israel.html al 28-12-2023).

Es decir, que al estallar sorpresivamente el hostigamiento, a quienes se hallaban en ese territorio y deseaban volver a nuestro país se les puso un avión a disposición (https://www.clarin.com/politica/ataque-hamas-gobierno-enviara-avion-repatriar-argentinos-quieran-volver-israel-anotaron-625_).

Por otro lado, se requirió la intermediación del Estado argentino con respecto a quienes habían sido tomado de rehenes y se encontraban en la zona de Gaza (https://www.cronista.com/economia-politica/el-gobierno-confirmo-que-hamas-tiene-como-rehenes-a-21-argentinos/; Villafañe, Leonardo, “Uno por uno, quiénes son los rehenes argentinos liberados por Hamas”, El Cronista, 27-11-2023, disponible en https://www.cronista.com/economia-politica/uno-por-uno-quienes-son-los-rehenes-argentinos-liberados-por-hamas/ al 28-12-2023).

Es decir que de la objetividad de las noticias no puede traducirse en que todos los argentinos en Israel desearan ahora volver, al igual que tampoco implica que de haberlo requerido en el mes de octubre, también acontezca en el presente. Aquella afirmación es una generalización que, como se mencionó, no se condice con los hechos de público conocimiento (arts. 386, CPCC).

Además, los vuelos comerciales internacionales hacia Israel y desde Israel han recomenzado (https://www.israeleconomico.com/economia-y-empresas/lufthansa-anuncio-que-retoma-sus-vuelos-a-israel-que-habia-suspendido-tras-el-ataque-terrorista-del-7-10/), lo que revela que no existe el peligro o la incertidumbre que llevaron a suspenderlos, como ocurrió en ocasión del ataque sucedido el día 7 de octubre de este año (https://www.aviacionline.com/2023/10/mas-aerolineas-suspenden-sus-vuelos-a-israel/).

VIII. Otra de las observaciones que se impone realizar se vincula a una de las inquietudes que transmitió R. en la audiencia ante esta Sala, la que consiste en no saber por qué razón ella no puede viajar y sus compañeras de colegio ahora lo hacen con sus padres.

Cabe precisar que R. S., de ahora 12 años de edad, perdió a su padre en el año 2017 y en el mes de mayo de 2023, a su madre (v. certificados de defunción agregados a fs. 2/8). A raíz de ello, su hermano, el señor O. C., fue designado su tutor.

Del informe socioambiental realizado previo a esa designación, se observa que al fallecer la madre de R., en mayo de este año, fue el Tutor –ahora recurrente– quien con su grupo familiar –esposa e hijos pequeños– se hizo cargo afectiva y económicamente de las necesidades de su hermana (v. informe del 11 de agosto de 2023). Las testigos ofrecidas en aquella ocasión, señoras G. y D., ratificaron esta información. Precisaron que el señor O. C. se ocupa de su habitación, colegio y obra social (v. declaraciones del 27 de septiembre y 29 de noviembre de 2023 agregadas en documentos digitales).

Éste lo reiteró en la audiencia ante esta Sala. Relató que R. convive con su familia, la cual está integrada por su esposa y dos hijos de actualmente tres años y otro de seis meses de edad, todos con quienes viajarían.

Si R. tuviera a su padre o a su madre vivos ella hubiera podido viajar sin pedir autorización, pues esa decisión resulta del ejercicio propio de la responsabilidad parental (arts. 638 y sigts., CCCN). Incluso, ella misma nos informó en la audiencia que ya viajó dos veces a ese país, la primera con su papá y su mamá y la segunda ya fallecido su padre, solo con su madre. Si bien el contexto ha sido otro, en la historia de esa familia existe una tradición que la sitúa en ambos países.

Esos compañeros de la escuela –el Colegio Heijal ha Tora–, como mencionó R. en la audiencia, pueden viajar con sus padres pues no hay ninguna prohibición de nuestro país para trasladarse a ese destino.

Si se tratara de proteger a los NNA argentinos de asistir a esa zona, el Gobierno debió de haber tomado una medida general que impidiera ese itinerario, ya sea que los NNA lo hagan con sus padres o no, para evitar la vulnerabilidad especial que implicaría estar en esa zona, como entendió la sentencia atacada. No obstante, ello no aconteció.

Incluso, a mayor abundamiento, cabría pensar en que si el peligro es de la envergadura mencionada, quienes poseen legitimación para reclamar en defensa de los intereses de los NNA pudieron haber interpuesto una acción colectiva para evitar el desplazamiento, aun temporal, a Israel. Sin embargo, ello tampoco sucedió (acorde el Registro de la Ac. 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solo hay dos expedientes que tramitan por acciones colectivas referidos a la infancia, el Expediente: CAF 69263/2018 y el CAF 70185/2022, atinentes a problemáticas diversas a las ahora en tratamiento. Ver https://servicios.csjn.gov.ar/ConsultaCausasColectivas/colectiva/buscar.html).

Por ende, si no hay prohibición de viajar para cualquier padre o madre con los hijos e hijas, tampoco debiera haberlo con respecto a las personas menores de edad sometidas a tutela.

Como menciona Ferrajioli, la igualdad jurídica es la igualdad en los derechos. Justamente los derechos que son comunes a todas las personas son los llamados universales o fundamentales por corresponderles a todos, independientemente del hecho de que los titulares sean diferentes entre sí (Ferrajioli, Luigi, “Derechos y garantías”, 2001, Colección estructuras y procesos, editorial Trotta, Madrid, págs. 81 y 82).

Por ende, si la Constitución Nacional asegura los mismos derechos para todos (art. 16) y la protección integral de la familia (art. 14 bis), a los que se suman la pléyade de garantías y derechos reconocidos en los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 para los NNA, no se aprecia cuál sería el motivo por el cual algunas familias puedan viajar a Israel y otras no.

Tampoco es justa la negativa desde lo individual de la vida de R. Al perder a su padre quedó viviendo con su madre hasta que fue internada por su enfermedad, luego comenzó a vivir con su hermano, con quien siguió viviendo al morir aquélla (ver testimonio de la señora G.) y ahora no se le permite vivir con plenitud con su núcleo de convivencia actual, al restringirle el traslado, separándola de la experiencia que tendría con ellos.

La disparidad en la posibilidad de viajar que antes tenía, de haber estado con sus padres, a la actual, en la cual su tutor debe solicitar autorización, cuando hay otros NNA que en la actualidad viajan a ese mismo destino, resultaría discriminatorio.

IX. También se debe reparar en que R. vive con su hermano, la esposa y los dos hijos, quienes, como se dijo, se ocupan de sus necesidades. Por ello, no habría motivo para apartarla de la experiencia de viajar con el grupo con el cual convive. La unidad del grupo familiar se enriquece con las experiencias diarias, por lo que no hay motivo tampoco para que para ciertas actividades se sume a su grupo actual y para otras, no.

Debe ser también una pauta a considerar cuando se privilegia el superior interés del NNA atender a la unión de su grupo familiar, aun cuando, como en el caso, se trata de un viaje de un mes.

Incluso, hasta ahora no ha habido sanciones ni críticas al ejercicio de la tutela y no hay motivos para suponer que el tutor decidiera viajar con su esposa y sus dos hijos –de tres años y el más pequeño de seis meses de edad– para someterlos a un peligro.

X. También se debe entender el motivo por el cual la niña desea viajar, el cual se expuso por el tutor al fundar los agravios y se escuchó directamente de ella en la audiencia.

R. integra un grupo familiar que son en total, con ella, seis hermanos. Dos de ellos se encuentran en Israel, están casados y tienen hijos, los que ella dijo que no conoce, pues cuando falleció su madre sus dos hermanos vinieron a la República Argentina solos, sin sus hijos. Por eso, ella dijo que le gustaría conocer a sus sobrinos pequeños que están en Israel.

No requiere mayor explicación la loable aspiración de estar con su familia, tanto con el señor O. C. y su esposa e hijos, con quienes convive desde que su madre se enfermó y debió de ser internada (declaración de la testigo G., CD minuto 3.06), como con el resto de su familia que se encuentra en Israel.

Asimismo, R. expuso en la audiencia que desea concretar ese viaje para festejar su bat mitzvah. Esta festividad, que según explicó en la audiencia R. y su hermano, el señor O. C., es relevante en la vida de los jóvenes de la colectividad judía cuando las mujeres cumplen los 12 años y los hombres los 13 años –bar mitzvah–. Se celebra la incorporación de los jóvenes a la vida de la plena adultez y asunción de los preceptos y costumbres religiosos, con una importancia especial por ser judíos ortodoxos.

La traducción de bat mitzvah implica “hija de los mandamientos” y es el ritual por el cual las jóvenes de doce años alcanzan la adultez legal para la ley judía. Importa meses o años de estudio y actividades como recitar la Torá en frente de la congregación y brindar una reflexión de la lectura semanal. El proceso varía según sea mayor o menor la ortodoxia de la practicante (traducción propia de Fishbayn Joffe, Lisa, “The Bat Mitzvah: A Celebration of Jewish Women’s Empowerment”, 18-3-2022, disponible en https://www.brandeis.edu/jewish-experience/holidays-religious-traditions/2022/march/bat-mitzvah-history.html al 28-12-2023). A su vez, es habitual que involucre una celebración (traducción propia, disponible en https://www.bbc.co.uk/bitesize/guides/zv626yc/revision/7 al 28-12-2023).

Según se expuso en la audiencia, el festejo puede hacerse con una fiesta o celebración o con un viaje. En tanto las costumbres judías también impiden celebrar festividades dentro del año del fallecimiento de un ascendiente, R. no podría hacerlo pues en el mes de mayo murió su mamá.

Es por lo dicho que el definir si puede viajar o no, también se vincula con la libertad de conciencia y la libertad de culto. Por un lado, la libertad de conciencia alude al derecho de cada uno a optar por un culto determinado –o por ninguno– dentro del ámbito de su privacidad. Constituye un capítulo dentro del derecho a la intimidad. A su vez, la libertad de culto consiste en la exteriorización y práctica de la religión elegida. Deviene una especie y una proyección de la libertad de conciencia (Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 1993, T. 2, pág. 141).

El derecho a profesar libremente el culto se consagra en el artículo 14 de la Constitución Nacional a todos los habitantes de la Nación y en el artículo 20 a los extranjeros. A su vez, el artículo 19 prevé que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Agrega que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Asimismo, este derecho es reconocido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (arts. 2 y 18, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2, 3, 22, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Especialmente, la Convención Sobre los Derechos del Niño establece que Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; y los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño o a la niña en el ejercicio de su derecho, de modo conforme a la evolución de sus facultades. Consagra que la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás (art. 14, Conv. cit.).

La libertad de culto constituye un derecho fundamental de la persona que, como se expuso, se encuentra garantizado por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Su efectividad exige que el Estado sea neutral y que, además, facilite su libre ejercicio. Es así que los jueces, que constituyen el poder del Estado encargado de administrar justicia, deben permanecer ajenos y prescindir de toda valoración religiosa. Por ello, al resolver los conflictos que involucren a menores de edad y un factor religioso, debe hacerse bajo la directiva del interés superior del niño, conforme lo dispone la Convención Sobre Derechos del Niño. Ello, con las limitaciones que imponen la necesidad de proteger la seguridad física y espiritual del niño, el orden público, la moral y los derechos de terceros (Ferrer, Francisco A. M., “La educación de los hijos y el factor religioso”, DFyP 2014 (agosto), 189, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2268/2014).

Por eso, desde ese horizonte, no puede objetarse la petición que se realiza. En definitiva, implica el ejercicio de un derecho constitucional y convencional.

En síntesis, ante el fallecimiento de su madre hace menos de un año, por los preceptos religiosos que profesa, R. sólo tiene la alternativa del viaje y que, además, como se dijo, lo quiere hacer a un lugar donde se encuentran dos de sus hermanos y sus familias.

XI. Como corolario, cabe reflexionar que es mucho más sencillo para los órganos decisores negar la autorización y que R. quede en el país, sin la experiencia de la reunión con su familia, sin viajar a Israel, país con el cual comparte cultura y religión. Con cada viaje, más allá del destino, nace el albur de la probable irrupción de algún evento no deseado que hubiera podido evitarse si ese traslado no se hubiera hecho, en especial si el destino es a una zona próxima a un conflicto bélico. Si llegara a acontecer algún daño, seguramente se criticará a este pronunciamiento por lo que ocurrió, en tanto se hubiera evitado si se negaba el permiso. Esa es una alternativa potencial y no deseada.

Pero lo que sin duda también es criticable es impedir que R. tenga esa experiencia y que, quizás quede segura en su casa, pero padeciendo la angustia de no estar con su nuevo entorno familiar, sin viajar como sí lo hizo el resto de sus compañeros y compañeras del colegio, cuando, en especial, ella ansiaba tener una celebración religiosa junto a su familia. Ese será un daño cierto.

Cualquier elección tiene consecuencias, pero sólo una respeta a las decisiones de la autodeterminación de la familia, de R. y de su libre ejercicio del culto y sus costumbres, cuando, como se dijo, no se aprecia que la situación próxima bélica pueda incidir indefectiblemente en un peligro cierto, como interpretó la sentencia en revisión.

XII. En definitiva, en vista a las condiciones de libertad general de acceso y de egreso del Estado de Israel, al lugar adonde se dirigen –ciudades de Bnei Berak y Elad donde viven sus parientes–, el legítimo deseo de la niña que ya cuenta con 12 años de edad (arts. 26, segundo párrafo, CCCN y conc.), el desempeño hasta el momento de su tutor y por la interpretación de las normas constitucionales, convencionales y el análisis de los hechos, se revoca el pronunciamiento en crisis.

Por ello, se autoriza al viaje de R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel, desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo. Por último, el Tutor, señor O. C., deberá informar al Juzgado de su regreso al país.

Por tales consideraciones, dictaminado por la señora Defensora de Cámara el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución cuestionada autorizando el viaje de la menor de edad R. S. C., DNI —.—.—, a las ciudades de Bnei Berak y Elad, en el Estado de Israel desde el día 30 de enero de 2024 hasta el 28 de febrero de 2024, con su tutor señor O. C. Se agrega que las fechas aludidas solo podrán ser alteradas en caso de cancelaciones o modificaciones de día y horario de vuelo; 2) el Tutor, señor O. C. deberá informar al Juzgado de su regreso al país; 3) Imponer las costas en el orden causado en atención a que no hubo contradicción en el trámite del recurso (art. 68, CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado en forma urgente a fin de confeccionar el testimonio de estilo.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

R., B. A. c. T., F. R. y otro/a s/diligencias preliminares

La Plata, en la fecha de la firma digital (diciembre 26-2023).

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 15 de noviembre de 2023 en cuanto desestimó la producción de prueba pericial anticipada solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C.

La jueza de grado sustentó su decisión en la falta de explicación y justificación suficiente respecto de la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la prueba correspondiente.

2. La denegatoria fue recurrida por la actora en escrito de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en proveído del día 27 siguiente y fundado, en tiempo y forma, en presentación de fecha 29 del mismo mes y año.

Se agravia la recurrente de la decisión –que califica de arbitraria– toda vez que –alega– el mentado rechazo le impide ejercer plenamente su derecho humano a la salud y a vivir una vida digna. El gravamen irreparable que le ocasiona se dimensiona en la perpetración diaria de sus padecimientos con el consecuente agravamiento de las lesiones padecidas que fueron determinadas como de gravedad en los certificados médicos adjuntados a la demanda.

Manifiesta que su grave estado de salud le impone llevar adelante intervenciones quirúrgicas indispensables para mejorar su calidad de vida y la urgencia del caso no es compatible con el tiempo que llevaría el cumplimiento de las etapas procesales previas a la apertura a prueba del expediente –mediación, demanda, traslado, notificación, apertura a prueba y realización de las pericias–.

Señala que se equivoca la jueza al puntualizar que se pretende una intervención de tipo estética, ello no ha sido objeto de las pericias solicitadas, las que apuntan a reparar lesiones graves tales como las que surgen de los certificados médicos acompañados: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Asimismo, se agravia en cuanto se afirma en la decisión que no se ha indicado en el escrito postulatorio con claridad el objeto de la prueba, ni se ha justificado cuál es la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la misma. En tal sentido afirma que, claramente, se expuso la necesidad de adelantar la prueba a los fines de poder tomar decisiones trascendentales para la salud, entre ellas intervenciones quirúrgicas y nuevos tratamientos médicos que le permitan poner un freno al agravamiento de las lesiones y retomar su vida normal acorde a sus 18 años de edad.

Destaca que, precisa tener certeza respecto de su estado de salud psicofísica, pero su situación actual de lesiones impide a los profesionales que fueron consultados emitir un dictamen al respecto.

Se encuentra actualmente sin poder deambular y a fin de tutelar su salud con tratamientos médicos adecuados a sus padecimientos pide dejar realizadas las pericias pertinentes.

En razón de los argumentos expuestos solicita se haga lugar al recurso y se revoque la decisión apelada.

3. Tratamiento del recurso.

3.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que el art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro en el cambio o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone –los que sí deben analizarse de modo estricto–, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba pericial traumatológica, psiquiátrica y psicológica peticionada en forma anticipada por considerar que no se hubo explicado ni justificado en debida forma la dificultad o imposibilidad de producirla luego en la etapa procesal oportuna.

Como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda –y se puede tener acreditado con grado de verosimilitud conforme a la documentación acompañada (v. 7 de noviembre de 2023)–, el actor –B. A. R.– es un joven de 18 años de edad que con motivo de un accidente de tránsito ocurrido el 1° de octubre de 2023 resultó víctima de lesiones de gravedad, tal como surge de la historia clínica adjuntada a la demanda: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Relata que, como consecuencia de tales lesiones está “postrado” al día de la fecha, sin poder siquiera deambular, encontrándose imposibilitado de vivir su vida de un modo pleno y digno.

Justifica la anticipación de las pruebas periciales en la necesidad de conservar de forma inalterada la fuente de prueba –su cuerpo– antes de la realización de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que, de modo urgente, quiere y debe afrontar a fin de no agravar los daños existentes y de poder recuperar a sus 18 años de edad su vida de relación.

Encontrándose verosímilmente acreditadas las lesiones sufridas y su cuadro de gravedad, la edad de la víctima (ver documental en pdf 7 de noviembre de 2023), considerando que el rechazo a la realización de la pericia médica traumatológica en esta etapa procesal puede, ante las intervenciones y tratamientos que deba realizar el actor sobre su cuerpo, atentar contra la conservación de la fuente de prueba o, lo que es peor, constituir un impedimento para que el joven B atienda su estado de salud y evite el agravamiento de los daños sufridos, corresponde revocar la providencia apelada y hacer lugar a la mentada prueba pericial anticipada, conforme al procedimiento dispuesto en el art. 327 del C.P.C.C. (arts. 326, 327, 384, 385 del C.P.C.C; arts. 33, 42, 75 inciso 22, 23 y concordantes CN).

3.3. Por otro lado, respecto de las pericias psicológica y psiquiátrica, no encontrando motivos o razones atendibles que tornen imposible o dificultosa su producción en la etapa procesal oportuna, se rechaza tal parcela del agravio.

En consecuencia, corresponde hacer lugar –parcialmente– al recurso de apelación interpuesto, revocando con el alcance indicado la providencia de primera instancia.

4. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar –parcialmente– al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 15 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada pericial médico traumatológica, confirmándola en lo demás que fue materia de agravio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

R., T. I. c. Consorcio Peña … s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R., T. I. c/ CONS PEÑA … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa.

i. La Sra. T. I. R. inició demanda contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. … de esta ciudad, con el objeto de que se lo condenara a efectuar reparaciones en su unidad funcional (nro. 40, identificada como depto. 40 y distribuida en los pisos 10 y 11) y obras en las áreas comunes para hacer cesar las filtraciones, así como al pago de los daños sufridos en concepto de daño moral, privación de uso y lucro cesante.

Relató que desde mediados de 2014 padece filtraciones en distintas áreas de su departamento, describiendo los daños en cocina, espacio principal, bajo escalera, techo de habitación y pared medianera.

Afirmó que en reiteradas ocasiones puso en conocimiento las averías producidas en su departamento, producto de filtraciones en medianera y paredes perimetrales (frente y aire y luz) y falta de impermeabilización de la azotea.

Dijo que intimó mediante misivas al consorcio sin obtener resolución al problema, por lo que dedujo la presente acción.

Por su parte, el Consorcio de Propietarios de Peña … compareció a contestar demanda oponiendo, en primer término, excepción de falta de legitimación activa de la reclamante. Negó los hechos y el derecho, controvirtiendo todos los rubros resarcitorios peticionados. Solicitó finalmente el rechazo del reclamo interpuesto, con costas.

ii. El Sr. Juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, indicando que de los resúmenes de expensas acompañados surgía de que se identificaba a la actora como propietaria de la unidad, sin que la escritura también agregada hubiese sido desconocida, confiriéndole legitimación como titular del derecho a reclamar.

Asimismo, hizo lugar parcialmente a la pretensión incoada contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. …, con costas al vencido.

Para así decidir, merituó como elementos probatorios el dictamen pericial, testimonios contestes y normativa de propiedad horizontal, concluyendo que se encontraba acreditado el acaecimiento de las filtraciones y el consiguiente daño en la unidad funcional de la actora por deficiencias en zonas comunes cuya guarda, mantenimiento y reparación recaen en el ente consorcial.

En función de ello, condenó al demandado a abonar la suma de $450.000 en concepto de daño moral y privación de uso, con más intereses a calcularse desde la interpelación extrajudicial y hasta el efectivo pago según la tasa activa cartera general del BNA; y a realizar dentro de los 20 días reparaciones en el inmueble de la reclamante y obras necesarias en áreas comunes para solucionar las filtraciones, bajo apercibimiento de autorizar la ejecución por la interesada o aplicación de astreintes.

iii. Disconforme con lo decidido apeló el consorcio demandado. De la lectura del memorial de agravios presentado por la parte demandada, se advierten como principales críticas a la sentencia de primera instancia los siguientes argumentos:

En primer término, le causa gravamen al consorcio apelante el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa, indicando que la actora nunca acreditó con el informe de dominio ser titular registral de la unidad, requisito que considera indispensable para accionar.

Asimismo, se agravia por la valoración de la prueba efectuada, especialmente del dictamen pericial, al que tacha de incompleto e impreciso por no detallar origen y tiempo de los daños. Manifiesta al respecto que en anteriores escritos impugnó dicho informe sin que mereciera tratamiento.

También expresa sus quejas por los montos establecidos en concepto de daño moral y privación de uso, los que califica como arbitrarios y carentes de sustento fáctico y jurídico a tenor de las probanzas colectadas.

Por último, plantea sus objeciones a la aplicación de la tasa de interés activa según el plenario “Samudio”, solicitando una tasa menor para no incurrir en enriquecimiento indebido del acreedor. Cuestiona además la fecha de inicio de cómputo de intereses fijada en primera instancia.

De la contestación al traslado de la expresión de agravios presentada por la parte actora, Sra. T. I. R., se advierte como planteo que no se dio cumplimiento a las exigencias del art. 265 del Código Procesal sobre la fundamentación de la crítica a la sentencia apelada. En efecto, sostiene que el memorial del consorcio demandado no contiene una crítica precisa, concreta y razonada de los supuestos errores en que habría incurrido el juez de grado, limitándose a manifestar su disconformidad con el fallo de modo genérico y ambiguo sobre la base de argumentos ya tratados y debatidos en la instancia anterior.

Al contestar los agravios en particular, rebate las afirmaciones sobre falta de legitimación activa, indicando que su condición de propietaria de la unidad surge de las liquidaciones de expensas y del testimonio de escritura aportado, nunca desconocidos. Agrega que el reglamento de copropiedad no requiere ser acompañado completo por su extensión.

Respecto a la valoración de la prueba, defiende la precisión y completitud del informe pericial, el cual da detalles de los daños y adjunta fotografías ilustrativas de la unidad y terraza. Agrega que el mismo encargado reconoció en su declaración las filtraciones y anteriores reclamos.

Sobre los montos de los rubros indemnizatorios, señala que son razonables considerando el tiempo transcurrido en soportar los daños y la falta de respuesta del consorcio pese a intimaciones, lo que configura un grave daño moral. Indica además que está acreditada la privación de uso ante la imposibilidad de habitar normalmente la propiedad.

En cuando a los intereses, defiende la aplicación de la tasa activa para no diluir el capital de condena dado el tiempo transcurrido, citando jurisprudencia al respecto. Acusa al consorcio de pretender beneficiarse al dilatar las reparaciones y luego solicitar una tasa de interés menor, en un evidente enriquecimiento ilícito.

En conclusión, solicita se rechacen los agravios del apelante y se confirme la sentencia de grado en todos sus términos, con costas al consorcio vencido.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Excepción de falta de legitimación activa.

i. El consorcio recurrente se agravia porque el juez de primera instancia desestimó esta excepción, indicando que en los resúmenes de expensas se identificaba a la actora como propietaria y que la escritura no había sido desconocida.

Afirma el apelante que sí desconoció en su contestación de demanda toda la documentación aportada, incluyendo la escritura que dice adjuntó y de la que nunca se le corrió traslado. Sostiene que la actora no acreditó con el informe de dominio registral ser titular de la unidad, instrumento imprescindible para tener legitimación. Alega que no surge de las constancias del expediente ningún reconocimiento de su parte sobre la legitimación de la actora.

ii. Lucen agregados en la demanda resúmenes de expensas emitidos a nombre de la actora en su carácter de titular de la UF nro. 40 (fs. 6/7) y copia de la escritura de compraventa del departamento (fs. 28/41) que la Sra. R. adquiriera el 4.9.1992.

En la cédula del traslado de la demanda (fs. 113) se dejó constancia que se acompañó copia de la documental y de la demanda. En su conteste, el accionado desconoció la documental (fs. 119 vta), pero adujo que no se adjuntó copia de la escritura de compraventa ni del reglamento respectivo (fs. 121 vta).

Si bien resulta dificultoso establecer si en el caso inequívocamente se acompañaron copias de la totalidad de la prueba documental, un ejercicio prudente de los deberes de lealtad y buena fe procesal imponía al accionado a peticionar la nulidad del traslado respectivo. En efecto, resulta llamativo que la actora no adjuntara la totalidad de la documental referenciada en su demanda, obviando en tal diligencia la documental que sustenta su legitimación.

He recordado muchas veces, que las partes no tienen la facultad de ser veraces, tienen el deber de serlo. Como prescribe expresamente el art. 8 del Código procesal jujeño en orden al principio de probidad: “los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe”. Y, con Peyrano, que hay que “ir consolidando la idea de que el proceso de conocimiento es una empresa común a ambas partes” (J.A. 2009-III-1346).

Pero aun soslayando tal extremo, encuentro que el simple desconocimiento y sin justificación alguna, no resulta óbice para merituar los resúmenes de expensas, si se repara que era el consorcio, a través de su administrador, quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar que tales instrumentos no resultan veraces.

Sobre el punto cabe destacar, que el CCyC y la normativa local aplicable exige que el administrador lleve un libro de registro de propietarios (art. 2067 inc “i” y art. 9 incs. “d” y “e” Ley 941). Máxime cuando el encargado de mantenimiento del edificio desde el año 1989, Sr. Becagigi, declaró (audiencia videofilmada del 21.4.2022) que la actora resulta propietaria de la unidad 10º “40”.

iii. Por lo expuesto, encuentro que la actora se halla debidamente legitimada para el reclamo deducido, motivo por el cual propiciaré al acuerdo confirmar lo decidido en la instancia anterior.

3. De la responsabilidad del consorcio

i. El magistrado de grado efectuó una serie de consideraciones respecto al régimen de propiedad horizontal y precisó que cuando el origen de los daños que pueda padecer un propietario, tiene su origen en vicios o defectos que se presentan en partes comunes del edificio, es el ente consorcial el que debe responder, salvo que demuestre que de su parte no hubo culpa o que aquél es imputable a la conducta de quien reclama.

Tras ello efectuó una valoración de la prueba testimonial que daba cuenta de la existencia de filtraciones y daños en el departamento de la actora.

Ponderó también el peritaje técnico que informó que ambas plantas de la unidad presentaban importantes daños en sus revoques y cielorrasos, observándose en distintos lugares manchas de humedad, fisuras, degradación, descascaramientos y desprendimientos, afectando también puertas, ventanas y mobiliario.

El auxiliar interviniente expuso que el ingreso de humedad se producía por: a) los conductos de ventilación de los baños y cocinas del edificio, ubicados en en la azotea la mayoría de ellos, y que carecen del correspondiente cierre del sombrerete permitiendo el ingreso de agua de lluvia; b) la azotea del edificio, emplazada por sobre la unidad de la actora, presentaba perforaciones y daños de diversos tipos –por la instalación de antenas de televisión satelital en los muros de carga y manipuleo y tendido del cablerío engrampado al muro– provocando vías de ingreso de agua de lluvia que disminuyen parcialmente sus capacidad impermeable; c) mal estado de la impermeabilización el lado exterior de los muros, que favorecía el ingreso de humedad; d) pérdidas de agua puntuales en cañerías del sector cocina.

Explicó el colega de grado, con cita doctrinal, que en los supuestos de humedades o inundaciones en edificios sometidos a la propiedad horizontal, en principio responde el consorcio si la causa adecuada del daño está en las partes comunes. Añadió que esta responsabilidad no podía excusarse en la alegada existencia de defectos en la construcción, ni en la antigüedad del edificio.

Afirmó que si la reparación se refiere a una parte común, se encuentra a cargo del consorcio, en su carácter de guardián, cualquiera sea el tiempo u origen del defecto.

Tras ello reseñó el art. 3º del reglamento de copropiedad que enumeraba el carácter común de c) los pozos de aire y luz; las cámaras y cañerías principales de desagües de cloacas y pluviales; d) los techos; (…) f) cañerías principales de alimentación y distribución de agua y artefactos conexos; g) las instalaciones principales de luz eléctrica y de gas (…)”. A ello debía agregarse los sótanos y azoteas conforme Ley 13.512, norma aplicable al caso dado que las filtraciones acaecieron antes del 1 de agosto de 2015.

Desde otro lado, destacó que aun ante la falta de claridad, el consorcio de propietarios demandado es responsable por los daños sufridos por la accionante a causa de las filtraciones ocurridas en su unidad funcional en razón de los desperfectos existentes en las cañerías de distribución, pues éstas aun cuando pasen por debajo o dentro del departamento, son de propiedad común por estar relacionadas con la seguridad del edificio.

De tal forma, concluyó que se encontraba probado el nexo causal entre el hecho y el daño ocurrido, sin que el demandado hubiese acreditado la concurrencia de algún eximente válido para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad.

ii. Plantea el consorcio emplazado que existe orfandad probatoria respecto de las pretensiones de la actora en la demanda. Indica que el magistrado efectuó una incorrecta valoración de las pruebas, en especial del dictamen pericial. Señala que dicho informe no precisa origen y tiempo de los daños, ni responde la totalidad de puntos solicitados. Manifiesta que formuló impugnación que no fue considerada. Sostiene que la sentencia carece de sustento fáctico y jurídico en base a las pruebas producidas y las disposiciones aplicables.

iii. La expresión de agravios debe ser una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, de conformidad con la manda establecida en el artículo 265 del Código Procesal.

La mencionada crítica razonada implica el estudio de los razonamientos exteriorizados por el judicante y la demostración de los desaciertos por él cometidos. Para lograrlo, el quejoso debe indicar de modo detallado los errores, las omisiones y, en fin, las demás deficiencias de las pudiere adolecer el fallo, refutando fundadamente las conclusiones de hecho y de derecho en las que el juez fundó su decisión.

Debo señalar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, cuando el recurso ha sido concedido libremente, con la modalidad de obtener su modificación o su revocación (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tomo 5, pág. 239). No es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 351)

Alsina sostiene que la expresión de agravios supone como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia (Alsina, Tratado, T.IV, pág. 389). Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, T I, pág.740).

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág. 106 y sgtes.).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2a, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berizonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto el Sr. Juez de grado analizó debidamente la cuestión debatida junto con la prueba producida en autos.

En efecto, reitera el consorcio accionado que no se encuentra explicitado en el informe técnico el origen de las filtraciones, cuando ello ha sido detallado minuciosamente por el auxiliar.

Por otra parte, tengo en cuenta que el aserto sobre el origen de las filtraciones en sectores comunes del consorcio, no mereció la observación del consorcio emplazado, tal como se pusiera de relieve en la instancia de grado.

Tocante al tiempo transcurrido desde las filtraciones, encuentro que resulta irrelevante en tanto, acreditado su origen en un sector común, la antigüedad del edificio no configura eximente de responsabilidad.

Finalmente destacaré que la impugnación efectuada al informe pericial no fue considerada en la instancia anterior al no encontrarse avalada por un consultor experto en la materia, considerándose que configuraban meras afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento. Tampoco se han acompañado otros elementos que permitan evidenciar un error para apartarse de las conclusiones del dictamen.

iv. Por lo expuesto, de conformidad con lo postulado por la actora en su réplica, propiciaré declarar la deserción parcial del recurso y, en consecuencia, confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

4. De los daños.

Nexo de causalidad.

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos” (fs. 76) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

Daño moral.

En la instancia anterior le fue concedida por este rubro la suma de $300.000. Consideró el magistrado de grado que la situación permanente de conflicto con el consorcio demandado, ocasionado a raíz de las filtraciones y la prolongación de éste en el tiempo, hacían verosímil el sentimiento de angustia en R. y un menoscabo en su estado de ánimo, por lo que debía ser reparado en tal sentido.

Critica el consorcio la suma concedida, que tilda de elevada, ya que no guarda la relación adecuada con la intensidad del supuesto dolor padecido por la víctima ni se consideraron sus circunstancias personales

Respecto de daños sufridos en un inmueble, se ha resuelto que “el daño moral es resarcible cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aún sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o hábitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo” (CNCiv, Sala “D”, Oh Myoung Hye c/ Cons. de Coprop. Artmaría”, sumario nº 82540 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Debido al tiempo transcurrido sin solucionar el deterioro grave en la vivienda de la actora –presencia de humedades y filtraciones–, presumo con suficiente grado de certeza moral que se ha causado en la vivienda de la demandante algo más que meras molestias, toda vez que la índole de los daños comprobados por la abundante prueba testimonial permite inferir, precisamente, que su vida cotidiana se ha visto afectada en forma negativa, exigiendo un esfuerzo de adaptación, con aptitud para causar un daño extrapatrimonial.

Por lo expuesto, encontrándose apelado únicamente por altos, propiciaré confirmar el monto otorgado en la instancia anterior

Privación de uso.

El magistrado de grado otorgó la suma de $ 150.000. Preciso? que si bien no produjo prueba al respecto, el perito ingeniero estimó que el tiempo para la realización de las tareas de reparación es de 75 días, sujeto a las inclemencias meteorológicas para los trabajos en el exterior. Por tal motivo, para meritar la partida, computó tal plazo, en razón de que la actora no podría disponer libremente del inmueble.

El accionado objeta el monto ya que el mismo juez dijo que no se produjo prueba. Señala contradicciones sobre la imposibilidad de uso del inmueble.

Acreditado que la propietaria se encontrará impedida de utilizar su inmueble en plenitud, dado a las filtraciones y las reparaciones sin terminar, tales restricciones, alcanzan a configurar un daño autónomo cierto que merece una reparación de índole patrimonial.

Atinente a su cuantificación, considero que la suma fijada por el juez de grado para este rubro, de conformidad con el dictamen, resulta razonable, por lo que las quejas vertidas no habrán de prosperar.

Así las cosas, ponderando datos de conocimiento general, lo resuelto en casos análogos como Juez de primera instancia, y las consideraciones supra vertidas, propondré confirmar la suma otorgada (arg. art. 165 del Código Procesal).

5. Intereses.

i. El anterior juzgador dispuso que los intereses de los rubros admitidos deberían calcularse desde el desde el momento en que la demandada fue interpelada, mediante carta documento del 8 de septiembre de 2017, y hasta su efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez”.

Le causa agravios al consorcio demandado la aplicación de la tasa activa del BNA desde la intimación extrajudicial según el plenario “Samudio”. En tal sentido cita la previsión del propio plenario sobre no alterar el significado económico del capital de condena para evitar el enriquecimiento indebido, pidiendo una tasa distinta. Discute la fecha de inicio de cómputo de intereses desde una carta documento que afirma no fue recibida por el consorcio al estar mal dirigida. Solicita aplicar los intereses desde la sentencia o desde que quede firme. Aduce que se han fijado indemnizaciones a valores actuales y la aplicación de la tasa activa desde el inicio de la mora procuraría por dos vías diferentes la actualización del valor real de las sumas adeudadas, lo que a su vez supondría la doble reparación de un mismo perjuicio.

ii. Si bien es cierto que en materia de resarcimiento de daños los intereses corren desde la fecha en que el daño se produjo, en el caso ello no sólo no fue solicitado, sino que además tampoco se estableció fecha alguna con relación al inicio de las filtraciones.

Más allá de que indudablemente, por las características del perjuicio, éste no se produjo en un momento único, sino que se fue gravando con el paso del tiempo, no existe elemento alguno que permita establecer a partir de cuándo se inició tal proceso de deterioro.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el inicio de las filtraciones y la promoción de la demanda, parece razonable aceptar que se computen desde la fecha en que se remitiera la carta documento del 8.9.2017, que fuera cursada al domicilio que el administrador del consorcio denunciara como real al contestar demanda (fs. 119). Estériles son las explicaciones dadas por el administrador en sus agravios para justificar el no retiro de la carta documento, si se advierte que la misiva le fue cursada como representante legal del consorcio y no a título personal.

iii. Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que modificar la tasa acordada compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, propondré desestimar las quejas.

6. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Converset, inclusive en lo que hace a la tasa de interés aplicable.

El Dr. Trípoli dijo: Comparto la solución propuesta por el Dr. Converset en cuanto a la aplicación de la tasa activa según la doctrina del fallo plenario “Samudio”, pero discrepo parcialmente en lo atinente a la tasa aplicable entre la fecha del evento dañoso y el momento de la cuantificación de los rubros resarcitorios.

Sintéticamente, es mi parecer que en ese lapso temporal previo a la conversión de la deuda de valor en obligación dineraria, debe aplicarse una tasa de interés puro, purgada de componentes inflacionarios, que he estimado en el 8% anual. Recién a partir de la cuantificación de los perjuicios corresponderá aplicar la tasa activa según los términos del mentado fallo plenario.

En razón de que esta solución ha sido desarrollada con fundamento suficiente en mis votos emitidos en anteriores pronunciamientos de la Sala, a cuyos argumentos adhiero y remito en evitación de repeticiones innecesarias, me abstendré de explayarme sobre los fundamentos de mi postura, explicitando tan sólo que comparto la solución sugerida por el Dr. Converset pero con la salvedad indicada precedentemente en orden a la tasa aplicable.

Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan Manuel Converset – Omar Luis Díaz Solimine – Pablo Trípoli (en disidencia parcial).

R., J. A. s/adopción. Acciones vinculadas

Comentado por Julio César Capparelli: La adopción de integración de una persona mayor de edad.

Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20 (*).

Autos y Vistos: Los presentes actuados “R., J. A. S/ADOPCIÓN. ACCIONES VINCULADAS” PE-1197-2023, que tramitan por ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, en estado de dictar sentencia, de los que,

Resulta:

1. El 11/4/23 el joven J. A. R. DNI xx.xxx.xxx, mayor de edad, nacido el 4/2/03, hijo de M. E. O. y R. A. R. (cf. certificado de nacimiento acompañado con el escrito de inicio), con patrocinio letrado, promovió acción por cambio de nombre, solicitando modificar su apellido, y, por lo tanto, no portar el de su progenitor biológico y usar el apellido del padre de crianza, por el abandono paterno sufrido.

Alega que sus progenitores se separaron cuando tenía una semana de vida.

Indica que a los tres meses su madre comenzó una nueva relación con el Sr. C. A. R., DNI xx.xxx.xxx, contrayendo matrimonio el 12 de noviembre de 2004 (cf. certificado de matrimonio acompañado con el escrito de inicio).

Manifiesta que desde entonces y hasta hoy en día, el progenitor afín es su padre del corazón, brindándole todo lo necesario, desde lo material y afectivo, acompañándolo y educándolo a lo largo de toda su vida.

Sostiene que C. es el único padre que reconoce como tal, y que el padre de crianza hizo que hoy sea la persona que es.

Informa que con su progenitor biológico no tiene ni tuvo nunca relación alguna, jamás solventó absolutamente nada de sus gastos, ni estuvo a su lado, desentendiéndose completamente de su persona a la semana de nacer. Para el peticionante es un completo extraño, por lo que no tiene interés en tener contacto alguno a esta altura de su vida.

Reitera que el único padre que reconoce como tal es a C., que lo crió como su hijo desde que tiene uso de razón.

Expone que, siendo hoy mayor de edad, tiene la necesidad y el deseo de cambiar su apellido de R. a R. dado que se percibe como R. Absolutamente nada le significa el apellido que tiene legalmente, muy por el contrario, su identidad está ligada al apellido del único papá que tuvo, C. R.

Además, adjuntó fotos de distintos momentos importantes de su familia, como el casamiento de su madre con su padre de crianza, bautismo, cumpleaños, paseos, primera comunión, egreso escolar, en donde consta que su padre fue C. durante toda su vida.

Sustenta que tiene justos motivos para que prospere su pedido puesto que llevar el apellido R. fue una carga sentimental negativa, que le afecta en su bienestar en general, pues lleva una identificación que no se condice con su historia, con su identidad, ni con su dignidad personal.

2. El 15/5/23, el juzgado previniente se declaró incompetente en razón del territorio, radicando las presentes actuaciones el 26/6/23 ante esta judicatura.

3. El 28/6/23 se requirió, previo a todo trámite y en atención a la historia de vida denunciada, aclarar el objeto de su pretensión procesal; si se refiere solamente a un cambio de apellido, o a la posibilidad de ajustar la filiación y sus derivaciones jurídicas a las circunstancias narradas (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 620, 621, 630/633 y cc. CCCN), y, en su caso, adecuar su demanda a la vía legal correspondiente.

4. El 5/7/23, mediante escrito, J. R., con patrocinio letrado, aclaró su acción, afirmando que solo se pretendía el cambio de apellido.

5. El 6/7/23, a los efectos de corroborar si existen los “Justos Motivos” esgrimidos por el peticionante, se lo cito a una audiencia con el equipo técnico del juzgado, y en la misma fecha, se citó al progenitor afín a los efectos de ser entrevistado por el suscripto.

6. En el acta de la audiencia celebrada con el progenitor afín, se desprende:

“Sobre su vínculo con J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, el mismo refiere que J. es todo para él. Para él es un hijo más, los otros hijos lo consideran como otro hermano. Refiere que el progenitor biológico se negaba a permitir el cambio de nombre, que lo decidiera J. cuando fuera mayor. Explicado sobre una posible adopción por integración, manifiesta que es lo que quiere, que sea su hijo, con todas las consecuencias legales” (el subrayado no pertenece al original).

El mismo día, la Lic. Marcela Carluccio, integrante del equipo técnico de esta judicatura realizó la entrevista con J. de donde surge, entre otras cosas, que:

“Registra un abandono de su progenitor, reconocido como un modo de violencia. El mismo ha tenido y tiene implicancias subjetivas en J. A esto se suma el lugar simbólico ocupado por el Sr. R., en el cumplimiento de la función paterna, la que no resulta inherente al padre biológico, sino que corresponde a quien encarne la mencionada función” (el subrayado no pertenece al original).

7. Con motivo de lo que surgió en las audiencias y demás constancias de la causa, se ordenó adecuar su pretensión procesal, en los términos del art. 330 CPCC, a una demanda de adopción de integración.

8. El 25/8/23 el accionante junto a su progenitor afín, con patrocinio letrado, presentaron adecuación de demanda, reclamando la adopción por integración, y acompañaron copia del DNI de ellos y de la madre de J., donde se certifica: i) el domicilio real registrado común en calle L. Nº 1981 de la ciudad de Pehuajó; y ii) diferencia de edad entre el progenitor afín y el pretenso adoptado.

9. El 28/8/23 se ordenó el traslado de demanda a ambos progenitores biológicos de J., la realización de un informe ambiental en el domicilio del mismo y se citó a los descendientes del pretenso adoptante conforme lo dispuesto en el artículo 598 del CCCN.

Asimismo, se requirió acompañar en autos informe producción de antecedentes penales e informe de inhibición del pretenso adoptante, teniendo por reproducidas, conforme se peticiona en el escrito de inicio, las entrevistas y audiencias celebradas.

10. El 11/9/23 se acompañaron las notificaciones realizadas a los progenitores biológicos del pretenso adoptado de la demanda interpuesta, en cumplimiento de lo requerido por el artículo 632 inc. “a” del CCCN.

El progenitor biológico no conviviente, estando debidamente notificado, no compareció en autos.

11. El 18/9/23 se agregó el informe socio ambiental, suscripto por la Lic. Elisa Canosa del equipo del juzgado, realizado en el domicilio del pretenso adoptante donde surge, entre otras cosas, que:

i) el grupo familiar conviviente está integrado por M. E. O. y C. A. R. (esposos) y sus hijos, J. R., S. E. R. (18 años) y J. A. R. (14 años);

ii) la madre de J. relató que quedó sola estando embarazada de J., que cuando su hijo tenía tres meses comenzó la relación con C. R. y al año y medio de noviazgo se casaron;

iii) también refirió la progenitora que “su marido siempre quiso al joven J. como a un hijo, y que su hijo siempre lo quiso también como padre”;

iv) J. dijo “en cuanto a su grupo familiar no conviviente de la rama paterna, manifiesta que no posee vínculos con nadie ni tampoco le interesa, a excepción de su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx, quien además es uno de los testigos que presentó para la presente causa”;

v) ambos sostuvieron que M. R., el hermano paterno de J. “es como de la familia, que va casi todos los días al domicilio para verlos y pasar tiempo juntos”;

vi) J. y su hermana S. actualmente residen juntos en la ciudad de Santa Rosa, por sus estudios universitarios en la Universidad Nacional de La Pampa;

vii) en el aspecto económico, ambos progenitores trabajan por cuenta propia, según demanda de clientes (peluquería y construcción de viviendas) y tienen bienes automotores y asumen diversos gastos del hogar y la crianza de los hijos, como ser luz, gas, internet, gastos de comida, limpieza, costos de educación e higiene en general; y

viii) en lo habitacional, viven en una casa de material, que se encuentra a nombre de los progenitores, y cuenta con tres habitaciones, una cocina-comedor, dos baños, un garaje, y un patio trasero. Al momento de la visita, la misma se encontraba en buenas condiciones de orden y limpieza (el subrayado en los párrafos transcriptos no pertenece al original).

12. El 28/9/23 se ratificaron, en audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo, las declaraciones acompañadas de E. A. B., DNI xx.xxx.xxx, G. B. R., DNI xx.xxx.xxx, G. L. C. O., DNI xx.xxx.xxx y M. R. R., DNI xx.xxx.xxx (art. 456 CPCC).

E. A. B. afirmó, como amigo de la familia y sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a J., por ser amigo del papá y la mamá desde hace aproximadamente 6 años; ii) no conoce a R. A. R., si lo viera en la calle no sabría quién es y manifestó “incluso pensé que C. era el papá biológico de J., me enteré ahora por esta situación”; iii) nunca vio a J. acompañado de su progenitor biológico; iv) a C. y J. los considera padre e hijo, no sabía que era papá del corazón; y v) C. es un padre enorme con todos sus hijos, un padrazo, tiene una relación espectacular con J. y ahorró y trabaja el doble para que sus hijos puedan irse a estudiar.

G. B. R., declaró que: i) conoce al progenitor afín hace seis años y medio porque es amiga de él y su mujer E. y no conoce al progenitor biológico, nunca lo vio; y ii) “nunca pensamos que C. no era su papá biológico, para nosotros es su hijo, además no tiene diferencias con los demás (…) el mismo trato que todo padre le da a su hijo, le da todo, tanto a él como a sus hermanos”.

G. L. C. O. manifestó que: i) es amiga de E., la mamá de J. y conoce a todo el grupo familiar, sin tener interés particular en el proceso; ii) conoce a J. y C., de verlos en la casa de su amiga desde el año 2008 aproximadamente; iii) no sabe quién es el progenitor biológico, lo conoce de vista pero no sabía que era el papá de J. hasta hace un tiempo, y jamás lo vio acompañar a su hijo; y iv) C. R. “era su padre, (…) cualquiera que los conozca te van a decir que C. es el papá de J.”.

Finalmente, M. R. R., hermano de J. declaró que: i) se presenta como testigo para prestar acuerdo a lo solicitado en la presente causa; ii) tiene relación con su progenitor biológico a diferencia de su hermano J. y que tiene buena relación con C. R.; iii) vivió junto a su mamá y C. hasta que cumplió 17 años y ahí se fue a vivir con su papá; iv) conoce a C. R. desde que tenía siete años, lo crió como un hijo, hasta que a los diecisiete años, por una cuestión de rebeldía propia de la edad, se fue a vivir con su papá; v) con su papá mantuvo contacto con él, a diferencia de J., declarando “No, no tienen ninguna relación, mi papá lo vio de recién nacido y después nunca más”; y vi) con relación al vínculo y trato entre C. R. y J. su hermano, dijo que “J. es su hijo (…) el mismo trato de padre a hijo, está incluido en la familia como un hijo más” (el subrayado no pertenece al original).

13. El 28/9/23 se agregan las actas de audiencias celebradas en los términos del artículo 598 del CCCN con los descendientes del pretenso adoptante, donde surge que:

i) S. E. R. de 18 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante, refirió que: “Mi papá lo crió desde bebé, no sabía que J. era hijo de otro papá, para mí siempre J. era mi hermano (…) ellos tienen un excelente vínculo”. Además “siempre los trata a todos por igual (…) mi mamá está re feliz con esta situación (…) ver a J. que está re feliz nos pone feliz a todos” (el subrayado no pertenece al original).

Se le consulta si presta conformidad a la adopción peticionada, respondiendo: “Si, si obviamente”. Finalmente, se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción a lo que contesta “Que lo tiene claro”; y

ii) J. A. R. de 14 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante declaró que: “Con J. nos llevamos bien (…) salimos a pasear (…) somos como hermanos (…) nos conocemos desde que nací, nos conocemos desde siempre (…) mi papá lo quiere un montón a J.”. Consultado si presta conformidad sobre la adopción, manifiesta que “Si, que está de acuerdo”. Se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción, manifestando el adolescente que “perfecto, no me molesta en nada” (el subrayado no pertenece al original).

14. El 2/11/23 y 23/11/23 se acompañaron los informes de anotaciones personales y certificados de antecedentes penales del progenitor afín y del pretenso adoptado, de los que se comprueba que los peticionantes carecen de cautelares, gravámenes y antecedentes judiciales en su contra.

15. El 24/11/23 se ordena la pertinente vista al Ministerio Público Fiscal, que dictaminó el 28/11/23, en sentido favorable al dictado de sentencia; y en la misma fecha, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y quedando firme el mismo, la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. En primer lugar, con respecto a la adecuación de la demanda ordenada, de cambio de nombre a adopción por integración, a causa de las audiencias con los interesados, cabe recordar que resulta una función de los jueces, derivada de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional, aplicar el derecho a los hechos alegados y probados por las partes, con prescindencia de las afirmaciones de orden legal formuladas por ellas (cf. CSJN, Fallos: 322:960; 321:2767; 317:80 y 316:871).

Téngase en cuenta, a tal fin, que la aplicación por parte del juez de normas o principios jurídicos no invocados por las partes, sin alterar los hechos en que la acción se funda, no comporta agravio constitucional (cf. CSJN, Fallos: 329:1787; 323:2456 y 322:2525).

Además, con la adecuación dispuesta se sostiene la unidad primitiva entre el apellido del sujeto y su emplazamiento filiatorio, relevante a los fines de proteger la identidad y dignidad personal de los involucrados, consolidar la integridad familiar, respetar la trascendencia social del nombre y reconocer jurídicamente los lazos artesanales de humanidad que aparecen y dan sentido en la historia de vida de una persona (cf. Supiot, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del Derecho, 1ª edición, Siglo XXI, Bs. As. 2007, pp. 67-81).

2. La pretensión a resolver en autos, respecto al régimen filial adoptivo y los derechos individuales consecuentes, corresponde encuadrarlos en el principio constitucional de la protección integral de la familia (art. 14 bis CN), en las directrices generales de tutela judicial efectiva, buena fe, abuso del derecho y consideración del orden público, y en el reconocimiento jurídico de las relaciones humanas que se originan en el ejercicio de las funciones de madre o padre y del derecho de toda persona a “vivir en y con una familia” (cf. art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos; y art. 17 Pacto de San José de Costa Rica).

Encuadre del caso en el bloque de constitucionalidad, que la naturaleza y afectación particular del paso del tiempo en la cuestión a resolver, no autoriza la suspensión de las garantías mínimas del debido proceso y la protección de la familia, en atención a que las limitaciones y poderes de emergencia nacen exclusivamente del orden constitucional, que los conforma y delimita, por lo que todo avance más allá, carece de legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder (cf. art. 27.2 Pacto de San José de Costa Rica; CSJN, Fallos 321:2288 “Antinori”; Juzgado de Familia de Tigre Nº 1, causa INC-13680-2019 “A. D. S/ Incidente de selección de postulantes”, del 18/5/2020).

En ese espíritu, cabe rememorar el legado de uno de los fundadores de nuestras instituciones de organización política que indicó: “Toda postergación de la Constitución es un crimen de lesa patria, una traición a la República” (Alberdi, Juan Bautista, Cartas Quillotanas, Biblioteca Virtual Universal, 2003, p. 7).

De ahí que, el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, no se limite a la función, de faz negativa, de descalificar una norma por lesionar derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, sino que se extiende, de modo positivo, a la tarea de interpretar las leyes con fecundo sentido constitucional, reflejando en su hermenéutica legal, la exégesis de principios y garantías fundamentales que se vinculan a la materia, como la protección integral de la familia y sus atributos como sociedad primigenia (cf. CSJN, Fallos 343:1037, considerandos 6º y 7º del voto del Dr. Rosatti).

Máxime, cuando desde la antropología filosófica se sostuvo que “el individuo humano aislado es una abstracción. Su existencia es una existencia en un mundo, su vida es vida en común. Y éstas no son relaciones externas, que se añadan a un ser que ya existe en sí mismo y por sí mismo, sino que su inclusión en un todo mayor pertenece a la estructura misma del hombre” (Stein, Edith, La estructura de la persona humana, 2ª edición, BAC, Madrid 2003, p. 163).

3. El régimen de filiación adoptiva resulta una institución que otorga un vínculo legal de filiación mediante sentencia judicial, de carácter subsidiario y con efectos similares a los de la filiación por naturaleza, cuyo propósito primordial tiende a proteger a la persona del adoptado, sus intereses y conveniencia, y el derecho a que viva en una familia, que de acuerdo a su condición y fortuna, le brinde los cuidados, relaciones, educación y asistencia necesarios para su desarrollo integral (cf. art. 594 y cc. CCCN; CSJN, Fallos 293:273; Álvarez, Atilio, La adopción, artículo en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho, Bs. As. 2012, disponible en https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/2890).

A la luz de las pautas que la definen, la adopción resulta una institución con un contenido de justicia y solidaridad propio en relación a la verdad biológica del caso (cf. CSJN, Fallos 328:2870, considerandos 6º y 7º del voto de los Dres. Belluscio, Maqueda y Petracchi; Pettigiani, Eduardo, La identidad de niño ¿está solo referida a su origen? (Adopción vs. Realidad biológica), JA 1998-III-1004.), con una tradición jurídica ponderable en nuestra sociedad y cultura (ver Seoane, María Isabel, Crianza y adopción en el derecho argentino precodificado. Análisis de la legislación y de la praxis bonaerense, Revista de Historia del Derecho, Nº 18, Bs. As. 1990, pp. 355-438), y que no se originó como un procedimiento meramente asistencial, de beneficencia pública, de índole contractual o para trasmitir patrimonios, sino como una institución familiar que apunta a algo más profundo, a señalar que la fuerza de la filiación se encuentra en el amor (ver antecedentes parlamentarios digitalizados de la ley 13.252, disponible en: www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dip/wdebates/Ley.13252.Debate.Adopcion.de.Menores.pdf).

Recuérdese que “La adopción es relación personal y es misión por cuyo cumplimiento se responde con la medida excelsa del amor. El adoptante es ese alguien que asume sobre sus hombros cargas ajenas, que responde por lo que nadie le pide, y que es capaz de anudar en el hondón del alma, una relación estrecha, comprometida, entrañable, con otra persona que no es biológicamente su hijo, pero por quien está dispuesto a responder como si lo fuera, mirándolo como alguien a quien aspira a dar lo mejor que se pueda alcanzar en este mundo y lo más alto que le pueda brindar la vida del espíritu, comprometiéndose a renuncias y abnegaciones para arrimarle todas las posibilidades de realizar en su persona el bien, la verdad y la belleza (conf. Mazzinghi, Jorge, “Tratado de Derecho de Familia”, 4ª. edición, 1ª. reimpresión, Buenos Aires, LL 2006, t. IV, pág. 135)” (SCJBA, causa C. 118.472 “G., A. M. s/ Insania y curatela” y sus acumuladas C. 118.473, “G., J. E. s/ Abrigo” y C. 118.474, “S., R. B. y otro/a. s/ Abrigo”, del 4/11/2015, voto del Dr. Pettigiani).

Como dijo un dramaturgo “el amor es un continuo desafío que nos lanza Dios, y lo hace, tal vez, para que nosotros desafiemos también el destino” (Wojtyla, Karol, El taller del orfebre, 1ª edición, Biblioteca Nacional – Ciudad Argentina, Bs. As. 1998, p. 93).

Por lo demás, en las cuestiones atinentes a la filiación adoptiva, resulta un ámbito propicio para que los jueces, en la apreciación y valoración de los hechos, juzguen con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión, para que aplicar la ley no se convierta en una tarea mecánica, que mediante fórmulas o modelos prefijados que se desentienden de las circunstancias del caso, resulte una decisión reñida con la naturaleza misma del derecho, en las situaciones concretas y reales que se le presentan (doc. CSJN, Fallos: 302:1611).

4. La adopción de integración, deriva de una necesidad y conveniencia social de consolidar jurídicamente un vínculo de envergadura desarrollado entre el pretenso adoptante y el hijo de su cónyuge o conviviente en el marco de una familia, apareciendo como consecuencia de una posesión de estado previa que pide ser reconocida por el derecho, para gozar de un emplazamiento familiar que trasunte realidad del sujeto (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 621, 630/633 y cc. CCCN).

La adopción integrativa se orienta a consolidar un vínculo filial preexistente, por lo que el reclamo de adopción pasa por la intención que ese hijo sea un hijo común, más allá que en la vida cotidiana conviva con ambos, ya que es necesario el emplazamiento legal en la familia del adoptado, para su identidad, necesidades cotidianas de diversa índole y en favor de la integridad de su entorno; por lo que, en última instancia, con éste tipo adoptivo se pretende reconocer jurídicamente una familia y sus vínculos (cf. SCJBA, causa C. 93.525 “D., M. M. s/ adopción”, del 4/7/2007, voto del Dr. de Lázzari).

Ciertamente, la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, resulta una institución para aquellos vínculos filiales recíprocamente asumidos y aceptados por el hijo y los padres, en un contexto de relaciones familiares, que merecen estabilidad, integración familiar y seguridad jurídica en su desarrollo, mediante un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso, y cuando el pretenso adoptado resulta menor de edad, la valoración del principio pro minoris (cf. Moreno, Gustavo Daniel, La adopción integrativa, LL 1995-D, 1344).

Al mismo tiempo, en la adopción por integración se tiene un propósito diferente al objetivo general de la adopción de integrar un niño o adolescente a una familia que no es la originaria; sino que, en cambio, es el pretenso adoptante adulto el que procura integrarse a la familia del niño o adolescente, que conforma con el progenitor de origen y el resto de los parientes con quien convive (cf. Juzgado de Familia Nº 1 de Tigre, causa TG-2303-2016 “R. C. s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 2/5/2017, cita: elDial AAA0B3).

Por otra parte, parece oportuno señalar dos directrices que resultan valiosas en la apreciación de los hechos del caso en una adopción integrativa.

Por un lado, el valor de la posesión de estado, que nos muestra una realidad vital, íntima, cotidiana y con trascendencia social, fundada en la voluntad recíproca, y con una conducta coherente, continua e inequívoca de los involucrados, donde se puede comprobar desde la verificación de las relaciones familiares, su domicilio común, y el estilo y modo en que se desenvuelven las relaciones, el reconocimiento de la existencia de una familia que amerita ser amparada (cf. Ales Uría, Mercedes, Valor actual de la posesión de estado y una reflexión sobre la noción de “vida familiar” del TEDH, DFyP 2014 –agosto–, 76, cita TR LALEY Ar/DOC/1847/2014).

En ese sentido, cabe rememorar palabras de nuestro codificador que pueden orientar la relevancia del reconocimiento señalado: “La posesión de estado es así, por su naturaleza, una prueba más perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba, viva y animada, la prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso, como decía una Corte francesa. El juez puede, pues, por los hechos que constituyen la posesión de estado, dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia más segura que la que le daría una escritura pública, un asiento bautismal” (Vélez Sarsfield, Dalmacio, nota al artículo 325 in fine del Código Civil).

Por el otro, se conforma como un elemento de análisis obligatorio en una adopción integrativa, el principio general del derecho, con bases antropológicas, de piedad familiar (pietas familiae), por el cual la familia pertenece a la estructura constitutiva del ser humano, por lo que es en la familia y a través de ella que el hombre adquiere y lleva a su realización su identidad humana y sus lazos aglutinantes; y, en consecuencia, la pretensión biológica de un tercero, sea veraz o no, no resulta inocuo en el acontecer familiar diario y daría paso a estados familiares vulnerables (cf. Berbere Delgado, Jorge Carlos, La piedad familiar. Su vigencia, DFyP 2010 –noviembre–, 53; Méndez Costa, María Josefa, La pietas familiae en la responsabilidad civil, artículo en López Cabana, Roberto M. y Alterini, Atilio A. (dir.), La responsabilidad (Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg), Lexis Nº 1009/004921, 1995).

5. Por otro lado, en la adopción integrativa de una persona mayor de edad con su padre de crianza, como en autos, el eje de valoración se centra en la autonomía de la voluntad de dos adultos capaces, con una petición conjunta, donde resulta determinante el consentimiento del pretenso adoptado y la indagación de si resulta de su verdadero interés (cf. SCJBA, causa C. 102.581, “Busnelli, Dana Gina s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 9/12/2010, voto del Dr. Pettigiani; Galli Fiant, María Magdalena, Voluntad y filiación, LL Patagonia 2018 –diciembre–, 2, cita TR LALEY AR/DOC/1523/2018).

En definitiva, la adopción de una persona mayor de edad importa el reconocimiento certero y efectivo de un vínculo filial que se desarrolló durante gran parte de su vida, adecuando su identidad al grupo familiar donde se identifica y desarrolla su quehacer cotidiano y resguardando el derecho a ser parte de su familia, consolidando una situación de hecho prolongada (cf. Juzgado Civil, Comercial, Conciliación, Familia, Control, Niñez y Juvenil Penal, Juvenil y Faltas de Las Varillas, causa “M. G. A. – B. G. A. R. s/ adopción mayores de edad”, del 26/4/2023, cita MJ-M-143980-AR||MJJ143980).

6. En el caso de autos, los lineamientos jurídicos de la adopción integrativa analizados anteriormente se condicen con la realidad familiar de J., su padre de crianza C., su madre biológica E. y el resto de la familia conviviente, que se ratifica en la demanda común de las presentes actuaciones.

Con el contacto personal y el resto de los elementos de prueba producidos en autos (v. entrevista a J., audiencia a C., informe socio ambiental, declaraciones de los hijos de C. y E., manifestaciones de M., el hermano de sangre paterna de J., testimonios de amigos y allegados a la familia y fotografías acompañadas), se pueden observar vínculos paterno filiales y de fraternidad genuinos, sólidos y de larga data, entre todas las personas del grupo familiar, basados en el respeto, el amor, la alegría y la gratitud, que descartan una decisión precipitada o que responda a otros fines, con lo que se acreditaron los extremos requeridos legalmente (cf. arts. 617, 620, 632 y cc CCCN).

Con el acta de nacimiento y el certificado de matrimonio adjuntados se acreditaron los vínculos familiares invocados.

Con las certificaciones de antecedentes penales y anotaciones personales del pretenso adoptado y su progenitor afín y demás constancias de la causa, no aparecen afectaciones al interés general, a derechos de terceros o móviles en fraude a la ley.

Estando debidamente notificado, no obra oposición, debate ni participación del progenitor biológico en las presentes actuaciones.

Con la consolidación legal del reconocimiento recíproco del pretenso adoptado y su padre de crianza, ambos mayores de edad capaces, se eliminan impedimentos y restricciones, se fortalece la ratio legis de integración familiar y se evitan situaciones familiares incongruentes (cf. CSJN, Fallos 308:1978, dictamen del Procurador Fiscal, Dr. José Osvaldo Casas).

Si bien el vínculo paterno filial creado por el paso del tiempo y los hechos conjugados, entre J. y C. trasciende el aspecto normativo, hoy se ve perfeccionado y consolidado. Es decir, la posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas que la voluntad y el afecto son los únicos elementos, y para eso el ejemplo más evidente es la adopción.

En el caso de autos, la tarea que se nos exige a los funcionarios judiciales, es la de afianzar y brindar una respuesta legal a una historia familiar, donde reina un componente social y estrecho lazo afectivo que encuentra cause en vínculos de apego y proyecto de vida en común, y, en síntesis, proteger el derecho a formar una familia con las características propias de cada realidad.

Siendo todo ello así, con todo el material probatorio de autos sobre los antecedentes familiares, la historia particular del adoptado, su progenitor afín y su familia de origen, se produce plena convicción respecto de la idoneidad de C. en su función paterna, su motivación altruista, como así también del vínculo que forjó con J., desde la visión prioritaria de lo más conveniente para el joven.

En ese sentido, quedó demostrado en autos la existencia de un vínculo estrecho de ahijamiento, desde que J. tenía meses de vida, cumpliendo la misión de cuidado y asistencia de padre en los actos de la vida cotidiana, por lo que resulta evidente la existencia de una posesión de estado de hijo, en cuanto el pretenso adoptado disfruta de determinado estado de familia, por el trato que se dieron en forma continua y duradera, con independencia del título de estado (cf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, 16ª edición, Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, pp. 362-364).

Quienes conformaron, a través del transcurso del tiempo y de la convivencia, una relación filial, y con el fin de resguardar el derecho humano de J. de ser parte y de disfrutar plenamente de su familia, corresponde hacer lugar a la demanda de adopción de integración (cf. Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia Nº 2 de Resistencia, Chaco, causa “C., S. s/ adopción de integración”, del 28/6/2022, cita: TR LALEY AR/JUR/88189/2022).

En esta instancia, parece adecuado recordar lo que dijo un poeta, en relación a que las esculturas griegas muestran una perfección instantánea de dioses y héroes que no están haciendo nada, con un matiz que recuerda al amo que tiene muchos esclavos, y, por el contrario, en los relieves y vidrieras de las catedrales medievales se representa mucha gente “doblada” en los diferentes oficios, haciendo algo y cantando, en un gran bullicio y mezcolanza, dedicados a sus labores (cf. Chesterton, Gilbert Keith, Lepanto y otros poemas, Renacimiento, Madrid 2003, pp. 103-105).

La paternidad en nuestro orden jurídico se reflejaría fielmente en la última imagen, que describe sacrificios, fragilidad, comunión y celebraciones (cf. arts. 431, 455, 519, 520, 646, 651, 658 y cc CCCN).

Algunos plantean el interrogante ¿la vida vale la pena ser “vivida”?; y otros, con mayor profundidad, enfrentan la cuestión ¿la vida vale la pena ser “dada”? (cf. Brague, Rémi, Las anclas en el cielo. La infraestructura metafísica de la vida humana, Encuentro, 1ª edición, Madrid 2022, p. 69). La historia de vida de J., C. y su grupo familiar, resulta una de las respuestas positivas a la segunda cuestión, y, por otra parte, revela un camino de realización de la manda constitucional de cuidar el entorno y la equidad intergeneracional (art. 41 CN; art. 28 CPBA).

7. En relación al efecto de la adopción de J., hay que valorar que el progenitor biológico y su familia ampliada, más allá del vínculo de origen, lo abandonó material y espiritualmente desde los primeros tiempos, desentendiéndose totalmente de su hijo, posicionando a su vástago, en los hechos, en un niño expósito, sin cobijo, benevolencia ni auxilio; y que tampoco se presentó en las presentes actuaciones, estando debidamente notificado.

Además, en autos se verificó que el padre de crianza ostentó, mediante actos reiterados y de importancia, una posesión de estado permanente y duradera a lo largo de toda su niñez, y el grupo familiar que conforma con su esposa y madre biológica del pretenso adoptado y con el resto de los parientes que conviven, aparece como una comunidad fundada en la convivencia, lealtad y auxilio recíproco y en relaciones personales intensas y arraigadas.

Recuérdese que, en la adopción de integración, el adoptado por el progenitor afín no emigra de su familia originaria, sino que quiere recomponer el núcleo familiar en la parte que la orfandad dejó vacía (cf. Bidart Campos, Germán J., La adopción del hijo del cónyuge, ED 74-783).

Por ser ello así, en las circunstancias del caso, para afianzar la integración familiar, corresponde y se torna viable disponer la adopción de integración plena, con todas sus consecuencias legales (cf. arts. 598, 620, 624, 625, 626, 633 y cc CCCN).

Ahora bien, en la medida en que de las constancias de autos surge un contacto cotidiano, comunicación, estima y tiempo compartido con su hermano M. R. R., la relación fraterna debe ser preservada y respetada por el orden jurídico, en forma independiente del tipo adoptivo pleno fijado, manteniéndose el vínculo jurídico y comunicacional preexistente entre los hermanos (cf. arts. 595 inc. “d” y 621 CCCN).

8. Con respecto al apellido que llevará en adelante J., de los antecedentes narrados resulta evidente la conveniencia del cambio de nombre solicitado, en el sentido indicado por el joven en su demanda originaria, contribuyendo además a su unión con el emplazamiento filial, la identificación familiar y trato social concorde, y al reconocimiento de los elementos constitutivos de la personalidad, pasando a llamarse J. A. R. (arts. 69, 626 y cc CCCN).

POR TODO ELLO, en función de lo normado en los artículos 595, 597, 618 a 621, 624 a 626, 630 a 633 y cc del Código Civil y Comercial de la Nación, y el dictamen favorable del Sr. Agente Fiscal;

Resuelvo:

I. Hacer lugar a la demanda, otorgando la adopción de integración plena de J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, en favor de C. A. R. DNI xx.xxx.xxx, con todos los efectos y alcances que la ley acuerda a ese tipo de adopción integrativa, sin perjuicio de mantener subsistente el vínculo jurídico de fraternidad que une al adoptado con su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx.

II. Ordenar, en consecuencia, la inscripción registral del cambio de apellido del adoptado, de conformidad a lo solicitado, quedando en adelante con el nombre de J. A. R.

III. Imponer las costas en el orden causado (art. 68 CPCC), de conformidad al principio general en las cuestiones no patrimoniales del derecho de familia (cf. C 2ª Civ. y Com., sala I, La Plata, causa “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).

IV. Firme que se encuentre la presente, líbrese oficio y testimonio electrónico de la presente al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Provincial, quedando a cargo de la letrada dicha confección.

V. Regular los honorarios devengados por la labor profesional de la Dra. M. E. D. en función de las tareas desarrolladas en el expediente y con relación a las etapas completadas en el proceso, corresponde fijar el monto de 40 Jus (art. 9 ap. I inc. L de la Ley 14967), monto al que deberá adicionarse la contribución previsional del 10% del profesional y 5% de aportes de las personas obligadas a su pago como proceso voluntario y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante (arts. 12, 13, 21 y cc. ley 6716, arts. 1. 2, 9. 15, 16, 54 y cc. ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al Agente Fiscal y peticionantes en su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

__________________

(*) Sentencia firme.

G., C. A. c. E., J. s/compensación económica autónoma.

Comentado por Lucas Bellotti San Martín: Un fallo sobre la caducidad del derecho a reclamar compensación económica posterior al divorcio.

Provincia de Santa Fe, 20 de Diciembre de 2023

Los Jueces que integran esta Cámara (fs. 82), Dres. María Eugenia Chapero, Santiago Andrés Dalla Fontana y Pablo Lorenzetti, se aprestan a resolver los recursos interpuestos contra la resolución dictada por la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito Nº 4 de Familia de la ciudad de Reconquista, Provincia de Santa Fe, en los autos: “G. C. A. c/ E., J. s/ Compensación económica autónoma”, CUIJ Nº 21-23542027-6. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Dalla Fontana, Chapero y Lorenzetti, y se plantean las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia apelada?

TERCERA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Dr. Dalla Fontana dijo: El recurso de nulidad no ha sido sostenido en esta instancia y no advierto irregularidades en el procedimiento, ni vicios u omisiones en la sentencia que por su carácter insalvable impongan invalidarla, por lo que voto por la negativa.

A la misma cuestión, la Dra. Chapero y el Dr. Lorenzetti votan de igual manera.

A la segunda cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo:

1. Mediante providencia de fs. 52/54 dictada el 02 de febrero de 2022 la sentenciante de grado resuelve hacer lugar al planteo de caducidad de la acción impetrado por la accionada, atento a que la presente demanda de reclamo judicial de compensación económica interpuesta por la actora se efectuó ampliamente vencidos los plazos para hacerlo, con costas.

En disconformidad con ello, la actora deduce recursos de nulidad y apelación (fs. 55) que son concedidos (fs. 56).

2. Radicados los autos en esta instancia, a fs. 65/67 la recurrente expresa agravios. Al hacerlo, manifiesta que si bien es cierto que el art. 525 C.C.C.N. establece un plazo de caducidad de seis meses para efectuar el reclamo judicial de compensación económica, ante las particulares circunstancias de vulnerabilidad en que se encuentra la actora, víctima de hechos de violencia en su persona, persecuciones y hostigamientos por parte del demandado, dicho plazo debe ceder. Sostiene que los hechos de violencia por parte del Sr. E. para con la Sra. G., incluso fueron judicializados, dando lugar a los autos caratulados “G., C. A. c/ E., J. L. s/ Violencia Familiar” CUIJ: 21-23538328-1 donde se dispuso respecto del demandado la obligación de no acercarse a menos de doscientos metros de su mandante. En su segundo agravio, la recurrente sostiene que la resolución resulta inequitativa dado que priva del acceso a la justicia a una persona que con sus magros ingresos, víctima de hechos de violencia, debe hacer frente a las necesidades de diversa índole, solo por el tecnicismo jurídico de haber pasado el tiempo establecido por la ley y olvidando el fin último de la misma, el cual resulta la protección de quienes han sufrido un detrimento económico por la ruptura del vínculo matrimonial. Insiste con que el plazo de caducidad establecido por la ley debe ceder ante la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra, quien luego de 27 años de matrimonio, la ruptura del mismo, sin duda alguna ha traído un detrimento económico que debe ser atendido y que no puede dejarse de cubrir, solo por estar fríamente establecido en una letra de la ley. Cita doctrina y jurisprudencia. En su tercer agravio, cuestiona la sentencia argumentando que resulta un deber de los jueces buscar una solución justa a los casos y no sólo limitarse a ser operadores técnicos que apliquen la letra fría de la ley, por ello es que el estado los ha investido de la Juris Dictio, esto es la facultad de decir lo que es el derecho. Finalmente, expone que las especiales circunstancias de que la actora es una mujer que queda sola, a cargo de un hogar y de su madre mayor, necesita que el detrimento económico sufrido le sea reconocido y por ello pretende que se revoque el fallo.

A fs. 73/76 el demandado contesta y firme el pase a resolución, queda la presente concluida para el dictado de sentencia.

3. Este Tribunal en los autos: “A., C. R. c. R., G. R. s/ Compensación Económica”(1) ha señalado las dificultades que genera el cómputo de la caducidad de la acción para pedir compensaciones económicas en caso de cese de la convivencia de personas no casadas, procurando interpretar la ley en pos de favorecer el ejercicio de la acción, analizándola con perspectiva de género. Sin embargo, hemos dejado a salvo en aquella oportunidad que distinto es el caso cuando existe una sentencia de divorcio firme que puso fin al matrimonio. En ese supuesto hay certeza del día en que comienza el cómputo del plazo de caducidad del art. 442 del CCCN, no encontrándose controvertido que la sentencia de divorcio en el sub lite tiene fecha de 24 de julio de 2019 (ver autos que corren por cuerda: “G., C. A. s/ Divorcio” CUIJ nro. 21-23538907-7) y que el inicio de la acción de compensación económica tuvo lugar recién el 26/10/2020 (escrito cargo nro. 10776 –fs. 8–), es decir, habiendo transcurrido ampliamente el plazo de seis meses previsto por el art. 442 C.C.C.N.

Por otro lado, las dificultades alegadas por C. G. se desdibujan cuando se observa que ya en la demanda de divorcio, o sea el 20/03/19, había solicitado una compensación económica (fs. 13 del Expte. CUIJ Nº 21-23538907-7) que no fue tramitada como tal. Si en aquel momento su invocada situación de vulnerabilidad no le impidió reclamar, no se entiende por qué no lo hizo después de dictada la sentencia de divorcio, dentro de los 6 meses que prevé la ley de fondo. Por otro lado, a fs. 2 del expediente con CUIJ Nº 21-23541328-8 (por cuerda) consta que C. G. otorgó poder para iniciar demanda por compensación económica el 16/09/19, y ese mismo poder es el que obra al inicio de estos autos (fs. 2 vta.), es decir cuando no había transcurrido el término de caducidad del art. 442 del CCCN, lo que pone de manifiesto que la ex esposa no tuvo en concreto ningún inconveniente en realizar los trámites necesarios para solicitar la compensación en tiempo oportuno, dando poder en término a su abogado de confianza para reclamarla. Ahora bien, si a pesar de ello, por la razón que fuere –que evidentemente no tiene que ver con una situación de imposibilidad o vulnerabilidad de G.– el juicio fue iniciado holgadamente vencidos los 6 meses del plazo de caducidad(2), no cabe sino aplicar la ley al caso concreto, la que no ofrece margen de duda alguna.

En definitiva, habiendo transcurrido el plazo de caducidad y no habiendo la recurrente planteado la inconstitucionalidad del art. 442 del C.C.C.N., cuya declaración ex officio resulta improcedente por no darse los requisitos establecidos para ello por la doctrina de la CSJN(3), corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, con costas a la recurrente (art. 251 C.P.C.C.).

A la misma cuestión, la Dra. Chapero dijo: Analizada la cuestión, me permito disentir con mi colega preopinante y proponer la siguiente solución:

El instituto de la compensación económica no puede sino ser abordado desde un anclaje de género, puesto que su naturaleza ínsita destinada a compensar desequilibrios estructurales al momento del cese del matrimonio y/o de la unión convivencial impacta mayormente en las mujeres, que son quienes cargan en abrumadora disparidad frente a los varones, con las tareas de cuidado(4). Por lo tanto, una norma aparentemente neutra como lo es el art. 442 C.C.C. cuando a la hora de su aplicación demuestra un impacto diferenciado para las mujeres, que son quienes detentan una legitimación activa mayor para este tipo de reclamos, merece un escrutinio riguroso en términos de efectivizar una igualdad real. Y en tren de profundizar en la base fáctica del presente caso, surge que los únicos hitos temporales tenidos en cuenta en la instancia de grado para receptar la caducidad han sido la sentencia de divorcio –dictada en fecha 24.07.2019– notificada en fecha 26.09.2019, y la demanda autónoma de compensación económica incoada en este proceso de fecha 26.10.2020. Sin embargo, es dable advertir que además de tales mojones en el iter temporal, existe una medida de protección a favor de la señora G. de prohibición de acercamiento del demandado –que data de fines del año 2018– dictada en un contexto de violencia de género(5), como también surge que conjuntamente con la demanda unilateral de divorcio, la señora G., reclamó expresamente una “compensación económica” a su favor, la cual no fue receptada en el marco del divorcio por incomparecencia del demandado(6). Y se ha omitido valorar que con anterioridad a este proceso de compensación económica autónoma, la actora interpuso en fecha 29.06.2020 una demanda conjunta de liquidación del régimen de comunidad y compensación económica, CUIJ 21-23541328-8, en la cual se ordenó la tramitación por separado de las acciones iniciadas. Por último tampoco resulta ocioso puntualizar que el matrimonio en cuestión duró 27 años.

Así, desde una mirada amplia con perspectiva de género, es dable apreciar que en este caso, la rigidez del art. 442 C.C.C. constituye una discriminación incompatible con los mandatos de aseguramiento de una igualdad real entre varones y mujeres(7), toda vez que sanciona con la pérdida del derecho a una persona que expresamente peticionó la compensación económica –en el marco de un divorcio a la postre resuelto por el trámite unilateralmente por incomparecencia del demandado– y en un contexto de violencia de género. Desde esta mirada guardiana de una igualdad real, no sin esfuerzo se puede condenar en términos constitucionales o convencionales la exigüidad del plazo de 6 meses, como también la arquitectura del instituto de la “compensación económica” basada en la “caducidad” del derecho de la acción(8) para reclamar la compensación y no en la “prescripción” de la acción que es permeable a las vicisitudes personales de la persona reclamante. Es que si en materia de consumo(9) y seguros(10) se prevé que la perentoriedad inexorable del plazo de caducidad pueda ser dejada de lado por prescripción legal, cuanto más es necesaria una excepción legal para eximir el cómputo del plazo en estas cuestiones familiares atravesadas por relaciones desiguales de poder, que incluyen violencia de género. El “principio de no exigibilidad de otra conducta”(11) en virtud del cual “se dispensa de la falta de realización de una conducta cuya ausencia de otro modo pudo haber involucrado una desventaja procesal para la parte omisa” en materia de acciones atravesadas por cuestiones de género o de vulnerabilidad de la parte actora impone evitar hacer recaer sobre la víctima ningún juzgamiento negativo por el tiempo transcurrido –sufriendo violencia y/o abusos– hasta el reclamo judicial, puesto que a la luz de este principio no se puede exigir comportamientos heroicos, sino conductas razonables según las circunstancias del caso analizadas con perspectiva de género.

Por lo tanto, las razones expuestas conducen a declarar la inconstitucionalidad(12) del art. 442 C.C.C., en este caso particular, en virtud de la exigüidad de un plazo de 6 meses, en un contexto de cese de un matrimonio de 27 años de duración, cuando la reclamante en diversos actos procesales anteriores a la demanda autónoma ha expresado en forma inequívoca la pretensión de reclamar una compensación económica (art. 2569 C.C.C.(13)); y en virtud de la falta de previsión normativa de una situación de excepción de la perentoriedad del plazo de caducidad en situaciones atravesadas por violencia de género.

En razón de lo expuesto, propongo acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia alzada, rechazar la caducidad del derecho para reclamar la compensación económica y en su lugar ordenar que bajen los autos y prosiga el trámite. Las costas de la incidencia se impondrán en el orden causado.

A la misma cuestión, el Dr. Lorenzetti dijo: Se plantea en el presente caso un diferendo entre mis distinguidos colegas en relación a la caducidad de la acción judicial tendiente a obtener una compensación económica (art. 441 y cc. del CCC) promovida por la Sra. C. A. G. contra el Sr. J. E.

Sin perjuicio de destacar los sólidos argumentos aportados por el Dr. Santiago Dalla Fontana, las circunstancias particulares de la causa cuyo examen es sometido por ante este tribunal me conducen a compartir tanto los fundamentos como la solución propuesta por la Dra. María Eugenia Chapero.

Dando aquí por reproducidos tanto el relato de los hechos como la argumentación desarrollada por la Dra. Chapero –los cuales por sí solos resultan suficientes para suministrar una respuesta constitucionalmente adecuada a los recursos planteados por la accionante– adiciono brevemente las siguientes consideraciones.

La Sra. G. promovió la presente acción judicial en fecha 26/10/2020.

La sentencia de divorcio dictada el 24/07/2019 fue notificada el 26/09/2019, razón por la cual transcurrió en exceso el término fijado por la legislación que referenciaré en el párrafo que sigue.

El plazo de seis meses para reclamar la compensación económica previsto en el art. 442 del CCC para hipótesis de divorcio y 525 de la misma norma para supuestos de cese de la unión convivencial es de caducidad (y no de prescripción), motivo por el que no puede ser suspendido ni interrumpido (art. 2567 del CCC). Por lo tanto, la única forma de que el plazo aludido no se aplique a un caso particular es declarando la inconstitucionalidad de la norma que lo establece.

Me interesa en este marco dejar sentadas dos pautas que hacen al alcance y límites de la competencia judicial para la revisión de normativa dictada por otros poderes del Estado (en el caso que nos ocupa, el órgano legislativo nacional).

La primera de ellas deriva de lo sostenido por la CSJN respecto a que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico(14); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados(15).

La segunda pauta se relaciona con la necesidad de ponderar la función de la magistratura consistente en garantizar el acceso a la justicia así como la eficacia de los derechos –por un lado– y la división de poderes –por el otro–. En relación al primer tópico, la Constitución Nacional reconoce derechos humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios, lo que conduce a que el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que la norma fundamental les asigne(16). Respecto del segundo principio, el máximo tribunal nacional ha señalado que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones(17).

Ambos principios deben ser ponderados y balanceados por los jueces y juezas con el objeto de garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento; sin que corresponda verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos o suplir omisiones en la medida que dichos derechos puedan estar lesionados. En base a lo relatado, cabe concluir que deben ser respetados los ámbitos de discrecionalidad de los demás poderes del Estado, con el límite de que tales potestades no incurran en omisión durante un tiempo irrazonable que torne ilusoria alguna cláusula de la Constitución(18).

Trasladadas estas premisas a la causa que nos convoca, entiendo que las particularísimas vicisitudes en que se encuentra la actora justifican la declaración de inconstitucionalidad del plazo de seis meses establecido por el art. 442 del CCC. Dichas circunstancias surgen del proceso y han sido debidamente reseñadas en el voto de la Dra. Chapero: la Sra. G. ha atravesado un contexto de vulnerabilidad caracterizado por violencia de género, el cual incluyó diversas acciones y medidas judiciales de las cuales puede inferirse razonablemente que incidieron en la posibilidad de promover el presente reclamo de compensación económica dentro del plazo legal.

No hay duda alguna acerca de que la normativa convencional, constitucional e infraconstitucional obliga a tutelar enfáticamente a las mujeres y a decidir casos como el que nos ocupa con perspectiva de género(19).

Bajo este paradigma, resalto que la finalidad del plazo de caducidad de seis meses se encuentra ligada al abordaje jurídico de las crisis familiares que plantea el sistema del CCC, con la intención de coadyuvar a la solución de los conflictos de modo ágil y completo, evitando agudizarlos o que se perpetúen indefinidamente. Por ello se trata de resolver la mayor cantidad de efectos del divorcio en el marco del mismo proceso, persiguiendo el cese total y definitivo de las relaciones de toda naturaleza luego de la sentencia(20).

Ahora bien, coincido con lo señalado por la doctrina respecto en el marco de procesos de violencia debe interpretarse la caducidad en consonancia con los hechos que originaron la ruptura y en la condición de mujer que intenta reclamar sus derechos. Pareciera excesivo exigirle a la víctima un análisis económico de su futuro, indagar qué derechos tiene y cuáles no sobre el patrimonio común, cuando han transcurrido seis meses en donde tuvo que resolver todo tipo de cuestiones urgentes; motivo por el cual el rechazo al derecho de compensación económica con fundamento en el vencimiento del plazo de caducidad en estas hipótesis no se encuentra ajustado a nuestra normativa legal, basada en un sistema de fuentes integral(21).

Insisto –una vez más y finalmente– en que la solución que propongo se enmarca en las excepcionales circunstancias verificadas en la presente causa, sin que de ningún modo ello conduzca a dejar de lado o a flexibilizar el plazo de caducidad establecido por el art. 442 del CCC para hipótesis en las cuales no consten situaciones de violencia similares a las padecidas por la Sra. G. y que configuren motivos graves e impeditivos del ejercicio de la acción judicial. Obrar de tal modo afectaría notoriamente la seguridad jurídica y conduciría a que la acción para reclamar la compensación económica nunca caduque, desvirtuando la naturaleza jurídica y la finalidad del instituto.

Por lo hasta aquí expuesto, comparto la solución de la materia recursiva ofrecida por la Dra. Chapero.

A la tercera cuestión, el Dr. Dalla Fontana dijo: atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 442 del Código Civil y Comercial, y acoger el recurso de apelación promovido por la actora. 3) Revocar la sentencia alzada y en su lugar rechazar la caducidad del derecho para reclamar la compensación económica; ordenando que bajen los autos a los fines de que prosiga el trámite. 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. 5) Regular los honorarios profesionales correspondientes a la Alzada en el 50% de los que se establezcan en la instancia anterior.

A la misma cuestión, la Dra. Chapero y el Dr. Lorenzetti votan en idéntico sentido.

Por ello, la CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL resuelve: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 442 del Código Civil y Comercial, y acoger el recurso de apelación promovido por la actora. 3) Revocar la sentencia alzada y en su lugar rechazar la caducidad del derecho para reclamar la compensación económica; ordenando que bajen los autos a los fines de que prosiga el trámite. 4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. 5) Regular los honorarios profesionales correspondientes a la Alzada en el 50% de los que se establezcan en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y bajen. – Dalla Fontana (en disidencia). – Chapero. – Lorenzetti (Sec.: Astesiano).

(1) CCCyL Rqta., 12/06/20, AyS. T. 29 , F. 324, Res. 128.

(2) El juicio por “liquidación de régimen de comunidad y compensación económica” fue iniciado el 29/06/20, mientras que estos autos fueron iniciados el 26/10/20.

(3) CSJN, Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes – 27/09/2001 – Fallos: 324:3219, entre otros.

(4) “En un modelo social patriarcal, que genera una brecha de género de tipo estructural como consecuencia de la asignación de roles estereotipados, es imprescindible valorar la prueba teniendo en cuenta esta estructura que excede a la posición individual de las partes y que incide en las consecuencias del cese del proyecto familiar” (comentario al art. 442, en el Código Civil y Comercial de la Nación y Leyes especiales. Comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3, págs. 344/345, Editores del Sur).

(5) Autos “G., C. A. c/ E., J. L. s/ VIOLENCIA FAMILIAR”, CUIJ N. 21-23538328-1.

(6) Ver demanda de divorcio de fecha 20.03.2019, fs. 13, autos “G. C. A. s/DIVORCIO”, CUIJ N. 21-23538907-7.

(7) Art. 75 inc. 22 C.N.; arts. 4 inc. a, 16 CEDAW.

(8) Art. 2567 C.C.C.: “Suspensión e interrupción”. Los plazos de caducidad no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario.

(9) El art. 16 de la ley 24.240 establece que “el tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación, debe computarse como prolongación del plazo de garantía legal”.

(10) Si el asegurado no cumple con la carga que prevé el art. 46 de la ley 17.418, esto es, no comunica el siniestro dentro de los tres días de ocurrido, no pierde el derecho a la indemnización si alega y prueba caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia de su parte (art. 47 L.S.).

(11) CHAPERO, María Eugenia y ESPERANZA, Silvia “El principio procesal de no exigibilidad de otra conducta”, en la obra “Derecho Procesal Civil y Comercial. Estudios en homenaje al Dr. Jorge Peyrano”, págs. 39/53, editorial Rubinzal Culzoni.

(12) SOLARI, Néstor E. “El plazo de caducidad en la compensación económica”, cita online TR LA LEY AR/DOC/2523/2017: “El plazo de caducidad consagrado en la ley resulta muy breve, en atención a las particularidades que pueden presentarse al momento del quiebre de la vida en común de la pareja –tanto en el matrimonio como en la unión convivencial–. Dado que el transcurso del plazo ocasionará la pérdida del derecho a reclamar la compensación económica por no haber iniciado la correspondiente acción judicial dentro del tiempo señalado, resulta trascendente destacar que su ejercicio antes de su vencimiento no contempla todos los aspectos y complejidades derivadas del cese de la comunidad de vida. Los tribunales tendrán la misión de analizar las situaciones particulares que, seguramente, llevarán a cuestionar el cómputo legal y el exiguo plazo consagrado. Entendemos que, a tal fin, haciendo una interpretación armónica e integral del ordenamiento jurídico, el reducido plazo de caducidad consagrado debe ser cuestionado, en muchas situaciones fácticas, solicitándose la declaración de inconstitucionalidad del precepto en crisis”.

(13) Art. 2569: Actos que impiden la caducidad: a) El cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico…

(14) Fallos: 324:920 (entre otros).

(15) Fallos: 321:441 (entre otros).

(16) Fallos: 335:452; 339:1077 (entre otros).

(17) Fallos: 155:248; 311:2580; 320:2851 (entre otros).

(18) Fallos: 328:1146; 341:39 (entre otros).

(19) Entre otras fuentes: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém Do Pará”); arts. 75 inc. 22, 23 y cc. de la CN; ley 26.485; arts. 705 a 711 y cc. del CCC.

(20) Venini, Guillermina – Venini, Agustín. “Divorcio, compensación económica y caducidad: el tiempo y los derechos”. Publicado en: DFyP 2021 (diciembre), 66.

(21) Alemán, María del Carmen. “Compensación económica y violencia de género”. Publicado en: RDF 2021-I, 94.

Asociación Civil Portal de Belén c. ENA s/amparo colectivo

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte (*):

I. A fs. 567/578 la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, por mayoría, revocó la providencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, dispuso que se le diera trámite a la acción de amparo promovida por la Asociación Civil Portal de Belén a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 4, 5, 16 y 21 de la ley 27.610, en cuanto establecen el derecho de la persona gestante a la interrupción voluntaria del embarazo.

Para decidir de este modo, el tribunal consideró que correspondía examinar la existencia de “causa o controversia” que habilitara su actuación, aspecto íntimamente ligado a la legitimación procesal de la parte actora y recordó la jurisprudencia sentada por el Alto Tribunal en el sentido de admitir la legitimación activa de asociaciones en defensa de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o intereses individuales homogéneos.

Tras examinar el estatuto social de la entidad y sobre la base de lo dispuesto por el art. 43 de la Constitución Nacional, entendió que se le debía reconocer legitimación activa en representación de los niños no nacidos y no deseados, pues los integrantes del colectivo supuestamente afectado no pueden representarse a sí mismos. Asimismo, consideró que la representación invocada con respecto a las niñas gestantes menores de dieciocho años que pudieran consumir el fármaco Misop200 y a las mujeres gestantes mayores de edad a las que se les entregue el mismo medicamento para su uso fuera de los centros con complejidad obstétrica, también guarda relación estrecha con los fines en general y en particular de la asociación actora. El magistrado que votó en segundo término y conformó la mayoría recordó las consideraciones efectuadas por la Corte en el caso “Halabi” y concluyó, sobre esa base, que en autos se cumple el requisito de “causa judicial” otorgándole suficiente legitimación a la actora.

II. Disconformes con este pronunciamiento, el Fiscal General Interino ante la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba y la Fiscal Federal ante la Unidad Fiscal Especializada de Violencia contra las Mujeres de la Procuración General de la Nación –en representación del Ministerio Público Fiscal de la Nación– interpusieron el recurso extraordinario de fs. 676/693, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional.

En lo sustancial, invocan la facultad de articular esta vía recursiva de forma autónoma a las restantes partes del litigio en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.

Sostienen que la decisión apelada otorga legitimación activa a la actora para entablar una acción de amparo colectivo en clara violación a los arts. 1º, 43 y 116 de la Constitución Nacional, a las leyes 16.986 y 27, art. 2º, desconociendo los lineamientos sentados por la jurisprudencia del Alto Tribunal. Al respecto, señalan que el control encomendado al sistema judicial sobre las funciones ejecutiva y legislativa requiere la existencia de un “caso”, requisito que debe ser observado rigurosamente para preservar el principio de división de poderes.

Expresan que en el sub lite se cuestiona la ley 27.610, ordenamiento que viene a garantizar la vigencia de derechos constitucionales y de aquellos previstos en instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo además una norma de orden público que implementa una política pública trascendente en materia de salud reproductiva, autonomía personal e igualdad. Añade que la ley citada refleja el juicio de ponderación efectuado por el legislador entre el interés en la protección de la vida intrauterina y el derecho de la persona gestante a la autonomía personal, sexual y reproductiva, a la igualdad, a la vida libre de violencias y a la integridad personal, juicio que no puede ser cuestionado en el marco de una causa colectiva, pues su razonabilidad depende de circunstancias concretas, específicas y diversas de cada situación individual.

Por otra parte, recuerdan que en la causa “Halabi” la Corte destacó la necesidad de interpretar en forma armónica los presupuestos de la acción colectiva con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado y señalan que, en el caso, no es posible determinar la constitucionalidad de la ley 27.610 –con los amplios efectos de un proceso colectivo– sin oír previamente, como mínimo, a las personas gestantes protegidas por la ley en cuestión.

III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por la actora, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).

En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un “caso” sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).

Sobre la base de lo expuesto y en atención a que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que, por mayoría, admitieron la legitimación de la asociación actora para iniciar esta acción, se impone examinar en primer término tal circunstancia pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).

En atención a que la actora esgrime la defensa del derecho de incidencia colectiva a la vida de los niños por nacer, cabe recordar que la Corte ha señalado que aquella categoría de derechos se encuentra admitida en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional (Fallos: 332:111, causa “Halabi”, considerando 12) y ha reconocido a asociaciones como la actora legitimación para iniciar procesos judiciales colectivos en su defensa (confr. P.361.XLIII, “PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales” y U.56.XLIV, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, falladas el 21 de agosto de 2013 y el 6 de marzo de 2014, respectivamente).

Asimismo, destacó el Tribunal que la ausencia de una norma que regule en forma precisa y acabada el efectivo ejercicio de las acciones colectivas no puede dejar sin protección a derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. Por ello, y a los efectos de armonizar garantías sustanciales y procesales con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución Nacional también protege, señaló que la admisión de las acciones colectivas requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común; una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual se destacó que la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (Fallos: 338:29).

Habida cuenta de ello, entiendo que en autos se presenta una homogeneidad fáctica y normativa que hace razonable la promoción de la presente demanda en defensa de los intereses de todos los afectados y justifica el dictado de un pronunciamiento único con efectos expansivos a todo el colectivo involucrado, en tanto se persigue la protección de derechos individuales de una pluralidad relevante de sujetos, existe una conducta única y continuada que lesiona a ese colectivo a partir de la sanción y aplicación de la ley 27.610 y la pretensión se encuentra enfocada en los efectos comunes del problema.

IV. Opino, por lo tanto, que la asociación actora se encuentra legitimada para cuestionar los preceptos contenidos en la ley 27.610 y, sin que ello implique emitir opinión sobre el fondo del asunto, desisto del recurso deducido por los representantes de este Ministerio Público. Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023. – Laura M. Monti.

______________

(*) Dictamen de la Procuración General de la Nación. La Corte Suprema aún no ha dictado sentencia.

Fiore Viñuales, María Cristina y otros c. Ministerio de Salud de la Nación s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad

Dictamen de la Procuradora fiscal ante la Corte (*):

I. El 27 de agosto de 2021 la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, por mayoría, revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, otorgó legitimación a los actores, quienes iniciaron la presente acción declarativa en los términos del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su carácter de ciudadanos, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, mediante la cual se aprobó el “Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo”, objeto que fue ampliado con la sanción de la ley 27.610. Asimismo, solicitaron que se declare que el “ser humano” existe desde el momento mismo de la concepción; que nuestra Constitución Nacional considera “niño” al ser humano partir del momento de la concepción; y que por esa condición el niño no nacido tiene un derecho intrínseco a la vida del que no puede ser privado.

El tribunal consideró que, de la interpretación conjunta de lo prescripto por el art. 1º de la ley 26.061 con lo dispuesto por la ley 23.849 –que aprueba la Convención sobre los Derechos del Niño– es dable concluir que las previsiones de aquella norma habilitan a todo ciudadano a instar judicialmente el reconocimiento de derechos esenciales de personas tanto por nacer como de los niños, niñas y adolescentes, evidentemente ya nacidas. Añadió que, si otro hubiese sido el criterio, el Congreso habría dejado sin efecto lo dispuesto en la ley 23.849 al sancionar la ley 26.061, lo que no aconteció. Además, tal inteligencia es compatible con el preámbulo de la citada Convención sobre los Derechos del Niño y con el art. 1º, en tanto afirma que es niño todo ser humano menor de 18 años de edad, pues no está en discusión que la persona por nacer podría ser calificada de “ser humano” a los fines de decidir sobre la legitimación y más allá del debate que existe al respecto.

Continuó expresando que, concordantemente con la dignidad reconocida a las personas por nacer, el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, norma que se complementa con el art. 51 del mismo cuerpo legal, referido a la inviolabilidad de la persona humana en razón de su dignidad. Así, y a los fines exclusivos de decidir sobre la legitimación de los actores, consideró que no parece razonable divorciar la noción jurídica de “persona humana” de la de ser humano y, en particular, con la de niño. De tal modo, no puede admitirse una interpretación que vede la intervención jurisdiccional, pues ello implicaría negarle la protección jurídica que su dignidad exige.

Asimismo, señaló que lo planteado en estas actuaciones constituye una situación “excepcionalísima”, diferente de todos los precedentes citados por las partes y por la jueza de primera instancia, por cuanto el daño directo y concreto que se exige en ellos a los fines de tener por acreditada la existencia de un “caso o controversia”, además de no estar previsto en la ley 26.061, recae en sujetos que no pueden actuar por sí mismos y su principal representante legal –madre o persona gestante– tiene intereses contrapuestos con aquéllos.

Indicó que, más allá de requerirse la declaración de inconstitucionalidad de determinadas normas, al afirmarse la violación del derecho a la vida de las personas por nacer, la interpretación acerca de la legitimación de los demandantes exige admitir una posición amplia que no obstruya irrazonablemente el acceso a la jurisdicción mediante interpretaciones excesivamente formalistas y restrictivas.

Puso de resalto que existe una suerte de representación sustitutiva y subsidiaria habilitada por el art. 1º de la ley 26.061 en favor de “todo ciudadano”, la que resulta condicionada a que se verifique “la omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado”. En tal sentido, señaló que la sustancia del planteo se erige sobre la base de una alegada vulneración de derechos que el Estado se habría comprometido a tutelar, lo que autoriza a considerar verificados los extremos contemplados en la ley para habilitar el ejercicio de la representación esgrimida, en sustitución de los representantes legales de la persona por nacer y en subsidio de la que corresponde a los organismos estatales.

En el voto del segundo juez que conformó la mayoría, se expresó que en modo alguno es dable admitir que los accionantes invoquen un interés propio y, menos aún, una lesión o perjuicio que los afecte de manera personal y directa, por cuanto resulta indiscutido que no se trata de personas “por nacer”, sino de personas ya nacidas y adultas, respecto de las cuales no cabe predicar práctica alguna que suprima su propia existencia. Añadió que el sujeto sobre el que recae el interés que sustenta la demanda son las personas por nacer que, en virtud de la sanción de la ley 27.610 y sus reglamentaciones, pueden sufrir una práctica interruptiva de un embarazo en curso. Es entonces respecto de estos sujetos que se verifica el caso o controversia a partir de la tensión que se origina entre los derechos reconocidos por dicha ley a la persona gestante y el derecho a la vida de la persona por nacer.

Continuó indicando que esta comprensión permite no sólo reconocer la exigencia de partes adversas, sino también, al propio tiempo, tener por cumplida la identificación de un interés suficientemente directo con el sustrato de la controversia, que incluso denota un carácter específico, concreto y atribuible en forma determinada a quien reviste la verdadera condición de litigante, lo que se concreta en los sujetos por nacer.

Concluyó en que no es en la persona de los accionantes donde debe buscarse la legitimación causal que da motivo a la acción, sino en las personas por nacer, en cuyo interés se insta la acción, siendo necesario puntualizar que el papel de los accionantes en este proceso es el de meros representantes de los verdaderos interesados, rol más vinculado a una legitimación procesal –ad processum– que causal –ad causam–.

II. Disconformes con este pronunciamiento, el Estado Nacional (Ministerio de Salud) y los representantes de la Asociación Civil Pro Amnistía, la Fundación Mujeres por Mujeres, el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, la Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables y el Centro de Estudios Legales y Sociales, dedujeron sendos recursos extraordinarios, los que fueron concedidos en la resolución del 7 de diciembre de 2021, por entender que la materia en debate reviste gravedad institucional.

1. Recurso extraordinario del Estado Nacional

Aduce, en lo sustancial, que el fallo impugnado causa gravamen institucional, en los términos de la jurisprudencia del Alto Tribunal. Al respecto, sostiene que la cámara promueve la actuación del Poder Judicial ante una acción que en forma notoria y manifiesta no puede prosperar, por cuanto el tema propuesto por la accionante no se vincula a una “causa” o “controversia”, la actora carece de legitimación activa, y se promueve la creación de una acción declarativa de inconstitucionalidad con efectos erga omnes.

Asimismo, entiende que el fallo carece de un enfoque de género y aplica en forma errónea la doctrina y jurisprudencia vigentes en materia de derechos humanos. Añade que la accionante, sin identificar caso alguno y realizando un planteo desprovisto de legitimación, pretende que la justicia federal invalide los efectos de una norma que contiene una política pública que dispone derechos para un importante colectivo de personas bajo la jurisdicción argentina.

Señala que, en el sub lite, la gravedad institucional surge en forma manifiesta al habilitarse la instancia pese a la ausencia de jurisdicción, pues no existe “controversia” alguna ni legitimación en cabeza de la actora, en tanto no se puede definir la capacidad de esta última para representar a un colectivo que no identifica.

Pone de resalto que la legitimación amplia que, según el criterio del tribunal, concede el art. 1º de la ley 26.061, exige igualmente el estudio de la existencia de un caso o controversia en cualquier acción en que se invoque. De lo contrario, comportaría una modificación sustancial del régimen judicial y también la creación de un tipo de acción de revisión constitucional en abstracto, ya que suspender el requisito de la afectación concreta conduce inevitablemente a una nueva acción judicial de creación pretoriana.

2. Recurso extraordinario interpuesto por Asociación Civil Pro Amnistía, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Fundación Mujeres por Mujeres, Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables y Centro de Estudios Legales y Sociales

Dichas asociaciones –que actúan en representación del colectivo de mujeres y personas con capacidad de gestar que se encuentren en condiciones de decidir y acceder a una interrupción voluntaria o legal del embarazo al amparo de la ley 27.610– sostienen que se hallan legitimadas a presentar el remedio extraordinario en tanto la sentencia apelada causa al colectivo representado un gravamen de insusceptible reparación ulterior.

Expresan que la sentencia apelada reconoce una legitimación amplia e irrestricta vulnerando el límite que establece la Constitución Nacional en la protección de la esfera de individualidad personal y creando una verdadera acción popular que no tiene respaldo en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, señalan que lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.061 –en el que la cámara fundó su decisión– no puede modificar el sistema de legitimación procesal, que exige la demostración de un perjuicio concreto sobre el interés propio o, eventualmente, sobre los intereses de un colectivo por parte de los legitimados a hacerlo en función del art. 43 de la Constitución, ni tampoco la imprescindible necesidad de que exista un “caso” o “caso colectivo”. Añaden que se prescinde de las pautas que emanan del art. 116 de la Carta Magna con respecto a los límites del Poder Judicial y del art. 43 acerca de la legitimación extraordinaria para representar intereses de terceros.

Por otra parte, aducen que el art. 1º de la ley 26.061 no alude a las personas por nacer sino a “niños, niñas y adolescentes”, cuyos estatus jurídicos son muy distintos. Advierten que los supuestos taxativos de representación de las personas por nacer en la legislación sustantiva se basan en el hecho de que, mientras se encuentren en el seno materno, nuestro ordenamiento les reconoce un estatus jurídico diferente, no equiparable a la persona humana nacida con vida, y se les reconoce a los padres la posibilidad de su representación legal para supuestos específicos.

III. Con arreglo a la jurisprudencia de V.E., se impone examinar los agravios enderezados a cuestionar la legitimación invocada por los actores, toda vez que dilucidar dicha cuestión constituye un presupuesto para que exista un “caso” o “controversia” que deba ser resuelto por el Tribunal (conf. doctrina de Fallos: 339:1223).

En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando la Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un caso sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342 y 339:1223).

En ese sentido, toda vez que en el sub lite se cuestiona la decisión de los jueces de la causa que, por mayoría, admitieron la legitimación de los actores para iniciar esta acción, se impone examinar en primer término tal circunstancia pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un “caso”, “causa” o “controversia”, que tornaría imposible la intervención de la justicia (conf. dictámenes del Ministerio Público en los precedentes de Fallos: 324:333 y 326:1007).

Según se desprende de las actuaciones, los actores dedujeron una acción declarativa en el carácter de ciudadanos y solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.610 de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, que aprueba el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo. Asimismo, requirieron que se declare: a) que el ser humano existe desde el momento mismo de la concepción; b) que la Constitución Nacional considera niño al ser humano a partir del momento de la concepción; c) que, por esa condición, el niño no nacido tiene derecho intrínseco a la vida, del que no puede ser privado; d) que los conceptos de aborto provocado o voluntario y de interrupción legal o voluntaria del embarazo implican la eliminación intencional de la vida de un niño por nacer, desde su concepción hasta cualquiera de las etapas posteriores; e) que la ley 23.849 es condición de vigencia de la Convención de los Derechos del Niño a la que se refiere el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

Con el objeto de justificar su legitimación, los demandantes invocan lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.061, en tanto legitima a “todo ciudadano” a demandar que se declare la inconstitucionalidad de la ley que, por su misma vigencia, traiga aparejada la desprotección de la vida de la niña o niño, “al afirmar un derecho a matarlo durante cualquier estadio del embarazo”, tal como ocurre, según entienden, con la ley 27.610.

A mi modo de ver, la decisión apelada ha resuelto adecuadamente que los actores se encuentran legitimados para solicitar la inconstitucionalidad de la ley 27.610 y de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, mediante la cual se aprobó el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo.

Ello es así, pues la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes prevé en forma expresa que “todo ciudadano” puede interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes ante la omisión en la observancia de sus deberes por parte de los órganos gubernamentales (v. art. 1º). Es claro que la norma se refiere a aquel ciudadano que ha tomado conocimiento de que efectivamente fueron violados o se están lesionando los derechos de las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley, circunstancia que se verifica en autos prima facie con los elementos probatorios acompañados por los demandantes, de los cuales surge que las prácticas autorizadas por la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo se estarían llevando a cabo asiduamente en un hospital público de la ciudad de Salta, lo que demuestra, asimismo, una suficiente concreción de los perjuicios alegados a los efectos de la configuración de un “caso contencioso”.

En atención a lo expuesto, considero que la situación que se presenta en el sub lite difiere de aquellas en las cuales V.E. sostuvo que la calidad de ciudadano es insuficiente para sostener la legitimación a los fines de impugnar la constitucionalidad de una norma (Fallos: 306:1125; 307:2384, entre otros) y que, por su notable generalidad, aquel carácter tampoco lo habilita para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (Fallos: 321:1352; 331:2287; 333:1023).

En consecuencia, entiendo que, contrariamente a lo que sostienen los apelantes, los actores se encuentran habilitados a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de la ley 27.610 y de la resolución 1/19 del Ministerio de Salud de la Nación, por cuanto la pretensión deducida en el marco de lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.061 puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales con homogeneidad fáctica y normativa, por cuanto se persigue la protección de los derechos individuales de una pluralidad relevante de sujetos, existe una conducta única y continuada que lesiona a ese colectivo y la pretensión se encuentra enfocada en los efectos comunes del problema, que se vincula directamente con el derecho a la vida (Fallos: 332:111, causa “Halabi”, considerandos 12 y 13).

La solución que se propugna no importa, de manera alguna, abrir juicio acerca de las cuestiones de fondo planteadas por los actores, sino que sólo conduce a habilitar su tratamiento, teniendo en cuenta las particulares características del colectivo cuya afectación se alega con la amplitud que requiere el derecho de acceso a la justicia.

IV. Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023. – Laura M. Monti.

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(*) Dictamen de la Procuración General de la Nación. La Corte Suprema aún no ha dictado sentencia.

F., A. D. c. P., Y. M. s/cuidado personal de hijos

Comentado por María Milagros Berti García: El ejercicio de la responsabilidad parental frente al interés superior del niño: ¿que se privilegia en el caso concreto?

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Rafael H. Paita, para dictar sentencia en los autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -94107-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 10/11/2023, planteándose las siguientes cuestiones:?

PRIMERA: ¿es fundada la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023??

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Sobre los antecedentes

1.1. Se inician las presentes actuaciones ante el Juzgado de Paz de Adolfo Alsina, a tenor de la demanda incoada por Á. D. F., contra Y. M. P., por el cuidado personal de sus tres hijos en común; si bien –es de notar– el primogénito adquirió la mayoría de edad durante el desarrollo del proceso y el litigio sólo subsiste en función de las dos pequeñas hijas de la pareja, EV y EU, de 9 y 6 años, respectivamente (v. partidas de nacimiento adjuntas a la demanda).

Así, el actor pidió el cuidado personal indistinto con residencia principal de las niñas en su hogar y, como contrapartida, la fijación de un régimen amplio de comunicación en favor de la progenitora.

En ese orden, relató que P., se desempeña como oficial de policía y que, en razón de los horarios alternados de sus labores, las pequeñas pasan mucho tiempo solas; situación que –según afirmó– ya se verificaba desde antes que se produjera la separación de la pareja y que derivaba en que él se debiera encargar de las tareas de cuidado, además de trabajar en el taller de chapa y pintura instalado en el que otrora fuera sede del hogar conyugal.

También adujo que las pequeñas no tienen un centro de vida definido sino que pasan algunos días en su casa y otros, con su madre; y, en ese sentido, explicitó que la promoción de estos actuados no tiene por fin privar a aquélla del contacto con sus hijas, sino atender al deseo de éstas que manifiestan querer vivir con él (v. romano II ‘Hechos’ del escrito inaugural).

Fundó en derecho, aportó jurisprudencia y ofreció prueba.

1.2. De su lado, la demandada puso de resalto que todos sus hijos han residido con ella desde acaecido el quiebre vincular y que, en verdad, lo que pretende el actor –según su cosmovisión de los hechos– es evadir el reclamo de cuota alimentaria que le fuera notificado previo a que él promoviera los presentes.

Acerca del particular, refirió que debió retirarse del hogar conyugal a causa de la violencia sufrida a manos del actor y que, desde entonces, debió alquilar una vivienda y solventar las necesidades de sus hijos, encargándose también de las tareas de cuidado; contrario a lo que postula el actor (v. ap. 5 ‘La realidad de los hechos’ de la contestación de demanda presentada el 10/2/2022).

Fundó en derecho, ofreció prueba y pidió –en consecuencia– el rechazo de la demanda.

2. Sobre la sentencia

Por su parte, la instancia de origen resolvió no hacer lugar a la demanda entablada y, en cambio, establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartido indistinto, con continuidad de residencia de las mismas junto a su progenitora; al tiempo que otorgó al padre un amplio régimen de comunicación para con las pequeñas.

Para así decidir, ponderó la prueba producida. A saber: (1) el informe socio-ambiental realizado por la Trabajadora Social del Equipo Interdisciplinario del Juzgado en el domicilio del actor, que concluyó que la casa resulta apta para que las hermanas puedan pernoctar y pasar los fines de semana, si bien puso de resalto que la conflictiva entre los adultos coloca a las niñas como botín de guerra. Ello, a la par que remarcó que la modalidad del actor para poner límites a las hermanas son mediante la amenaza y creación de alianzas, ubicando a la progenitora y la jueza de la causa como castigadoras (v. informe del 2/6/2022); (2) el informe socio-ambiental realizado por la misma profesional en el domicilio de la demandada, que concluyó que las condiciones habitacionales allí registradas son también adecuadas para las niñas, puntualizando –una vez más– que la dificultad está dada por los progenitores. Aunque señaló respecto de la situación económica del progenitor que éste obvió informar cabalmente sobre sus ingresos y que además convive con su nueva pareja, pudiéndose –asimismo– interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por él con ofrecimientos materiales para que elijan residir en su casa (v. informe del 7/6/2022); (3) las testimoniales colectadas en fechas 28/3/2022 y 30/3/2022; (4) el oficio contestado por el Jardín de Infantes al que asistía EU, donde se informa el buen vínculo de la niña con los docentes y sus pares (v. oficio del 30/5/2022); (5) la audiencia de escucha del 23/5/2022 celebrada con las pequeñas en presencia de la Psicóloga del Juzgado, la asesora interviniente y la magistrada; (6) la nueva audiencia de escucha de las hermanas celebrada el 23/11/2022, a tenor de la presentación del 15/11/2022 mediante la cual la demandada solicitó el cuidado compartido de las mismas bajo la modalidad alternada que mereció la oposición del actor en fecha 14/12/2022; (7) la infructuosa audiencia del 9/6/2023 celebrada con las partes y sus letrados, a consecuencia de una nueva presentación de la demandada del 2/2/2023, mediante la cual denunció la interrupción del vínculo paterno-filial durante el período vacacional debido –según dijo– a la negativa del actor, habiendo logrado las niñas estabilizarse emocionalmente y disfrutar de la convivencia con su madre durante ese período; y (8) el dictamen de la asesora, quien puso de resalto la necesidad de los progenitores de aprender a compartir el cuidado de sus hijas y a cooperar con el otro en el marco de un esfuerzo conjunto en aras del desarrollo de aquéllas, a quienes esta situación afecta y les genera confusión (v. romanos III a VII de la pieza apelada).

Sobre esa base, la magistrada entendió que, de los elementos arrimados a la causa y las audiencias celebradas en dicho marco, se infiere que las niñas han permanecido la mayor parte del tiempo viviendo con su madre y que visitan a su padre en los días y horarios acordados; y que, en cuanto atañe a las audiencias de escucha de las niñas, si bien éstas han expresado algunos de sus deseos y sensaciones, dicha opinión debe ser evaluada y analizada teniendo en cuenta su edad y madurez, resultando imprescindible analizar cuidadosamente las circunstancias que las rodean y teniendo presentes los elementos de la causa. Siendo de advertir –señaló– que las propias acciones y erróneas decisiones adoptadas por ambos progenitores, son las que han colocado a sus hijas en el medio de situaciones generadas por ellos mismos y que –conforme las posturas exhibidas por las partes en la audiencia recibida– el progenitor podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias en que ellas participaron (v. con especial detenimiento, aps. c y d de la sentencia apelada).

En consecuencia, consideró como lo más conveniente propender a un cuidado compartido, teniendo en cuenta la disponibilidad que por su trabajo tengan ambos progenitores y que las niñas continúen residiendo con su progenitora, sin que ello importe desligar al padre de sus vidas (v. ap. ‘Considerando’ de la sentencia recurrida).

3. Sobre los agravios

3.1. Ello motivó la apelación del actor, quien –en lo sustancial– centra sus agravios en los siguientes aspectos:

(1) no se tuvo en cuenta las audiencias de escucha celebradas con las niñas, quienes en ambas oportunidades manifestaron su deseo de vivir con su progenitor, pues viven con su madre y la pareja de ésta quien –según explicitó EU y luego confirmó aquélla– a veces la muerde cuando juegan; circunstancia que hace que el progenitor apelante se interrogue sobre si es posible ese tipo de juegos con una niña y si, asimismo, es posible otorgar el cuidado personal en el domicilio donde reside esta persona que los practica.

En ese sendero, señala que no se consideró que las niñas puntualmente expresaran que, cuando su mamá trabaja –tanto de día o de noche–, se quedan solas en la casa con la pareja de la madre, quien les deja un celular para que se comuniquen; circunstancia que fue advertida por la asesora en su dictamen del 18/8/2022; si bien la demandada niega trabajar de noche.

Ello, al tiempo que critica que no se haya ponderado la opinión de la asesora quien señaló –según dice el recurrente, junto a la psicóloga del juzgado– que en las audiencias de escucha se pudo visualizar la real intención de las niñas, descartándose cualquier tipo de manipulación posible.

Y, en idéntico sentido, también reprueba que se haya desconocido la declaración de la testigo G., del 28/3/2022, quien manifestó que las niñas desean vivir con su padre, que con él se divierten y que tienen en la casa de éste su propia habitación, entre otros dichos vertidos; y

(2) se ha desconocido –conforme postula– el interés superior de las niñas. En esa tónica –y con apoyatura en distintos extractos jurisprudenciales– señala que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un cuadro de situación como éste, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres, pues se trata de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior de aquél.

Desde ese enfoque, ofrece constancias de una nueva denuncia efectuada contra la progenitora y encausada en el marco de autos ‘F.E. y Otra s/ Protección contra la Violencia Familiar’ (expte. 16851/2023) de trámite ante el mismo juzgado donde se ventilan las presentes.

Como corolario, pide se escuche nuevamente a las niñas; desde que entiende que fueron sus declaraciones ante la magistrada las que podrían haber llevado a que se desestimara la demanda, sin valorar la expresa voluntad manifestada por las pequeñas (v. expresión de agravios del 11/9/2023).

3.2. A su turno, la demandada aduce que la sentencia apelada no produce agravios, en tanto recepta la realidad de los hechos, las pericias realizadas por personal idóneo y respeta el centro de vida de las niñas, que es la residencia materna. Además –dice– se ha evaluado la realidad en la que se encuentran las pequeñas y lo que se desprende de estos actuados y otros en trámite ante el mismo juzgado, de los que surgiría la violencia ejercida por el aquí actor contra su persona y la de sus hijas en un amplio espectro.

En ese trance, Insiste en lo que ella entiende como la motivación detrás del presente litigio –esto es, evadir el reclamo alimentario– y reseña que la nueva denuncia que menciona el actor en su embate recursivo, fue efectuada una vez notificado el aquí actor de la sentencia recaída en estos obrados que no resultó favorable a su pretensión.

Así las cosas, señala que el recurrente no ha aportado pruebas que indiquen que son las niñas y no él, quien en verdad desea modificar el centro de vida de aquéllas; enfatizando que hace reposar el agravio formulado en los dichos de una única testigo que resulta ser su pareja. En suma, sostiene la manipulación del actor sobre las pequeñas; aspecto que –como se dijo– ha denunciado en varias oportunidades durante la tramitación del proceso.

Respecto de la audiencia de escucha promovida por el recurrente, la demandada se opone y señala que las niñas ya fueron escuchadas en dos oportunidades; siendo el peticionante –según expresa– quien debe probar que el supuesto invocado encuadra en alguna de las hipótesis de procedencia, lo que no ha hecho (v. ap. 3 de la pieza citada).

Por todo lo reseñado, pide el rechazo del recurso interpuesto (v. ap. 3 de la contestación del 25/9/2023).

3.3. Finalmente, la asesora sostiene que, si bien es cierto que las niñas manifestaron que quieren vivir con su padre, también se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre, entretanto también fue detectado que las niñas en algunas situaciones se quedaban solas cuando estaban a cargo de su madre; circunstancias que –según señala– fueron advertidas a los progenitores a fin de que las trabajaran y resolvieran.

Empero, no se han advertido situaciones de violencia o magnitud tal para optar por el excepcional cuidado unipersonal.

Destaca, en ese norte, el valor de la coparentalidad y dictamina en favor de que las niñas tengan su residencia en casa del progenitor, en función de lo expresado por ellas y ponderando que en ocasiones se habrían quedado solas en el domicilio del novio de la progenitora demandada; para lo que remite a las audiencias de escucha de las niñas y las probanzas producidas.

Al respecto, agrega que la sugerencia esbozada responde a la necesidad de que las niñas mantengan un contacto fluido con ambos progenitores y que no permanezcan solas o con niñeras, si es que pueden estar con el otro progenitor en tales ocasiones (v. dictamen del 10/10/2023).

4. Sobre la solución

4.1. Es dable tener presente que el escenario de autos encuentra correlato en el supuesto del artículo 656 del código fondal que prevé que, ante la inexistencia de un plan de parentalidad homologado, será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultare más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (v. también art. 651 del cód. cit., que establece el cuidado personal indistinto como primera alternativa a considerar por el juez).

De tales directrices reseñadas, se advierte –por un lado– el deber de fundamentación que debe imbuir toda decisión judicial (art. 3º CCyC). Mientras, que –por el otro– se aprecia la cautela con la que se deben ponderar los hechos traídos a conocimiento de la judicatura, en atención a la vulnerabilidad de los sujetos involucrados (en razón de su condición de menores de edad y consiguiente necesidad de cuidado) y la búsqueda de su interés superior para la concreción del mayor nivel de disfrute de sus derechos durante ese segmento de su historia vital [args. arts. 3º de la Convención de los Derechos del Niño –en adelante, CDN– y 656 última parte, del CCyC].

En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019).

Empero, y sin que implique contradicción con lo dicho, se ha advertido con justeza que el vocablo ‘indistinto’ –en atención a la modalidad de cuidado privilegiada por la norma– puede ser ‘harto confuso y equívoco, habida cuenta que lo indistinto alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado ‘compartido indistinto’ precisamente se realiza una distinción y ella es que con un padre transcurre el hijo mayor cantidad de tiempo, a la par que es reducido el período que pasa con el otro’; circunstancia que –según entiende esta cámara– torna primordial la observancia de las premisas de ponderación: esto es, análisis fundado del cuadro de situación e interés superior del niño, en causas donde así se lo dispone [v. Azpiri, Jorge O. en obra cit.].

Con expreso anclaje en ese enfoque, corresponderá ahora evaluar si tales recaudos fueron efectivamente abastecidos por la instancia de origen o, si por el contrario, cabe atender a los agravios formulados por el apelante y estimar el recurso con los alcances pretendidos.

4.2. Tocante al análisis fundado del cuadro de situación.

Resulta interesante reparar en que –para decidir como se hizo– se priorizó el mantenimiento de la situación existente y el respeto al centro de vida de las niñas, que se lo ubicó en el hogar materno; a la par de la opinión de las pequeñas, la que fue valorada como teñida de una presunta manipulación paterna.

En punto al primero de los parámetros ponderados por la instancia de origen, no escapa a este análisis que aquél configura uno de los recaudos a priorizar por el juez a la hora de otorgar el cuidado personal unilateral normado en el art. 653 del CCyC; figura que –como se esbozara– no fue aquí peticionada y que –para más– fue desechada por la propia judicante al establecer que el cuidado personal compartido indistinto es el régimen que mejor se aplica al panorama aquí ventilado. Por lo que mal podría ser dicho factor determinante para un escenario en el que ese instituto no encuentra asidero [v. ap. c) 2do párr., de la resolución cuestionada].

Para clarificar la diferencia entre uno y otro supuesto, bastará memorar que la SCBA ha enfatizado que el cuidado unilateral queda siempre relegado a la hipótesis residual y excepcional de que no sea factible el cuidado compartido en ninguna de las alternativas o que éste resulte perjudicial para el hijo, debiendo ponderar el juez para su fijación las pautas que enumera el antedicho art. 653 (prioridad al progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión de éste, mantenimiento de la situación subsistente y respeto del centro de vida del niño, entre otros); extremos que no resuenan con el caso en análisis, conforme el abordaje dado –se insiste– por la jueza de la causa (v. JUBA búsqueda en línea con las voces Cuidado personal de los hijos – Ejercicio compartido | Cuidado personal de los hijos – Facultades del juez; sumario B4500549, sent. del 30/8/2021 en C 123064 S – voto del Juez Soria).

El cuidado personal compartido indistinto –en contraposición al cuidado unilateral antes reseñado– implica valorar que ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignación del cuidado de los hijos y que, por tanto, debe resolverse la cuestión en base a lo que resulte más beneficioso para ellos, a consecuencia del deber jurisdiccional de garantizar el interés superior de los pequeños involucrados (arts. 3º de la CDN; 2 y 706 inc. c del CCyC; y 3º de la ley 20061).

Y, en ese sentido, tampoco se ha fundamentado por qué habría de priorizarse la residencia de las niñas en el hogar materno ni de qué modo esa decisión garantiza el interés superior de ellas. Pues, no es de soslayar, no se ha resaltado ninguna conducta concreta del progenitor peticionante que acaso pudiera lesionar el bienestar de las pequeñas en caso de que se atendiera su deseo de residir con él (v. directriz de decisión establecida en el art. 656, última parte, del CCyC).

Enlazando con lo anterior, se aprecia de vital importancia dedicar algunos apartados a la alegada manipulación paterna respecto de las niñas; argumento también determinante –según se desprende de la pieza apelada– para la valoración que a la postre se hizo de los dichos y hechos referidos por las niñas en las audiencias de escucha celebradas y que terminó por sellar la suerte de la acción (v. –se insiste– aps. c y d de la sentencia apelada).

Conforme se extrae de la compulsa de estos actuados, se remontan los primeros bosquejos de aquella tesis al informe socio-ambiental del 7/6/2022 confeccionado por la Perito Trabajadora Social del Juzgado, quien señaló en aquella oportunidad: ‘La niña menor es quien expresa su deseo de vivir con su progenitor, del relato tanto de P., como de F., se podría interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por Á. F., con ofrecimientos materiales para que elijan vivir con él’ (v. conclusión del informe citado).

Así, se lee de lo manifestado por la progenitora también en ocasión de realizarse el mentado informe: ‘P., refiere que las niñas están siendo seducidas por F., indica: “en la casa del papá, cada una tiene un celular, acá no, solo usan un ratito el mío” sic (…) agregó que se le está haciendo “muy difícil” sic, expresa que las niñas regresan de la casa de F., con exigencias materiales que la entrevistada no puede afrontar. Refirió que la niña menor le ha manifestado: “quiero estar con papá porque me compra cosas” sic (…)’ [v. informe practicado el 2/6/2022, agregado el 7/6/2022].

En cuanto atañe al actor, se verifica que la profesional apuntó: ‘Se consulta cuáles son las formas para poner límites a las niñas, F., manifiesta que les indica: “si no se portan bien, especialmente la más chiquita le digo que la jueza la va a castigar, si no se porta bien, la jueza no la va a dejar estar conmigo, sino le digo que las voy a llevar con la madre porque no quiere, lloran que no se quieren ir con la madre” (…)’. En otro tramo, la perito señaló: ‘respecto de los objetos personales de las niñas, refiere que en su casa las niñas tienen su ropa, esas prendas no van a la casa de P., indica que a él le ha costado mucho armar la casa dado que P., cuando se fue se llevó muchos bienes’ [v. informe practicado el 30/5/2022, también agregado el 7/6/2023].

Pues bien. Es pertinente remarcar el carácter potencial de la conclusión referida que –conforme emerge de la lectura de la totalidad del informe– no se aprecia fundada en ningún otro elemento que sustente tal proposición; pues –en puridad– parece basada en las posturas asumidas por las partes durante las entrevistas mantenidas, sin mediar apoyatura de algún otro informe o constancia expedida por profesional especializado –v.gr., la propia Perito Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado– que profundice sobre el particular y confirme o descarte la antedicha observación de neto corte potencial, que –desde ya– no rinde por sí para ser considerado como concluyente para la resolución del litigio (arg. arts. 163 inc. 5, última parte, y 384 cód. proc.).

Pero, afinando aún más el análisis, en punto al relato recibido a ambas partes en la audiencia que se hace mención en la sentencia recurrida (se entiende que se trataría de la del 9/6/2023, a la que comparecieron ambos progenitores con sus respectivos letrados), no surge del acta labrada ningún elemento que permita inferir que el progenitor ‘podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias’, como postuló la jueza de la causa.

Para mayor abundamiento, se transcriben a continuación las escuetas líneas que surgieron del fallido encuentro: ‘XX, 9 DE JUNIO DE 2023. Abierta la audiencia por la suscripta comparecen previamente citados A. D. F., junto a su letrado apoderado Dr. S. S., Y. M. P., junto a su letrada apoderada Dra. B. M., no habiendo comparecido la Asesora de Menores designada en autos Dra. M.J.M. Explicados los motivos de la presente audiencia y luego de un intercambio de opiniones las partes no llegan a un acuerdo. Solicitan pase el presenta para el dictado de la sentencia. Con lo que terminó el acto, previa lectura y su ratificación firman los comparecientes después de mí que certifico’ (sic; v. acta agregada el 9/6/2023).

A tenor de ello, surgen dos observaciones: (a) es desacertado tener por probado un hito de ese tenor –la alegada manipulación paterna– sin que éste encuentre sustento en el acta ponderada (arg. art. 384 del cód. proc.); y (b) si la antedicha manipulación fue inferida en función del relato vertido en la audiencia del que –como se dijo– no consta registro alguno, ello tampoco rinde para constituir prueba ni formar convicción suficiente; debido a que las presunciones no establecidas por la ley deben fundarse en hechos reales y probados. Lo que aquí no se colige, en tanto no se ha agregado a la causa ningún elemento expedido por profesional competente que así lo ratifique, como ya se dijo; ni del relato contenido en el acta de audiencia referida se extrae otra cosa distinta de lo que habría sido la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo (art. 851 en contrapunto con art. 163 inc. 5 segunda parte, cód. proc.).

Pero, como corolario del tópico, corresponde también referirse a los dichos de la asesora en el dictamen del 10/10/2023, en que –al margen de pronunciarse en favor de la residencia de las niñas en el hogar paterno– manifiesta que ‘se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre’ (v. pieza cit.).

Al respecto, se observa que ello resulta contradictorio con lo expuesto por la misma asesora en ocasión de expedirse sobre la audiencia de escucha celebrada con participación de las niñas el 23/11/2022, sobre la cual dictaminó: ‘…A las niñas se las ha oído, se ha realizado un trabajo muy minucioso y cauteloso por parte de las profesionales para poder visualizar la real intención de las menores, descartando cualquier tipo de manipulación posible…’ (v. dictamen del 13/12/2022).

Desde ese ángulo, deviene necesario advertir –por fuera de la contradicción señalada– que aún si la profesional hubiera inferido algún signo de dicha manipulación, no ha puntualizado acerca del modo ni del momento en que se hubiera registrado tal conducta; sino que la afirmación reposa en una potencialidad que también carece de carácter concluyente y que –para más– no le impidió sostener su criterio de conformidad para que las niñas pasen a residir con su progenitor, conforme ellas desean (arg. art. 375 cód. proc.).?

Por lo que, adoleciendo de generalidad la aseveración efectuada, se revela asimismo incompatible con la directriz de individualización concreta de conductas lesivas por parte de los progenitores que exige el código fondal para decidir en cuestiones de cuidado personal (remisión al art. 656, última parte, del CCyC).

Y, desde ese ángulo, ello tampoco rinde para tonificar el criterio desplegado por la jueza sobre la manipulación apreciada (arg. art. 3º CCyC).

Todo lo analizado deriva inevitablemente en el cuestionamiento de la valoración que se hizo de las audiencias de escucha mantenidas con las niñas en fechas 23/5/2023 y 23/11/2023, dejándose aclarado respecto de la última que su contenido no será aquí reproducido ni reseñado en atención al carácter privado del acta; si bien la misma fue tenida a la vista al momento de la emisión de este voto (args. arts. 16 de la CDN, 708 del CCyC y 164 cód. proc.).

Como puntapié inicial para su evaluación, es bueno tener presente que escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (v. Alesi, Martín B. en ‘Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial’; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Tomo III – p. 2403-2465, Ed. Abeledo-Perrot, 2017).

Desde luego, ello no equivale a transformarlo en árbitro o juzgador del litigio o –derechamente– resolver conforme sus deseos o preferencias en cuestiones que están más allá de sus decisiones o responsabilidad, sino que corresponderá una valoración ulterior en función de su edad y madurez.

Por ello, para una correcta ponderación del acto de escucha, se debe partir de la premisa de que un niño, niña o adolescente tiene capacidades para expresar libremente sus opiniones en aquellos asuntos que lo afectan; teniendo en miras que el paradigma de niñez imperante le reconoce el derecho a expresarlas sin que, para ello, le corresponda probar primeramente que posee por sí tales capacidades para hacerlo, como se desprende que aquí de algún modo ha acontecido al echar cierto manto de dudas sobre las expresiones de las pequeñas, aún sin razones fundadas para ello (v. para todo este tema, Observación General Nro. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño; ‘El derecho del niño a ser escuchado, párr. 20; visible en https://www.scba.gov.ar/ servicios/Observaciones %20Generales%20del%20Comite%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni %C3%B1o%20(5,%2012,%2014)%20(1).pdf).

Así las cosas, esta cámara entiende que el deber de fundamentación exigido no fue aquí alcanzado en los especiales niveles que se requieren para casos como el que se presenta, pues no se aprecian elementos de peso específico suficiente como para priorizar el mantenimiento del estado de cosas ni tampoco como para poner en tela de juicio los dichos de las niñas en contexto de escucha; los que serán tenidos a los fines del presente por verdaderas expresiones de su real voluntad acerca del asunto ventilado (arg. art. 12 de la CDN, 3º del CCyC y 34.4 cód. proc.).

4.2. Sentado lo dicho, resta ahora evaluar si el parámetro de ponderación restante –esto es, interés superior del niño– fue debidamente abordado, a fin de decidir el desenlace del recurso.

Con relación a la expresión ‘interés superior del niño’, conocido es que no se trata de una noción abstracta apoyada en afirmaciones dogmáticas, sino que es necesario que se respete y reconozca la historia vital del niño, niña y adolescente respecto del cual se decide, su identidad, las situaciones en las que han estado inmersos, los efectos que las mismas han producido en ellos y cuáles son los referentes adultos aptos para su adecuado resguardo y protección (v. Sambrizzi, Eduardo A. en ‘Tratado de Derecho de Familia – Vol. V, p. 309 y ss., 2da. Ed. actualizada, Thomson Reuters, 2018).

Máxime teniendo en cuenta la salvedad previamente realizada respecto del vocablo ‘indistinto’ de la modalidad de cuidado compartido peticionada y aquí dispuesta, que implica –a diferencia de la modalidad alternada– la mayor permanencia de las niñas bajo la órbita de cuidado de uno de los progenitores; en tanto, necesariamente, aquéllas residirán sólo junto a uno de ellos, al margen de la distribución que se efectúe respecto de los cuidados diarios que las pequeñas requieran (art. 650, última parte, del CCyC).

Bajo ese prisma, corresponde advertir que la demandada no ha logrado rebatir que preste funciones en horario nocturno y que sus pequeñas hijas queden solas y/o al cuidado de su conviviente, durante tales lapsos, como manifestaron en distintos tramos el progenitor aquí recurrente y la asesora. Pues, pese a haber negado trabajar en tal franja horaria en la audiencia del 17/5/2023, tales dichos no fueron debidamente refrendados con alguna otra prueba de índole corroborativa; en tanto, si bien en sus respectivas testimoniales tanto su pareja J. H. W., como P. S. M., negaron que la demandada trabajara de noche, tales expresiones fueron superadas por las de las pequeñas en las escuchas posteriores (v. acta de audiencia referida en contrapunto con las audiencias de escucha citadas, declaración testimonial del testigo D. A. M., del 28/3/2022, a complementar con las declaraciones de G., de la misma jornada que se explaya sobre la dinámica de trabajo de la demandada y el dictamen final de la asesora del 10/10/2023; arg. arts. 384 y 456 cód. proc., sin perder de vista la manda del art. 711 del CCyC, que admite en cuestiones de familia la declaración testimonial de parientes y allegados a las partes).

En ese camino, se observa que tal circunstancia configura uno de los principales argumentos sobre los que han gravitado las expresiones de las niñas acerca del cuidado que les proporciona su padre y su consecuente deseo de vivir con él; aspecto que este tribunal entiende que debe ser especialmente atendido, en razón de la corta edad de las hermanas y las especiales necesidades de cuidado que su etapa vital requiere, que –al menos, de momento– no se abastecen bajo la dinámica de cuidado implementada en la residencia materna (arg. art. 3.2 de la CDN).

A ello se estima prudente adicionar que –por fuera de la cuestión del trabajo nocturno antes abordada– se registran con especial atención algunas otras incomodidades planteadas por las pequeñas, que tampoco pasan inadvertidas a este estudio. Siendo del caso mencionar el malestar que le genera a la más pequeña de las hermanas la costumbre de la pareja de la demandada de morderla durante sus juegos; circunstancia por ésta admitida en la audiencia del 17/5/2023 –si bien no le otorgó mayor trascendencia al particular– y de la que hizo especial mención el progenitor apelante al expresar agravios (v. acta de audiencia agregada en la misma fecha y expresión de agravios del 11/9/2023).

Relativo a lo expuesto, corresponde alertar a la demandada sobre la importancia del respeto de los límites que todo niño y toda niña tiene derecho a establecer en torno a situaciones que le generen angustia o malestar. Pautas con las que los progenitores y referentes afines deben encontrar el modo de conciliar, empatizar y respetar, en el entendimiento de que los límites –en tanto respeto a los acuerdos de convivencia establecidos por todo el grupo familiar– fortalecen la armonía entre sus miembros y potencian en los niños su autoestima e identidad psico-emocional percibiéndose escuchados, respetados y vistos, al atenderse su disconformidad respecto de costumbres o usos de los adultos que afectan –como en el caso descripto– el sentido de comodidad y pertenencia que se les debe garantizar en el hogar. Ello a resultas del deber que tienen sus progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional, que –en base a los extremos analizados– tampoco se verifican alcanzados en el escenario actual (v. Preámbulo de la CDN y art. 3º del mismo instrumento).

Previo a concluir, deviene útil aclarar que la consideración normativa del niño como sujeto de derecho con un interés superior no significa un cambio en la estructura jerárquica de la familia, que se asienta en los roles bien diferenciados de progenitores e hijos. Pues la norma continúa consagrando la autoridad de los progenitores, sólo que –mediante la aplicación del paradigma de niñez imperante– se propende a que la antedicha autoridad se ejerza teniendo en cuenta el interés superior de los hijos y de la familia en su totalidad (v. Sambrizzi, Eduardo A., en obra cit.).

Y en la especie, con fundamento en el análisis hasta aquí desarrollado, se aprecia acertado que la modalidad de cuidado personal dispuesta tenga como lugar de residencia para las niñas el hogar paterno; sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora no conviviente, a quien –asimismo– le deberá ser garantizado un fluido derecho de comunicación con las pequeñas, en orden a su rol fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su espectro vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC).

Previo a concluir, corresponde exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de las niñas, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de las pequeñas (v. copia de los actuados recientemente iniciados por el actos, acompañados a la presentación del 11/9/2023 e informe del 21/9/2023 agregados en la causa 16851, a contraluz de los arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC. Y sin perjuicio del trámite que se observa se está dando en el expte. citado).?

Por fin, en atención a la modalidad de cuidado personal a implementar, se encomienda al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto (args. arts. 706, 709 y 1710 del CCyC; y 34.5 del cód. proc.).

Siendo así, el recurso prospera; sin que por todo el desarrollo anterior se advierta que sea menester hacer lugar a la nueva audiencia de escucha peticionada (art. 34.4 cód. proc.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Con arreglo al resultado obtenido al tratar la cuestión que precede, se estima la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC);

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 652 CCyC);

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto; y

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias (art. 68 segunda parte, cód. proc.; cfrme. esta cámara, expte. 93673, sent. del 05/09/2023 RR-682-2023, entre otros);

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).

TAL MI VOTO.?

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Estimar la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital;

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental;

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto;

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias.

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina. – Carlos A. Lettieri. – Rafael H. Paita (Aux. letrada: María Del Valle Quintana).

V., J. y Otro c. Editorial La Capital S.A. materia a categorizar

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 125.710, “V, J y otro contra Editorial La Capital S.A. Materia a categorizar”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Genoud, Soria, Torres, Kogan.

Antecedentes

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar parcialmente a la pretensión, intimando al medio periodístico demandado a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto. De otra parte, modificó la decisión en cuanto incluyó en la referida réplica la información cuestionada en la noticia del 25 de mayo de 2020. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

Se interpuso, por el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. J A V y G J G de M, por derecho propio, iniciaron la presente demanda contra Editorial La Capital S.A., solicitando se condene a la accionada a concederles el ejercicio del derecho de réplica en virtud de las notas periodísticas efectuadas por la demandada en sus medios gráficos y digitales los días 4 de diciembre y 20 de diciembre del año 2019; 15 de enero, 19 de febrero, 26 de febrero, 3 de marzo, 12 de marzo, 18 de mayo, 25 de mayo, 23 de julio y 15 de octubre del año 2020. Ello fundando en los arts. 31, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución nacional y 14 del Pacto de San José de Costa Rica.

En su escrito de inicio expresaron que son abogados egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, describieron su desempeño profesional, su actuación judicial y la ocupación de diversos cargos electivos en Colegios de Abogados.

Relataron que durante todo el tiempo de ejercicio profesional nunca fueron denunciados ni demandados de ninguna forma, resaltando que han ejercido cargos en la función pública sin que implicasen incompatibilidades con el ejercicio profesional de abogado, especificando –en lo que aquí importa– que V en el período de gestión del Intendente A se desempeñó como Secretario de Gobierno desde el 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019 y G de M ocupó la Subsecretaría de Legal y Técnica a partir del día 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019.

En cuanto a la finalidad de la acción, sostuvieron que tenía un doble y simultáneo propósito: brindar el respeto y reconocimiento a la libertad de prensa sin censura previa pero al mismo tiempo ejercer la libertad de expresión con el derecho a la respuesta (derecho a réplica) frente a las publicaciones que afectaban la veracidad y exactitud de los sucesos fácticos; como a su vez, proteger la dignidad y la honra de los involucrados al sentirse ofendidos por las informaciones vertidas por la empresa periodística demandada.

Indicaron que las noticias que motivaban la pretensión se iniciaron con la convocatoria que efectuó la fiscalía n° 10 departamental para que los actores prestaran declaración testimonial en las actuaciones formadas a partir de una denuncia presentada por S. G. y que tramitó bajo el n° 08-00-036123-19/00 por ante la Unidad Funcional de Instrucción, Juicio y Ejecución n° 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata.

Refirieron al respecto que las noticias periodísticas controvertidas pretendían informar acerca de los testimonios que iban a prestar y luego produjeron, en el contexto de dichas actuaciones. A su criterio, lo informado se desnaturalizó como consecuencia de un agraviante desarrollo periodístico.

Alegaron que cada nota publicada tenía un contenido que excedía el marco mismo de las declaraciones testimoniales propiamente dichas. A la par, adujeron la existencia de evidente animosidad –en virtud del uso de seudónimos, conjeturas tergiversadas, hechos inexactos, datos agraviantes e información imprecisa o con doble sentido– que, además de estar reñido con la verdad, la adecuada redacción y el buen gusto, afectaba la dignidad, el honor y el buen nombre profesional de los accionantes y constituía una ofensa innecesaria para ellos.

Corrido el pertinente traslado, se presentó el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. Tras una negativa pormenorizada de los hechos esgrimidos en la demanda, aseveró que hacer lugar al pedido de los actores de ejercer el derecho a réplica quebrantaría el derecho constitucional de la libertad de prensa sin censura previa (art. 14, Const. nac.).

Afirmó que el pleno reconocimiento de este derecho es uno de los pilares del sistema democrático y de la forma republicana de gobierno –lo que es conocido como la publicidad de los actos de gobierno– no solo para que la población tenga la posibilidad de tomar conocimiento del accionar de los órganos del Estado sino también para cuestionar las medidas que estos adoptan.

Resaltó que todos los artículos sobre los que los accionantes querían ejercer el derecho de réplica informaban de manera directa sobre actos de gobierno ejecutados durante la administración del exintendente de la ciudad de Mar del Plata, C A, periodo durante el cual J A V y G J de M fueron importantes funcionarios.

Destacó que ninguna de las publicaciones periodísticas efectuadas por el medio de comunicación había sido inexacta o agraviante, siendo claro que de lo que se quejaban los actores era de las opiniones o expresiones que habían formado parte de la información sobre los hechos acaecidos.

La magistrada de origen –luego de delinear el marco conceptual y legal vinculado al derecho a rectificación o respuesta y examinar cada una de las publicaciones denunciadas por los accionantes– concluyó que correspondía hacer lugar parcialmente a la pretensión, intimando a la Editorial La Capital S.A. a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto (v. sentencia de fecha 18-III-2021).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión en lo atinente a las publicaciones antes citadas e incluyó en el referido ejercicio del derecho a réplica la noticia del 25 de mayo de 2020, por considerar que la información allí brindada resultaba asimismo agraviante para los actores. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

III. Frente a ello, el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley mediante el cual denuncia la violación de los arts. 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 14, 19, 28, 32, 33, 75 inc. 22 y 116 de la Constitución nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Alega la errónea interpretación de las constancias de la causa. Hace reserva del caso federal (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

En prieta síntesis, aduce que en lo que respecta al derecho a la crítica que forma parte de la libertad de expresión, el criterio de ponderación aplicable a los juicios de valor respecto de la reputación y el honor de terceros debe estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.

En tal sentido, afirma que en la medida en que no se ha publicado información falsa o a sabiendas de su falsedad -si bien dichas publicaciones pueden haber irritado o inquietado a los actores en su calidad de funcionarios públicos- no hay espacio para replicar opiniones o contestar interpretaciones de hechos o sucesos, formando parte esto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

IV. El recurso prospera.

Atento a las concretas circunstancias verificadas en el presente caso, los embates del recurrente deben ser de recibo.

Ello así pues acierta el impugnante en remarcar que las publicaciones sobre las cuales el Tribunal de Alzada otorgó el derecho a réplica (identificadas por las diversas instancias judiciales como números 4, 7, 8 y 9) carecen en verdad de imputaciones agraviantes o inexactas contra los accionantes, tanto respecto de su concreto y personal obrar en el marco de los hechos que dieron causa a la investigación judicial que se hallaba en curso al tiempo de la emisión de las noticias objetadas como de sus comparecencias a prestar declaraciones.

También es pertinente al destacar que los artículos periodísticos contienen –además de los juicios apreciativos propios de los acontecimientos informados– numerosos juicios de valor que constituyeron verdaderos actos de ejercicio del derecho de opinión y crítica respecto de la labor desplegada por los accionantes tanto durante su gestión como funcionarios públicos municipales, como por sus declaraciones en la mentada causa judicial, modalidades y calidades en torno de las cuales la rectificación resulta asimismo improcedente.

A los fines de analizar adecuadamente la cuestión traída a esta sede extraordinaria, se abordarán a continuación –de manera particularizada– cada una de las noticias que, de acuerdo con lo resuelto por la sentencia hoy puesta en crisis, dieron lugar al derecho a rectificación o respuesta:

IV. a. Publicación de fecha 19 de febrero de 2020 (n° 4). Título: “Varios funcionarios de C A arrancan desfile ante la Justicia y la vuelta de Vidal a la ciudad con perfil bajo”.

“Empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente C A en su gestión. Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la Justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, Guillermo Montenegro, a las pocas horas de haber asumido.

¿Le advirtieron a A –y no los escuchó–, acerca de lo inconveniente que era firmar este decreto anulado en forma inmediata por M? La anterior será una de las preguntas que deberán responder quienes fueron parte de la mesa chica, de la toma de decisiones de quien intentó ser reelegido y se encontró con una dura realidad: en octubre, el 97 por ciento de los marplatenses y batanenses lo mandaron a su casa. Lo cierto es que el próximo 3 de marzo a las 10, el ex secretario de Gobierno, A V, inaugurará el ‘desfile’, debiéndose presentar a declarar en la Fiscalía de Delitos Económicos, Rawson 1163. Abre la lista el hombre que llegó hasta a hacer alarde, en algún operativo nocturno, de los atributos de masculinidad que tenía su jefe. ¿Hasta dónde llegará la ‘obediencia debida’ del ‘Inmolado’, como lo llaman algunos ex correligionarios, a la hora de definir la conducta adoptada por A en torno a este vidrioso tema? ¿Le soltará la mano a su ex jefe en este difícil momento? En días se sabrá.

Nueve días después de V, el 12 de marzo también a las 10, quien deberá responder preguntas ante la Justicia será el ex secretario Legal y Técnico de la comuna, el doctor G G de M (socio del extitular de Gobierno en el estudio jurídico). G de M será consultado acerca del rol que tuvo su dependencia en materia de asesoramiento y de dictámenes antes de la firma del decreto por parte del intendente. Un decreto que también fue refrendado por el ex secretario de Educación, L D, el 9 de diciembre a las nueve de la noche (a pocas horas de la asunción de M)a 40 cuadras del municipio, en una vereda en la que se encontraba M L de G, ex subsecretaria de Coordinación Administrativa y de estrecha relación con A, y el ex director de Asuntos Estratégicos de la privada, el arquitecto R. C. (sindicado como uno de los principales impulsores de ese documento) llevados hasta el lugar en el auto oficial del intendente.

Gabriela Magnoler, ex titular del Emtur (le costó el puesto no haber obedecido al ex intendente en esta cuestión) el 17 de marzo, y Mónica Rábano, ex directora de Recursos Turísticos del Emtur, el 25 de marzo, también deberán prestar declaraciones testimoniales en la causa donde se investiga al ex intendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público. Cabe recordar que la denuncia contra el ex jefe comunal fue presentada por el concesionario de Playa Gr S G luego de que A firmara a principios de diciembre un acta transaccional en la que autorizaba a Playa Azul SA –concesionaria del estacionamiento–, a comenzar la ejecución de obras para instalar un boliche. La decisión llegó en medio de denuncias contra los responsables de las cocheras por sucesivos incumplimientos del contrato que según los denunciantes implicaba la rescisión del contrato…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí importa, la sentencia de primera instancia hizo lugar al ejercicio del derecho a réplica fundado en que lo expresado en la noticia era inexacto y generó agravio, provocando a los letrados una afectación en su honor. Por su parte, la Cámara confirmó dicha decisión señalando que la noticia había omitido informar el hecho relevante y esencial de que los actores habían sido citados como testigos y no como imputados del delito que se estaba investigando.

Ahora bien, advierto que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que la circunstancia de que la publicación no haya precisado en el párrafo que alude a que los accionantes habían sido citados a declarar –en el marco de las actuaciones judiciales en cuestión– en qué calidad o carácter estos habían sido requeridos no constituye una omisión agraviante ni una inexactitud.

Ello así pues tal conclusión puede ser inferida del contexto comunicacional de la pieza en análisis, ya que puede observarse que cuando se hace referencia a la condigna citación de otros funcionarios públicos (Magnoler y Rábano) el artículo indica que “también deberán presentar declaraciones testimoniales”, en clara referencia a los previamente aludidos V y G de M; citación sobre la cual –por otro lado– el medio periodístico informó contemporáneamente en otras ocasiones, haciendo expresa mención a:

(i) el carácter testimonial de tales comparecencias (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 3, del 15 de enero de 2020, en la que se da cuenta de que V, G de M, M, R y L de R habían sido citados a prestar declaración testimonial en la investigación penal).

Publicación de fecha 15 de enero de 2020 (n° 3). Título: “V, G de M y M, citados a declarar en una denuncia contra A”.

“Es en el marco de Investigación por las cocheras de Playa Grande. La fiscalía fijó fecha de las declaraciones testimoniales de los ex funcionarios municipales en la causa donde se investiga al exintendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público…” (el destacado me pertenece).

(ii) que los denunciados e investigados en dicha causa penal eran solamente el exintendente y su secretario de educación (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 2, del 19 de diciembre de 2019).

Publicación de fecha 19 de diciembre de 2019 (n° 2). Título: “Playa Grande: declaró G y pidió que citen a ex funcionarios”.

“La ratificación de la denuncia contra el exintendente C A por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público fue concretada por el empresario S G ante la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10.

Durante varias horas, el concesionario de Playa Grande Sergio Goransky declaró en la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10 de este distrito, oportunidad en la que ratificó y amplió la denuncia por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público del ex intendente C A, a partir de actos administrativos vinculados al estacionamiento del complejo.

Además, insistió en la necesidad de que sean citados a declarar, como ya se pidió en un escrito, el ex secretario de Gobierno, A V y el ex titular de Legal y Técnica, G G de M, en relación a esta cuestión.

‘Llamó la atención gratamente que la Fiscalía estaba muy al tanto de los detalles y el contenido de la denuncia’, expresó una fuente cercana al denunciante quien contó con el respaldo del abogado penalista César Sivo.

De esta forma, se puso en marcha la investigación relacionada con el acta transaccional que firmó el 10 de abril del año pasado el entonces intendente A con Playa Azul, la concesionaria del estacionamiento de Playa Grande, que estaba a un paso de perder la concesión por incumplimientos en las obras previstas en el pliego licitatorio.

A través de ese acuerdo, A se comprometió a otorgarle a la concesionaria los usos ‘gastronómico y complementarios’ (que en los hechos implican establecer un boliche, lo que había solicitado la firma con anterioridad) a cambio de que hiciera tres obras por fuera de Playa Grande: un Centro Municipal de Veterinaria y Zoonosis en Laguna de los Padres, la puesta en valor de un inmueble de propiedad municipal y la demolición de la Unidad Turística Fiscal nro. 5 de La Perla.

El 9 de diciembre, un día antes de dejar el cargo, A y su secretario de educación, Luis D, firmaron el decreto 3256, mediante el que autorizó la obra del boliche a Playa Azul y aclara que la habilitación comercial dependería de Inspección General.

G, en forma inmediata, amplió la denuncia penal que había presentado contra A y la extendió a L D. ‘Este esperpento jurídico fue refrendado entre las 21 y 23 horas por el entonces secretario de Educación municipal, el profesor L D, quien fue designado por A para suplantar al secretario de Obras excusado’, señala la ampliación…” (el destacado me pertenece).

Por fin, cabe resaltar que cuando en el artículo periodístico se indica -en una referencia genérica respecto de todos los citados- que “empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente […] Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones…”, si bien este contiene una imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, de todos modos las manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial configurativo de una opinión periodística, que debe considerarse amparado por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio gráfico, sobre el cual no cabe reproche ni resulta procedente el derecho a réplica.

IV. b. Publicación de fecha 12 de marzo de 2020 (n° 7). Título: “Playa Grande: Declaró G de M y ‘desapareció’ el cuerpo de un expediente”.

“El ex subsecretario de Legal y Técnico prestó declaración por la causa ‘Cochera de Playa Grande’. Además, hoy se hará una presentación en la fiscalía por la ausencia de un cuerpo importante del expediente.

El ex subsecretario de Legal y Técnico, Gustavo G de M declaró hoy durante casi cinco horas en la Fiscalía en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se investiga al ex intendente CA por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En tanto, trascendió que misteriosamente ‘desapareció’ un cuerpo importante del expediente por lo que el particular damnificado hará mañana una presentación en la fiscalía. Según fuentes judiciales se trata del cuerpo más importante que nunca llegó a la fiscalía y, llamativamente, tampoco está en el municipio.

G de M prestó declaración testimonial ante los secretarios de la fiscalía, con la supervisión del fiscal David Brunna.

Dentro del extenso cuestionario que respondió, el ex funcionario aseguró que el 9 de diciembre a la noche, cuando saludó al intendente en el hall municipal, el expediente en cuestión estaba en su despacho.

Entonces, quedó en evidencia que, en su ausencia, alguien ingresó y retiró el escrito que luego fue firmado por el intendente y el secretario de Educación L D.

Además, reconoció que al expediente no lo mandaban al área legal como indica la ley de procedimiento administrativo y resoluciones concretas para las municipalidades que obligan la intervención del área jurídica.

Por otra parte, G de M reconoció la activa participación de R G en todo el proceso, también afirmó que el ex secretario de Economía y Hacienda, H M hablaba frecuentemente con G.

Además, identificó a G como el nexo con los representantes de Playa Azul” (el destacado me pertenece).

Al respecto, la magistrada de origen sostuvo que en el título se involucraba al actor G de M con la desaparición de un expediente y se le atribuía una participación en el evento que de la IPP no surgía. Por tanto, contenía información inexacta que afectaba su honra. A su turno, la Cámara confirmó esta parcela de la decisión.

A mi juicio, tal como lo afirma el impugnante, la información contenida en la publicación de referencia tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los accionantes.

Repárese, por un lado, en que en ella se hace expresa mención y referencia de su fuente periodística, esto es, la declaración testimonial efectuada por G de M en el marco de la referida investigación penal preparatoria (v. fs. 350/361, exp. cit.), de la que –luego de una atenta revisión– es posible concluir que poseen suficiente anclaje las afirmaciones del medio gráfico sobre la situación fáctica del expediente administrativo en cuyo marco se dispusiera la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande.

Y, por otro lado, en que las restantes inexactitudes achacadas por el Tribunal de Alzada al contenido de la publicación de marras (por no hallarse respaldadas en la mencionada fuente informativa) han constituido –en verdad– adicionales conclusiones editoriales del medio periodístico a partir de los dichos del testigo, conformando verdaderas opiniones sobre las implicancias de dichas declaraciones, las que –por tal motivo– deben ser consideradas asimismo amparadas por el derecho a la libertad de expresión y comunicación de aquel, exentas de toda posibilidad de rectificación.

Por lo demás, la circunstancia de que en la misma noticia se diera cuenta del descubrimiento de la desaparición de un cuerpo del expediente administrativo vinculado con la causa, que “según fuentes judiciales se trata[ba] del… más importante que nunca llegó a la fiscalía y llamativamente, tampoco está en el municipio “no puede tampoco ser apreciada como una información agraviante contra los accionantes, pues desde el propio encabezado del artículo se da cuenta de la existencia de dos novedades vinculadas a la misma investigación judicial, sin relación de una con la otra, en tanto –en el cuerpo de la noticia– en ningún momento se las vinculan ni se imputa a los accionantes su eventual participación en la ausencia de la referida documentación administrativa faltante.

IV. c. Publicación de fecha 25 de mayo de 2020 (n° 8). Título: “Se complica la situación de A y piden citarlo a declarar”.

“Es en el marco de la causa ‘Cocheras de Playa Grande’. Piden acelerar el proceso, retomar las audiencias y ampliar la investigación. Llamarían a indagatoria al ex intendente y su secretario de Educación, L D. Advierten que hay ‘prueba documental determinante’ que respalda la comisión de al menos siete delitos.

En poco tiempo, el ex intendente C F A debería prestar declaración indagatoria ante el Poder Judicial en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se lo investiga a él y a algunos de sus funcionarios por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público, entre otros delitos.

A V y G G de M, ex secretarios de Gobierno y de Legal y Técnica respectivamente, fueron los últimos en declarar antes de que el proceso judicial que tiene en la mira a A por el ‘bochornoso’ proceso para habilitar un boliche en Playa Grande quedara frenado por la pandemia de Covid-19.

[…]

Incriminaciones: testimonios clave. ‘Se recabó la información suficiente que nos permite tener por acreditados los hechos delictivos que fueron objeto de la denuncia’, indicó el abogado César Sivo.

Los testimonios de V y G de M ‘fueron clave’ para ‘profundizar aquello que hace a los delitos que se imputan. Dos de los hombres más leales al ex jefe comunal, terminaron incriminándolo en mayor medida” (el destacado me pertenece).

Al respecto, advierto que frente a la decisión de la Cámara que sostuvo que la noticia era inexacta y provocaba agravio, aquí también le asiste razón al recurrente en tanto afirma que nuevamente la objeción estuvo fincada en el carácter o calidad en que los accionantes fueron citados a declarar en la investigación penal preparatoria por la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande y que si bien el párrafo en el que se mencionaba a los actores no lo indicaba, el título interno de la noticia en cuyo marco aquellos fueron nombrados expresaba “Incriminaciones: testimonios clave”, dándose cuenta allí del contenido y alcance de las declaraciones de V y G de M a partir de una fuente presente en tales actos (el abogado César Sivo, representante del denunciante) y mediante el empleo de comillas, indicativas de la cita textual sobre los dichos del letrado, extremos que impiden atribuir al medio gráfico publicador de la información los significantes de las valoraciones del letrado sobre las conclusiones pasibles de ser extraídas de tales declaraciones.

Por demás, el referido artículo periodístico hace mención, desde su epígrafe, a que los involucrados en los posibles delitos denunciados no eran los accionantes sino el exintendente municipal y su secretario de educación, extremos que –por contraste– impiden hallar configuradas las inexactitudes fácticas alegadas.

IV. d. Publicación de fecha 18 de mayo de 2020 (n° 9). Título: “Dos ex funcionarios de A, de eludir las protestas a manifestarse en Tribunales”.

“Los secretarios de Gobierno y Legal y Técnica de la anterior gestión municipal encabezaron una intervención con reclamos. Solicitaron habilitar el ejercicio profesional de los abogados en la Provincia y que se declare esencial a su actividad.

En medio de la cuarentena, dos ex funcionarios municipales de la gestión de C A participaron hoy de una reducida y silenciosa manifestación de abogados frente a Tribunales luego de presentar una carta para pedir volver a su actividad laboral, debido a que buena parte de la tarea de los letrados se encuentra frenada por la pandemia de Covid-19.

Más que una protesta fue una convocatoria impulsada por un grupo abogados marplatenses autoconvocados que decidió elevar una nota al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires para solicitar que el trabajo en su sector sea considerado esencial.

Entre los pocos abogados que asistieron pudo advertirse la presencia de dos hombres que de principio a fin acompañaron a C A en su gobierno: el entonces y siempre fiel secretario de Gobierno A V, y el secretario de Legal y Técnica, G G de M. Ambos son socios en su estudio jurídico.

Curiosa fue su participación en esta intervención frente a Tribunales, con reclamos al Poder Judicial y pidiendo ser escuchados, luego de los cientos de días con protestas y acampes frente al Palacio Municipal sin diálogo ni recepción con las organizaciones y manifestantes por parte de la gestión que integraron ambos. Esta vez, sin cargos públicos, son los ex funcionarios quienes esperan respuestas del Estado.

Cabe recordar que días antes de que la pandemia de Covid 19 irrumpiera en Argentina, V y G de M comenzaron a desfilar por los pasillos del Poder Judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la Justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, G M, a las pocas horas de haber asumido…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí respecta, advierto que la información contenida en esta publicación tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los actores por las mismas razones expresadas al analizar la publicación identificada como n° 4.

En efecto, dando cuenta de una convocatoria entre letrados marplatenses para manifestarse frente al ingreso del edificio de tribunales por la normalización del servicio de justicia cuya actividad en ese momento se hallaba limitada por efecto del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por las autoridades nacionales, la noticia hace referencia a la presencia de los actores entre los manifestantes, refiriendo que habían comenzado a desfilar “por los pasillos del poder judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto […] para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande…”, en una expresión similar a la que ya se había empleado en la referida noticia publicada el 19 de febrero de 2020 e identificada como n° 4.

Nuevamente, si bien aquí se repite la imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, cabe efectuar semejante análisis al ya realizado sobre la publicación n° 4, en el sentido de que las reseñadas manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial en el que el discurso límite y la ironía forman parte del flujo de ideas y opinión en temas de interés público, extremos que deben considerarse amparados por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio periodístico, sobre el cual no procede el derecho a réplica.

En conclusión, no se han podido identificar datos o juicios apreciativos o fácticos emanados del medio periodístico que puedan ser reputados de inexactos o agraviantes contra los accionantes, así como el derecho a réplica tampoco resulta procedente respecto de los juicios de valor editoriales configurativos del libre ejercicio del derecho de opinión y crítica, amparados por garantías constitucionales (sin perjuicio de otras responsabilidades legales en que se pudiere haber incurrido, conf. art. 14, CADH).

Es que el ámbito en el que campea el derecho de rectificación o respuesta es el fáctico o el de los hechos cuya existencia (o inexistencia) puede ser objeto de prueba judicial, quedando excluido el amplio sector en el cual lo decisivo no es atinente a los hechos, sino más bien a su interpretación: es el campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los juicios críticos y de valor.

Lo dicho es pertinente tanto para las informaciones inexactas como para las agraviantes.

También en estas últimas el carácter de agraviantes debe provenir de los hechos en sí mismos de los que se da noticia –que el afectado pretenderá eventualmente responder– y no de la formulación de juicios de valor descalificantes (CSJN in re “Petric Domagoj c/ Diario página 12”, sent. de 16-IV-1998, Fallos: 321:885, v. cons. 9 y 11 del voto de la mayoría).

Por demás, las noticias sobre las cuales los accionantes pretenden ejercer el derecho de rectificación fincan justamente en una cuestión de interés público ventilada ante el poder jurisdiccional y en su calidad de funcionarios públicos, circunstancias que justifican elevar el estándar de aplicación de las normas jurídicas tutoras de las libertades de expresión, información, opinión y crítica del medio periodístico.

Por lo tanto, es más amplia la protección que cabe reconocer al ejercicio de la libertad de expresión en los asuntos de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas. Los funcionarios públicos tienen un margen de exposición superior o una tutela más atenuada que los ciudadanos que no ocupan cargos públicos, sin perjuicio de que de dicha actividad periodística no pueda derivarse un ejercicio abusivo del derecho a informar.

En la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad, y en supuestos de interés público cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario público o una personalidad pública solo un interés público imperativo puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese juicio de valor (CSJN in re “Patito José Ángel y ot. c/ Diario La Nación y ot. s/daños y perjuicios”, sent. de 24-VI-2008, Fallos: 331:1530). Es que cuando las manifestaciones críticas, opiniones o juicios de valor se refieran al desempeño o conducta de un funcionario o figura pública en el marco de su actividad pública y se inserten en una cuestión de relevancia o interés público, en tanto no contengan epítetos denigrantes, insultos o locuciones injuriantes o vejatorias y guarden relación con el sentido crítico del discurso deben ser tolerados por quienes voluntariamente se someten a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento y actuación pública por parte de la sociedad y gozan de tutela constitucional (CSJN in re “Martínez de Sucre, Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios”, sent. de 29-X-2019, Fallos: 342:1777).

Pretender no encontrarse expuestos a ser referidos por los medios de comunicación en cuestiones públicas en una sociedad democrática no puede ser admisible, máxime cuando los funcionarios públicos son auditados constantemente en relación a hechos relativos al ejercicio de su cargo no solo por los ciudadanos sino también por otros agentes de la sociedad, como los medios de comunicación.

V. En virtud de lo expuesto, destacando que en razón del principio de la apelación adhesiva deben tenerse en cuenta los planteos de la parte actora que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca (v. demanda de fecha 15-X-2020; apelación de fecha 23-III-2021 y memoria de fecha 25-III-2021) y que aquellos no alcanzan para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 119.982, “Ramos”, sent. de 14-XII-2016 y C. 119.835, “De Almeida”, sent. de 29-VIII-2018) –si mi criterio es compartido– corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad interpuesto y, en consecuencia, rechazar la presente demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria y Torres y la señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se rechaza la demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado (v. escrito electrónico de fecha 4-III-2022), deberá restituirse al interesado (art. 293, cód. cit.).

Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Luis E. Genoud. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Hilda Cogan (Sec.: Carlos E. Camps).

Infantino, Mauro (sus sucesores) c. Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria.

Comentado por Gabriela Iturbide:  Comentario sobre el régimen de las acciones posesorias previstas en el Código Civil Con motivo del fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Infantino, Mauro (sus sucesores) c/ Asociación Deportiva de Berazategui y otros s/acción posesoria”

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.699, “Infantino, Mauro (sus sucesores) contra Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Torres, Genoud.

Antecedentes

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia que había admitido la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas y, por ende, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Mauro Infantino y continuada por sus sucesores Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino, Florencia Esther Infantino y Mirta Mabel Infantino. Condenó a la Asociación Deportiva Berazategui y a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a que restituyeran a los actores, en el plazo de diez días de notificada la presente, la posesión de los inmuebles ubicados en el Partido de Berazategui, sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, individualizados catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 96. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandada.

A su vez rechazó la acción posesoria interpuesta en relación con el bien individualizado catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzana 100 del Partido de Berazategui, imponiendo las costas de ambas instancias a los actores (v. sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).

Se interpusieron, por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. documento electrónico de fecha 13-IX-2019).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

En caso contrario:

2ª. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I.1. El señor Mauro Infantino inició acción posesoria de recobrar respecto de los inmuebles individualizados como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96 y 100 contra la Asociación Deportiva Berazategui y la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sosteniendo la ocupación indebida por estas últimas.

Posteriormente y en razón del fallecimiento del actor se presentaron, con el mismo patrocinio letrado, sus herederos: Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino y Florencia Esther Infantino. Mirta Mabel Infantino lo hizo con distinto patrocinio letrado (v. fs. 38/43).

Corrido el traslado de ley contestó demanda la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, señalando que era un ente totalmente distinto a la Asociación Deportiva Berazategui e interponiendo excepción de falta de legitimación activa en los actores, la que fue repelida por estos.

Ante la falta de presentación de la Asociación Deportiva Berazategui el magistrado declaró su rebeldía (v. fs. 760/765 vta.). Posteriormente, se abrió el juicio a prueba y a su turno se dictó sentencia haciendo lugar a la excepción planteada por la demandada. Por ende, se rechazó la demanda interpuesta, con costas a los actores.

Este pronunciamiento fue apelado por estos últimos, quienes presentaron sendos memoriales de agravios (v. escritos electrónicos, ambos de fecha 6-V-2019) que fueron repelidos por la contraria (v. escrito electrónico de fecha 21-VI-2019).

I.2. Elevados los autos a la Cámara, esta revocó la sentencia desestimando la excepción de falta de legitimación activa, admitió la demanda y condenó a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui y a la Asociación Deportiva Berazategui a restituir los inmuebles Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96; la rechazó respecto de la Manzana 100.

Para decir como lo hizo -en la medida del recurso interpuesto- determinó, en principio, la aplicación del Código Civil velezano y recordó la definición de posesión contenida en el art. 2.351 como también la de corpus, elaborada por Savigny y referida en las obras de distintos autores de doctrina.

Afirmó además, teniendo en cuenta lo que dispone el art. 2.469 del Código Civil, que en el ámbito de las acciones posesorias el debate debía versar sobre la posesión y no sobre el derecho a poseer y que, por lo tanto, debía prescindirse del título que pudiera respaldar o no la posesión; cuando existieran dudas sobre quién era el poseedor en el momento del ataque debía recurrirse al examen del derecho o del mejor derecho a poseer. De allí que para el actor el objetivo era justificar su relación de poder con la cosa, la posesión y también la lesión sufrida, que era el desapoderamiento. Ingresó seguidamente al análisis de los agravios por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa, anticipando que el juez de primera instancia había omitido sopesar piezas probatorias conducentes y había efectuado una valoración distorsionada de otras pruebas producidas, tergiversando las reglas de la sana crítica.

Luego de resaltar la facultad propia de los jueces de grado respecto de la selección y atribución de jerarquía de las pruebas producidas, analizó el Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui, especialmente las actas n° 42 del 18 de mayo de 1992 – referida a la integración de la Subcomisión de Golf- y la n° 147 del 22 de junio de 1992, en las que se solicitaba por nota al señor J. (rectius: R.) L. C. el préstamo de las tierras linderas al golf, lo que coincidía plenamente con el documento aportado por la parte actora agregado a fs. 6 y con su respuesta a fs. 7. Advirtió que tres años antes de esa nota, el 14 de agosto de 1989, se había labrado el acta n° 44, donde la Subcomisión de Golf comunicaba la existencia de conversaciones con los dueños de los campos linderos a los de la Asociación con el propósito de conseguirlos en préstamo para agrandar el campo de golf existente.

Comprobó que todo lo referido estaba corroborado por el informe pericial contable de fs. 376/381 y que debía, además, cotejarse con los dichos del testigo A. B. N., de fs. 1.156, cuyas expresiones cobraban particular relevancia pues como surgía del Libro de Actas había formado parte de la Subcomisión de Golf y había participado de las negociaciones con el señor Infantino, quien fue reconocido por la entidad como el poseedor del predio y el que informó de la existencia de un coposeedor. Señaló el sentenciante que el testigo había manifestado que en el predio estaba asentada una casilla de madera y un cuidador de los caballos que allí pastaban.

Encontró que lo declarado por ese testigo coincidía con lo narrado por la testigo Gladys Mabel Pérez a fs. 982/983, quien afirmó que había visto en el inmueble una casilla de madera con techo de chapa y a una persona que cuidaba animales. Desestimó, en cambio, el testimonio de Enrique Valdivieso Brando, de fs. 948/949, ya que este declaró conocer que las tierras eran de Infantino por los dichos de este último.

Puso también de relieve que las referidas actas y la supuesta compra del predio no habían merecido un solo párrafo en la sentencia cuestionada, pero aclaró que si bien eran documentos privados las actas estaban asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y secretario de la Comisión Directiva, cuyas autenticidades no habían sido negadas.

Sumó a ello la actitud procesal de la Asociación Deportiva Berazategui al no afrontar la litis, ya que según el criterio de esa Sala la incomparecencia declarada y firme constituía una presunción de verdad de los hechos ilícitos.

Seguidamente, luego de referirse a la función valorativa de la prueba por los jueces y citando a reconocidos procesalistas, estableció que por el examen de los medios de prueba en su conjunto, la fiabilidad de los elementos probatorios traídos, la aplicación de presunciones y el análisis de las conductas de las partes, se concluía que el señor Mauro Infantino, en un principio junto con el señor R. L., detentaba la posesión de los inmuebles objeto del proceso cuando se celebró el contrato de comodato con la Asociación Deportiva Berazategui mediante el cual se habría cedido el uso del predio.

Determinó entonces que en vista de la calidad de prueba aportada devenía irrelevante la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios o que el domicilio de los actores no coincidiera con el de los inmuebles, pues apoyándose en un fallo de Cámara Nacional Civil había establecido que el corpus no requería para su configuración el contacto material o físico con la cosa, ya que bastaba con la posibilidad de disponer físicamente de ella a voluntad del poseedor.

En razón del análisis valorativo que había realizado el sentenciante afirmó que se encontraba acreditada la realización de actos exteriores sobre la cosa con continuidad y sin vicios por parte del señor Mauro Infantino, que lo mostraron comportándose como si fuera titular de derecho real al momento del denunciado desapoderamiento y desconociendo la existencia de otro titular, lo que a la postre significaba reconocerle la legitimación activa amplia, como también a sus sucesores, para el ejercicio de las defensas posesorias, lo que implicaba el rechazo de la excepción planteada por la contraparte.

I.3. La Cámara continuó el análisis de la causa con el objeto de determinar si se había probado el desapoderamiento que alegaba la parte actora.

Así determinó que se encontraba incontrovertido que habiendo Mauro Infantino intimado por carta documento a la Asociación Deportiva Berazategui con fecha 25 de junio de 1998 por la restitución de la tenencia del predio, rescindiendo el contrato de comodato, la respuesta a ello procedió de la Fundación a través de una misiva suscripta por el señor R. A. S., en la que se le hacía saber a Infantino que el predio había sido entregado en propiedad a la Fundación por la Municipalidad de Berazategui mediante convenio de permuta firmado el 12 de marzo de 1997, el que había sido aprobado por el Honorable Concejo Deliberante del municipio mediante la ordenanza 3.001/97, como surgía del documento agregado a fs. 9 y de la narración de los hechos formulada por la codemandada a fs. 762 y vta.

Agregó el sentenciante que a fs. 966 se encontraba anejada la presentación de la Municipalidad de Berazategui, en la que adjuntaba copia del convenio y de la respectiva ordenanza, y manifestó que el expediente municipal 4011-12207-HB-97 se encontraba extraviado.

El Tribunal de Alzada, luego de señalar el contenido de los arts. 2.401 y 3.270 del Código Civil velezano y las contradicciones en el relato de los hechos efectuado por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, determinó las inconsistencias de la argumentación de la demandada, teniendo en cuenta las constancias obrantes en la causa. Así, luego de analizar las declaraciones de los testigos L., F. y C. (v. fs. 1.074, 1.075 y 1.076, respect.), consideró que de esas testificales no surgían aportes decisivos con los que se pudiera tener por probada la posesión por parte de la Municipalidad de Berazategui.

Creyó conveniente aclarar que los actores no habían realizado cuestionamiento alguno enderezado a dejar sin efecto el convenio municipal, ratificado por la ordenanza pertinente, pero determinó que esa circunstancia no podía serles oponible cuando no se habían acreditado los hechos que habían servido de base para el acuerdo.

Así, reconociendo la presunción de legitimidad que ostentaban los actos administrativos, siguiendo los postulados de la Corte federal y teniendo en cuenta que este Tribunal provincial sostiene que esa característica no exime a la Administración de acreditar seria y razonablemente los hechos que constituyeron la motivación y que se hubiera cumplido estrictamente con el debido procedimiento.

Puso de relieve que había sido a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a quien le habría incumbido acreditar que el municipio detentaba la posesión jurídica del predio como base del derecho que le trasmitió, encontrando que no lo había logrado con la escasez probatoria respecto de tal extremo. Agregó además que, vista la relación jurídica entre ella y la Asociación Deportiva Berazategui, el convenio no podía serle oponible a los actores.

Luego de descartar el valor jurídico de ese acuerdo ingresó a analizar la incidencia jurídica del contrato de comodato celebrado entre los poseedores y la Asociación Deportiva Berazategui.

Determinó entonces que el desapoderamiento se había producido cuando los comodantes dieron por concluido el vínculo contractual y la sociedad demandada no cumplió con su obligación de restituir el inmueble, así como por la intervención de la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui invocando un derecho derivado del convenio celebrado con el municipio local.

Dispuso por lo tanto que la acción posesoria prosperaba también contra esa Fundación a pesar de ser personas jurídicas distintas y no haber formado parte del contrato de comodato, en razón de la vinculación jurídica existente entre ambas que aquella había reconocido en su responde.

II. Se agravia la recurrente denunciando el quebrantamiento de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.

II.1. Inicia su impugnación sosteniendo que la Cámara ha omitido pronunciarse sobre una cuestión esencial que fue planteada por la Fundación al contestar la demanda, consistente en que no había sido redargüida de falsedad la escritura pública n° 103 de fecha 1 de julio de 2013, la que obraba en fotocopia certificada a fs. 735/740 y que fue calificada por la propia actora como un hecho nuevo en sus presentaciones de fs. 785/791 y 792/794, donde ofreció prueba. Aclara que si bien dicha cuestión no fue tampoco resuelta en la sentencia de primera instancia ello obedeció a que en función del acogimiento de las defensas de falta de legitimación activa de la actora y de prescripción no resultó necesario adentrarse en la decisión del resto de las cuestiones argumentadas.

Señala que en la cláusula sexta de la citada escritura pública el notario dejó expresa constancia de la entrega de la posesión material y libre de todo ocupante, extremo que la Cámara ha prescindido analizar y resolver en su sentencia, ya que con ello se ha demostrado que desde los dos años anteriores a la fecha de notificación de la demanda a la Fundación esta no había sido la poseedora de las tierras objeto de autos, a cuya restitución ha sido condenada mediante la sentencia de la Cámara. Cita doctrina legal sobre el concepto de cuestión esencial en apoyo de su postura.

II.2. Seguidamente denuncia la falta de fundamentación legal.

Basa su argumentación nulitiva en que en los considerandos del fallo la Cámara hizo una somera referencia a los arts. 2.351, 2.374 y 2.401 del Código de Vélez, la que considera que ha sido totalmente inoficiosa, al igual que la cita del art. 2.469, pues se refiere a la acción posesoria de mantener y no a la de recobrar, motivo por el cual podría entenderse que haya existido un aparente fundamento legal.

Afirma que el sentenciante no ha dado ningún fundamento legal o cita expresa de ley en la argumentación que desliza en torno al eje central de la cuestión debatida que es la procedencia de la acción posesoria de recobrar y sus requisitos, dados por el hecho de la posesión, su carácter y condiciones, ni tampoco sobre el desapoderamiento argumentado. Cita doctrina legal en apoyo de su postura.

Esta carencia absoluta de cita normativa o fundamento de precepto legal en lo que respecta al tema central debatido o proveimiento definitivo sobre el que debería basarse el decisorio cuestionado, en la doctrina de esta Corte tornarían viable este carril extraordinario de revisión, en tanto impiden a esta parte saber a qué atenerse y ejercer debidamente la garantía constitucional de defensa en juicio, por lo que debería anularse la sentencia cuestionada y remitirse la presente causa a otro tribunal para que decida.

III. Coincido con el señor Procurador General en que el recurso no prospera.

III.1. Ingresando en el estudio del primer canal anulatorio, por medio del cual se aduce omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, anticipo que no puede prosperar, en atención a lo resuelto por este Superior Tribunal en casos sustancialmente análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).

Se advierte que la impugnación que despliegan los recurrentes está encaminada a cuestionar el pronunciamiento que les es adverso pues la Cámara, para revocar la decisión de primera instancia, analizó los hechos y las pruebas y concluyó que había existido desapoderamiento por parte de la Fundación y que por lo tanto no le era oponible a los actores la donación del predio que había efectuado la Municipalidad a la demandada, encontrando en ello suficiente prueba para resolver como lo hizo (v. pto. 12, sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).

Por lo tanto, lo que la impugnante aduce como omisión del tratamiento de una cuestión esencial es en realidad la crítica a la forma en que se ha resuelto la cuestión, equivocando la vía elegida, pues su embate es propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. doctr. causas Rc. 119.571, “B., L. J. y otra”, resol. de 4-III-2015; Rc. 119.851, “Fernández”, resol. de 17-VI-2015 y Rc. 119.932, “Varela”, resol. de 1-VII-2015; e.o.).

III.2. También denuncia la recurrente falta de fundamentación legal, con apoyo en el art. 171 de la Constitución provincial.

En cuanto a la segunda causal invocada, cabe señalar que tampoco ha de prosperar en razón de lo que ha resuelto este Tribunal en casos análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).

En efecto, el fallo encuentra sustento expreso en la ley, según surge de su simple lectura (v.gr., arts. 2.351, 2.374, 2.401, 2.469 y 3.270, Cód. Civ.), más allá de la pertinencia de las normas citadas por el sentenciante para decidir (conf. doctr. causas C. 109.059, “R., V. d. V.”, sent. de 26-II-2013 y C. 117.988, “Duche”, sent. de 15-VII-2015).

IV. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto. Costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, CPCC).

Voto por la negativa.

Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Con base en los mismos fundamentos del fallo de la Cámara, sintetizados al tratar la cuestión anterior, se agravia la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui denunciando la violación y falta de aplicación de los arts. 375, 384, 333 y 345 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial; 2.353, 2.458, 2.364, 2.455, 2.456, 2.473, 2.384, 2.477, 2.478, 2.479, 2.480, 2.481, 2.482, 2.487, 2.490, 2.492 y 2.494 del Código Civil.

I.1. Inicia su impugnación sosteniendo que las violaciones legales se han producido como consecuencia de la interpretación absurda de las pruebas obrantes en la causa.

Señala que la Cámara, luego de realizar un extenso abordaje respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, transcribiendo extensas citas doctrinarias y jurisprudenciales y efectuando genéricas citas de artículos del Código Civil velezano que nada tenían que ver con la cuestión debatida ni se relacionaban con la acción posesoria analizada (menciona la cita al art. 2.469 del Cód. Civ.), concluyó arbitrariamente, con notorio desvío lógico y conceptual, que el actor habría justificado su relación de poder con la cosa y también la lesión inferida por el desapoderamiento por abuso de confianza.

Afirma, sin desconocer la facultad de los jueces de seleccionar los medios probatorios, que el actor no logró demostrar ni siquiera mínimamente que se encontraba en posesión del predio en las condiciones exigidas por el Código Civil para merecer la protección posesoria al momento que dice haber sido desposeído y menos aún probó la desposesión o despojo con clandestinidad o por abuso de confianza.

Agrega que la sentencia resulta contradictoria en este punto, cuando por un lado entiende que corresponde exigir del actor la justificación o prueba de la posesión alegada al momento de deducir la demanda como de los actos materiales del desapoderamiento que endilga y, por el otro, sin que el actor hubiera logrado probar esos dos hechos pretende colocar en cabeza de la Fundación la carga de probar que el municipio de Berazategui detentaba la posesión jurídica del predio cuando se la transmitió.

Encuentra que la Cámara estructura su fundamento en una supuesta relación contractual entre Infantino y López y la Asociación Deportiva Berazategui que dataría del año 1992 por la cual los primeros, como poseedores, habrían cedido a la segunda, en comodato gratuito, las fracciones objeto de autos sin que aquellos hubiesen acreditado un solo pago de impuestos o la existencia de un plano de posesión y tampoco habrían aportado una sola prueba documental fehaciente, debidamente reconocida o pública que probara el corpus y el animus de la posesión que esgrimen.

Destaca que el sentenciante dio por probada la relación contractual en función de los siguientes elementos: la nota privada -que obra a fs. 6-supuestamente enviada el 22 de junio de 1992 por la Subcomisión de Golf y el presidente de la Asociación en la que se pide a un tal señor L. C. el préstamo de terrenos linderos al campo de golf, sin que se hubiera probado quién era esa persona ni se especificaran cuáles eran esos terrenos; la respuesta del coposeedor R. A. L. del 15 de agosto de 1992 – obrante a fs. 7- y el acta de asamblea n° 147 de la Asociación, de fecha 22 de junio de 1992.

Entiende que la Cámara ha realizado una interpretación absurda, caprichosa y meramente subjetiva ya que no pueden serles oponibles a la Fundación los instrumentos privados referidos que no tienen fecha cierta y que fueron procesalmente desconocidos por esa parte, señalando, además, que no es menos absurda y arbitraria la afirmación en la sentencia que pretende demostrar el valor probatorio sosteniendo que “su autenticidad no ha sido negada categóricamente” (sic).

Asevera que en el escrito de contestación de demanda de fs. 761/766 la Fundación ha negado la existencia de negociación alguna entre el actor M. I. y la Subcomisión de Golf de la Asociación, ya que se han desconocido las supuestas reuniones existentes entre las partes, al igual que el supuesto acuerdo que habrían alcanzado. También niega que el actor Mauro Infantino hubiera acordado la entrega de la tenencia de los inmuebles en préstamo a la Asociación; que Infantino y L. hubieran celebrado un contrato de comodato con aquella y que a través de las supuestas misivas se hubiera concretado la entrega de los inmuebles.

Indica que la existencia de esos documentos privados no han podido ser corroborados por la pericia contable de fs. 376/381, efectuada sobre los libros de la Asociación, en la que se informó que solo podía hacerse referencia a la reunión de la Comisión Directiva del 22 de junio de 1992 contenida en el acta n° 147 de la que surgía, entre los temas tratados, el envío de una nota a J. [rectius: R.] L. C. solicitando con carácter de préstamo las tierras linderas al club a fin de utilizarlas para la práctica del golf, sin que existiera contrato alguno ni constancia de la ocupación por parte de la Asociación Deportiva Berazategui.

Impugna las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, señor B. N. y señora G. M. P., por ser manifestaciones de oídas provenientes del señor Mauro Infantino y porque, además, localizan temporalmente la posesión de Infantino a fines de 1980, desconociendo además B. N. la existencia de actos posesorios por parte de Infantino con posterioridad a ese momento.

Cuestiona, además, la trascendencia probatoria que la sentencia le confiere tanto a las actas de la Comisión Directiva como a la declaración de los dos únicos testigos de la actora antes citados y al resultado de la pericia contable, ya que entiende que no permiten concluir sino de forma notablemente absurda e irrazonable que se pueda tener por cierta la posesión material originaria de Infantino y de L., y luego del primero de ellos, de un importante predio de nueve hectáreas sobre la colectora Berazategui de la autopista Buenos Aires-La Plata.

Pone de relieve que el procedimiento lógico jurídico empleado por la Cámara, a la hora de valorar las pruebas producidas en el presente proceso, resulta irrazonable y contradictorio con las constancias de la causa y que no es menos absurda la conclusión a la que arriba el sentenciante de que la falta de contestación de la demanda por parte de la Asociación Deportiva Berazategui permite suponer que ese tácito reconocimiento del derecho de la contraparte puede afectar los derechos de esta codemandada que sí ha contestado la demanda, negando todos los hechos y controvirtiendo expresamente los dos requisitos fundamentales de la acción posesoria de recobrar, el hecho de la posesión y el del desapoderamiento.

Reitera que no puede ser considerado nunca como una presunción en contra de los derechos o de la posición adoptada por el otro codemandado que sí compareció al proceso y desconoció los hechos y la documentación sobre la que el actor fundó su derecho. Entiende que la conclusión de la Cámara es una afirmación dogmática con la que ha violado tanto las reglas de la sana crítica como los arts. 59 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

Agrega que no menos arbitraria es la conclusión del sentenciante de que la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios por parte de los actores que se pretenden poseedores o de que su domicilio no coincida con el de los inmuebles objeto de autos no resultan demostrativos del inexistente hecho de la posesión alegada, como lo entendió el juez de primera instancia.

Apunta que la única referencia a la localización temporal de la supuesta posesión del señor Infantino fue dada por los dichos de los testigos de la parte actora, B. N. y G. M. P., quienes precisaron la posesión a fines de 1980, desconociendo el primero de los nombrados la existencia de actos posesorios por parte de aquel con posterioridad a ese momento.

Trae a colación que la Corte federal (Fallos: 116:70, in re “Cía la Previsora c/ Prov. de Bs. As.” de 1912; Fallos: 30:452, de 1886, in re “Casas Ramon c/ Basso Manuel y Otro”; Fallos: 53:127, de 1893, in re “Belisario Ávila y Otros c/Provincia de Córdoba”) tiene dicho desde antaño que en las acciones posesorias no solo es inútil la prueba del derecho de poseer sino que el demandante debe probar su posesión en el momento en que tuvieron lugar los hechos constitutivos del despojo y que en las acciones posesorias es necesario tener la posesión material y probar que se la tenía en el momento del hecho que da lugar a la demanda, sin que la mera posesión aparente autorice el ejercicio de las acciones posesorias.

I.2. Se desconforma también de que la Cámara haya establecido que el desapoderamiento del predio se hubiera producido después del 25 de junio de 1998, restándole eficacia al convenio celebrado con el municipio el 12 de marzo de 1997.

Entiende que es un absurdo interpretativo considerar que el desapoderamiento habría ocurrido cuando el señor S., por la Fundación, respondió la carta documento del 18 de junio de 1998 por medio de la cual el señor Infantino comunicó a la Asociación la decisión de rescindir el comodato e intimó la devolución del predio en el plazo de diez días. Agrega que por ese responde el sentenciante estableció que era la Fundación y no la Asociación la que tenía dicha posesión, según el convenio del 12 de marzo de 1997.

También considera absurdo que se haya descartado la incidencia del convenio con el municipio y que se considere que se resistió la restitución del inmueble dado en comodato según la nota privada del 25 de junio de 1998, no probada y desconocida por la Fundación, con la cual la Cámara tuvo por verificado el elemento intencional de desposeer al sujeto respecto del objeto que está bajo su posesión, como si la intención de desposeer fuera lo mismo que la concreción de ese hecho mediante actos materiales concretos.

II. El recurso prospera.

Dos cuestiones son traídas al debate: 1) la falta de prueba de la posesión del predio por parte del actor Mauro Infantino (conformado por nueve manzanas en la localidad de Berazategui linderos a la Asociación Deportiva Berazategui); 2) la falta de legitimación de la Fundación Deportiva Berazategui para ser condenada.

II.1. Comenzaré por el análisis y resolución de la discutida posesión por parte del actor, hoy sus sucesores, ya que de allí deriva la desestimación de la demanda que anticipo.

En principio es necesario dejar aclarado que en el presente caso es de aplicación el Código Civil (ley 340), en razón de lo que dispone el art. 7 del Código Civil y Comercial, al haberse iniciado la demanda el 25 de junio de 1999.

También que esta Corte ha establecido que cuando se impugna una tarea propia de las instancias ordinarias -valoración de prueba pericial, testimonial y documental- es imprescindible demostrar fehacientemente que el procedimiento lógico jurídico empleado por el juzgador resulta irrazonable y contradictorio con las circunstancias de la causa (conf. doctr. causas C. 103.653, “Fassina”, sent. de 7-X-2009 y C. 122.310, “Nonaka”, sent. de 3-VII-2019).

Sentado lo anterior y discutiéndose el hecho de la posesión debe recordarse que el art. 2.351 del Código velezano dispone que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

De allí que en nuestro sistema legal se requiere tener el poder físico sobre la cosa y, además, no reconocer en nadie el poderío sobre ella.

También establece el art. 2.384 que “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.

La doctrina coincide en que el enunciado legal es sumamente general y existe un sin fin de actos no enumerados que también configuran actos posesorios, por lo que se debe meritar en cada caso concreto y por encima de la norma las circunstancias de tiempo, modo y lugar para arribar a una conclusión concreta (v. Gabás, Alberto A.; Juicios Posesorios-Acciones e interdictos, 3ra. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, págs. 32 a 34).

Ahora bien, ingresando al estudio de los agravios planteados por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sustentados en la errónea apreciación de las pruebas aportadas, encuentro que le asiste razón, pues en el razonamiento de la Cámara se ha configurado el absurdo en la apreciación de las constancias obrantes en la causa.

Debemos recordar que el señor Mauro Infantino sostuvo en su demanda que había adquirido la posesión de los inmuebles, ubicados en el Partido de Berazategui sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, entre las calles 14 y 21, cuyas nomenclaturas catastrales corresponden a Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 100; que en primer término poseyó en condominio con el señor R. L. posesiones que les fueron transmitidas por un anterior poseedor, pero que luego su condómino le transfirió la posesión sobre el total de las manzanas mediante la documental que acompañó a la demanda. Manifestó además que en octubre de 1980 se entregó la fracción de nueve hectáreas en comodato al señor N. J. M. O. y que su condómino, posteriormente, había dado en comodato a la Subcomisión de Golf de la Asociación Deportiva Berazategui ese mismo predio.

Al contestar demanda, la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui puso en conocimiento que la Municipalidad de Berazategui le donó esas manzanas catastrales.

La recurrente señala que es erróneo el criterio de la Cámara de considerar que la posesión del señor Infantino se mantuvo a partir del comodato supuestamente otorgado en su momento por su condómino L.

Considero que le asiste razón en este punto. Siendo que la posesión sobre las cosas se prueba con los hechos realizados con ella o por ella, encuentro que es erróneo sostener que existió un comodato por el cual Mauro Infantino y su condómino dieron en préstamo el predio de marras, ya que ninguna intervención le cupo en el supuesto negocio jurídico, lo que se pondrá en evidencia seguidamente.

Analizando el punto 11 del pronunciamiento de la Cámara se desprende que se le otorgó valor probatorio al Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui por el solo hecho de estar rubricado por la oficina de Entidades de Bien Público de la Municipalidad de Berazategui con fecha 14 de octubre de 1988, en la cual se encuentra labrada el acta n° 142 de fecha 18 de mayo de 1992 (a fs. 183), en la que se dispuso la formación de la Subcomisión de Golf, y que por el acta n° 147 del 22 de junio de 1992 (a fs. 191 y sigs.) se había dejado asentado el envío de una nota al señor J. L. C., solicitándole en carácter de préstamo las tierras linderas al golf y que la fecha y los términos del pedido se condecían plenamente con los documentos aportados por la parte actora, que lucían agregados a fs. 6 y 7, es decir con dos notas privadas.

Como bien lo señala la recurrente, para que sus contenidos adquirieran autenticidad los instrumentos privados que se encuentran firmados deberían haber sido reconocidos por sus otorgantes (arts. 1.012 y 1.028, CPCC) frente al desconocimiento que la Fundación hizo en su responde no solo de las supuestas notas sino también de las actas: “Asimismo niego la autenticidad de toda la documentación agregada por la actora en cuanto no fuere expresamente reconocida por mi parte” (fs. 760 y vta., pto. 3). Tal extremo no fue producido por la parte actora y no puede ser suplido con el informe del perito contable, quien solo se manifiesta sobre el contenido de las actas pero no sobre la veracidad de ellas.

Por ello es absurda la conclusión de la Cámara de que “Si bien las actas constituyen documentos privados atribuibles a una de las demandadas, encontrándose asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y el secretario de la Comisión Directiva cuya autenticidad no ha sido negada categóricamente, deben tenerse por ciertas y, por tanto, valoradas en consonancia con los hechos relatados” (el destacado me pertenece).

Advierto, además, que la parte actora no pudo demostrar tampoco con las declaraciones de los testigos E. V. B. y G. M. P. (v. actas de fs. 948/949 y 982/983) la realización de actos posesorios a partir de la fecha en que se denuncia como la de posesión, año 1968.

De las actas de audiencia surge que los dichos del primero de los declarantes fueron de oídas del señor Infantino -circunstancias que la Cámara apreció para desestimarla- y que la otra testigo manifestó haber observado una casilla y unos caballos en el predio, datos que cita en el año 1980.

Nada de esto último pudo ser probado por la parte actora, quien sostuvo en su demanda haber otorgado la tenencia del predio al señor N. O., quien cuidaba caballos allí, pero obra a fs. 1.159 el desistimiento a la citación de este último.

En cuanto a la declaración del señor B. N. (v. acta de audiencia de fs. 1.156/1.158), cabe destacar que sus dichos solamente se refieren a las conversaciones realizadas en el ámbito de la Subcomisión de Golf en el año 1989, pero ningún otro dato aporta con el que pueda tenerse por acreditado que el señor Mauro Infantino realizó actos que pudieran ser considerados posesorios en los términos del art. 2.384 del Código Civil.

Es dable destacar que ni siquiera el presunto comodato ha sido un acto que emanó del señor Infantino y la documentación que acompañó a la demanda puede ser considerada un indicio, pero no sustituye a los hechos que el poseedor debe realizar en su inmueble, como ser plantar, alambrar, construir, poner un cuidador, hacer un pozo de agua, celebrar un contrato de tenencia de inmueble, criar animales, entre tantos otros que pueden realizarse en un terreno baldío.

Tampoco la falta de prueba de actos posesorios por parte de Infantino significa reconocer en los demandados derechos posesorios o reales, pues la cuestión excede el ámbito de la acción posesoria de recuperación intentada.

De esta manera, es absurda la conclusión de la Cámara que dio por probado el hecho de la posesión en cabeza de Mauro Infantino y por ello avanzó en el análisis de un desapoderamiento que nunca existió.

II.2. Todo lo dicho me lleva a pronunciarme acerca del demandado que se encuentra en rebeldía, pues a pesar de que no se presentó a estar a derecho, de las pruebas aportadas al expediente se infiere que lo decidido le alcanza, pues lo que ha quedado demostrado es la inexistencia de actos posesorios por parte del señor Mauro Infantino y de sus sucesores.

Esta Corte tiene dicho que la declaración de rebeldía solo crea una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos lícitos y pertinentes que constan en la demanda, pero no tiene de por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354 inc. 1 y 60, CPCC; conf. doctr. causas Ac. 90.315, “Estévez”, sent. de 6-VI-2007 y C. 118.232, “Delgado”, sent. de 8-IV-2015).

También ha afirmado que la falta de contestación de la demanda -mediando o no declaración de rebeldía- podrá ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doctr. art. 354 inc. 1, CPCC). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa solo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse -en todo caso- como un primer indicio que podrá -o no- ser corroborado por la restante prueba (conf. doctr. causa C. 117.091, “Jasale”, sent. de 30-X-2013).

De la forma que se decide no es necesario ingresar al restante agravio planteado por la recurrente y, además, se está dando respuesta a la parte actora, en cumplimiento del principio de la apelación adhesiva, que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca, pues su expresión de agravios (v. documento electrónico de fecha 6-V-2019) no alcanza para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 109.072, “Lincuiz”, sent. de 12-XII-2012 y C. 116.924, “Ligor S.A.”, sent. de 7-VIII-2013).

III. En consecuencia, si mi opinión es compartida, se hace lugar al recurso y se revoca la sentencia de Cámara, confirmándose el pronunciamiento de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto. Costas a la recurrente (arts. 68 y 298 in fine, CPCC).

Asimismo, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de Cámara confirmándose la de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado con fechas 8 y 21 de octubre de 2019 deberá restituirse a la interesada (art. 293, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).