Materia: Derecho Civil

Patronato de la Infancia c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ usucapión.

Comentado por Carlos M. Clerc y Gonzalo A. Mendizábal: La prescripción adquisitiva en la voz de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 6/8, el Patronato de la Infancia, quien dice tener su domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promueve demanda de usucapión, con fundamento en los arts. 3999, 4015 y concordantes del Código Civil, contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, a fin de que se declare la adquisición de dominio a su favor por prescripción adquisitiva, de las fracciones de campo designadas como parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.

Relata que ese Patronato fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo y que los bienes recibidos en esa oportunidad comprendían una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a, ubicada en el partido de la municipalidad codemandada, lindantes en el extremo norte con las parcelas 694 y 695 que se encuentran sobre el arroyo Tapalqué y que formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar separadas físicamente del resto del campo. Son –a su entender– un sobrante del plano nº 98 del año 1934.

Señala que continuó ejerciendo la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, explotándolo desde el año 1971 en forma directa en una primera etapa y luego arrendándolo a terceros. Esta posesión fue turbada en las referidas circunstancias en octubre de 2008.

Manifiesta que dirige su pretensión contra la Municipalidad de Tapalqué por ser quien detenta la posesión del inmueble. Asimismo, añade que demanda a la Provincia de Buenos Aires toda vez que, si bien el terreno no se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires a su nombre, figura su inscripción en catastro de la provincia y ésta resulta la titular de dominio pues las parcelas en cuestión serían un sobrante que habría resultado del plano nº 98 de 1934 y en ese entonces los sobrantes, aun cuando se tratara de una superficie reducida, debían registrarse a nombre del fisco provincial.

A fs. 49, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. La competencia originaria de la Corte, conferida por el art. 117 de la Constitución Nacional y reglamentada por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58 procede en los juicios en que una provincia es parte si a la distinta vecindad de la contraria se une el carácter civil de la materia en debate (Fallos: 269:270; 272:17; 294:217; 310:1074; 313:548; 323:690,843 y 1202; 324:732, entre muchos otros).

Se ha atribuido tal carácter a los casos en los que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones del derecho común, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional (Fallos: 310:1074, cons. 3º; 311:1588, 1597 y 1791; 313:548; 314:810).

En el sub lite, de los términos de la demanda, a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia (Fallos: 306:1056; 308:229, 1239 y 2230, entre otros), se desprende que la actora, con fundamento en normas de derecho común, pretende obtener de la Provincia de Buenos Aires y de la Municipalidad de Tapalqué el reconocimiento de su derecho de dominio sobre el referido terreno por usucapión, solicitando que se expida el título correspondiente, como así también que se le extienda la respectiva inscripción registral a su nombre.

En su mérito, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en examen, entiendo que cabe asignar naturaleza civil a la materia del pleito (v. Fallos: 291:139, cons. 1º; 300:651; 324:851), toda vez que V.E. para solucionar el pleito deberá aplicar, sustancialmente lo dispuesto en los arts. 2506 a 2523, 2571, 2572 Y siguientes del Código Civil con respecto al derecho de dominio, como así también los arts. 3999 y 4015 de dicho Código sobre prescripción adquisitiva, lo cual confirma la naturaleza civil de la materia en debate (v. dictámenes de este Ministerio Público del 15 de mayo de 1998 y 11 de agosto de 2003, in re P. 584, XXXIII, Originario “Puente del Plata S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”).

Por ello, de acreditarse la distinta vecindad que el actor invoca, opino que la causa prima facie corresponde a la instancia originaria del Tribunal.

Buenos Aires, 10 de diciembre de 2010. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 23 de Mayo de 2023.

Vistos los autos: “Patronato de la Infancia c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ usucapión”, de los que

Resulta:

I) A fs. 6/8 el Patronato de la Infancia promueve demanda de usucapión contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, con fundamento en los artículos 3999, 4015 y concordantes del Código Civil entonces vigente, a fin de que se declare adquirido el dominio por prescripción adquisitiva de las parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.

Expone que en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, se lo instituyó heredero de una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, lindante en su extremo norte con las parcelas 694 y 695, las que –según aduce– formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar siquiera separadas físicamente del resto de la finca. Considera que dichos lotes son un sobrante del plano 98 de 1934.

Alega que continuó con el ejercicio de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, incluidas las parcelas que pretende usucapir, explotándolo directamente desde 1971 y luego arrendándolo a terceros.

Afirma que la posesión fue turbada por el municipio demandado en octubre de 2008, circunstancia que dio lugar a la promoción de una acción de despojo que tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial nº 3 de Azul. Añade que por el hecho de la turbación la firma arrendataria –Isalema S.A.– realizó una denuncia penal.

Explica que dirige su pretensión contra la Municipalidad en su condición de poseedora de los inmuebles, y que demanda a la Provincia de Buenos Aires en razón de que al momento de iniciar esta acción figuraba como titular de la parcela 694 en la “plancheta de catastro” agregada a fs. 10/12.

II) A fs. 50/51 la señora Procuradora Fiscal dictaminó que la causa correspondía, prima facie, a la instancia originaria de esta Corte, toda vez que la solución del pleito exigía, de manera sustancial, la aplicación de los artículos 2506 a 2523, 2571, 2572, 3999 y 4015 del código citado, y que, consecuentemente, cabía asignar naturaleza civil a la materia debatida.

Sobre la base de esa opinión, al encontrarse demandada una provincia y acreditada la distinta vecindad invocada por la actora, a fs. 52 el Tribunal declaró su competencia para entender en el caso por la vía prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

III) A fs. 93/102 la actora amplía la demanda y solicita, como pretensión subsidiaria, que se declare aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 de la Provincia de Buenos Aires, pues sostiene que las parcelas en cuestión son demasías, ya sea que se interprete que la discrepancia del área no supera el cinco por ciento de la medida superficial del respectivo título de dominio, o que no configura una unidad de explotación económica independiente (incisos 1º y 2º del citado artículo).

Cita como fundamento de este planteo las conclusiones del dictamen 83418, producido por la Secretaría Letrada III de la Asesoría de Gobierno provincial, en el expediente administrativo 2113-98097.

IV) A fs. 131/132 se presenta la Provincia de Buenos Aires y hace reserva de responder el traslado de la demanda luego de producida la prueba.

V) A fs. 216/236 la Municipalidad de Tapalqué opone las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa, esta última en relación a la pretensión subsidiaria deducida a fs. 93/102 (v. apartado VIII de fs. 216/236). A fs. 253/254 el Tribunal resolvió desestimar la primera de las defensas referidas y diferir el tratamiento de la segunda para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

En la misma oportunidad el municipio demandado contesta la demanda, niega los hechos invocados por el actor, en particular que hubiera realizado actos posesorios en las parcelas en cuestión. Agrega que, por el contrario, el actor reconoció que la municipalidad detentaba la posesión.

Solicita asimismo el rechazo del planteo subsidiario tendiente a que se aplique el artículo 11 del decreto-ley local 9533/80, por tratarse de bienes municipales.

En este sentido aclara que los lotes dejaron de ser fiscales a partir de su inscripción a nombre de la Municipalidad de Tapalqué y que el régimen de demasías establecido por la citada norma se aplica en el supuesto de terrenos fiscales que no tengan un destino para la comunidad o que no constituyan una unidad de explotación independiente.

Señala que a ambas parcelas se les ha asignado un fin de interés público para la comunidad, ya que fueron destinadas a la construcción de un estacionamiento para los turistas que visiten el Monumento del Cantón Viejo de Tapalqué y de un establecimiento para el tratamiento y prevención de adicciones.

Sostiene que tampoco se cumplen las condiciones previstas en el artículo 25, inciso d, del citado decreto-ley, porque: a) las parcelas 694 y 695 fueron siempre terrenos fiscales que se inscribieron luego a nombre del municipio; b) los vecinos siempre tuvieron conocimiento del carácter fiscal de aquellas como un hecho notorio, no ocupadas por particulares, sin construcciones permanentes ni provisorias y sin mejoras realizadas por otros que no fueran las del municipio o de las personas autorizadas; c) hasta el año 2008, según información que obra en la municipalidad en las actas de inspección y otras constancias del estado de los predios, se encontraban desocupadas y d) en los terrenos en cuestión había animales de los campos vecinos que solo entraban allí a pastar.

Concluye que la ausencia de esos presupuestos de hecho, determina la falta de legitimación del Patronato de la Infancia para accionar sobre la petición de incorporar las parcelas al predio de su propiedad con fundamento en la norma local referida, e impiden un pronunciamiento del Tribunal sobre la pretensión de fondo interpuesta al respecto.

VI) A fs. 601/602 la Provincia de Buenos Aires manifiesta la ausencia de interés de su parte en el resultado del pleito y solicita su desvinculación de las presentes actuaciones.

Desconoce los hechos invocados en la demanda y observa que la Dirección de Geodesia provincial no aprobó los planos de mensura confeccionados por el actor para adquirir el dominio por usucapión. Destaca que de la prueba documental acompañada surge la existencia de otro plano de mensura registrado por la Municipalidad de Tapalqué.

Indica que la parcela 694 se encuentra inscripta a nombre de dicho municipio en la matrícula 5860/104 del Registro de la Propiedad Inmueble y que, con relación a la parcela 695, por carecer de antecedentes registrales, correspondía la aplicación de los artículos 4º del decreto-ley 9533/80 y 225 de la Ley Orgánica de Municipalidades que prevén la transferencia de los inmuebles pertenecientes a la Provincia de Buenos Aires, por dominio inminente o vacancia, a los municipios en que se encuentren ubicados.

Posteriormente, en la oportunidad de alegar sobre la prueba producida, el Estado provincial reitera que carece de interés en el resultado del pleito e insiste en que se la desvincule del juicio (fs. 632/633).

VII) A fs. 659/662 obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal en el que sostiene que no subsiste la competencia originaria de esta Corte ya que la Provincia de Buenos Aires habría perdido la condición de parte sustancial en el pleito, por haberse transferido el dominio de los inmuebles a la Municipalidad de Tapalqué, luego de lo cual las actuaciones quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido por el Tribunal a fs. 52, al haber sido demandada la Provincia de Buenos Aires y encontrarse acreditada la distinta vecindad invocada por el actor, la pretensión deducida con fundamento en normas de derecho común tendiente al reconocimiento de su derecho de dominio por usucapión de las parcelas en cuestión, corresponde a la competencia originaria de esta Corte.

No obsta a esa conclusión el desinterés en el resultado del pleito manifestado por el Estado provincial, ni la circunstancia de que en la actualidad los inmuebles se encuentren inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble local a nombre de la Municipalidad de Tapalqué (matrículas 5825/104 y 5860/104, fs. 140 y 149), ya que a la fecha de la promoción de la demanda (14 de octubre de 2009) la Provincia de Buenos Aires figuraba como propietaria de la parcela 694 en las constancias de catastro (fs. 10/12 y 398/400), y su inscripción a favor del municipio se concretó posteriormente (v. informe de dominio de fs. 148/149).

En consecuencia, dado que el artículo 24, inciso a, de la ley 14.159 aplicable al caso (texto según decreto-ley 5756/58) establece que el juicio sobre prescripción adquisitiva de inmuebles debe entablarse contra “quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda”, y en mérito a la titularidad que ostentaba el Estado provincial de la parcela 694 al inicio del proceso de acuerdo a las constancias citadas y a que la demandante se opuso en sede administrativa a la posterior transferencia de dominio a favor de la municipalidad demandada (expte. 2360-0217545-2010, incorporado al expte. 5100-23720/2012), el Tribunal no comparte la conclusión del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 659/662.

Cabe destacar en tal sentido que el Patronato de la Infancia invoca haber poseído con ánimo de dueño las tierras que pretende usucapir desde el año 1971 y, en el caso de haberse acreditado los actos posesorios respectivos y los demás presupuestos legales, la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva se habría producido con mucha antelación a la cuestionada inscripción a favor del municipio, circunstancias estas que deben dilucidarse en este pronunciamiento.

2º) Que, por el contrario, la pretensión subsidiaria deducida por el actor a fs. 93/102, tendiente a que se declare aplicable al caso el régimen jurídico de las denominadas “demasías, excedentes o sobrantes fiscales” previsto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 local, constituye una cuestión de derecho público provincial, ajena a la jurisdicción originaria de esta Corte, ya que el planteo efectuado exige revisar, sustancialmente, normas y actos locales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones que versan sobre aspectos propios del derecho provincial (doctrina de Fallos: 312:282; 312:606; 316:1740; 320:217; 326:1591; 329:560; 330:1718).

Por consiguiente, no corresponde que el Tribunal se expida sobre este punto, como así tampoco acerca de la excepción de la falta de legitimación opuesta al respecto en el apartado VIII de la presentación de fs. 216/236.

3º) Que delimitado de tal modo el alcance de este pronunciamiento, corresponde señalar que, encontrándose la causa en trámite ante este Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994. En el Libro Cuarto, Título I, Capítulo 2, se reguló la prescripción adquisitiva y se introdujeron reformas respecto al régimen anterior (artículos 1897 y siguientes).

Sin embargo, la situación planteada debe ser juzgada de conformidad con la regulación prevista en el Código Civil derogado, toda vez que se configura una situación jurídica agotada o concluida bajo el régimen anterior que, por el principio de la irretroactividad, obsta a la aplicación de las nuevas disposiciones (arg. “D.L.P., V.G. y otro”, Fallos: 338:706). La noción de consumo jurídico conduce a concluir que el caso debe regirse por la antigua ley y por la interpretación que de ella ha realizado el Tribunal (Fallos: 338:1455; 341:289; 342:1903, entre otros).

4º) Que, sentado ello, cabe destacar que no es objeto de controversia en este pleito que el Patronato de la Infancia es propietario de la estancia “La María”, ni el hecho de que las parcelas 694 y 695 que se pretenden usucapir lindan con esa propiedad (v. fs. 222, apartado V.1).

La discrepancia gira en torno a la posesión que tanto la institución demandante como el municipio se arrogan respecto a dichas tierras.

En efecto, la parte actora sostiene que las dos parcelas referidas formaban y forman parte integrante del inmueble recibido en la sucesión testamentaria de doña María Alina Uballes de Recondo y que continuó con la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo que ostentaba la anterior propietaria (parcela 696a –con título– y 694 y 695 –sin título–), explotándolas en forma directa en una primera etapa (desde el año 1971 hasta el año 1999) y luego arrendándolo a terceros (fs. 7 vta. y 95), mientras que la Municipalidad de Tapalqué afirma que las parcelas 694 y 695 fueron durante muchos años terrenos fiscales de propiedad de la Provincia de Buenos Aires hasta la inscripción registral a su nombre, y que las ha poseído hasta la actualidad, habiendo realizado actos posesorios de manera directa a través de los distintos gobiernos que administraron el municipio (fs. 216/236, apartado V.2).

5º) Que cabe recordar que, a los fines de adquirir el dominio del modo pretendido, resulta necesario que la parte acredite fehacientemente haber entrado en la posesión de la cosa, realizando actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil y que se mantuvo en el ejercicio de esa posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524 inciso 7º de aquel (artículo 4015 código cit., Fallos: 291:139). Es necesario que el pretenso poseedor no solo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa no reconocer la titularidad del dominio en otro (Fallos: 311:2842 y 328:3590).

La comprobación de tales extremos debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente. Ello así, toda vez que la posesión veinteañal constituye un medio excepcional de adquisición de dominio (Fallos: 123:285; 284:206; 291:139). No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048; 337:850).

6º) Que de las constancias incorporadas al proceso surge que el Patronato de la Infancia fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, y que fue declarado en posesión de la herencia el 7 de julio de 1971, en los términos del artículo 3413 del Código Civil entonces vigente (fs. 1/4 y 144 vta. del expte. 15.557/1971 caratulado “Uballes de Recondo, María Alina s/ testamentaria”, que tramitó ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 14).

En la referida sucesión testamentaria el actor recibió una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, ubicado en el Partido de Tapalqué, Provincia de Buenos Aires.

Sin embargo, no existe referencia alguna en el marco de ese proceso sucesorio, ni en su incidente de administración, acerca de la posesión que –según se invoca– habrían detentado los anteriores propietarios de las fracciones linderas.

Por otro lado, la nota del 18 de agosto de 1971 remitida por la firma “Carlos R. Azcona & Cía. S.A.” al entonces apoderado del Patronato de la Infancia, Dr. Antonio Arias, acompañada por la demandante (fs. 68 y 93/102, apartado 3º.B.b), no constituye una prueba fehaciente de la posesión alegada hasta ese entonces, pues si bien allí se indica que “El campo tiene una superficie total de 2.350 Has. según título más un excedente de 85 Has. que está ubicado en el extremo norte del límite del campo sobre el arroyo Tapalqué”, lo cierto es que, aun en el caso de que se hubiera demostrado la autenticidad de ese instrumento –desconocido por la contraria, quien cuestionó asimismo su aptitud probatoria–, esa afirmación no acreditaría, como resulta exigible, que los anteriores propietarios hubieran realizado actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil en relación a las fracciones objeto de esta acción.

Cabe asimismo poner de resalto que la cantidad de hectáreas calificadas en la nota como “excedente” (85) no coinciden con la superficie de las parcelas 694 y 695 (77 hectáreas) y, fundamentalmente, que la propia demandante señaló que no es posible autenticar dicha nota por cuanto la firma remitente fue declarada en quiebra hace muchos años (fs. 95), y no se produjo prueba alguna al efecto.

En definitiva, las medidas probatorias aportadas no resultan suficientes para demostrar que el Patronato de la Infancia haya continuado con la posesión que –según aduce, y es un hecho controvertido– pudieron haber detentado los anteriores propietarios de las referidas parcelas, ni que hubiese entrado en posesión de ellas junto con la estancia “La María” recibida por testamento.

7º) Que en lo concerniente a la explotación por cuenta propia de las tierras linderas a su propiedad que el actor alega haber realizado durante el período comprendido entre 1971 y 1999, las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 338/352 y 362/364 de los señores Ramón Juan Lezica Alvear, Leopoldo Víctor Oneto, Pedro Ibarguren, Alejandro Eduardo Black, Eduardo Oscar Hernández y Luis Martín Romero, tampoco acreditan que la institución demandante hubiera realizado actos posesorios que indiquen su intención de someterlas al ejercicio de un derecho de propiedad.

Es que, aun cuando los testigos citados afirmaron que las 77 hectáreas que se pretenden usucapir formaban parte de un lote mayor perteneciente a la estancia “La María” (ver respuestas a la pregunta 11 del interrogatorio de fs. 337), no han individualizado actos posesorios concretos de la naturaleza requerida por el instituto en examen durante el período indicado.

Por el contrario, el testigo Alejandro Eduardo Black –socio voluntario ad honorem desde el año 1976 del Patronato de la Infancia, integrante de la Comisión Directiva desde esa fecha, presidente desde 1986 a 1992 y vicepresidente desde entonces–, declaró en referencia a las parcelas 694 y 695 que: “esa superficie quedó formando parte del campo recibido y en explotación y en esa primera visita del año 1974 se la vio a lo lejos porque era un matorral imposible de avanzar y formaba parte de un gran potrero” (fs. 347 vta., énfasis añadido). A su vez, el testigo Eduardo Oscar Hernández, de profesión ingeniero agrónomo, quien se desempeñó hasta el año 2010 en “Isalema S.A.” –arrendataria de la estancia “La María” a partir del 1º de febrero de 1999– declaró que las mejoras en ese lugar recién se realizaron a partir del año 2003 (fs. 351/352, respuesta a la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 337). Por su parte, el testigo Luis Martín Romero, administrador del campo lindero denominado “Las Vinchucas”, dijo que hacia el año 2004 o 2005 se realizaron trabajos de plantación o fertilización y que antes de esa fecha había pasturas degradadas o campos naturales (fs. 362/364, respuesta a la pregunta 14 del interrogatorio de fs. 361).

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que el artículo 24, inciso c, de la ley 14.159 (texto según decreto-ley 5756/58) establece que la sentencia que declare adquirido el dominio de un inmueble por usucapión no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial, y que ninguna de las restantes probanzas producidas en el proceso se refieren a actos posesorios realizados entre los años 1971 y 1999.

8º) Que, asimismo, esta Corte desde antiguo ha observado que no es suficiente por regla general ocupar un campo y explotarlo en su provecho para inducir necesariamente que el que lo hace tenga ánimo de dueño, porque tales actos son comunes a otras causas de ocupación, cultivo, explotación, etc., máxime cuando no se indica un solo hecho tal como una mensura judicial o pago de contribuciones o algo semejante que traduzca el propósito inequívoco de adquirirlo (arg. Fallos: 122:114; 128:239; 131:155 y 132:55).

En tal sentido cabe destacar que la parte actora no acreditó el pago de impuestos o tasas que graven a las parcelas que pretende incorporar a su patrimonio –ni probó fehacientemente encontrarse exenta al respecto–, extremo que hubiera coadyuvado a la consecución del propósito perseguido, ya que dichos pagos deben ser especialmente considerados en asuntos de esta naturaleza de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 24, inciso c, de la ley 14.159.

Si bien el pago de impuestos no es un acto que demuestre por sí solo que quien lo hizo es poseedor del inmueble a que esos gravámenes se refieren, puede llegar a constituir un elemento apreciable para tener por comprobada la posesión cuando tal acto se encuentra reforzado por otros elementos que corroboren esa posesión (CSJ 3353/2002 (38-M)/CS1 “Mímica, Ricardo Juan y otro c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ usucapión”, sentencia del 3 de junio de 2014).

9º) Que, en tales condiciones, carece de relevancia determinar si la inclusión de “una superficie aproximada a 77 hectáreas de tierras fiscales” en los contratos de arrendamiento de la estancia “La María” suscriptos entre el Patronato de la Infancia y la firma “Isalema S.A.”, y las eventuales mejoras que pudo haber realizado la arrendataria en esas tierras, constituyeron actos posesorios aptos para demostrar el ánimo de dueño de las parcelas 694 y 695. En efecto, en la mejor de las hipótesis para la demandante –ya que la mera tenencia de esas tierras le hubiera permitido arrendarlas–, con dichos instrumentos solo se acreditaría la posesión durante la vigencia de los contratos, es decir, a partir del 1º de febrero de 1999 y hasta octubre del año 2008, fecha esta última en la que se produjeron los hechos que dieron lugar a la promoción de la causa “Patronato de la Infancia c/ Municipalidad de Tapalqué s/ acción posesoria” (expte. 59.033), que tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 3 de Azul, Provincia de Buenos Aires.

En consecuencia, las pruebas aportadas al respecto, debido al corto período al que se refieren –menos de diez años–, también resultan insuficientes para demostrar que el interesado se mantuvo en el ejercicio de la posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524, inciso 7º, del Código Civil (artículo 4015 del código citado).

10) Que, por último, cabe agregar que, no obstante las razones de índole administrativa expuestas en el apartado h) de fs. 97, lo cierto es que, en rigor, la parte actora tampoco cumplió con el recaudo de acompañar con la demanda el plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva (artículo 24, inciso b, de la ley 14.159).

11) Que, así las cosas, la demanda debe ser rechazada pues no se probó la posesión efectiva, pública, pacífica, ininterrumpida e inequívoca, con ánimo de dueños de las fracciones de campo cuya usucapión se pretende durante todo el lapso previsto por el artículo 4015 del Código Civil.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se decide: Rechazar la demanda de usucapión seguida por el Patronato de la Infancia contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

A., N. E. y Otro c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y Otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., N. E. y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. 26.989/2017), respecto de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sr. juez de cámara: DRA. MARISA SANDRA SORINI – DR. JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda interpuesta por N. E. A. y A. R. I. contra Peugeot Citroën Argentina S.A. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a los actores: a) A N. E. A. la suma de $ 3.290.000 y b) a A. R. I. la suma de $ 2.167.000. Ello con más sus intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la demanda a Zurich Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida del seguro.

Contra este pronunciamiento, se alzaron la compañía de seguros citada en garantía y la empresa demandada (ver presentaciones electrónicas de fechas 19 de noviembre de 2021 y 24 de noviembre de 2021), las que expresaron agravios en forma electrónica los días 12 de octubre de 2022 (Peugeot Citroën Argentina S.A) y uno de noviembre de 2022 (Zurich Compañía de Seguros S.A).

Por su parte, los demandantes apelaron el día 24 de noviembre de 2021, sin embargo, con fecha 25 de noviembre de 2022 su recurso fue declarado desierto por ausencia de fundamentación.

Corrido el traslado de ley, las críticas presentadas fueron contestadas por los actores los días uno de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2022.

II. Se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora ante esta alzada lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Me explico.

En efecto, he de resaltar que el sentenciante de grado para decidir como lo hizo, tuvo en consideración las siguientes circunstancias: a) Que la controversia se ciñó a determinar si existió un defecto en los medios de seguridad con los que cuenta el automotor Peugeot 308, GTI 200 CV –en particular, el sistema de airbags–, que produjo, o al menos participó, en la producción del desenlace fatal; b) que en el caso, estimó que resulta de aplicación en el caso el régimen tuitivo del consumidor y, en particular, la responsabilidad por productos y servicios viciosos o riesgosos a los que alude el art. 40 de la ley nro. 24.240; c) que en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la prueba pericial adquiere singular trascendencia; d) que el perito desinsaculado de oficio señaló que con motivo del accidente de marras: i) el vehículo conducido por la víctima fue sometido a fuerzas transversales (delanteras y laterales), y las de mayor magnitud son las que actuaron sobre el lateral izquierdo; ii) que se activaron los airbags laterales y de cortina ubicados en el sector derecho del automóvil, y lo mismo debió haber ocurrido con los del lado izquierdo, aunque no sucedió de esa manera; iii) que también que el cinturón de seguridad del lado derecho fue tensado por accionamiento del dispositivo pirotécnico, mientras que el delantero izquierdo no lo fue; iv) que no fue posible verificar el kilometraje del rodado; v) que el estado del vehículo es acorde con su destrucción total; vi) que la causa del siniestro no puede determinarse; vii) que quienes viajaban en el rodado tenían colocado el cinturón de seguridad, pero los del acompañante se pretensaron, actuando en conjunto con los airbags laterales y de cortina, mientras que los del conductor no fueron disparados, al igual que sus airbags laterales y de cortina; viii) que si el conductor no habría tenido colocado el cinturón de seguridad, habría salido despedido del rodado en alguno de los tantos impactos, desplazamientos, giros, derrapes y vuelcos sufridos por el rodado Peugeot; e) que luego de realizar un análisis detallado de las impugnaciones realizadas a la pericia por parte de los emplazados y de la respuesta brindada por el experto, concluyó que corresponde dar preeminencia a los dichos del experto por sobre los fundamentos expuestos por la parte demandada y su consultor técnico y resaltó que los cuestionamientos que se le formularon a los dichos del experto se vincularon, principalmente, con la data del evento frente a la realización de la pericia, los que han sido desvirtuados con solvencia por el profesional, quien explicó con claridad meridiana las razones por las cuales no existe discrepancia alguna entre sus dichos y los datos obrantes en la causa penal labrada con motivo del hecho, conclusión que se desprende también de las constancias labradas en la sede punitiva; f) que los dichos de los testigos E. M. y D. no controvirtieron las conclusiones del experto; g) que del análisis de la prueba encontró demostrado el vicio que ostentaba el producto, consistente en la falta de activación de los airbags laterales o “cortina” del lado izquierdo del rodado Peugeot 308 en el cual viajaba el Sr. F. I.; h) que arribó a esa conclusión por los fundamentos expuestos por el experto, quien señaló que existió suficiente estímulo para que se activara el sistema de protección pasiva del rodado del lado izquierdo, al igual de lo que ocurrió con las defensas situadas en el lado del acompañante, y los airbags delanteros; i) que existieron elementos en la causa que resultaron determinantes para tener por demostrado el nexo causal adecuado entre el defecto del producto y el daño sufrido por la víctima; j) que en cuanto a la “culpa” de la víctima a la que hicieron referencia los emplazados, quienes esgrimieron que Franco Idígoras se quedó dormido, circulaba a excesiva velocidad, estaba retornando de un local bailable en el que había permanecido toda la noche y provenía de esta ciudad, por lo que circulaba sin haber descansado debidamente, solo pudo acreditarse debidamente el exceso de velocidad; k) que resulta claro que no se demostró que el hecho de que el vehículo circulara a exceso de velocidad guarde una relación de causalidad adecuada con el suceso que aquí se analiza, ni que siquiera consista esto en una concausa; l) que por el contrario, es claro que no resultó posible determinar en este proceso, ni tampoco en la causa penal labrada, cuál fue la razón que dio inicio al accidente, más allá de que haya sido el rodado piloteado por el Sr. I. el primer interviniente, al colisionar contra el guardarrail de la autopista; m) que del laboratorio químico no pudo detectarse la presencia de alcohol etílico en la sangre de la víctima, ni de otras sustancias tóxicas; n) que el solo hecho de retornar de un local bailable a la madrugada no es elemento suficiente para presumir que el Sr. I. no estaba en condiciones de conducir el automotor, y menos aún que su estado haya actuado como concausa de la producción del resultado dañoso; o) que en el ámbito propio del régimen tuitivo del consumidor no basta el mero hecho del damnificado para que se exonere el proveedor de su deber de responder; p) que para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios; q) que, en consecuencia, no pudo acreditarse la eximente invocada por la demandada.

Por todo lo expuesto, el Sr. magistrado de grado, concluyó: “encontrándose acreditado en autos el defecto del producto (consistente en la falta de despliegue oportuno del airbag lateral del rodado en el que viajaba la víctima) y el daño sufrido por el Sr. I., y toda vez que la parte demandada no ha acreditado ninguna eximente que la exima de responsabilidad, corresponde admitir la demanda incoada por los actores, y condenar a la demandada a indemnizar el daño padecido por los demandantes en razón del hecho ilícito”.

Ahora bien, el apelante en su escrito de expresión de agravios no se hizo cargo de ninguno de estos argumentos desarrollados en la sentencia en crisis, y solo se limitó a realizar una transcripción textual de la demanda y del alegato presentados oportunamente, en los cuales se limita a reiterar postulados ya esgrimidos y tratados en sentencia apelada.

Solo a mayor abundamiento, creo oportuno poner de resalto que en cuanto a la denegación en la instancia liminar de la prueba dirigida al Instituto nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I) sobre el sistema de airbag del vehículo Peugeot, a la que la recurrente consideró como la única “prueba científica” y a la que hizo referencia en reiteradas oportunidades en su escrito de expresión de agravios, bien podría esta parte ante esta alzada haber realizado el replanteo de prueba pertinente en los términos de los arts. 260 inc. 2 y 264, lo que en la especie no aconteció.

Es que se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (Fassi, Santiago C. – Yáñez, César D., Código Procesal Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 484; Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. V, p. 265; Alsina Hugo, Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, p. 390; CNCivil, sala A, en causas nº 98.531 del 13-2-92; nº 123.149 del 10-5-93; nº 100.752 del 27-9-93; nº 202.583 del 15-11-96; Expte. nº 49.634/2016 del 10-05-2019, etc.).

Nótese de este modo que la carga dispuesta por el art. 265 del Código Procesal no se suple haciendo referencia a planteos que ya fueron introducidos oportunamente y analizados en la sentencia en crisis.

Por otro lado, en lo que respecta a los intereses que fueron establecidos por el anterior sentenciante en el considerando VII de su sentencia, los apelantes se limitaron a señalar en ciertos apartados de su expresión de agravios que se establecieron montos actualizados y se fijaron intereses desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago (v.gr. ptos. II c), IV f) y IV h.2 del escrito de expresión de agravios), sin embargo, nada más dijeron al respecto.

En este orden de ideas, he de puntualizar que “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv. Sala A, en expte. nº 74.386/17 de fecha 11/12/19).

En suma, no hay dudas que cualquier pretensión recursiva que bajo la apariencia de una expresión de agravios se acote a manifestar un mero desacuerdo con lo resuelto por el magistrado de la instancia de origen, sin señalar cuáles son los errores que contiene el fallo, o el motivo por el que considera que es injusto o contrario a derecho aquello que fue resuelto, de modo alguno constituye una crítica concreta y razonada en los términos dispuesto por la normativa.

Por estos fundamentos, propongo declarar la deserción de estos agravios de Peugeot Argentina S.A y de su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A y, en consecuencia, rechazarlos por ausencia de crítica concreta y razonada (arg. art. 265 del Código Procesal), debiendo confirmarse en estos aspectos la sentencia recurrida.

III. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme al tratamiento de los agravios en torno a las partidas indemnizatorias otorgadas en la instancia de grado.

Ahora bien, antes de ingresar al estudio de cada rubro en particular, creo pertinente poner de resalto en cuanto a las quejas de los emplazados apelantes en torno a la violación al principio de congruencia y al otorgamiento de sumas extra petita por parte del Sr. juez de grado, que los demandantes al momento de cuantificar los daños y realizar la liquidación pertinente, señalaron luego de establecer la suma final: “y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos” (ver fs. 45), por lo que, sin perjuicio de que en los ítems “daño moral”, “daño psicológico” y “tratamiento psicológico”, los demandantes no aclararon esta cuestión de modo pormenorizado, lo cierto es que luego de realizar la cuantificación final, sí lo hicieron.

Por lo expuesto, pese al esfuerzo argumentativo desarrollado por los quejosos, estas quejas no habrán de prosperar.

a) Incapacidad sobreviniente (daño psicológico)

El Sr. juez de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.250.000 para N. A. y la de $ 397.000 para A. I., lo que genera los agravios de los emplazados, que se quejan por la procedencia de este rubro, y de modo subsidiario, por su monto, el que estiman excesivo y solicitan su reducción.

Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima. Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.

En lo atinente a la incapacidad psicológica padecida por N. A., a fs. 914/933 se acompañó la pericia psicológica realizada por la perito designada en autos, Lic. M. A., , quien –en lo medular– luego de la realización de una batería de test, cuyas conclusiones se encuentran detalladas en el informe de referencia, al que por razones de brevedad me dirijo, y del análisis de la situación personal de la actora, las condición psíquica en que se encuentra, sus vida de relación y goce personal, concluyó que la demandante presenta una incapacidad psicofísica integral como consecuencia del hecho, por reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva, que estimó en un 20% de la T.O.

Por otro lado, en lo que atañe a las secuelas de A. I., la experta de autos, luego de seguir el mismo procedimiento que le fue realizado a la progenitora, indicó en su informe de fs. 938/955 que el peritado afronta una incapacidad psíquica parcial y permanente del 15% de la T.O por haber sufrido una alteración vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva.

En este estadio, debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico. Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNEspCivCom., Sala II, “Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum”, 27/12/81).

No se me escapa que respecto de estos informes periciales a fs. 986/988, 989/992 las emplazadas impugnaron la pericia y le solicitaron explicaciones a la experta. Sin embargo, a fs. 992/1002 y 1016/1018 la experta dio respuesta en forma detenida y precisa a cada una de las objeciones realizadas.

Expuesto lo que antecede, toda vez que resultan fundados los informes periciales y asimismo, teniendo en consideración que los pedidos de impugnación y explicaciones se presentan como una mera apreciación subjetiva, carente de relevancia técnica, considero que no se han opuesto a las conclusiones periciales razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de estas, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).

En este estadio, he de destacar que ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en especial del art. 1746, resulta necesario recordar en primer término que nuestro la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).

Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio alterum non laedere– tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; “Motor Once”; cfr. Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).

En suma, independientemente del método de cuantificación de los daños que utilice el magistrado, la indemnización debe siempre revestir el carácter de integral, por las conclusiones antes mencionadas.

Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, esta establece expresamente que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).

En definitiva, entendiendo que los porcentajes de incapacidad fijados por la perito psicóloga (20% para la Sra. A. y 15% para el Sr. I.) son meros orientadores para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf. CNCiv., Sala M, “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios”, del 5/02/01).

Por lo expuesto, a fin de determinar la cuantía de la presente partida indemnizatoria, siguiendo los lineamientos del art. 1746 del CCyC, habré de considerar: las circunstancias personales de los demandantes, su edad (coactora 53 años al momento del hecho y coactor 64 años al momento del hecho); los porcentajes de incapacidad psicológica informados por la perito designada en autos; y que conforme surge del escrito de inicio, de la pericia psicológica y del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos que en este acto tengo a la vista, la Sra. A. se desempeñaba como instrumentadora quirúrgica en el Hospital Naval y percibía una suma de $ 20.476,5 al mes de mayo del año 2018 y que el Sr. I. era desempleado y que no se acreditaron ingresos fehacientes, por lo que tendré en cuenta el salario mínimo vital y móvil a la fecha del hecho y sus variaciones al presente, estimo prudente confirmar las sumas otorgadas en la instancia de grado para estos rubros (art. 165 del Código Procesal).

b) Tratamiento psicológico

El Sr. juez de la instancia de origen cuantificó este ítem en la suma de $ 40.000 para N. A. y en la de $ 20.000 para A. I., lo que suscita las quejas de los apelantes, que estiman este monto elevado y requieren su reducción.

La perito designada en autos respecto de N. A., señaló que la demandante debe realizar un tratamiento por el periodo de un año con una periodicidad de una sesión semanal.

Además, la experta estimó el importe de cada sesión en la suma de $ 700.

Por otro lado, en lo que atañe al tratamiento indicado para el Sr. I., indicó que el damnificado precisa llevar adelante un tratamiento psicológico por el término de seis meses con una frecuencia de una sesión semanal. También estimó el costo de la sesión en la suma de $ 700.

Huelga recordar, que tal como lo puntualicé en el acápite que precede, la pericia psicológica, sin perjuicio de haber sido objeto de pedido de explicaciones e impugnaciones, no se expusieron elementos de convicción suficientes que contradigan las conclusiones de la experta, por lo que goza de pleno valor probatorio (art. 477 Código Procesal).

Por lo expuesto, en virtud de la opinión pericial referenciada en forma precedente, considero que resulta equitativo confirmar las sumas otorgadas para los demandantes en la instancia de grado para este rubro indemnizatorio (art. 165 del Código Procesal).

c) Valor vida

El Sr. juez de la instancia de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.200.000 para N. A. y la de $ 950.000 para A. I., lo que suscita las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora, quienes se quejan por la procedencia de este parcial ya que estiman que el sentenciante de grado falló ultra petita, y de modo subsidiario, por el monto otorgado, el que consideran excesivo y solicitan su reducción.

En el caso, los demandantes manifestaron que su hijo F. se desempeñaba como Oficial principal en la policía, trabajo en el que poseía una ascendente carrera, con vistas a poder efectuar aún mayores ascensos y que contribuía a la manutención tanto de su madre como de su padre (enfermera y desempleado, respectivamente).

Al respecto, el art. 1745 inc. c), indica en su parte pertinente: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos”.

El CCC, al igual de lo que ocurría con los arts. 1084 y 1085 del Código Civil de Vélez Sarsfield, establece los componentes del daño material en caso de fallecimiento del damnificado, el que se suele denominar “valor vida”.

Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo, pero esa vida no está en el comercio, vale por losfrutos que esa actividad produce. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía. No está de más puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, han atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida (Bustamante Alsina, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, E.D. 124-647).

Sin embargo, el llamado valor vida no es en sí mismo un valor económico o susceptible de apreciación pecuniaria. Se tiene derecho a la vida, o mejor aún a vivir (conf. Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, Bs.As., 1974 pág.180/181) y existe una protección legal a este derecho, la que se efectúa en diversos planos: constitucional, penal, civil. Es éste un derecho personalísimo esencial.

En definitiva, en autos, no es la vida lo que está en juego, pues, lamentablemente la vida de F. es irrecuperable. El objeto de este juicio es un bien patrimonial. Se trata entonces, de medir económicamente el perjuicio que ocasionó a los actores la irrevocable pérdida de su hijo.

Así, Abrevaya explica que la indemnización, desde el punto de vista económico y para los progenitores por la muerte del hijo, estará constituida por la “chance” malograda de futura asistencia en su ancianidad o para el caso de enfermedad, además de otras prestaciones concretas que sean fehacientemente demostradas (cfr. Abrevaya, Alejandra; El daño y su cuantificación judicial; p. 322, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).

En autos, sin perjuicio de las manifestaciones de los demandantes en su escrito de inicio, no se ha acreditado certeramente que F. D. I. aportase económicamente a sus padres al momento de su fallecimiento, por lo cual la indemnización procederá únicamente como la pérdida de la chance de contar con su sostén, apoyo y colaboración material, en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede presentar (cfr. Zavala de González, Matilde, en Bueres [dir.]; Highton [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 3A, p. 271, Buenos Aires, Hammurabi, 2005).

A fin de la cuantificación del rubro, debe recordarse que “lo que debe resarcirse o compensar es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para sus progenitores la vida de un hijo muerto. Vale decir, la pérdida o frustración, para ellos, de la chance u oportunidad de que, en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado una posibilidad de ayuda o sostén económico a brindar por éste. El daño actual y cierto, es la pérdida de esa esperanza o expectativa de futuro que, como tal, existía en el patrimonio de los actores y se extinguió con la muerte de su hijo” (SCBuenosAires, 27/12/06, S., B. E. y otro c. Salyco Ingeniería Hidrocinética S.A. y otra. Indemnización por accidente de trabajo).

En consecuencia, ponderando la edad de la víctima al momento del fallecimiento (32 años), que se desempeñaba como oficial principal en la Policía bonaerense (ver fs. 908) y teniendo en cuenta que al mes de octubre del año 2016 percibía la suma de $ 18.361 (ver fs. 842), así como las condiciones personales de sus padres (la ocupación de la Sra. Albarracín en el Hospital Naval como instrumentadora quirúrgica, mientras que el Sr. I. era desempleado), y edad de estos al momento del hecho (53 años en el caso de la madre y 64 años en el caso del padre), estimo prudente confirmar la cuantía otorgada en la instancia de grado (art. 165 del Código Procesal).

d) Daño extrapatrimonial (daño moral)

El Sr. juez de la instancia de origen otorgó por este rubro las sumas de $ 800.000 para cada uno de los progenitores. Los apelantes se alzan por la cuantía de este rubro, el que estiman es elevado y solicitan su disminución.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral.

Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, no puede discutirse que como consecuencia del fallecimiento de su hijo, los demandantes N. A. y A. I. han sufrido daño moral. Es que es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia y desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito.

Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo.

Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo (esta Sala, in re “Martínez, Néstor Sergio y otros c. Ferrari, Alicia Noemí Mónica y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 18/8/2022).

En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por los demandantes como consecuencia del fallecimiento de su hijo y teniendo como parámetro que las sumas que aquí se otorgan deben procurar satisfacciones compensatorias y sustitutivas a las víctimas que las ayuden a sobrellevar el daño moral padecido, estimo equitativo confirmar las sumas otorgada para este rubro en la instancia liminar (art. 165 del Código Procesal).

IV. En atención al modo en que se resuelve el presente, no encuentro mérito para apartarme del principio general de la derrota establecido en el art. 68 del Código Procesal, por lo que estimo que las costas de primera instancia y de esta alzada deberán ser soportadas por Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.

V. En suma, para el caso de que mi voto sea compartido, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de las emplazadas apelantes y, en consecuencia: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la regulación de honorarios de alzada hasta tanto se haga lo propio en la instancia de origen.

Se hace saber que el Dr. Ricardo Li Rosi no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.

G. O. S. y otro c. C. M. S. s/nulidad de escritura/instrumento

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de mayo del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por una de las partes en los autos caratulados “G. O. S. Y OTRO c/C. M. S. s/NULIDAD DE ESCRITURA/INSTRUMENTO”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora jueza Dra. Beatriz Alicia Verón dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (6 de mayo de 2022) contra la sentencia de primera instancia (29 de abril de 2022). Oportunamente, lo fundó (20 de octubre de 2022) y la demandada replicó (20 de diciembre de 2022). A continuación, se llamó autos para sentencia (6 de febrero de 2023).

II. Los antecedentes del caso

La señora S. G. O., por derecho propio, promovió demanda por nulidad de testamento contra la señora M. S. C. (fs. 10/16 vta. y 30 y vta.).

Adujo ser sobrina del señor O. A. O., hermano de su madre. Indicó que, tras el deceso de su tío ocurrido el 29 de enero de 2011, la señora C. inició un proceso sucesorio (nº 8506/2011), invocando el carácter de beneficiaria en virtud de un testamento ológrafo.

Precisó que tal instrumento no fue redactado ni firmado por el señor O. y no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 3639 del Código Civil.

Fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó se haga lugar a la demanda, con costas.

A su turno, la señora M. S. C. replicó el emplazamiento. Realizó una negativa de ciertos hechos expuestos en la demanda (fs. 255/259).

Luego, manifestó que el testamento en cuestión fue debidamente convalidado tanto en lo sustancial como en lo formal en la sucesión testamentaria.

Relató que el señor O. fue su compañero de vida y que convivieron por más de treinta y nueve años. Alegó que ello quedó acreditado mediante el certificado de convivencia obtenido por el causante el 21 de septiembre de 2010.

Adicionó que el señor O. le otorgó un poder general amplio de administración y disposición el 20 de febrero de 2006, lo que demuestra el grado de confianza.

Por último, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó se desestime la acción, con costas.

Ulteriormente, la legitimada pasiva denunció como hecho nuevo la conclusión de la causa penal caratulada “C., M. S. y otros s/estafa procesal” (nº 34147/2012). Expuso que todos los imputados –incluida la señora C.– fueron sobreseídos por haberse demostrado la autenticidad del testamento en cuestión. Acompañó copias del dictamen emitido por el Ministerio Público Fiscal y de la resolución adoptada en primera y segunda instancia. Asimismo, pidió se requirieran las actuaciones lo que se admitió ad effectum videndi, (fs. 332 y vta. y 333). Del hecho nuevo se dio traslado a la reclamante, quien replicó y manifestó que la decisión adoptada en el expediente criminal no se encontraba firme por haber interpuesto recurso extraordinario federal (fs. 333 y 357/358 vta.). Oportunamente, se hizo lugar al hecho nuevo (fs. 429/430).

A su vez, la señora S. L. G. O. –hermana de la actora– se presentó en los términos del artículo 90, inciso 2, del Código Procesal, en carácter de sobrina del señor O., y adhirió de forma íntegra al planteo de la accionante (fs. 359, 363 y 371/376). Luego, desistió de la acción y del derecho, lo que se admitió (fs. 453 y vta. y 454/455 vta.).

Posteriormente, se dictó como medida para mejor proveer la remisión de los autos a la División de Scopometría de la Policía Federal Argentina (fs. 965/966).

Cumplida la medida, se dictó sentencia (29 de abril de 2022).

III. La sentencia

La jueza de grado rechazó la demanda interpuesta por la señora S. G. O., con costas. Difirió la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto exista en autos base regulatoria firme (29 de abril de 2022).

IV. Los agravios

La parte accionante, por apoderado, peticiona se revoque el decisorio de grado (20 de octubre de 2022).

Sostiene que el fallo fue dictado sin un estudio suficiente de las constancias de autos. Manifiesta que se enunciaron los resultados de tres pericias caligráficas no coincidentes entre sí, que no tuvieron a la vista los mismos documentos indubitados.

Alega que se ignoraron sus impugnaciones y las de su consultora técnica, al igual que la distintas fechas y las diferencias existentes entre los documentos utilizados como base para dictaminar. Invoca que las firmas tienen claras divergencias apreciables a simple vista.

Indica que, para resolver una disputa de la importancia de la de estos autos, resulta insuficiente que dos de las pericias coincidan en su resultado. Continúa que no se tomó en cuenta que una de ellas fue efectuada en una causa penal y que la otra no basta para aclarar los interrogantes del caso. Expresa que se desechó, sin explicar las razones, la experticia realizada por la perito calígrafa designada en estos obrados.

Luego, realiza una clasificación de la documentación obrante en autos para efectuar el cotejo con el testamento. Ubica en un primer grupo –al que denomina “A”– a documentos con firmas del causante que alude no coinciden visiblemente con la del testamento. A continuación, reseña que otro grupo, al que titula “B”, se compone de instrumentos cuyas firmas difieren claramente de las anteriores. Remata que ninguna de las pericias advierte y explica tales diferencias.

Especifica los documentos ponderados en cada experticia –efectuadas en el expediente civil y en el penal–. En cuanto a la pericia realizada en la causa penal, alega que la profesional basó sus conclusiones en un instrumento muy antiguo (treinta y ocho años anterior al testamento). Adiciona que fue efectuada en otro expediente y con un fin diferente. Remata que la perito Galperín es la única que examinó varias firmas y eligió documentos de fechas más cercanas al testamento.

En adición, señala que la carga de la prueba recaía sobre la accionada. Ello en tanto, según afirma, la regla general en nuestro sistema sucesorio es el parentesco y el testamento es una excepción. Agrega que ello se facilita cuando el testamento es realizado por acto público, pero no así cuando es ológrafo. En su defecto, apunta que la carga de acreditar la validez del testamento es, por lo menos, común de las partes.

Por otra parte, critica que la jueza de grado haya tenido por acreditada la supuesta larga convivencia entre el causante y la beneficiaria y haya fundado la validez del testamento en ese argumento. Indica que las deposiciones de los testigos I., A. y N. no fueron válidas pues se vio impedida de impugnar las respuestas. En subsidio, refiere que sus dichos son intrascendentes y enuncia los motivos de su crítica.

Agrega que resulta contradictorio que el causante, si deseaba que la accionada fuera su heredera, haya optado después de testar por un sistema que no acuerda derechos hereditarios como es la información sumaria de convivencia.

Por los motivos expuestos, peticiona se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda, con costas.

V. Ley aplicable

Atento la entrada en vigor del Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), teniendo en cuenta que se cuestiona la validez de un testamento presuntamente otorgado por el señor O., quien falleció el 29 de enero de 2011, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil. Ello pues deviene aplicable la ley vigente al tiempo de su muerte (arts. 3 y 3.612, CC; 7 CCCN; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 166 y 167).

VI. Nulidad del testamento

1. A la fecha de la muerte del causante, el Código Civil explicaba que el testamento era un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, CC). En la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación se precisa que el testamento es el acto que emite una persona humana, de carácter personalísimo, de última voluntad, esencialmente revocable, para disponer de todos o parte de sus bienes para después de la muerte o incluir disposiciones extrapatrimoniales (art. 2462).

En cuanto al testamento ológrafo, se exige que, para ser válido en cuanto a sus formas, sea escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. Es que el testamento es un acto escrito y solemne, lo que implica que la omisión de alguna de sus formalidades –escritura de puño y letra del testador, fecha y firma de aquél– deriva en la nulidad del acto (art. 3639, CC).

2. En el caso, la sentenciante de grado, tras ponderar las conclusiones de la experticia caligráfica producida en sede penal –del Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– y las efectuadas en el marco de este proceso –por la perito calígrafa designada de oficio y la División de Scopometría de la Policía Federal Argentina– consideró acreditado que el testamento fue efectuado de puño y letra por el señor O. En consecuencia, desestimó la demanda. La reclamante, por los fundamentos reseñados precedentemente en este voto, rebate tal decisión.

3. Cabe señalar que la actora, en virtud de los mismos hechos que denunció en los presentes obrados –impulsados el 23 de mayo de 2012–, efectuó una denuncia en sede penal el 6 de septiembre de 2012. En virtud de ello, se formó la causa penal caratulada “C., M. S. y otros s/estafa procesal” (nº 34147/2012) que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 5, Secretaría nº 116, que para este acto tengo a la vista. Allí, la señora G. indicó que, mediante una maniobra fraudulenta, la señora C. se instituyó como heredera testamentaria del señor O. A. O. –tío de la denunciante–. Afirmó que para ello utilizó un testamento ológrafo falso datado del 30 de marzo del 2000 (fs. 1/3, esp. fs. 1 y vta., causa penal cit.).

Además, denunció a la doctora Medina, letrada de la señora C. Adujo que asistió a la nombrada en la apertura del proceso testamentario de su tío, logrando que el testamento sea aprobado judicialmente. Aseveró que ambas conocían la existencia de herederas legítimas no forzosas (ella y su hermana, sobrinas del causante) y ocultaron tal información (fs. 1/3, esp. fs. 1 vta., causa penal cit.).

En adición, la señora G. planteó que, para la concreción del fraude, las indicadas habrían contado con la colaboración de los señores Z., E., H. y S., quienes –según sus dichos– declararon falsamente al reconocer la letra y firma inserta en el testamento ológrafo atribuido al señor O. En base a ello, solicitó ser tenida por querellante (fs. 1/3, esp. fs. 2 y vta., causa penal cit.).

Con posterioridad, la señora G. ratificó su denuncia ante el Ministerio Público Fiscal, oportunidad en la que manifestó haber promovido la presente acción civil de nulidad, pero aclaró, ante la pregunta de la Fiscalía, que no se había realiza[do] aún la pericia caligráfica (acta del 30 de octubre de 2012; fs. 49/50 vta., causa penal cit.).

Ulteriormente, se ordenó en el expediente penal la realización de una experticia caligráfica a los fines de determinar si se identificaba la participación escritural de las señoras C. o M. o del señor O. en el contenido, la firma y la aclaración obrante en el testamento ológrafo. A tal efecto, se precisó debían considerarse las firmas obrantes en la historia clínica del “Hospital Italiano” –del señor O. y la señora C.–; en el expediente sucesorio del señor O. –de las señoras C. y M.–; y en los respectivos legajos obrantes en la Policía Federal Argentina (11 de julio de 2013; fs. 111, causa penal cit.).

Luego, la señora C. se presentó en la causa penal y solicitó que la pericia caligráfica se circunscribiera al presente proceso civil de nulidad. Pidió que la experticia de la causa penal se limite a analizar la potencial intervención de su parte o de la señora M. En subsidio, requirió se tuviera en cuenta, para realizar el cotejo, la documental indubitada que acompañó al contestar demanda en este expediente y aportó otros instrumentos (fs. 124/125 vta. y 139 y vta., causa penal cit.).

Ante ello, la querellante requirió se desestime su pedido y cuestionó el carácter de indubitable de los instrumentos aportados por la denunciada (fs. 135/138, causa penal cit.). El fiscal interviniente ordenó que se ponderaran los documentos aportados por la señora C., pero en carácter de dubitables. Así, dispuso la remisión de la causa penal, los expedientes recibidos ad effectum videndi y la documentación adjunta al Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (21 de agosto de 2013; fs. 140, causa penal cit.).

Oportunamente, se acompañó a los obrados criminales el peritaje caligráfico (fs. 141 a 185, causa penal cit.). La perito oficial Mabel Noemí Marum y el perito de parte Fernando Romay –por la señora C.– coincidieron en que: “Habiendo examinado las constancias gráficas que integran el testamento, se verifica que en el presente caso la firma dubitada posee elementos homólogos de cotejo con el texto cuestionado. Al practicarse el cotejo entre ambos términos ha resultado posible establecer la intervención de un único puño escritor en la confección del testamento de mención, es decir, texto y firma constituyen una unidad gráfica que muestran a través de su desarrollo velocidad y espontaneidad de ejecución, y armonía y soltura en los desplazamientos curvos que integran en escritura cursiva el cuerpo del documento y la firma” (fs. 141 a 185, esp. fs. 178 vta./179, causa penal cit.).

Continuaron que “El texto y la firma dubitados que integran el testamento que nos ocupa presentan importantes semejanzas de forma y de fondo con el material auténtico de O. A. O., las cuales, por su cantidad y relevancia técnica, permiten aunarlos como procedentes del mismo puño escritor. Tanto la signatura como los textos se desarrollan dentro de las mismas pautas de escritura que lo indubitable, constatándose en el aspecto general semejanzas en las construcciones de sus grafismos, puntos de arranque y escapes, amplitud y ubicación de curvaturas, proporciones entre sus constitutivos, línea base de escritura e inclinación –en el caso de la firma–, levantes del implemento escritor, enlaces, velocidad de trazado y pulsación” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 179 y vta., causa penal cit.).

Asimismo, aclararon que “…se detecta que la dubitada encuentra mayor cantidad de correspondencias gráficas con las indubitadas que le resultan más contemporáneas, sin perjuicio de ello, las constancias gráficas aportadas como indubitables han permitido a los suscriptos estudiar la evolución gráfica de su autor a través del tiempo, constatándose elementos de escritura que aparecen en el año 1954 y se han mantenido constantes hasta el año 2007. De acuerdo al estudio practicado de la historia gráfica de O. A. O., técnicamente resulta posible ubicar temporalmente la firma dubitada en la fecha que lleva el testamento” (fs. 141 a 185, esp. fs. 179 vta., causa penal cit.).

Además, apuntaron que “…para el cotejo se han descartado los textos ofrecidos como base de comparación que completan en escritura tipo imprenta las solicitudes del legajo policial de fecha 26 de agosto de 1964, 15 de marzo de 2002, 7 de diciembre de 1992 y 22 de marzo de 1979 por no haber resultado técnicamente posible aunarlos con las firmas de O. A. O. ni con las inscripciones que obran en la solicitud de fecha diciembre de 1968 que técnicamente han podido vincularse entre sí caligráficamente. Es decir, lo dubitado muestra la misma habilidad en el manejo del implemento escritor que el material auténtico perteneciente a O. A. O., reflejando los mismos gestos de gráficos que caracterizan la individualidad caligráfica del nombrado” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 180, causa penal cit.).

Así, concluyeron que “…el texto manuscrito dubitados que integran el testamento reservado en Secretaría han sido realizados por el puño escritor de O. A. O., y, en consecuencia, no pertenecen al puño y letra de S. A. M. y/o M. S. C.” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 180 vta., causa penal cit.). Luego, especificaron que tanto la firma como el texto pertenecen al puño y letra del señor O. (fs. 141 a 185, esp. fs. 183, causa penal cit.).

En adición, los tres expertos –la oficial y los de ambas partes– coincidieron en que “Expuesto el documento a la luz de Wood, iluminación e instrumental óptico de aumento adecuados, no se determinan borrados químicos ni desprendimiento de las fibras del papel por abrasión. El color amarillento que posee el papel se debe a su envejecimiento…Para realizar el análisis físico de la tinta empleada para la realización del texto y de la firma, se expuso el documento al video espectro comparador (VSC 5000), no surgiendo diferencias en su tonalidad que técnicamente indiquen que alguna parte del documento haya sido confeccionada por diferente elemento escritor…” (fs. 141 a 185, esp. fs. 180 vta., causa penal cit.).

También apuntaron, en conjunto, que “No resulta técnicamente posible establecer el tiempo que la firma y los textos manuscritos dubitados llevan sobre el papel. Examinados con lupa binocular estereoscópica los entrecruzamientos o toques de trazos existentes entre los grafismos que componen la fecha y el renglón siguiente a los fines de determinar si la fecha fue confeccionada con anterioridad o posterioridad al texto que le continúa, tratándose de tintas grasas no se establecen en dichos sectores alteraciones físicas que permitan concluir el orden de prelación entre ellos. Asimismo se informa que del análisis del texto que integra el cuerpo del testamento no surgen alteraciones en la inclinación, tamaño de los grafismos, desplazamientos laterales o línea base de escritura, que técnicamente indiquen que la fecha que lleva el documento fue confeccionada con posterioridad al resto del documento” (fs. 141 a 185, esp. fs. 181, causa penal cit.).

Luego, el perito de parte –por la querellante–, el señor Guillermo Francisco Latour, alegó, en cuanto a la identidad gráfica del texto del testamento, que “Estudiados que fueran los manuscritos aportados en las fichas personales de la Policía Federal Argentina, resultando éstos los únicos elementos manuscritos ‘base’ de comparación obtenidos a fin de cotejar el texto obrante en el testamento fechado el 30 de marzo de 2000, es que el suscripto manifiesta que los mismos no resultan suficientes a fin de arribar a una conclusión categórica respecto a la participación o no, del Sr. O. A. O. en la confección de dicho manuscrito” (el resaltado pertenece al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 182, causa penal cit.).

Incorporada la experticia a la causa penal, la señora G. denunció irregularidades en los documentos utilizados como base para el cotejo, por lo que requirió se remueva a la perito oficial y se realice un nuevo dictamen, tomando en cuenta la documental que, a su criterio, resultaba indubitada. También pidió que se forme un cuerpo de escritura para verificar si la mano ejecutoria del testamento y de las fichas personales del señor O. utilizadas para el análisis correspondía a la señora C. o a la señora M. (fs. 204/206 vta., 221/226 vta. y 245/246, causa penal cit.).

Por su parte, la fiscalía convocó a la perito oficial, la calígrafa Marum, a prestar declaración testimonial (fs. 248, causa penal cit.). En dicha audiencia, a la que asistió el letrado de la querellante, la experta adujo que para realizar el estudio encomendado tomó “…todo el material remitido, había un original de una historia clínica y las constancias de Policía Federal respecto de todas las personas involucradas en el objeto de la pericia. Utilicé toda la documentación para analizar el texto y firma dubitada. Esto fue así porque los textos de policía federal en principio no son indubitables. Para hacerlos indubitables, hay que determinar que se corresponden con la firma o con otros elementos indubitables, es decir hay que autenticarlos. De hecho hay formularios de la policía federal correspondientes al causante O. que se han descartado para en cotejo, en cuanto al texto del llenado. Como la firma es siempre indubitable, para autenticar el texto, se coteja ese texto con la firma. Lo mismo se hizo con las constancias de historia clínica del hospital italiano, ya que no todas las firmas de dicho documento eran de O. O., solo se tomaron las que efectivamente eran indubitables. O sea, las que han podido aunarse o hacer corresponder con aquellas de Policía. De todas maneras, con relación a las firmas no hubo disidencia entre todos los peritos actuantes” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 252/255, esp. fs. 252 y vta., causa penal cit.).

Luego, aclaró que los textos los formularios de la Policía Federal Argentina en múltiples ocasiones son confeccionados por otras personas, lo que no sucede con la firma. Explicó que “En los casos que fueron descartados, como era evidente que la letra no correspondía con la firma de O., se descartaron” (fs. 252/255, esp. fs. 253, causa penal cit.).

Consultada la perito para que diga por qué razón sólo se tomó dicho material y si ello podría afectar las conclusiones del estudio, respondió que “…TODO lo que vino remitido con la causa a peritos calígrafos se vio en su totalidad…Además…consulté los legajos de policía federal. No se consultaron los expedientes civiles ya que la documentación remitida a estudio fue suficiente como para arribar a las conclusiones expresadas. Lo cual fue compartido también por el perito Romay y, como dijera anteriormente, con relación a la firma, por el perito Latour. Asimismo, al perito Latour, si bien le resultaron insuficientes los materiales para determinar fehacientemente la autoría del texto que componía el testamento, tampoco indicó en su disidencia que se consultara otro material ni tampoco hizo un análisis de la correspondencia entre el texto y la firma del testamento”. Además, explicó cómo se suscitan las experticias y señaló que, cuando los peritos de parte consideran insuficiente el material tomado por el perito oficial, lo expresan por escrito y la causa vuelve al juzgado o fiscalía a fin de que se expidan al respecto. Explicó que ello no sucedió en el caso y que “…para los tres peritos la firma era auténtica” (la mayúscula pertenece al original; fs. 252/255, esp. fs. 252 vta./253, causa penal cit.).

Asimismo, preguntada para indicar cómo pudo concluir que el texto del testamento correspondía al señor O., la profesional desarrolló que “…contaba con un formulario de PFA con el cual se pudo ratificar la conclusión…Esto se pudo comprobar de dos maneras. Primero porque, si no hubiera tenido el formulario, se hubiera arribado a la conclusión de autenticidad a través de la firma…[lo que ocurre] cuando hay elementos homólogos, concordantes y de relevancia técnica entre el texto y la firma. Esto pasa por ejemplo con las firmas que tienen grafismos legibles y que hacen posible cotejarlo con textos. En el caso que nos ocupa, aparece el mismo nombre de quien firma en el texto, lo que permite determinar que el texto y la firma de dicho documento son una unidad gráfica…Dicho de manera rudimentaria, al no ser la firma un garabato ilegible, sino un nombre bastante claro, se puede cotejar con el texto, ya que tiene los mismos grafismos tanto la firma como el texto. En segundo lugar, también se arribó a la misma conclusión, se pudo efectuar el cotejo entre el texto del testamento y el del formulario utilizado como base de cotejo, de los que surgen las analogías apuntadas en el informe…” (fs. 252/255, esp. fs. 253 vta., causa penal cit.).

Requerida por la querella para precisar cuál fue la documental que se tomó como indubitada para realizar el cotejo, la experta reiteró que se utilizaron las firmas de los legajos de la Policía Federal Argentina “…que son auténticas y son muchas, como así también las firmas de la historia clínica del hospital italiano oportunamente aportadas. Con las características que presentan esas firmas, se puede establecer que el texto del testamento corresponde a esa misma persona…”. Preguntada por el letrado de la parte querellante acerca de si la circunstancia de que el texto y la firma correspondieran a la misma persona implicaba que pertenecían al señor O., pese a la discrepancia en cuanto al material indubitado, la perito contestó: “…como a mí no me genera ninguna duda el indubitable considerado en cuanto a las firmas, una vez efectuado el cotejo, puedo decir sin dudas que decir una cosa y otra es lo mismo” (fs. 252/255, esp. fs. 253 vta./254, causa penal cit.). También agregó que la aclaración con nombre y número de documento puesta debajo de la firma del testamento correspondía al mismo puño escritor (fs. 252/255, esp. fs. 255).

Por las manifestaciones de la experta, la querellante requirió se declare la nulidad de la pericia (fs. 256 y vta., causa penal cit.). Además, denunció como hecho nuevo que la señora C., en el marco del expediente sucesorio de una de las hermanas del causante –es decir, tía de la presentante– (autos “O. A. N. s/sucesión ab-intestato”), pidió se incluyera en la declaratoria de herederos al señor O. A. O. y acusó ser su única y universal heredera, sin informar la existencia de una controversia al respecto, lo que adujo importó un nuevo obrar delictivo (fs. 259 a 266, causa penal cit.).

Por su parte, el Ministerio Público Fiscal, en base a la prueba reseñada, pidió se dicte el sobreseimiento de los señores C., M., Z., E., H. y S. En ese contexto, indicó: “Las suspicacias introducidas en los numerosos escritos presentados por la querella, resultan infundadas y no se ha presentado en el sumario prueba alguna que permita sospechar de la idoneidad, transparencia y profesionalidad de los técnicos designados para el estudio practicado…Las contundentes y razonables explicaciones vertidas por la Perito Marum no dejan lugar a dudas. Por otra parte, el perito propuesto por la querella también compartió la mayor parte de las conclusiones del estudio encomendado, y de las que no acompañó, no explicó técnicamente los motivos. Por todas estas razones, entiendo que la reedición del peritaje caligráfico no resulta ni pertinente ni útil. Estas circunstancias me llevan a solicitar la desvinculación definitiva de este proceso tanto de la imputada C. como de M.” (fs. 267/270, esp. fs. 268, causa penal cit.).

Oportunamente, el juez de instrucción resolvió sobreseer a los señores C., M., Z., E., H. y S. –conforme los artículos 334 y 336, inciso 2, del Código Procesal Penal– con relación a la presunta falsificación del testamento y falsedad de testimonio. Además, se expidió con respecto a la denuncia de la querella sobre la conducta asumida por la señora C. en el marco de los autos “O. A. N. s/sucesión ab-intestato” –sucesorio de una de las hermanas del causante– y la sobreseyó en los términos del artículo 336, inciso 3, del Código Procesal Penal (22 de mayo de 2014; fs. 276/279, causa penal cit.).

El sentenciante destacó que los tres especialistas –la perito oficial y los dos de parte– coincidieron en que la firma que ostenta el testamento pertenece al señor O. y no a la señora C. o a la señora M. Además, recalcó que “…los constantes cuestionamientos que se advierten por parte de la querellante, en modo alguno resultan viables atento la contundencia del informe pericial…Pretende la acusadora particular reeditar una cuestión que ya ha sido objeto de estudio por parte de especialistas que concluyeron en que la firma obrante en el testamento con el que ella disiente, fue estampada por el hoy fallecido O. O. La utilización de nuevo material indubitable no debería modificar la conclusión a la que se arribara, teniendo en cuenta que los peritos no consideraron necesario contar con mayor documentación para llevar a cabo su tarea. Por el contrario, les resultó suficiente la que tuvieron a la vista para concluir del modo en que lo hicieron, incluido el perito propuesto por la querella en relación a la firma del causante” (fs. 276/279, esp. fs. 277 vta., causa penal cit.).

En lo atinente a la insuficiencia del material invocada por el perito Latour (por la querella) con respecto al texto del testamento, adujo que “…éste no expresó las razones de sus dichos, los que se contraponen con los de la perito oficial y aquel propuesto por la defensa…Su desacuerdo luce como una mera fórmula para negarse a la confección de un estudio que pudiera resultar contrario a los intereses de quien lo propusiera…” (fs. 276/279, esp. fs. 277 vta./278, causa penal cit.).

En cuanto a la omisión de denunciarla a ella y a su hermana como potenciales herederas en los juicios civiles, el magistrado resaltó que eran parientes colaterales y, por ende, herederas no forzosas. Así, concluyó que no medió ilícito alguno. Específicamente en lo atinente a los autos “O., A. N. s/sucesión ab-intestato” (sucesorio de una de las hermanas del señor O.), precisó que el pedido de ampliación de la declaratoria de herederos a favor del señor O. no resultó contrario a derecho, ello con independencia del carácter que se atribuyera la presentante (fs. 276/279, esp. fs. 278 vta., causa penal cit.).

Finalmente, el juez penal concluyó que “…las explicaciones brindadas por la Perito Oficial Marum echan por tierra los planteos de la querella. Así entonces, considero que se encuentra acreditada en autos la autenticidad del documento cuestionado…” (fs. 276/279, esp. fs. 278, causa penal cit.).

La señora G. apeló la resolución (fs. 287/293 vta., causa penal cit.). La Sala 7 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por idénticos argumentos a los invocados en la instancia anterior, confirmó el decisorio (4 de noviembre de 2014; fs. 328/329, causa penal cit.). Ante ello, la querellante interpuso recurso de casación, el que fue rechazado por el mismo tribunal, en el entendimiento de que la recurrente pretendía una nueva inspección en la instancia extraordinaria respecto de cuestiones ya tratadas al tiempo de resolver, por la mera discrepancia con el modo en el que se valoraron los hechos (resolución del 23 de diciembre de 2014; fs. 332/346, 348 y vta. y 352 y vta., causa penal cit.).

Contra dicha resolución, la señora G. interpuso recurso de queja por casación denegada (incidente penal nº 34147/2012/1/RH1, que para este acto tengo a la vista). Aquél fue desestimado por la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal. Allí los jueces intervinientes recalcaron que la recurrente pretendió introducir por tercera vez los mismos agravios que fueron desestimados en las instancias anteriores (7 de septiembre de 2015; fs. 60/61, incidente penal cit.). Frente a ello, la querellante interpuso recurso extraordinario federal y el tribunal mencionado lo declaró inadmisible (resolución del 9 de mayo de 2016; fs. 99/100, incidente penal cit.).

Con posterioridad, la señora G. presentó un recurso de revisión por cosa juzgada írrita y aportó un nuevo informe caligráfico, realizado por un perito de parte (fs. 9/14 vta., incidente penal nº 34147/2012/2/RH3, los cuales se encuentran agregados a la causa penal principal). La sala de turno de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional lo declaró inadmisible (17 de marzo de 2017; fs. 16, incidente penal cit.). Contra dicho decisorio, la querellante interpuso recurso extraordinario federal (fs. 3/21 vta., incidente penal nº 34147/2012/2/1), el que también fue desestimado (fs. 33, incidente penal cit.).

Por último, la parte accionada informó en las presentes actuaciones civiles que la señora G. había interpuesto recurso de queja frente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien la denegó el 31 de mayo de 2016 (fs. 824 a 826 vta.). Además, acompañó copia de un decisorio adoptado por el máximo tribunal el 26 de diciembre de 2018, mediante el cual desestimó un recurso de reposición (en los autos “G. O., S. s/incidente de recurso extraordinario”, nº 34147/2012/2/1/RH4). Tales constancias fueron agregadas al expediente y se tuvo presente lo informado (fs. 827).

En oportunidad de alegar, la actora reconoció haber presentado un recurso de revisión por cosa juzgada írrita ante la Corte Suprema Justicia de la Nación en el marco de los obrados penales y aseveró fue rechazado el 26 de diciembre de 2018 “…conforme notificación con cédula electrónica, glosada en autos…por la demandada” (fs. 951/963 vta., esp. fs. 953 vta.).

En síntesis, lo decidido en la causa penal adquirió carácter de cosa juzgada.

4. Conforme lo reseñado, en sede criminal se dictó el sobreseimiento de la señora C. con sustento en los artículos 334 y 336, incisos 2 y 3, del Código Procesal Penal de la Nación (vigente al tiempo del dictado de la sentencia y antes de su derogación por la ley 27.063). Esto es porque el hecho investigado no se cometió –falsificación del testamento– y por no encuadrar el acontecimiento investigado en una figura legal –omisión de denunciar a los potenciales herederas en el marco de los distintos procesos sucesorios en los que intervino la aquí demandada–.

Como es sabido, la sentencia penal condenatoria o absolutoria hace cosa juzgada en lo que respecta a la determinación de los hechos, al igual que el sobreseimiento cuando no hubo elevación a juicio y se llega a las conclusiones antes mencionadas –no comisión del hecho o que no encuadre en una figura legal– (arts. 334, 336, incisos 2 y 3, CPPN). Lo dicho alcanza no solamente al hecho principal sino también a las circunstancias en que se cometió y que fueron meritadas por el juez de la causa. Y ello es así porque debe evitarse el escándalo jurídico que se produciría si distintos jueces, cualquiera sea el fuero, arribaran a pronunciamientos contradictorios (arg. arts. 1102, 1103, CC; doct. SCBA, C 98848, sent. del 3-XII-2008; Ac. 85461, sent. del 18-XI-2003; Ac 72490, sent. del 13-IX-2000; Ac. 65895, sent. del 6-VII-1999; esta Sala en autos “Van Opstal, Héctor Raúl c/Meneses Trujillo, Wilber s/daños y perjuicios”, nº 61429/2016, sent. del 1-VIII-2022).

En consecuencia, las consideraciones que los magistrados penales efectuaron con relación a los acontecimientos aquí debatidos no pueden ser discutidas en esta sede. En tal sentido, se definió en la causa criminal que el testamento fue otorgado, tanto en su cuerpo como en su firma y aclaración, por el señor O.

Ante el sobreseimiento, el juez civil debe evaluar los hechos delimitados en sede penal a la luz de la normativa y principios propios de su órbita. Sin embargo, ello no importa una revisión de lo ya decidido –y firme– en el ámbito criminal, sino un análisis, con el mismo alcance de lo ponderado en sede penal, pero en base a la legislación civil.

En el caso, la circunstancia de que en el expediente criminal se haya concluido, no sólo que la señora C. no falsificó el testamento en cuestión, sino que aquél fue suscripto de puño y letra por el señor O., impide que en estos autos civiles, por las razones antes esgrimidas, pueda tomarse una decisión que lo contraríe. No se trata, meramente, de una cuestión probatoria –cuestionamiento que esgrime la actora– sino del alcance de una resolución judicial firme que, advertida por el juez que resolverá sobre cuestiones vinculadas, no puede ignorar.

Lo dicho implica que la prueba producida en este expediente tendiente a verificar tal extremo –la autoría del texto y la firma del testamento– no podría contradecir los hechos que se tuvieron por acreditados en otro pronunciamiento judicial, en el que también participó quien ahora los controvierte. Incluso aunque su producción, originariamente, se haya podido justificar en la coexistencia simultánea de ambos juicios –civil y penal– lo cierto es que, al tiempo de dictar la presente, el decisorio criminal se encuentra firme. Es así que los agravios de la accionante vinculados con la apreciación de la prueba (especialmente en lo relativo a la documentación ponderada en cada experticia) deben ser desestimados.

A mayor abundamiento, la reseña efectuada de la causa penal evidencia que la actora replicó en estos obrados civiles los mismos cuestionamientos que, de forma reiterada y ante múltiples instancias, invocó en sede penal, con resultado adverso. La emplazante no puede pretender que este expediente constituya una nueva etapa de tratamiento de cuestiones que ya fueron resueltas en los autos penales.

Finalmente, se agrega que la sentenciante de grado juzgó que no se produjo prueba que demuestre una potencial captación de la voluntad del causante, conforme las alegaciones realizadas en la demanda, aspecto sobre el que no medió agravio, por lo que no corresponde su tratamiento (art. 271, CPCCN).

En síntesis, en virtud de la decisión firme adoptada en sede penal y los alcances de la misma en cuanto a la correspondencia del testamento con la escritura y firma del señor O., se impone confirmar el rechazo de la acción (arg. arts. 1102, 1103, CC). En virtud de la forma en la que se decide, los restantes agravios de la actora devienen abstractos.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la decisión de grado (arg. arts. 1102, 1103 CCCN, CC; 386, CPCCN).

VII. Por las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a la actora, en su carácter de vencida (art. 68, CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

La señora jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Verón, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a la actora, en su carácter de vencida (art. 68, CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con los artículos 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la CSJN 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Beatriz A. Verón. – Silvia P. Bermejo (Sec.: Adrián E. Marturet).

C., S. A. c. H., P. M. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “C., S. A. c/ H., P. M. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo, la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 3/02/23, apeló la parte actora en virtud de los agravios vertidos el día 13/03/23, cuyo traslado fue contestado en fecha 23/03/23; y el demandado, en virtud de los agravios vertidos el 12/03/23, replicados el día 28/03/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por S. A. C. contra P. M. H., por la suma de $880.389, con más intereses y costas del juicio.

Según lo expresado en la demanda, la actora se desem­peñaba como despachante auxiliar en Health Services Argentina S.A. desde abril del año 2016; y en mayo de 2017, el demandado comenzó a acosarla con diversas acciones; entre ellas pasarle cerca, tocarle la oreja y sentarse en su silla, invitándola a que ella lo hiciera sobre él. Pero, sobre todo la accionante destacó dos hechos particulares. Uno de ellos ocurrido en el mes de septiembre de 2017, cuando H. la encerró en la cocina de la oficina, la tomó de la cintura e intentó besarla en la boca, sin su consentimiento. El otro sucedió en la mañana del 31 de octubre de 2017, cuando el demandado la saludó con un beso en la boca, también sin su consentimiento. La actora manifestó haber informado esta circunstancia a G. S., supervisora de Health Services Argentina S.A.

El día 1 de noviembre de 2017 se contactó con la jefa del sector en el que H. prestaba tareas, y el 3 de noviembre de 2017 el Departamento de Recursos Humanos procedió a tomar declaración de los hechos a cinco compañeras de trabajo. Agregó que ese día mantuvo una reunión con P. M. d. O. –jefe general de la empresa– y que éste le solicitó que no realizara la denuncia ante el sindicato, expresando que se haría cargo de la situación con el objetivo de no impedir o dificultar el ascenso del demandado, que estaba proyectado en forma previa a estos acontecimientos. Tras ello, ascendieron a H. y lo trasladaron a otra sede de la empresa.

Al contestar demanda, el Sr. H. manifestó que trabajaba desde el año 1996 en la firma Emergencias SA (International Health Services Argentina SA), y que su conducta es intachable. Que nunca tuvo faltas, ni sanciones y que actualmente se desempeña como despachador “B”. Relató que la Sra. C. ingresó a la empresa en el año 2016, en el área “central de contacto – sector despacho”, y en que en aquella época él colaboraba con la capacitación inicial de los ingresantes, entre las cuales se encontraba la actora.

Agregó que, desde el año 2016 hasta mayo de 2017 su hermana le prestaba un automóvil para ir a trabajar y que siempre transportaba compañeros de trabajo, entre los cuales se encontraba C., quien al finalizar la jornada laboral lo esperaba al lado del automóvil para que la acercara de vuelta a su domicilio. Señaló que muchas mañanas le pedía que la pasara a buscar para llevarla al trabajo, pero que C. no refirió nada respecto a su conducta durante los viajes, ni denunció situaciones de acoso fuera del ámbito laboral. Expresó que la rutina laboral dentro de la empresa lo llevó a relacionarse con C. por más de un año, período durante el cual nunca tuvieron alguna discusión ni altercado, hasta que un día debió llamarle la atención por cuanto ella y otra compañera hacían comentarios en voz elevado, molestando al resto de los presentes. Dice que les pidió que bajaran la voz, y que C. se molestó respondiendo con gritos e insultos, motivo por el cual él informó esa situación a la supervisora (A. A.).

Aclaró que tras ese episodio trabajaron un tiempo más en el área sin problema alguno. Afirmó que el acoso laboral no existió y que, luego de la denuncia realizada por la actora, sus compañeros le expresaron que C. era fabuladora y que siempre hablaba con doble sentido. Manifestó que la actora pretendió fabricar un acoso laboral creyendo que él tenía un cargo de supervisor que nunca tuvo, para invocar una causa de despido indirecto y así cobrar una indemnización.

Destacó que la actora no haya denunciado su conducta mientras viajaban en el automóvil o cualquier otra conducta fuera del trabajo.

III. El juez de grado consideró configurada una situación de violencia de orden sexual (art. 4 ley 26.485) e hizo lugar parcialmente a la demanda por la suma de $80.000 en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y $800.389 por daño moral. Ambas partidas fijadas a valores “actuales”.

La parte actora se agravió respecto de los montos establecidos en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y daño moral; y por el rechazo de lo reclamado en concepto de gastos farmacéuticos.

Los agravios vertidos en esta instancia por el demandado atañen a la atribución de responsabilidad, la admisión de las partidas indemnizatorias otorgadas y los montos de condena.

IV. Por una cuestión de orden metodológico, analizaré en primer término las quejas vinculadas a la responsabilidad introducida por las accionadas.

Atento a las críticas planteadas por las partes debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

En el caso, tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos para analizar la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Y debe recordarse que, aunque al interponer la demanda la parte actora no haya invocado expresamente la aplicación de la ley 26.485, encuentro acertada la aplicación de esa ley por parte del juez interviniente. Nada impide que el juez emplace la cuestión conforme a derecho, en virtud del principio “iura novit curia”, cuando –como en el caso– el encuadre normativo no altera la “causa petendi” (conf. Chiovenda, G. “Principios del derecho procesal civil”, Revista de derecho privado, Madrid 1922, t. 1, pág. 328; Morello, A. M. “Responsabilidad aquiliana o contractual”, J.A. V-122; Palacio, L. E. “La estimación provisoria de los daños y perjuicios en la demanda”, J.A. 1959-IV-163; CNCiv., esta Sala, ED. 78-422, fallo 23.095 in re “Costa de Starevich c/ MCBA”; íd., Sala C, LA LEY, 133-850; citado en Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Martino, Gabriela Cristina y otro c. Braido, Ana Elena”, del 28/12/2007).

En efecto, aunque la actora promovió la acción imputando “hostigamiento” al accionado, la conducta atribuida se encuentra comprendida en la legislación citada y aplicada por el magistrado.

Hay “violencia laboral” si se observa un comportamiento hostil o degradante en el entorno laboral, susceptible de ocasionar daños (físicos, psíquicos, morales) al trabajador o trabajadora al cual están dirigidos. Incluye tanto la agresión física (violencia física), como el acoso psicológico o moral (mobbing), el ambiente laboral hostil (violencia ambiental), el acoso por razón de género y el acoso sexual, en sus distintas expresiones o manifestaciones (Castagnino, Laura Cristina, en Marisa Herrera – Silvia E. Fernández – Natalia de la Torres –Dras. Grales–, Carolina A. Videtta –Coord. Gral.–, “Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho del Trabajo”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, año 2022, pág. 225).

La violencia laboral no sólo involucra derechos y obligaciones de índole laboral (la igualdad de oportunidades en el empleo, el deber de seguridad personal, el derecho a un ambiente sano de trabajo) sino que transgrede elementales principios y garantías de raigambre constitucional (la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, al honor, a la igualdad, la libertad, la intimidad, garantizados por la Constitución Nacional y diversos pactos y tratados internacionales de jerarquía constitucional –Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros– art. 75, inc. 22, CN); se trata pues, de la afectación de Derechos fundamentales de la persona (en tanto tal) en el tiempo o lugar de trabajo, por lo que procede la reparación autónoma de los daños y perjuicios ocasionados (op. cit. pág. 226).

La ley 26.485, que encuentra sustento en pactos internacionales de derechos humanos, como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (art. 75, inc. 22 CN), tiene por objeto “promover y garantizar”: la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, entre otros objetivos (art. 2º).

El artículo 4º de la ley define a la “violencia contra las mujeres” como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. Entre los tipos comprendidos, el artículo 5º alude a la violencia física, psicológica, sexual, económica y simbólica. Y el artículo 6º, inciso c, define a la “violencia laboral contra las mujeres” como “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo”. Incluye la discriminación en materia de remuneración y “el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”. La persona damnificada no sólo tiene derecho a la tutela judicial pronta y efectiva (gratuidad de las actuaciones, asistencia jurídica, derecho a ser oída, protección judicial urgente y preventiva, amplitud probatoria, entre otros, arts. 61 y ss.); sino además “podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen en la materia” (art. 34, ley citada) (op. cit. págs. 227 y 228).

Puntualmente en lo que atañe al caso en concreto que nos ocupa, viene al caso transcribir un pasaje más de la obra citada precedentemente:

Acoso sexual es todo comportamiento (físico, verbal o de otra índole) de carácter sexual, no consentido por la persona a quien está dirigido, que atenta contra su libertad personal, dignidad, salud, intimidad, entre otros derechos esenciales. Incluye desde comentarios, bromas, o insinuaciones de índole sexual, ofensivas o no deseadas, hasta roces, gestos, objetos, imágenes, presiones o asaltos sexuales. En el ámbito del trabajo, puede provenir de uno o varios superiores (vertical), de uno o varios compañeros (horizontal), e incluso ir acompañado de algún otro de acoso o violencia o abuso de poder, que coloca a la víctima en situación de inferioridad y afecta injustificadamente su derecho a un ambiente sano de trabajo y a una vida libre de violencia. El acoso sexual en el trabajo es una especie de “violencia laboral”, concretamente de “violencia laboral por razón de género”, pues afecta preponderantemente a las personas en razón de su sexo o género.

Así lo ha entendido la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) (aprobada por ley 24.632) que incluye el “acoso sexual en el lugar de trabajo” como forma de “violencia contra la mujer” (art. 2º). También la Recomendación General Nº 19 de la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer) del 29 de enero de 1992, que sostiene que la igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo “el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo”. En igual sentido se expidieron la Comunidad Europea y la Organización Internacional del Trabajo, la que en diversos informes calificó el acoso sexual como “una forma de discriminación por motivo de sexo” y como “violencia de género” (art. 1.1.b, Convenio 190) (op. cit. págs. 228 y 229) (la negrilla me pertenece).

Las mujeres históricamente sufrieron violencia por el hecho de ser mujeres, por lo que actualmente poseen el derecho absoluto a vivir libre de todo tipo de conductas abusivas de poder, que obstaculizan, obstruyen o niegan el “normal y pleno desarrollo personal del que está sujeto a ese tipo de violencia” (CNACiv. Sala M, in re “Q. C., E. S. c/ T., B. s/ DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR”, 15/07/22).

La citada ley 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, representa un cambio de paradigma, sostenido por toda una normativa que aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva más amplia de la que existía en la legislación nacional. En su art. 4º identifica y define a la violencia contra las mujeres y en su art 5º describe los diversos tipos de violencia ejercidos contra una mujer como la Física, Psicológica, sexual, Económica y Patrimonial y finalmente Política (…) En su art. 35 habilita a la parte damnificada a reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios sufridos, según las normas comunes que rigen la materia.

El Código Civil y Comercial regula el tema en los arts. 1716, 1717 y 1737 que establece que “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva y, en el art. 1726 regula la obligación de repararlo una vez determinada la relación de causalidad con el accionar del demandado (CNACiv. Sala D, in re “P.S.S. c/ B.C.F. s/ Daños y perjuicios”, 02/09/21).

El día 3/04/18 la Sra. C efectuó una denuncia contra el Sr. H. ante la Comisaría nº 37 de esta Ciudad (ratificada el día 18/04/18), la cual luego se radicó en la Fiscalía Penal, Contravencional y de faltas nº 1 de la Ciudad de Buenos Aires. Tal denuncia fue motivada por el hecho ocurrido el día 31/10/17, aproximadamente a las 11:00 hs., cuando la denunciante se encontraba en la zona de despacho del edificio Emergencias S.A., sito en Av. San Martín …, 1er piso de esta Ciudad, y el denunciado la sorprendió en su escritorio dándole un beso en la boca, sin su consentimiento. En la denuncia la Sra. C dejó asentado que no la realizó antes porque en la empresa le solicitaron que no la formulara.

En tales actuados se agregó el informe de fecha 24/11/17, con el cual concluyó el sumario interno que se realizó en la empresa, con motivo de las manifestaciones recibidas por parte de la Sra. C. respecto del comportamiento del Sr. H.

Allí se reseñó que el día 6 de noviembre de 2017 el Sr. D. L. informó al área de Recursos Humanos que la Srta. S. C., empleada del Sector de Despacho, Gerencia Operativa, realizó una denuncia informal por ante su Supervisora G. R. S., contra un compañero de Trabajo, P. M. H. –Legajo 6684–, manifestando haber tenido que tolerar ciertas conductas incómodas por parte del Sr. P. H. y concretamente denunció el hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017 entre las 09:00 y 12:00 hs., cuando la denunciante, según refirió, tenía dolor de cabeza y la apoyó sobre el escritorio unos 10 minutos y, en ese momento le tocaron el hombro y sin darle tiempo a levantar la cabeza por completo, el denunciado la besó en la boca.

Dada la gravedad de las manifestaciones vertidas, se suspendió al Sr. H. desde el día 6/11/17 hasta el 24/11/17 y se le solicitó a la denunciante que realizara un descargo por escrito, el cual efectuó el día 8/11/17, donde relató lo sucedido el día 31/10/17 y destacó varias otras situaciones en que debió pedirle expresamente al denunciado detuviera su comportamiento.

Tras ello declararon algunos empleados. E. M. B. S. desconoció las situaciones denunciadas, pero manifestó que un día vio a C. llorando, y ante su pregunta le dijo que era porque P. le había contestado mal. N. M. declaró que las situaciones descriptas por S. son ciertas, dado que ella presenció varias y otras las conoce por la denunciante. “Pude ver desde abrazos y masajes (S. en su puesto de trabajo realizando sus tareas y P. cuando llegaba iba directo a ella) hasta un saludo que terminó siendo un “pico” del cual S. se quejó (ya que venía soportando diariamente estos episodios) y P. se rió, tomando la situación como una burla o un juego. P. siempre fue muy amable ya sea conmigo o con mis otras compañeras, también respetuoso, pero con S. fueron varios los momentos en que la situación era incómoda e inapropiada” (ANEXO IV).

J. M. Q. manifestó que conoce el tema a través de lo que le cuenta una amiga, que a su vez es amiga de C. “Sí puedo decir que a mi compañera la vi angustiada/enojada por lo que S. le contaba y fue ella quien le insistió para que S. cuente lo que sucedía. Mi amiga me contó que S. le dijo que P. intentó darle un beso en la boca al saludarla, que hubo situaciones en la cocina donde la quiso besar de prepo también, que la “apoyaba” en el sentido físico y también querer darle beso corriéndole la cara cuando él pasaba a saludar a todos en el sector, cuando la iba a saludar a ella la quería besar en la boca. También me contó de masajes y audios que él le mandó pero no los vi ni escuché” (ANEXO V).

Luego declaró, quien expuso que J. G. conoce los hechos a través de los dichos de una compañera de trabajo, aunque recordó en su declaración que en algunas ocasiones escuchó a S. pidiéndole a P. que por favor parara, lo que ella creía que era parte de su trato habitual (como un juego).

G. C. manifestó que presenció el hecho del día 31/10/17 y comentó algunas otras situaciones que presenció. “Comenzamos a tener más confianza, y comenzó a contarme situaciones incómodas con P., que ya no eran en tono de broma, por el contrario ya era muy incómodo para ella. Evidentemente el interés de él iba más allá de una amistad. Pasaban los días y ya era habitual escucharla que le decía “cortala P. cada vez que él la saludaba; siempre tenía algo para decirle o insinuarle. Un día me incomodó hasta a mí, y le dije irónicamente “qué te pasa P., está todo mal en tu casa con tu mujer” me respondió “está todo bien” y pasó … A fines de agosto S. me contó que estando en la cocina él ingresa y aprovechando que no había nadie más, intentó besarla por la fuerza. Anteriormente la había invitado a un lugar más “cómodo” después de la guardia. El 31/10 entre las 10 y las 12 hs. S. se sentía mal y apoyó la cabeza en el Box, él se acercó a saludarla, se agachó y la besó, ella reaccionó rápidamente, le dijo “qué haces P.” él evadió la situación, cambió de tema y se fue. S. se alteró mucho, la noté muy nerviosa y angustiada. Salió al patio, regresó peor de como se había ido, y fue cuando decidió dar fin a esta situación hablando con nuestra supervisora” (ANEXO VII).

G. C. expuso que nunca vio entre los implicados algo más que una relación de amistad. Declaró ser amiga de P. H. y que éste le contó que había sido denunciado por acoso sexual por parte de S. Manifestó que considera al demandado incapaz de “hacer algo como lo que está involucrado” (ANEXO VIII).

El sumario concluyó con el cambio de sector, puesto y de base del denunciado.

En las actuaciones penales, se informó que de la compulsa de las filmaciones aportadas por Emergencias S.A. surge quien pareciera ser el imputado (Sr. H.) entra al salón y saluda uno por uno a los empleados en sus boxes de trabajo; sin embargo al saludar a quien sería la damnificada (se deduce que es ella por cómo describió que se encontraba –recostada sobre su escritorio–) el ángulo de la cámara no llega a captar dónde el imputado efectuó el beso, si en la mejilla o en la boca.

Finalmente, citado que fue el imputado se negó a declarar y propuso la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba (probation), ofreciendo ciertas pautas de conducta por el término de 10 meses, entre las cuales se encuentra la asistencia al curso de Conversaciones de Género y Cultura dictado por la Subsecretaría de Derechos Humanos; el abstenerse de tomar contacto y/o acercarse a menos de 300 metros de S. C., incluyendo el contacto por cualquier medio, exceptuando las circunstancias laborales ineludibles, donde deberá existir solo un trato cordial circunscripto a temas del trabajo. Tal propuesta fue aceptada por la Fiscalía.

Debe recordarse que, las constancias del expediente penal tienen valor probatorio pleno en el juicio civil si, como en el caso, fue ofrecido como prueba por ambas partes sin reservas (Galdós, Jorge Mario, L.L. 1993-B, 1025).

Por otra parte, el acto de solicitar la suspensión de juicio a prueba –art. 76 bis del Código Penal– no puede ser invocado por la víctima para eximirse de probar en el proceso civil los presupuestos de la obligación de reparar. No existe cosa juzgada penal con efectos en el proceso civil y por ello el juez de esta sede puede valorar el conjunto de las constancias para determinar la existencia de un ilícito civil. Es decir, el sometimiento al instituto de la probation por parte del imputado no es un indicio automático de responsabilidad civil; los tribunales civiles tienen amplia facultad para juzgar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, y el contenido de la causa penal tendrá la función de prueba documental en este proceso (CNACiv. Sala J, in re “S., A. J. c/ D. P. S., T. M. s/ daños y perjuicios”, 03/10/22).

En este orden de ideas, cabe también reseñar las declaraciones de las testigos brindadas en la órbita de este proceso civil, y que se encuentran a disposición en formato digital en el sistema informático. Ello sin perjuicio de que de tales declaraciones se desprenden hechos similares a los relatados en el marco de los actuados reseñados precedentemente.

A. A., quien se desempeñaba como supervisora del sector, relató que H. transmitía a los ingresantes los procedimientos de la empresa. Que la oficina de C. se encontraba en una de las primeras islas y se ve cuando uno ingresaba al sector despacho. Manifestó que el día del hecho no percibió nada raro en la oficina y que se enteró del problema en una fiesta, tiempo después.

G. C. declaró en un sentido similar a lo que expuso en el sumario. Manifestó que ese día estaban trabajando y S. se sentía mal, le dolía la cabeza. Ella, que se sentaba al lado, le dijo que descansara un ratito la vista y mientras tanto la cubría con los llamados telefónicos. S. se apoyó en el box, y la testigo vio que ingresó P. que fue a saludar, y cuando fue a saludarla a S, quien estaba recostada, con los ojos cerrados, se agachó y le dio un beso en la boca. “Y bueno, ella reaccionó mal, obviamente”. Preguntaba que fue por el juez si vio el hecho, respondió que “sí, estaba yo al lado”. S. en el momento le reprochó por qué lo había hecho, le agarró un ataque de nervios, pero como se puso así la testigo le digo que bajara un ratito a tomar aire. Preguntada acerca de si pudo ver otras situaciones que pudieran configurar hostigamiento, manifestó que S. le había contado que le mandaba mensajes, que un día la apretó en la cocina, que la quiso besar en la cocina. “Yo escuchaba que le decía “P. P.…cortala, cortala”; y señaló que H. le decía piropos y otras cosas, y que C. le decía “cortala, cortala”. Incluso manifestó que una vez le preguntó a P por qué actuaba así con ella, y el Sr. H. no le contestó.

C. G. A. relató que ese día S había llegado con dolor de cabeza, estaba recostada, al lado estaba C, y en ese momento P saludó a todo el mundo y se quedó atrás del lugar de S.; la agarró para atrás, “tipo” para saludarla, se quedó ahí un rato, pero no escuchó de qué hablaban. Ella estaba pendiente por el malestar de S. y porque ya le había contado algunas situaciones incómodas que habían pasado con P.; vio que no se iba del lugar y que en un momento se agachó, “eso fue todo lo que vi”. A los 5 ó 10 minutos S. le dijo de ir a fumar un cigarrillo: “amiga necesito hablar, necesito bajar a fumar un pucho”. Relató que estaba pálida, temblaba y estaba por llorar. Allí le contó que le había dado un beso en la boca, pese a que ella le estaba diciendo que no la molestara, que la dejara tranquila, que se fuera; y se puso muy mal, porque ya venía con otras situaciones de acoso por parte de él, mensajes de texto, en la cocina la encerró, le decía cosas; entonces ella le dijo “tenés que hablar, tenés que hablar”. G. B. C. declaró conocer a la Sra. C., porque trabajaban en el mismo lugar; y que no recordaba que puesto tenía H. Aclaró que no estaban con ellas en ese sector.

El juez hizo hincapié en la credibilidad de los testimonios reseñados, y que más allá de algunas discordancias intrascendentes, todas coinciden en el hecho que nos ocupa.

Debe recordarse que el juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran (Conf. CNEspCivCom, Sala I, “A., H. c/Microómnibus Norte S.A. s/sumario”, 30/6/82).

En el caso, los dichos de las testigos contienen, no solo coherentes relatos de los hechos, sino que además, no ofrecen contradicciones de importancia y son coincidentes con las declaraciones que prestaran en sede penal y en el sumario administrativo. Todo ello, refuerza su eficacia probatoria, ya que no se advierte que con sus declaraciones quieran favorecer indebidamente la posición de la parte actora, o de la demandada.

Entiendo que las declaraciones testimoniales tomadas en autos, incorporadas en formato digital al Sistema LEX100, reseñadas anteriormente y en la sentencia de grado, acreditan y prueban el relato de la actora respecto del hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017, aproximadamente a las 11:00 hs.; y también a las conductas desplegadas por el demandado con anterioridad a tal episodio, que en su conjunto componen el actuar civilmente reprochable al accionado.

El hecho puntual del día 31/10/17, en todo caso, fue el desenlace de un comportamiento violento y hostigante sostenido en el tiempo, que debe analizarse indudablemente desde la perspectiva de género. Ello, sin perjuicio que la actora haya utilizado la palabra “hostigamiento”, en lugar de la expresión “acoso sexual” u “hostigamiento sexual”, pues se encuentran vinculados entre sí ineludiblemente, y es tarea del juez o jueza aplicar debidamente la norma que corresponda a los hechos narrados; en este caso, la ley 26.485 y los tratados y normativas de jerarquía constitucional, incorporados a través del art. 75 inc. 22 de la CN, referidos puntualmente al inicio de este capítulo.

Tal conducta abusiva, ultrajante para la víctima, se produjo además, en un contexto de superioridad laboral, pues el demandado era capacitador de las ingresantes a la empresa; sometiéndola a prácticas que menoscabaron la dignidad de la reclamante, generándole un daño.

Por ello, tal como lo entendió el magistrado, en función de las normas, doctrina y jurisprudencia citada, así como el principio de reparación integral aplicable al caso, corresponde hacer lugar al resarcimiento civil reclamado cuya responsabilidad se atribuye al demandado H. Así, propongo la confirmación del fallo en este aspecto.

VI. [sic] Tratada entonces la cuestión referente a la responsabilidad, me expediré a continuación sobre los diferentes rubros indemnizatorios cuestionados.

a) El juez fijó para la accionante en concepto de tratamiento psicológico la suma de ochenta mil pesos ($80.000) y rechazó el reclamo por daño psíquico. Al respecto se agraviaron la parte actora, solicitando la admisión de la partida desestimada; y el accionado, quien requirió el rechazo de todo el ítem.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir.: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita psicóloga designada de oficio dictaminó el día 08/07/21.

Indicó que la Srta. C. refirió que a partir del incidente de marras no pudo volver a conseguir un trabajo estable en Argentina ya que debido al entorno laboral (definido por la misma como hostil) y el cambio de tareas, luego de su licencia psiquiátrica se consideró despedida, lo cual en ese momento derivó que debiera regresar con su marido a casa de su madre, dejando el departamento al cual se habían mudado solos.

En la entrevista relató todos los episodios vividos señalados por la actora en la órbita de su trabajo, en los que el demandado la hostigaba sexualmente que fueron descriptos precedentemente, mencionando que al demandado lo ascendieron y cambiaron de edificio, y que a ella los supervisores dejaron de saludarla, excepto una supervisora que se acercó a hablarle comprensivamente. Relató que desde aquel entonces comenzó a sentir ataques de ansiedad. Por ejemplo, debía bajarse antes de un colectivo porque le faltaba el aire, problemas para conciliar el sueño y ataques de pánico.

Dijo que aquella manifestó haber concurrido a unas pocas sesiones psicoterapéuticas propiciadas por la ART, que la ayudaron mucho, hasta que le dieron de baja a dicho tratamiento por razones que desconoce.

La perita concluyó que los sucesos narrados en autos han tenido para la subjetividad de la peritada, suficiente entidad para evidenciar lo que encuadra en la figura de daño psíquico, lo cual, a la luz del baremo para valorar la incapacidad psíquica de los Dres. Altube y Rinaldi, se denomina Trastorno de Ansiedad Generalizada de grado leve, que importa una incapacidad psíquica –parcial y permanente– del 8%.

Se recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 6 meses de duración, con frecuencia semanal, a un costo aproximado de $1.500 cada sesión.

Las accionadas cuestionaron el informe a través de la presentación del consultor técnico de fecha 2/08/21.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que el dictamen resulta técnicamente fundado y concordante con los serios padecimientos denunciados por la actora. En consecuencia, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta.

De modo que acreditado el daño psíquico sufrido por el cual reclamó la accionante, sin perjuicio de las indemnizaciones fijadas para los gastos del tratamiento psicológico sugerido para evitar que el daño se agrave y para mejorar la calidad de vida de la víctima, se hará lugar a la partida.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC, que brinda parámetros indiciarios, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psíquicas producidas, teniendo en cuenta que al momento del hecho la actora, era casada, vivía con su esposo, tenía estudios secundarios completos, y trabajaba como empleada, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) a valores de la sentencia apelada, y confirmar la establecida para tratamiento psicológico, a valores al tiempo de la pericia.

b) El juez de grado fijó la indemnización por daño moral en la suma de pesos ochocientos mil trescientos ochenta y nueve ($800.389). Sobre esto se agraviaron las partes.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, un perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener un objeto puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Admitidos los daños descritos precedentemente a la reclamante, se encuentra justificada la procedencia de la indemnización del daño moral. En supuestos como el de autos, en el que se atribuyen conductas de hostigamiento y acoso sexual en el ámbito laboral, generando daños permanentes y transitorios, el daño moral surge “in re ipsa”.

En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos analizados, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona, y que deben ser resarcidas. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultadas para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, así como a lo que en más o menos surge de la prueba, propongo al acuerdo confirmar la partida fijada a valores de la sentencia apelada.

c) El juez desestimó la partida reclamada en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslados. Al respecto se agravió la parte actora. Para la procedencia de esta partida no es preciso la prueba directa y exhaustiva de los mismos, sino que basta con que resulten acordes a los daños acreditados, y coherentes con los hechos denunciados. Consecuentemente en función de lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo equitativo fijar la partida en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada.

VI. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido. La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Se difiere la adecuación de honorarios de primera instancia y la regulación de los correspondientes por la actuación en la alzada, para una vez que y exista liquidación definitiva aprobada.

La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

P., M. V. c. CPACF (EX 30684/18) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47

Buenos Aires, 11 de mayo de 2023

Vistos y Considerando:

El Sr. Juez de Cámara, Guillermo F. Treacy, dijo:

I. Que mediante la sentencia del 26 de agosto de 2021 la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de la Capital Federal, rechazó los planteos de prescripción y nulidad, e impuso a la Dra. M. V. P. una multa de $50.000 (art. 45, inc. c, de la Ley Nº 23.187), con fundamento en la transgresión de los deberes impuestos en los artículos 6, inciso e), y 44, incisos e), g) y h) de la Ley Nº 23.187, y los artículos 6, 10, inc. a), 15, y 19, inc. g) del Código de Ética; asimismo, absolvió al abogado C. A. G. (v. páginas 237/55 del archivo contenido en el DEO 4953436, incorporado a la causa el 23/02/2022).

Para decidir de ese modo, comenzó por relevar las circunstancias que habían motivado la denuncia de la Dra. A. I. M. M. contra los referidos letrados ante el Colegio Público de Abogados. El cuestionamiento de la denunciante hacia la conducta de la Dra. P. se centraba en que esta la había sustituido en el patrocinio de la parte actora en los autos caratulados “Barrio Erik Rubén Gabriel c/OBSIX SRL y otros s/ despido” (expte. nº 51681/2017), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo nro. 27, sin aviso previo. Además, según la denunciante, el Dr. G. era abogado de la parte demandada y la Dra. P. trabaja en el estudio del Dr. G., y ambos se habrían puesto de acuerdo para perjudicar al cliente de la Dra. M. M. en aquella causa, apartándola del proceso laboral. Según la Dra. M. M., el Dr. G. tomó contacto directo con su cliente, el Sr. B., a los efectos de hacerlo suscribir un acuerdo conciliatorio por una suma menor a la que le hubiera correspondido recibir en concepto de indemnización, objetivo que alcanzó sirviéndose del patrocinio de la Dra. P. De acuerdo a la denunciante, el acuerdo se gestó en el estudio del Dr. G. donde ambos matriculados trabajan juntos, y el concordato fue posteriormente homologado en una audiencia de la cual ella no fue notificada y a la que su cliente concurrió sin patrocinio letrado alguno, únicamente en presencia del Dr. G. y de la audiencista.

El Tribunal de Disciplina puso de relieve que se había agregado a la causa copia del acta de audiencia tomada el 22/06/2018 en la causa laboral de la que resultaba que el actor: i) se contactó con la abogada P. –por intermedio de su hermana– y le hizo saber que él pretendía recibir la suma de $30.000; ii) no habló con la Dr. M. M. porque esta no atendía sus llamadas; y iii) se reunió con la Dra. P. y con el Dr. G. en la oficina que tenían en la localidad de Lanús, y habló con ambos para llegar a un acuerdo. Además, el Sr. B. explicó que luego se pudo contactar con M. M. a quien le contó lo sucedido y que, como la letrada le reprochó la conducta, se sintió presionado y por esa razón pidió la anulación del acuerdo.

Además, el Tribunal destacó que en el acta de una nueva audiencia de fecha 10/07/2018 (celebrada a instancias del juez laboral, a fin de que B. compareciera con nuevo patrocinio letrado) se dejó constancia de que el trabajador desistía del planteo de nulidad, se tuvo presente la nueva representación letrada del trabajador, se ratificó la homologación del acuerdo y, se regularon honorarios profesionales a la Dra. M. M.

En punto al fondo de la controversia, luego de meritar los argumentos de los defendidos, el Tribunal valoró en primer lugar que el Dr. G. había negado que la Dra. P. hubiese integrado las filas de su estudio y, pese a que la Dra. P. se había identificado en su perfil profesional como ex integrante de ese estudio, la falta de certezas sobre la cuestión generaban un margen de duda suficiente como para obligar a la aplicación del principio homónimo y de la presunción de inocencia. Por ese motivo, absolvió al Dr. G.

En cambio, con relación a la Dra. P., recordó la norma del artículo 15 del Código de Ética y explicó que ella impone al letrado que habrá de suplantar a un colega el aviso fehaciente, del que sólo podría prescindir si el letrado anterior hubiera renunciado, o bien, si su cliente le hubiera notificado la revocación del mandato o patrocinio. Señaló, además, que esa notificación al colega que se ha de sustituir se establece en aras de la buena práctica profesional, de una continuidad armónica en la defensa del cliente y de la delimitación de las responsabilidades del sustituto y sustituido, nada de lo cual había ocurrido en el caso. Añadió, por otra parte, que la intervención de la Dra. P. sólo tuvo por finalidad patrocinar al trabajador en la firma de un acuerdo que era perjudicial a sus intereses, por cuanto el monto otorgado no cubría siquiera la indemnización por despido establecida en el artículo 245 de la Ley de contrato de trabajo. Finalmente, puso de resalto la incomparecencia de la letrada P., reveladora de su falta de interés en la imputación.

Por último, para graduar la sanción tuvo en consideración que la letrada: i) intervino sin dar aviso a la colega M. M.; ii) suscribió un acuerdo peyorativo a los intereses del trabajador; iii) se desentendió de la asistencia profesional en juicio; y iv) no concurrió a estar a derecho. Aunque ponderó –como atenuante– el hecho de que la Dra. P. no poseyera antecedentes disciplinarios.

II. Que, disconforme, el defensor de la abogada P. (que no compareció al proceso) recurrió esa decisión, por la vía de la apelación prevista en el artículo 47 de la ley Nº 23.187 (v. páginas 290/317 del archivo contenido en el DEO 4953436, incorporado a la causa el 23/02/2022).

El apelante afirma que la sentencia apelada es una manifestación de la situación de discriminación estructural en razón del género, pues absolvió al hombre imputado, titular del estudio jurídico, y condenó únicamente a la mujer, joven profesional y dependiente de aquel. Además, asegura –pese a reconocer que no tuvo contacto con la sancionada ni conocía su situación– que la letrada debió ser obligada a firmar el acuerdo conciliatorio. Recuerda el andamiaje normativo protectorio –local e internacional– contra este tipo de discriminación.

Explica que esto debió llevar al a quo a abrigar dudas, cuanto menos, acerca de la culpabilidad de la letrada sancionada y, en consecuencia, a hacer aplicación del principio in dubio pro matriculado, consagrado en el artículo 15, inciso 2, del Reglamento del TD.

A su entender, además, se violó en el caso el debido proceso adjetivo administrativo, porque la tramitación de la causa excedió el plazo previsto en el artículo 12 del Reglamento del TD. Explica que las actuaciones se iniciaron el 10 de mayo de 2022, que se suspendieron 22 meses después, en razón de la pandemia del Covid, que se retomó el trámite el 18/02/2021 y que recién el 26/08/2021 se dictó la sentencia apelada, excediéndose el plazo de 24 meses y 30 días previsto en la norma mencionada.

Se queja también de que el a quo no haya aplicado el principio in dubio pro matriculado dadas las dudas que suscitan los hechos que dieron origen a estas actuaciones. Recuerda que se encuentra probado que el Sr. B. tenía una pretensión económica diferente de la que la Dra. M. M. creía adecuada; y que eso fue precisamente lo que ocasionó el contrapunto ya descripto. Subraya que se trata de un asunto netamente económico en el que los abogados no deberían interferir, que la Dra. M. M. presionó al señor B., a punto tal que este presentó luego un tercer patrocinante. A su juicio, existen indicios de que una relación de dependencia unía a la Dra. P. con el estudio del Dr. G. y que ello, en todo caso, debió servir de argumento para hacer extensiva la duda planteada respecto de la responsabilidad de este a la abogada P.

En tercer lugar, mantiene que el acto apelado se encuentra viciado en su motivación, entendida como expresión de los elementos “causa” y “finalidad” y aparece, a sus ojos, como manifiestamente arbitrario. En este sentido, cuestiona que no se haya tomado en cuenta que la Dra. P. fue la única que no percibió honorarios por las tareas que ocasionaron la sanción (sí lo hicieron los Dres. G. y M. M.) y, sobre todo, que la nulidad de lo actuado con fundamento en la denuncia de M. M. fue dejada sin efecto y que el actor convalidó el acuerdo conciliatorio por cuya celebración se la responsabiliza, señalando él mismo que había perdido contacto con la mencionada letrada (art. 7 inc. b, Ley Nº 19.549). Además, tampoco es cierto –mantiene– que la Dra. P. se haya desentendido de la asistencia profesional comprometida. Por otro lado, el a quo no tenía facultades para evaluar si el acuerdo alcanzado resultaba perjudicial para el trabajador.

En otro orden de ideas, se queja de un supuesto cambio en la imputación y asegura que lo resuelto vulneró el derecho de defensa de la sancionada, que no había sido citada a defenderse de una acusación fundada en la norma del artículo 6, inciso e, de la Ley Nº 23.187. Además, insiste en que resultaba imposible contactar a la Dra. M. M. (tal como hizo saber el Sr. B. en el proceso laboral); a lo que se suma el hecho de esa letrada no había informado al Sr. B. la propuesta de acuerdo formulada por su antigua empleadora. En todo caso, concluye, no hay constancias en la causa de que la conducta de P. se alejara de lo que prescriben las normas cuya violación se reprocha.

Por último, considera excesivo el monto de la sanción impuesta, dado que la única conducta cuestionable fue la falta de notificación a la Dra. M. M., sobre todo teniendo en cuenta los montos de otras condenas por hechos similares.

III. Que el 22/03/2022 el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal contestó el traslado del recurso interpuesto por ambos letrados.

Solicita en primer término que la apelación se declare desierta por considerar que los agravios no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia.

Al contestar subsidiariamente el recurso señaló que: i) el plazo indicado en el artículo 12 del Reglamento es sólo ordenatorio y su exceso no conlleva la nulidad del pronunciamiento del Tribunal de Disciplina; ii) el apelante no demostró en qué sentido operaría el principio in dubio pro matriculado ni cómo se lo habría vulnerado en el caso; iii) el reproche disciplinario se basa en la omisión de una conducta objetiva a la cual obliga la manda deontológica, sin distinción en razón del género; iv) a la luz de lo expuesto en el punto anterior, las alegaciones del apelante sobre la ilegitimidad del acto resultan manifiestamente infundadas; v) por regla, la apreciación de los hechos, de la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenece al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo que, en el caso, además, ha tenido en consideración las pautas del artículo 26 del Código de Ética para graduar la sanción.

IV. Que el 3/03/2022 dictaminó el Sr. Fiscal General sobre la admisibilidad del recurso.

V. Que, en primer lugar, conviene recordar el marco normativo aplicable al caso de autos. Al respecto, el artículo 6º de la Ley Nº 23.187 dispone que “[s]on deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, lo siguiente: (…) e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; f) Observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado”. Asimismo, el artículo 44 establece: “Los abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas: (…) e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales; (…) g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; h) Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

En cuanto al Código de Ética, el artículo 6º prescribe que “[e]s misión esencial de la abogacía el afianzar la justicia y la intervención profesional del abogado, función indispensable para la realización del derecho”. Además, el artículo 10 dispone: “Son deberes inherentes al ejercicio de la abogacía: (…) a) Utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe”. El 15 establece: “Todo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”. Por su parte, el artículo 19 prescribe: “El abogado observará los siguientes deberes: (…) g) Abstenerse de representar, patrocinar y/o asesorar, simultánea o sucesivamente, intereses opuestos en la misma causa…”.

Cabe destacar que las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del CPACF remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas. Esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización, como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado; interpretando un sistema ético que los envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica profesional es como principio resorte primario de quien está llamado, porque así lo ha querido la ley, a valorar los comportamientos que precisamente pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (cfr. esta Sala, in re “Bavastro, Leonardo Orestes c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, sentencia del 5/07/2018).

VI. Que la pretensión de nulidad de la sentencia fundada en la crítica relativa a que el procedimiento sumarial excedió el plazo contemplado reglamentariamente no puede ser acogida.

Es que la interpretación y aplicación del artículo 12 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina no debe llevar a establecer, por vía indirecta, una causal de pérdida de jurisdicción no prevista por la ley. Los términos a los que alude aquella norma reglamentaria deben considerarse meramente ordenatorios, establecidos para asegurar la marcha normal del procedimiento ético, sin que su inobservancia pueda traer aparejadas sanciones de carácter procedimental que lleven a la extinción de la acción disciplinaria. Una exégesis diferente colisionaría con los principios que surgen del mismo reglamento, que sólo prevé tal consecuencia en los supuestos de fallecimiento del imputado y prescripción, estableciendo que ella no es susceptible de renuncia o desistimiento, y disponiendo que en el proceso disciplinario no opera la caducidad de la instancia (v., fallo plenario del TD en la causa Nº 1965, P.E.A., de 10/08/1993; esta Sala in re “Majdalani Carlos Alberto Eduardo c/ CPACF”, del 4/05/05; y, en igual sentido, Sala I, causa nº 1469/2014 “D. G. J. c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, 13/12/16; Sala II in re “Rego Alicia Elvira y otros c/ CPACF”, 11/04/00; Sala III, causa nº 36.749/2016 “Incidente Nº 1 – actor: Freire, Jorge Alberto s/recurso de queja”, del 13/09/16; Sala IV, causa nº 53.998/2014 “Orellana María Alejandra c/ CPACF s/ ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – art. 47”, del 4/06/15).

VII. Que el cuestionamiento atinente al supuesto cambio en la imputación original del procedimiento disciplinario tampoco puede admitirse.

De la providencia obrante a fs. 107 de las actuaciones del TD (v. página 333 del archivo del DEO ya mencionado) surge con claridad la imputación concerniente a la transgresión de la norma contenida en el artículo 15 del Código de Ética, por la cual finalmente se sancionó a la apelante. Esa manda –así como, en general, todas las prescripciones del Código de Ética para el ejercicio de la profesional en la órbita del CPACF– puede considerarse una derivación de la obligación genéricamente consignada en el inciso e) del artículo 6) de la Ley Nº 23.187, según la cual es deber de los matriculados “[c]omportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional”. En consecuencia, no puede válidamente argüirse que el hecho de no haberse citado este último artículo le haya impedido a la matriculada defenderse adecuadamente de la inconducta que se le reprochaba (defensa de la cual –por otra parte– la letrada no hizo uso por no haber contestado la citación que se le cursó).

VIII. Que, como se vio, el Código de Ética –en su art. 15– dispone que “[t]odo abogado debe dar aviso fehaciente al colega que haya intervenido previamente en el caso de reemplazarlo o participar en la representación, patrocinio o defensa. Esto no será necesario cuando el letrado anterior hubiera renunciado expresamente o se le hubiera notificado la revocación de tal mandato o patrocinio. El abogado no debe tratar, directa o indirectamente, ni arribar a ningún tipo de convenio o acuerdo con personas patrocinadas y/o asesoradas por otro colega, sin la intervención o conocimiento de éste”.

Ahora bien, sobre la base de los parámetros precedentemente explicitados en su concreta aplicación al caso de autos, se advierte que los planteos defensivos articulados no logran demostrar arbitrariedad o ilegalidad alguna que justifique modificar o dejar sin efecto la decisión que se impugna.

En tal sentido, las consideraciones formuladas en el escrito recursivo no controvierten las pruebas en las que se sustenta el pronunciamiento apelado –esto es, que de las constancias de la causa judicial caratulada “B. E. R. G. c/ OBSIX SRL y otros s/ despido” (expte. nº 51681/2017)” surge la falta de acreditación de la notificación fehaciente por parte de la Dra. P. a la Dra. M. M. de su reemplazo en la actuación profesional. En efecto, si bien la sancionada alega haber intentado contactar a la Dra. M. M., no ha acreditado esos dichos ni tampoco ha probado haberla anoticiado de modo fehaciente (ni siquiera por fuera del expediente judicial) de su intervención en la causa mencionada.

Tampoco la invocación aislada y no circunstanciada del principio de inocencia o de la regla que exige resolver en favor del colegiado en casos de duda pueden llevar a descalificar el pronunciamiento recurrido cuando la obligación de la que se trata impone expresamente al matriculado una obligación de hacer, cuyo cumplimiento –como se vio– no se ha acreditado.

Los cuestionamientos relativos a vicios en el acto tampoco pueden ser atendidos pues cuestionan la causa del acto recurrido y su motivación, con fundamento en las bondades del acuerdo conciliatorio alcanzado en el juicio laboral, o en la relación entre P. y G., pero soslayando por completo que la obligación cuyo incumplimiento se reprocha no guarda relación alguna con aquellas circunstancias. En cambio, el acto cuestionado aparece bien asentado en los antecedentes de hecho, que encuadran en el presupuesto de la norma sancionatoria aplicada (art. 7, inc. b), Ley Nº 19.549; Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, págs. 297 y sgts.), lo cual ha sido suficientemente explicado en la decisión recurrida (art. 7, inc. e), Ley Nº 19.549; Marienhoff, op. cit., págs. 327 y sgtes.).

En suma, el apelante discrepa con la calificación y la evaluación que el Tribunal de Disciplina realizó de la conducta reprendida pero sin demostrar que la decisión impugnada es equivocada, carece de fundamentos suficientes o incurre en deficiencias lógicas, situaciones que se traducirían en una arbitrariedad habilitante de la revisión de la decisión por este tribunal (esta Sala, causa nº 18660/2021/CA1 “Da Silva, Guillermo Nemesis c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 13/09/2022; Sala I, causa nº 13302/2021 “Kexel, Juan Pablo c/ CPACF (exp. 28728/15) s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 21 de abril de 2022; Sala II, causa nº 17700/2022 “Casal, Alejandro Jorge y otro c/ CPACF (ex 30460/18) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, 12/08/2022; Sala III, causa nº 9696/2021 “Hrzina, Bárbara Natalia c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 26/04/2022; Sala IV, 18672/2021 “Sarubinsky Grafin, Norberto Carlos c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47”, del 17/05/2022; entre muchas otras).

IX. Que, finalmente, el planteo tocante a la cuestión de género tampoco es idóneo para descalificar la decisión recurrida.

IX.1. El Tribunal no ignora la disparidad estructural que el apelante recuerda en el recurso, ni los efectos que esta tiene sobre la participación de la mujer en la vida política, social, económica y cultural, y sobre el pleno desarrollo de su potencial (v. considerandos de la CEDAW), ni el andamiaje normativo adoptado con el propósito de poner fin a ese flagelo (conf. considerandos Carta de las Naciones Unidas; DUDG, considerandos y art. 2; PIDESC, arts. 3, 7.a, y 10.2.i; PIDCyP, art. 3; CADH, art. 2; CEDAW; Convención de Belem do Para; Ley Nº Ley 26.485; entre muchísimas otras normas). De hecho, esta Sala se ha servido de muchas de esas herramientas para la resolución de distintos casos en los que le ha tocado conocer (causas Causa 23.377/2009 “P.L.E. C/ EN – JGM y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/06/2016; nº 35487/2012 “D. L., L. D. c/ EN-Mº Salud s/empleo público”, del 15/05/2018; nº 47.118/2012 “F. C. N. B. C/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, del 17/11/2021; nº 33152/2018 “Soria, Aldo Rene c/ EN – M. Seguridad – GN s/personal militar y civil de las ffaa y de seg.”, del 30/08/2022).

Sin embargo, la argumentación del recurrente con relación a la diferencia de trato entre el abogado varón –también imputado originalmente– y la letrada finalmente sancionada omite el hecho de que la conducta finalmente reprochada fue la falta de notificación a la letrada que la Dra. P. reemplazó en la actuación profesional. La duda que el apelante pretendió hacer valer en su recurso (y a la que se hizo referencia en el considerando anterior) –relativa a la vinculación entre los abogados G. y P., y entre el primero y el Sr. B., así como a las consecuencias del desempeño profesional de aquellos dos en la compensación obtenida por el Sr. B.– fue precisamente lo que el Tribunal de Disciplina valoró para eximir de responsabilidad al Dr. G., cuya imputación se apoyaba en esos acontecimientos poco claros.

El reproche hacia la Dra. P., en cambio, se basó en la aplicación de una norma que tipifica objetivamente una inconducta que no contiene distinción de género alguna, pero en la cual G. no podía haber incurrido por no haber sustituido a un colega en el patrocinio de un justiciable.

IX.2. Por lo demás, no es ocioso recordar en este punto que la finalidad de la prueba en el proceso judicial consiste en dar fundamento a la sentencia, acto en el que el juez declara el derecho dando por acreditada determinada situación jurídica, o un estado de cosas protegido por la legislación. Para ello el juzgador necesita formar convicción, no sólo de que el derecho existe en abstracto y objetivamente, sino también de que corresponde al caso particular que le ha sido planteado.

Es por esa razón que el art. 377 del CPCCN establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. Así, la actividad procesal se orienta a producir el convencimiento o certeza sobre la propia versión de los hechos controvertidos, a la vez que supone un imperativo del propio interés del litigante quien puede obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (CSJN, Fallos 318:2555). Pues bien, a este resultado conduce la falta de acreditación de la situación de discriminación denunciada.

X. Que, por último, en lo concerniente a la sanción aplicada, en numerosas oportunidades se ha señalado que la determinación y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad administrativa, y no se posible sostener en este caso que el monto de la multa resulte desproporcionado con relación a la falta disciplinaria cometida (cfr. esta Sala, causa nº 22055/2016 “Montagna, Sebastián Edgardo c/ CPACF s/Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, del 14 de julio de 2016; y nº 50284/2019 “García, Ángel Gerardo y otro c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – Ley 23.187 – art. 47”, del 16/02/2022).

XI. Que, finalmente, corresponde regular los honorarios de la representación letrada y dirección del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal por la contestación del recurso, fijándolos en la suma de 7 UMA equivalente actualmente a la suma de $104.951 (arts. 16, 19, 20, 29 y ccdtes. de la Ley Nº 27.423 y la Acordada CSJN Nº 9/23), los que se hallan a cargo de la recurrente vencida.

En el importe establecido precedentemente no se encuentra incluida suma alguna en concepto de Impuesto al Valor Agregado, por lo que –frente a la acreditación de la condición de responsable inscripto por el beneficiario– la obligada al pago de los emolumentos deberá adicionar el monto correspondiente a dicho tributo.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany, dijo:

I. Que concuerdo con la solución propuesta por el Dr. Treacy en lo relativo al fondo de la cuestión y a la distribución de las costas del recurso examinado.

II. Que, sin embargo, dada la naturaleza y monto del proceso (50.000 pesos en concepto de multa), el resultado obtenido y la extensión, calidad y eficacia del trabajo profesional cumplido por la representación letrada del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, considero adecuado fijar los honorarios profesionales del Dr. L. E. L., en su carácter de letrado apoderado y patrocinante de la parte demandada, y por las tareas desarrolladas en una etapa del proceso, en la cantidad de 0,53 UMAs (Unidad de Medida Arancelaria), que equivalen en la actualidad a la suma de $7.946,29 (pesos siete mil novecientos cuarenta y seis con 29/100), de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 27.423 (arts. 16, 19, 20, 21, 29 y ccdtes.) y la Acordada CSJN Nº 9/23.

Se aclara que dicho importe no incluye suma alguna en concepto de impuesto al valor agregado, el cual deberá adicionarse en caso de que el profesional acredite su condición de responsable inscripto.

ASÍ VOTO.

El Sr. Juez de Cámara, Pablo Gallegos Fedriani adhiere al voto del Dr. Treacy.

Por las razones expuestas, se resuelve: 1) Rechazar el recurso interpuesto por la defensa de la abogada P. y confirmar el pronunciamiento apelado, con costas; 2) Regular los honorarios de la representación legal y dirección letrada del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, de conformidad con lo indicado en el considerando X del voto del Dr. Treacy.

Notifíquese, regístrense y devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani.

D., A. N. y otro c. F., J. L. s/alimentos

Comentado por Elizabeth Ornat: El derecho alimentario del hijo mayor de veintiún años.

Buenos Aires, mayo 9 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Llegan los autos a esta Alzada a efectos de que entienda en los recursos de apelación interpuestos por 1) la actora el 11 de marzo de 2023 –fundado el 30 del mismo mes y año–, cuyo traslado fue contestado el 4 de abril de 2023; y 2) el demandado el 3 de marzo de 2023, cuyo traslado fue contestado el 30 de marzo de 2023, contra la sentencia del 6 de febrero de 2023, en tanto rechazó la demanda.

II. Es dable señalar que el memorial presentado por la demandante no reúne los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una crítica razonada y concreta del decisorio atacado, en razón de lo cual se declarará desierto el recurso, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 266 del citado ordenamiento.

Es que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe a la apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado”, T. I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; íd. íd. R. 137.377 del 21/12/93; íd. íd. R. 591.755 del 13/4/12).

En efecto, “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (conf. CNCiv., esta Sala, L. 3331 del 21/12/83; íd., íd., R. 591.755 del 13/4/12).

Desde esta perspectiva, las quejas realizadas por la actora lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Las consideraciones ensayadas en el memorial se erigen como un mero disenso con la decisión recurrida, sin rebatir en modo alguno los motivos por los cuales el anterior magistrado decidió como lo hizo.

Nótese que la apelante insiste en esta alzada en que “…esta parte ha rendido en autos toda la prueba a su alcance ofrecida que demuestra el nivel de gastos de la suscripta en relación al sostenimiento de m”.

Empero, el anterior sentenciante fundó su decisión en que “…analizada que fue la prueba ofrecida y producida, debo destacar que en su mayoría la misma versa sobre gastos mensuales, en general, y acerca de la situación patrimonial de los progenitores, pero ninguna prueba se ha producido tendiente a demostrar que la prosecución de los estudios de M. (de 25 años de edad) le impidan proveerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente…”.

Es que el art. 658 del Código Civil y Comercial dispone que “la obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

Asimismo, el art. 663 del mismo plexo normativo prevé que “la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente”.

En este orden de ideas, cabe señalar que en tanto lo preceptuado por el art. 663 del CCyCN se trata de una excepción a la regla general (art. 658), corresponde a quien pretende que la obligación a su favor continúe prestándose, acreditar el supuesto de hecho previsto por la norma.

En consecuencia, no es suficiente la mera prueba de estar inscripto en la matrícula, el hijo debe acreditar que el horario cursado o el cumplimiento de otras obligaciones curriculares le impiden cualquier actividad rentada (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa – Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de Familia”, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 2019, t. II, pág. 276), extremo este que no se encuentra probado en autos.

En virtud de lo expuesto, y en tanto no se verifican los supuestos señalados, no cabe sino rechazar los agravios formulados sobre este aspecto del pronunciamiento apelado.

III. En cuanto a los agravios relativos a la imposición de las costas, es cierto que se tiene dicho al respecto que éstas deben se afrontadas por el alimentante, atento a que la pacífica doctrina judicial que consagra la regla según la cual en materia de alimentos –haciendo mérito de la naturaleza y fines del deber que se reclama– deben ser soportadas por el alimentante, pues lo contrario importaría tanto como desvirtuar la especial esencia de la prestación, gravando cuotas cuya percepción íntegra se presume ante una necesidad de subsistencia del beneficiario (conf. CNCiv., esta Sala, R. 106.802 del 30/4/92; íd., íd., R. 205.742 del 30/11/98; íd., íd., R. 591.569 del 14/2/12).

Empero, tal supuesto no se verifica en la especie, en tanto la pretensión de la demandante fue desestimada en ambas instancias. Es decir, si la demanda fue rechazada –como ocurre en autos– corresponde que el perdedor cargue con las costas. Además, mantener a ultranza el principio de que las costas deben ser soportadas por el alimentante deriva en la inmune promoción de planteamientos aventurados (conf. arg. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “Alimentos”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 215).

En este orden de ideas, también se impone la desestimación de las quejas vertidas al respecto.

IV. Finalmente, alza sus quejas el emplazado por cuanto sostiene que “…si bien es cierto que el período comprendido entre el mes de julio de 2017 y el 3 de noviembre de 2018 ha sido declarado prescripto (con costas por su orden), lo cierto es que los períodos comprendidos entre el 3 de noviembre de 2018 y el mes de agosto de 2019 no se encuentran alcanzados por la resolución de fecha 24/02/2018, sino que deben ser rechazados…”.

Explica, así, que “…la imposición de costas por su orden, abarcaría –en el esquema del sentenciante– la totalidad del reclamo por reintegro, cuando en realidad, dichas costas por su orden, corresponden únicamente sobre una parte del reclamo, correspondiendo –sobre los períodos no declarados prescriptos– la imposición de costas al vencido (esto es la demandada)”.

Ahora bien, en la resolución del 24 de febrero de 2021 –confirmada por este Tribunal el 12 de abril de 2021– el anterior sentenciante admitió parcialmente la excepción de prescripción deducida, imponiendo las costas por tal incidencia en el orden causado. Ello, en atención a que declaró prescripta la deuda reclamada respecto del período de julio de 2017 al 3 de noviembre de 2018, mas rechazó la defensa introducida en relación al período del 4 de noviembre de 2018 al mes de agosto de 2019. Este último tramo –4/11/2019 al 01/08/2019– fue luego rechazado en la sentencia en crisis, pero por los fundamentos analizados con en el apartado II.

En efecto, y ante el pedido efectuado en tal sentido por el apelante, el Sr. Juez de grado sostuvo que “…el rechazo de la sentencia incluye la totalidad de los reclamos efectuados en autos, no correspondiendo efectuar mayores aclaraciones”.

Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en tanto que, como ya dijo esta Sala en la resolución del 12 de abril de 2021, “…el juzgador no declaró la prescripción de la totalidad de los períodos reclamados por la accionante, sino solo de los anteriores al 3 de noviembre de 2018, por lo que claramente se registraron vencimientos recíprocos en la solución de la incidencia, que justificaron la distribución de tales accesorios en el orden causado”.

El fallo atacado no modifica en forma alguna tal decisión ni altera el hecho que la excepción de prescripción oportunamente deducida por el recurrente fue parcialmente desestimada, rigiendo en tal supuesto lo previsto por el art. 69 del rito.

Por lo demás, admitir la pretensión recursiva interpuesta en tal sentido importaría tanto como consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose el principio de inmutabilidad que es característica de tales resoluciones (conf. CNCiv., esta Sala, R. 51.231 del 5/7/89; íd., íd., R. 182.113 del 8/11/95; íd., íd., R. 187.936 del 20/2/96; íd., íd., R. 551.855 del 12/4/10; íd., íd., R. 060522/2013/CA002 del 21/5/19).

Ello así, no cabe sino rechazar los agravios deducidos por el demandado.

Por las consideraciones precedentes, se resuelve: Confirmar la decisión recurrida, con costas a la actora por resultar sustancialmente vencida.

A fin de entender en los recursos de apelación deducidos contra los honorarios fijados el 6/2/2023, teniendo en cuenta el monto comprometido, valorando la extensión e importancia de la labor desplegada por el profesional interviniente, de conformidad con lo establecido por los artículos 1, 34, 16, 19, 20, 21 y 39 de la ley 27.423 corresponde confirmar los honorarios del Dr. H. L. B.

Por su labor en la alzada que diera lugar a la presente resolución, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423 corresponde fijar los honorarios de la Dra. A. S. V. en 2.61 UMA –PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 39.000) y los del Dr. H. B. en 3,01 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL ($ 45.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores

Comentado por Leandro Baltar: La CSJN ante la demora en los procesos de restitución internacional de niños.

Buenos Aires, 3 de mayo de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el progenitor del niño I. M. F. deduce una queja por retardo de justicia con motivo de la demora que atribuye a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en expedirse en los autos de referencia; solicita a este Tribunal que recomiende la urgente resolución del asunto.

Señala que el 18 de octubre de 2019 inició un proceso de restitución internacional por retención indebida de su hijo I. M. F. en los términos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980; que el 23 de diciembre de 2019 el Juzgado de Familia nº 1 de Pilar, del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, luego de cumplir con las etapas del proceso, entre ellas, la escucha del niño, hizo lugar a la demanda y dispuso su inmediato reintegro a España y que el 27 de febrero de 2020 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de dicha jurisdicción, luego también de escuchar al niño, confirmó la orden de restitución.

Menciona que contra dicha decisión la demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que fue concedido el 19 de junio de 2020 y a la fecha se encuentra sin resolver pese a sus requerimientos para que se otorgue celeridad al proceso, al tiempo que manifiesta que el 9 de octubre de 2020 la corte local decidió suspender el trámite de ejecución de sentencia hasta tanto se resolviera la cuestión sometida a su conocimiento.

Da cuenta de que el 22 de diciembre de 2020 la Procuración provincial emitió un dictamen favorable para confirmar la decisión que ordenó la restitución del infante y que el 1º de junio de 2021 la Suprema Corte suspendió el llamamiento de autos y dispuso, como medidas para mejor proveer, la realización de una pericia psicológica y la celebración de una audiencia con el niño.

Indica que el 2 de septiembre de 2021 se ordenó el pase del expediente al Cuerpo de Peritos quien, el 9 de diciembre de 2021, luego de entrevistar al niño y a su parte, sostuvo que no existía riesgo alguno para que el niño retorne a España, conclusión que, destaca, fue reafirmada con posterioridad con motivo de la impugnación realizada por la demandada.

Expresa que el 16 de febrero de 2022 se celebró ante la Suprema Corte de Justicia local la mencionada audiencia y que el 9 de marzo de 2022 se dispuso reanudar los plazos procesales que se encontraban suspendidos.

2º) Que requerido por disposición de esta Corte Suprema el informe pertinente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires comunicó que, en forma concorde con lo anteriormente relatado, cumplidas las diligencias ordenadas y habiéndose integrado el tribunal con los señores jueces del Tribunal de Casación designados a esos fines, el 9 de marzo de 2022 se dispuso reanudar los plazos procesales, hallándose la causa en la actualidad a su estudio (confr. fs. 57, oficio del 9 de marzo e informe del 20 de marzo del corriente año agregado en formato digital).

3º) Que el examen del asunto exige tener presente que en supuestos de manifiesta excepcionalidad, esta Corte ha admitido quejas por retardo de justicia con referencia a asuntos en trámite ante jurisdicciones provinciales, cuando las circunstancias del caso exigían su intervención; medida extrema que fue utilizada como ultima ratio para evitar una efectiva privación de justicia (confr. doctrina de Fallos: 315:1940 y 340:1383).

4º) Que, asimismo, la queja deducida impone considerar primordialmente que en materia de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes la celeridad en la resolución del conflicto constituye un mandato central que compromete la responsabilidad del Estado argentino en los términos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Fallos: 339:1644; 339:1763 y 343:1362).

La naturaleza y la finalidad de los citados convenios así como la entidad de los derechos en juego, compelen a todos los operadores –judiciales y técnicos– que intervengan en estos asuntos a adoptar la mayor premura en la resolución del conflicto, a fin de evitar que una dilación injustificada frustre el objetivo central de estos instrumentos internacionales cual es el de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (art. 1, inc. a, del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980).

5º) Que las circunstancias reseñadas, ponderadas a la luz de dichas premisas, conllevan a admitir la presentación formulada.

Ello es así pues, como se mencionó en el relato de los antecedentes, desde junio de 2020, con motivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la demandada contra la sentencia de cámara que confirmó la decisión de restituir al niño a España, el asunto se encuentra tramitando por ante los estrados de la suprema corte provincial sin que aún haya recaído resolución alguna pese a que, como ha sido ratificado por la corte provincial, el 9 de marzo de 2022 se dispuso la reanudación de los plazos procesales que estaban suspendidos.

Más allá de la particular tramitación que ha tenido la causa en la instancia extraordinaria local, la excesiva demora –casi tres años– en resolver el recurso en cuestión no se condice con la urgencia que debe otorgarse a este tipo de procesos, conforme el compromiso internacional contraído por nuestro país al ratificar el mencionado Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (cfr. art. 11), máxime cuando no se han señalado razones y/o motivos de entidad que impidan –o hubieran impedido– el dictado de un pronunciamiento en el caso, cuando menos, a partir de la referida reanudación de los plazos procesales.

Por ello, habiendo intervenido la Defensoría General de la Nación, se hace lugar a la queja por retardo de justicia y se dispone que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se expida sin dilación alguna sobre el recurso extraordinario interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos y/o recursos que puedan deducirse con posterioridad, en consonancia con la celeridad que el caso exige y con el fin de evitar que su retardo injustificado pueda comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino. Notifíquese y remítanse las actuaciones a la Suprema Corte provincial para ser agregado a los autos principales y proceder de conformidad con lo resuelto.

Hágase saber al citado tribunal que deberá comunicar a esta Corte Suprema el dictado del pronunciamiento pertinente. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

M., V. s/ guarda a parientes

Comentado por Octavio Lo Prete: Guarda a un pariente y ejercicio de la responsabilidad parental.

En la ciudad de Azul reunidos los integrantes de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Departamental:

Y Vistos:

Considerando:

I) Vienen estos autos a la Alzada, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022, el recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., obrando en su propio derecho, y el recurso de apelación interpuesto mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y., en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires; todos ellos contra la resolución dictada el día 02.11.2022, en cuanto otorga la guarda integral de la adolescente V. M. a su tía materna, Sra. N. C., disponiendo que la misma se confiere como medida de protección de derechos, sin que ello importe delegación de la responsabilidad parental respecto de V. (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 3º y cc de la Convención sobre los Derechos de Niño; art. 657 del Código Civil y Comercial). Asimismo, establece que la guarda en ciernes se confiere por el plazo de un año, pudiendo ser renovada a su vencimiento por un año más, y que luego de ello deberán las partes instar las acciones pertinentes para resolver la figura legal más adecuada a las circunstancias del caso; ordena la recaratulación de las actuaciones como “guarda a parientes”; y regula los honorarios profesionales por la actuación de la Dra. Elsa Celina Verona como Abogada del Niño de la adolescente, en la suma equivalente a diez (10) jus arancelarios, disponiendo que los mismos serán en su totalidad a cargo del Estado provincial (art. 5º ley 14.568; art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Buenos Aires; arts. 15, 16, 22, 51 y cc de la ley 14.967).

II.a) Frente a ello, se agravia la Dra. V. cuestionando por bajos los honorarios regulados en su favor; y el Dr. Y. hace lo propio cuestionando por altos dichos estipendios.

b) Por su parte, la adolescente V. se agravia cuestionando que se haya conferido su guarda a su tía materna en los términos del art. 657 del CCyC, disponiéndose que la misma se otorga por el plazo de un año y como medida de protección de derechos, sin que importe delegación de la responsabilidad parental respecto de ésta; y solicita que se revoque el decisorio apelado, ordenándose la supresión de la responsabilidad parental de su progenitor Sr. O. M. M., que se declare la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad para su caso del plazo previsto en el art. 657 del CCyC en virtud de resultar excesivo, y que se resuelva su situación jurídica a través del instituto de la tutela previsto en el art. 107 del mismo cuerpo legal.

En esa línea, señala que en el caso de autos nos hallamos frente a un supuesto de especial gravedad –tal como exige la norma en que la jueza a-quo ha fundado el decisorio en crisis–, en tanto ésta ha sido víctima y testigo de violencia intrafamiliar física, psicológica y económica desde su primera infancia, en virtud de lo cual, desde el fallecimiento de su madre, ha estado siempre al cuidado de su familia materna, con quienes tiene un estado de “ahijamiento” basado en un vínculo socioafectivo profundamente consolidado, habiendo sido éstos –primero su abuela materna y luego su tía y su grupo familiar– quienes la han acompañado a lo largo de su vida y han satisfecho todas sus necesidades materiales y afectivas.

Destaca que su progenitor nunca la ha contenido ni cuidado, no cumpliendo ninguno de los deberes enumerados en el art. 646 del CCyC, de modo que no puede continuar detentando el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de esta.

Alega que, por otra parte, ha de valorarse que, conforme ha señalado la jurisprudencia, la privación de la responsabilidad parental no es hoy considerada una sanción sino una medida de protección de los hijos.

En función de ello, manifiesta que, frente a este contexto de vulnerabilidad extendido en el tiempo, dado su deseo de continuar viviendo siempre con la familia de su mamá y valorando la voluntad de estos de acogerla como una hija; el plazo de un año establecido en el art. 657 del CCyC es excesivo, hallándose por lo demás presentes en autos los extremos que justifican que se defina su situación de un modo más estable, confiriéndole a su tía materna, Sra. N. C., la tutela respecto de esta en los términos del art. 107 del CCyC (conf. arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 2º, 3º, 4º, 12, 27 y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 y cc del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Código Civil y Comercial de la Nación; art. 3º in fine de la ley 26.061; doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) Así las cosas, y en atención al contenido de los agravios, mediante presentación electrónica de fecha 12.12.2022 la Asesoría de Menores Departamental solicitó la citación a audiencia de la tía materna de V., Sra. N. C.; de cuya celebración da cuenta el acta de fecha 17.03.2023. En esta oportunidad, la Sra. C. manifestó que V. es como su hija, situación que se encuentra consolidada en el tiempo, y que “realmente desea una acción civil más prolongada o permanente respecto de V., ejerciendo la responsabilidad parental de la misma” (sic).

d) Con fecha 21.03.2023 el Sr. Asesor de Menores Departamental, Dr. E. B., formula su dictamen, solicitando que se haga lugar al recurso y, en consecuencia, se resuelva si ha de estarse a la privación de la responsabilidad parental pretendida y/o a la suspensión del ejercicio (conf. arts. 700, 702 y cc del CCyC).

III) Encontrándose así las actuaciones en estado de ser resueltas en esta instancia, corresponde señalar en primer lugar que, atento al contenido de los agravios sintetizados precedentemente y al modo en que se resolverá la cuestión, no se estima conveniente en esta oportunidad citar a la adolescente para que comparezca ante esta Alzada a ser oída (ver Mizrahi, Mauricio L., “Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño”, publicado en Diario La Ley del 11.10.2011, pág. 1 y ss.). Que ello no implica que dicha citación a audiencia no se produzca en un futuro, para el caso en que los autos vuelvan a esta instancia ante un replanteo de la cuestión.

De este modo, corresponde ingresar sin más en el tratamiento de los agravios.

a) En esa faena, y analizando los antecedentes de la cuestión traída a juzgamiento, se observa que la presente se inició a partir de la denuncia por violencia familiar formulada con fecha 12.10.2021 por la Sra. N. C. –en su carácter de tía materna de V. y de su hermana F.–, contra el progenitor de las mismas, Sr. O. M. M., dando origen a los autos conexos “C., N. c/ M., O. M. s/ Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)” nº 27.515, en cuyo marco se dispuso dar intervención al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Tandil.

Así las cosas, con fecha 22.10.2021 el Servicio Local comunicó la adopción de una medida de abrigo respecto de las adolescentes V. y F., consistente en el alojamiento de las mismas en el hogar de su tía materna, Sra. N. C., en el que V. ya se encontraba residiendo en los hechos desde el año 2018 luego del fallecimiento de su abuela.

Formadas que fueran entonces las presentes actuaciones, mediante resolución dictada el día 28.10.2021 se adoptaron diversas medidas de protección en el marco de la ley de violencia familiar y con fecha 09.12.2021 –luego de la presentación del informe inicial del P.E.R. por parte del Servicio Local– se declaró la legalidad de la medida de abrigo en ciernes en los términos de los arts. 35, 35 bis y cc de la ley 13.298.

Con fecha 24.02.2022 el Servicio Local presentó el informe de seguimiento de la medida excepcional de protección referida, y con fecha 26.06.2022 acompañó el Informe de Conclusión del P.E.R., oportunidad en la cual el organismo administrativo –frente al fracaso de las estrategias adoptadas respecto del progenitor y ante la continuidad de la situación de vulneración de derechos en el hogar paterno, donde V. no residía desde hacía ya 6 años– solicitó que se otorgue la guarda de la adolescente a su tía materna. Es así que mediante resolución de fecha 30.06.2022 se confirió traslado de dicha pretensión a la Abogada del Niño y al Sr. M., haciéndose saber a este último que la guarda solicitada por el Servicio Local podía otorgarse ante la situación fáctica de autos en los términos del art. 657 del CCyC, y se dispuso la intervención del equipo técnico del juzgado a fines de efectuar las evaluaciones pertinentes.

Mediante presentación electrónica de fecha 05.07.2022 V., obrando con la asistencia letrada de la Dra. Verona, contestó el traslado conferido, prestando conformidad con el otorgamiento de la guarda solicitada por el organismo administrativo; voluntad que reiteró en el marco de la entrevista con el equipo técnico del juzgado (conf. informe interdisciplinario de fecha 11.08.2022) y en su presentación electrónica de fecha 31.08.2022. Por su parte, de los informes interdisciplinarios de fecha 11.08.2022 y 17.08.2022 se desprende que en el marco de la entrevista mantenida con la tía materna de V., Sra. N. C., ésta expresó que deseaba obtener la guarda de la adolescente, y que en la evaluación efectuada al Sr. O. M. M., éste manifestó su conformidad con el otorgamiento de la guarda de su hija V. a la Sra. C., dando origen al decisorio apelado.

b) De este modo, y tal como se desprende de la reseña que antecede, habiendo tramitado inicialmente la presente como un proceso de abrigo respecto de la adolescente V. M. (conf. arts. 35 inc. l), 35 bis, 37, 38, 39 y cc de la ley 13.298), a partir de la presentación por parte del organismo administrativo del informe de conclusión del P.E.R. solicitando el otorgamiento de la guarda de la misma a su tía materna, todas las actuaciones posteriores se orientaron al análisis de la procedencia de dicha pretensión de guarda y, del mismo modo, todas las presentaciones formuladas por las partes ante la instancia de origen –incluidas aquellas incoadas por la adolescente con la asistencia letrada de la Abogada del Niño designada en autos–, se ciñeron a la manifestación de voluntad en torno a dicho pedido de guarda; habiendo sido las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de esta última a su tía materna Sra. N. C., incoadas por primera vez en oportunidad de expresar agravios por ante esta Alzada.

Al respecto, ha de señalarse que, tal como lo tienen dicho pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, las potestades decisorias de la Alzada sufren una doble restricción merced a las exigencias impuestas por el principio de congruencia, pues ésta sólo puede abordar las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido oportunamente sometidas al juez de primera instancia, y en tanto las mismas hubiesen sido materia de agravio (conf. arts. 266, 272 1ra. parte y cc del C.P.C.C.). Y ello así, pues si se admitiera que en el Tribunal de Apelación pudieran articularse defensas no esgrimidas en primera instancia o fundadas en hechos no articulados en ella, o bien introducirse por primera vez pretensiones extrañas, novedosas o sorpresivas, ello importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, violando las disposiciones normativas antes referenciadas y menoscabando el derecho de defensa en ellas implícito (Azpelizcueta Tessone, “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A.: Ac. 30.409, Ac. 33.462, Ac. 42.243 y Ac. 43.417; Cám. Civ. y Com., La Plata, causa “Mendoza c/ Rojo Adolfo y otra s/ Desalojo” del 17.10.1991; Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, en causa “Pérez, c/ Andrelo s/ Daños y Perjuicios” del 09.09.2044, citada por Guillermo J. Enderle, “La congruencia procesal”, pág. 299; esta Sala, causas nº 53058 “López” del 22.06.2009, nº 54180 “Verón” del 18.06.2010, nº 54693 “Abelairas” del 07.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).

En esta línea se inscribe también un precedente de la Excma. Suprema Corte de Justicia Bonaerense, el cual, si bien está referido a la instancia extraordinaria, sus términos resultan aplicables mutatis mutandi a la Alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 266 del C.P.C.C. Allí se dijo que “no es posible examinar en casación argumentos o temas que se exponen por primera vez en la instancia extraordinaria o que se han planteado antes con un enfoque o dimensión distintos, o con variantes en la defensa” (Causa C. 101.874, “Álvarez, Oscar y Sabre, Simón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, del 18.11.2009, con citas del mismo superior tribunal: Ac. 83.114, sent. del 13-IV-2005; Ac. 94.617, sent. del 5-IV-2006, entre otras).

Es así que, aplicando dichos principios al sub-lite, no cabe más que concluir que, no habiendo sido las pretensiones de privación de responsabilidad parental y de tutela debidamente planteadas, sustanciadas y resueltas en la instancia de origen, su tratamiento excede las facultades revisoras de esta Alzada y, por tanto, debe desestimarse (ver esta Sala, causas nº 50744 “Lavié” del 20.03.2007, nº 54770 “Lerchundi” del 15.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).-

c) Sin perjuicio de lo expuesto, y analizando el alcance que reviste el instituto de la guarda al que viene haciéndose referencia, se observa en primer término que en su art. 657 el Código Civil y Comercial prevé expresamente la posibilidad de otorgar la guarda de un niño, niña o adolescente a una persona distinta a sus progenitores, en la medida en que exista entre ellos un vínculo de parentesco –o, conforme ha interpretado la doctrina siguiendo los parámetros sentados en el art. 2º del mismo cuerpo legal, que se trate de un miembro de la familia ampliada de los mismos, con el alcance previsto por el art. 7º del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 (interpretación armónica de los arts. 607, anteúltimo párrafo, 640 inc. c), 702 inc. d), 107, 556 y 646 inc. e) del Código Civil y Comercial; Krasnow, Adriana e Iglesias, Mariana, “Derechos de las familias y las sucesiones”, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 622 y ss; Roveda, Eduardo y Alonso Reina, Carla; comentario a los artículos 643 y 657 del CCyC, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina, La Ley, Buenos Aires, 2014; Conclusiones de lege lata de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, por unanimidad; entre otros; esta Sala, causa nº 67949 “Goitandia” del 23.12.2021)–, y existan circunstancias de especial gravedad que así lo justifiquen, todo lo cual será objeto de valoración judicial (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 148 y ss.; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).

De este modo el Código, por aplicación del principio de realidad, recepta una figura que en la práctica tenía una gran presencia a pesar del silencio legislativo, como resulta ser el instituto de la guarda; la cual se confiere por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior –esto es, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales, o cuando los progenitores por diversas situaciones no puedan hacerse cargo de él–, y tiene como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto menor de edad del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 148 y ss.; Herrera, Marisa, comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo IV, pág. 388). Por ello, se ha señalado que esta figura resulta útil frente a aquellos supuestos en que ha transcurrido el plazo de vigencia de la medida de abrigo oportunamente ordenada frente a un contexto fáctico como el descripto precedentemente, sin lograrse revertir la situación de vulneración de derechos en el núcleo familiar primario –de modo que no es posible la restitución del niño o adolescente a dicho ámbito de convivencia–, pero advirtiéndose la existencia de familiares idóneos en condiciones de asumir su cuidado (ver Herrera, Marisa, “Op. Cit.”, pág. 387; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).

Es así que se establece que esta medida sólo se puede prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen y que resulta ser limitada en el tiempo, en tanto sólo puede ser otorgada por el plazo de un año prorrogable por razones fundadas por otro período igual –aun cuando existen precedentes en los que se ha declarado la inaplicabilidad de dicho plazo y se ha extendido su vigencia en atención a las circunstancias del caso (ver Juzg. Nac. Civil Nº 92, “S.S.S.M. s/ Guarda” del 13.10.2020)-; vencido el cual, de persistir la vulneración de derechos en el ámbito familiar primario, el juez deberá resolver la situación del niño o adolescente mediante otras figuras previstas normativamente –esto es, la tutela (conf. art. 104 y ss. del Código Civil y Comercial) o la declaración de situación de adoptabilidad (art. 607 ss. y cc del mismo cuerpo legal), entre otras–, a fines de otorgar certidumbre al status jurídico de la persona menor de edad.

Y a partir del otorgamiento de la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o miembro de su familia ampliada, dispone la norma en ciernes que el guardador pasa a tener el cuidado personal de la persona menor de edad, estando facultado en consecuencia para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana; permaneciendo en cabeza de los progenitores los derechos y deberes emergentes de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, nº 66761 “Carnisetti” del 3.04.2021, entre otras); tal como dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado.

Ahora bien, no obstante dicho enunciado normativo, compartimos el criterio interpretativo sostenido por prestigiosa doctrina y jurisprudencia, al poner de resalto que la norma del art. 657 del Código presenta una anomalía cuando dispone que, conferida la guarda del hijo a un tercero, los progenitores conservan el ejercicio de la responsabilidad parental; pues es incomprensible, ante el acaecimiento de hechos graves en los que están involucrados los propios padres por acción u omisión, que estos mantengan tales atribuciones. Y dicha anomalía surge con mayor claridad si comparamos la norma en estudio con el art. 643 del mismo cuerpo legal, a partir del cual se regula el instituto de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada voluntariamente por los progenitores en beneficio de un pariente, para el supuesto de mediar razones suficientemente justificadas, en tanto a la luz de esta última disposición, donde no hay porqué pensar que los progenitores puedan ser objeto de alguna imputación, estos dejarán de ejercer la responsabilidad parental tras la delegación. En cambio, para el caso de conferirse la guarda del niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 –supuesto en el que sí ha mediado una conducta vulneratoria de los derechos fundamentales del hijo por parte del/los progenitor/es–, ellos retendrían dicho ejercicio, lo que resulta irrazonable (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).

Más allá de la anomalía señalada, lo cierto es que la apuntada disposición se halla en flagrante contradicción con lo regulado por el art. 702 inc. “d” del mismo cuerpo legal, conforme al cual el ejercicio de la responsabilidad parental se suspende en los supuestos de “convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales”; precepto en el que quedan comprendidos los casos de guarda conferida en los términos del art. 657 del Código.

Que frente a dicho escenario, coincidimos entonces con la doctrina y jurisprudencia que sostiene que una interpretación armoniosa de las normas en ciernes (conf. art. 2º del CCyC), conduce a concluir que cuando el juez o tribunal confiere la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 del Código, corresponde suspender el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores (conf. art. 702 inc. d) y, como regla y salvo supuestos sumamente excepcionales, disponer que el guardador ha de asumir no sólo el cuidado personal del niño sino también el ejercicio de la responsabilidad parental. Y ello así, valorando que los jueces están autorizados a atribuirle al guardador del niño las funciones propias de los tutores (conf. art. 104, tercer párrafo, del CCyC), por lo que con mucha mayor razón contarán con la facultad de decidir una cuestión de menor envergadura, como es conferirle al tercero el ejercicio de la responsabilidad parental (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).

En consecuencia, aplicando dichos principios al caso de autos, valorando la finalidad protectoria de las normas en ciernes y tomando en consideración las particularidades de la historia de vida de V., el vínculo y los lazos afectivos que la unen a su tía N. desde hace años –de lo que dan cuenta las diversas constancias de autos- y la circunstancia de que convive con la nombrada desde hace más de cuatro años; entendemos que, a los fines de facilitar el normal desenvolvimiento cotidiano de su cuidado y en pos de garantizar su pleno desarrollo y concretar su interés superior, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso incoado por la adolescente y disponer que la guarda conferida a la Sra. N. C. respecto de su sobrina V. M. en los términos del art. 657 del CCyC, implica la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental que detenta su progenitor Sr. O. M. M. y la consiguiente transferencia de dicho ejercicio a la guardadora (art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC).

Que asimismo, dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año –conforme dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado, en atención a lo establecido por el art. 657 del CCyC–, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151 y ss); de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas.

IV) Finalmente, corresponde ingresar en el tratamiento de los recursos incoados contra la regulación de honorarios efectuada en favor de la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., en el decisorio de fecha 02.11.2022.

Al respecto, ha de señalarse en primer término que conforme lo dispone el art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (producto del convenio celebrado con fecha 11.05.2016 entre el Ministerio de Justicia Provincial –autoridad de aplicación de la ley 14.568, conf. decreto 65/2015– y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires), los honorarios del Abogado del Niño se determinarán de acuerdo a las pautas previstas en la norma arancelaria, y los mismos serán a cargo del Estado provincial en todos aquellos casos en que se acredite el beneficio de pobreza de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 27 de la ley 26.061 –tal como ha sido dispuesto en el sub-lite a partir del decisorio apelado–.

Es así que, atento lo expuesto y valorando que la designación de la Dra. E. C. V. como Abogada del Niño en el marco de la presente se produjo desde el mismo inicio de las actuaciones; que las pretensiones de abrigo y guarda tramitan por un proceso especial (conf. art. 35 bis ss. y cc de la ley 13.298) que, no siendo susceptible de apreciación pecuniaria, no tiene prevista una regulación específica en la ley arancelaria; que en el caso de autos dicho proceso ha sido transitado en su totalidad, habiéndose declarado en primer término la legalidad de la medida especial de protección oportunamente ordenada y habiéndose dispuesto luego el otorgamiento de la guarda de la adolescente a su tía materna; que la letrada patrocinante de la joven ha efectuado numerosas presentaciones en sede judicial dando cuenta de las gestiones por ésta realizadas y de las pretensiones de su patrocinada; que ha concurrido a las audiencias convocadas en sede judicial y administrativa y ha mantenido diversas entrevistas con la adolescente; ha de concluirse que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Dra. V. obrando en su propio derecho, y desestimar, dado el sentido de la apelación, el recurso incoado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. A. Y. (arts. 9º apartado I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 44, 51 y cc de la ley 14.967); viéndose el monto del honorario reflejado en la parte resolutiva.

Por lo expuesto, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022. En función de ello, corresponde desestimar las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. O. M. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de ésta última a su tía materna Sra. N. C., en virtud de exceder su tratamiento las facultades revisoras de esta Alzada (conf. arts. 266, 272 primera parte y cc del CPCC), por los fundamentos esgrimidos en el apartado III; y, sin perjuicio de lo expuesto, modificar el alcance del decisorio dictado el día 02.11.2022, disponiendo que la guarda de la adolescente V. M. allí conferida a su tía materna Sra. N. C., comprende el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de la misma por parte de la guardadora e implica la suspensión de dicho ejercicio por parte de su progenitor, Sr. O. M. M. (conf. art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC; y demás argumentos expresados en el apartado III). Sin costas en la Alzada, en atención al modo en que se resuelve (art. 68 y cc del CPCC). 2) Disponer que dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo; de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas. 3) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto con fecha 10.11.2022 por la Dra. E. C. V. obrando en su propio derecho, y desestimar el recurso de apelación incoado mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y. en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, por los fundamentos expresados en el apartado IV. Sin costas en la Alzada, en atención a que los supuestos de determinación de honorarios profesionales no originan una litis incidental específica generadora de costas con emolumentos propios (causas nº 39286 “Rovira”, nº 42623 “Subsecretaría”, entre otras). 4) En base a ello, en atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados y atento lo normado en los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 51 y cc de la ley 14.967, corresponde regular los honorarios de la Abogada del Niño Dra. E. C. V. por las actuaciones de primera instancia, en la suma equivalente a VEINTE (20) JUS ARANCELARIOS; y en virtud de lo establecido por los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 31 y cc de la ley 14.967, regular los honorarios de dicha profesional por las actuaciones en segunda instancia, en la suma equivalente a CINCO (5) JUS ARANCELARIOS, en todos los casos con más la adición de Ley (arts. 12 y 14 leyes nº 8455 y nº 10268) e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para Presentaciones y Notificaciones Electrónicas, SCBA, Ac. 4013/21 y sus modificatorias) y oportunamente devuélvase a la instancia de origen. – Lucrecia I. Comparato. – Esteban Louge Emiliozzi. – Yamila Carrasco (Sec.: Emilio F. Minvielle)

B., C. G. c. B., J. B. s/ medidas precautorias (art. 232 del CPCC)

Comentado por Sofía María Parra Senfet: La falta de representación del menor de edad por nacer en un nuevo fallo sobre interrupción voluntaria del embarazo.

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Silvia E. Scelzo y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “B., C. G. C/ B., J. B. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)” (expte. nro. 93809), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 19/4/2023, planteándose las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es procedente la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023?

Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Con fecha 10/4/2023 se presenta el actor y pide medida cautelar urgente para que se ordene a la demandada que se abstenga de cualquier práctica que tienda a interrumpir el embarazo que cursaría, a fin de proteger la vida del niño por nacer y sus derechos como padre.

Luego de efectuar el relato de cómo habrían sucedido los hechos, funda su pretensión en su calidad de padre y en los derechos de su hijo por nacer (v. escrito indicado, apartado II).

2. Frente a esa pretensión, se expide el juzgado inicial el día 11/4/2023 y resuelve –palabras más, palabras menos– que rige en el caso la ley 27.610 de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, que, en lo que aquí importa, dispone que la decisión está reservada a la persona embarazada, sin contemplar la posibilidad de que el padre interfiera en la decisión, que –reitera– solo puede ser adoptada por aquella, a la par que recuerda que conforme a frondosa regulación protectoria de las mujeres la norma es contundente en cuanto a los sujetos legitimados, a la vez que, conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, las cuestiones de política sanitaria como es la temática relativa a la IVE no deben ser susceptibles de judicialización.

Concluye que la petición del actor debe ser desestimada de plano ya que la legitimación es un requisito de admisibilidad de la acción, y en el caso el demandante no la tiene.

3. Esa resolución es apelada por el actor en el escrito de fecha 12/4/2023 y, concedido el recurso en relación, lo funda a través de la presentación del 19/4/2023.

Para lograr la revocación del fallo, en síntesis, dice que aquel únicamente ha tomado en cuenta el derecho que asiste a la madre (o sea, a la persona gestante según la ley), sin tener en cuenta que otras normativas que cita (artículos del CCyC y de la Convención de los derechos del Niño), le otorgan legitimación para actuar judicialmente en su calidad de alegado padre y en representación del presunto hijo por nacer (v. escrito de mención, apartado III).

Radicado el expediente a esta cámara, la causa se encuentra en estado de ser resuelta (art. 270 cód. proc.; providencias y sorteo del 19/4/2023).

4.1. En primer lugar, en cuanto a la colisión de derechos que dice el presunto padre que existiría entre los de él y los de la presunta persona gestante, se trata de decidir si respecto de esa colisión de derechos que trae al ruedo el recurrente en su memorial, han mediado motivos que habiliten pasar a debatir en sede judicial si debe primar o no el derecho otorgado a la persona gestante en el artículo 2 inciso a) de la ley 27.610 de decidir si interrumpir el embarazo frente al derecho de quien alega ser el presunto padre que se encontraría reconocido, según expresa, en los arts. 646, 647 y concordantes del CCyC.

En ese camino, ha de tenerse presente que la CIDH ha sostenido que el derecho a la libertad personal “incluye un concepto de libertad en sentido extenso como la capacidad de hacer o no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad. definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta a toda la Convención Americana”. La Corte Interamericana señala que la maternidad –y agrega ‘voluntaria’– es inherente al derecho de la libertad personal y vida privada, por lo cual imponerla a través de la prohibición del aborto o los anticonceptivos, o negándola a través de políticas de reducción de la población, constituye una violación de los derechos humanos de las mujeres (ver “Código Civil y Comercial de la Nación y Leyes Especiales”, t. 1, páginas 152/153, Directoras Marisa Herrera – Natalia de la Torre, editores del Sur, año 2022, con cita de Casas Becerra Lidia, en “Los Desafíos para Chile de la decisión Artavia Murillo c/ Costa Rica de la Corte IDH: algunos comentarios”).

Esa autonomía de la voluntad de la persona gestante se ha visto ampliada y profundizada –como se advierte en la obra citada en al párrafo anterior– en el caso denominado “Manuela y otros c/ El Salvador” (2/11/2021), en el que la Corte Interamericana asevera que la libertad y autonomía de las mujeres en materia de salud sexual y reproductiva ha sido históricamente limitada, restringida o anulada con base en estereotipos de género negativos y perjudiciales. Ello se ha debido a que se ha asignado social y culturalmente a los hombres un rol preponderante en la adopción de decisiones sobre el cuerpo de las mujeres y a que las mujeres son vistas como el ente reproductivo por excelencia…” (v. obra citada, pág. 153 que remite al párrafo 252 del fallo que comenta).

A esta altura ya es claro que es la libre voluntad de la persona gestante la que debe primar frente al deseo y la voluntad expresadas por personas diferentes a ella.

Así, si se pretende, como en este caso, que en sede judicial se entre a considerar si debe dejar de prevalecer la voluntad de aquélla frente a la del presunto padre, es menester que se aleguen motivos serios, excepcionales y atinentes al caso particular que desborden el simple deseo y la mera voluntad de paternar de quien alega ser padre, como aquí sucede en que no se ha traído más que aquel deseo de la paternidad (v. escrito de demanda del 10/4/2023).

En ese sentido, cobra relevancia lo dicho por la jueza inicial en punto a que conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, cuestiones como ésta no deben ser susceptibles de judicialización.

Es que resolvió ese Tribunal en la causa “F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva” (13/3/2012), en el punto 3) de la parte resolutiva “Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autómoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.

Y sobre esa exhortación se dijo en los apartados 25 y 26 del voto que concitó la mayoría, que es el Estado como garante de la salud pública el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de otorgar una práctica rápida, accesible y segura, dentro de lo que engloba específicamente que no existan obstáculos médico-burocráticos o judiciales que impidan el acceso y pongan en riesgo la salud o la vida de quien reclama (apartado 25), agregando que los Tratados de Derechos Humanos se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial (apartado 26, con cita del Comité de Derechos Humanos CCPR/C/101/D/16/08/2007 del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño, Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).

4.2. Por lo demás, pretende el actor obtener legitimación para judicializar este caso, en la calidad que alega de ser representante de los derechos de su hijo por nacer. Pero se advierte desde ya que no es así, en la medida que para ejercer esa representación, como lo habilitaría el artículo 101 del CCyC, ese hijo por nacer debería estar reconocido, lo que aquí no surge que haya sucedido de acuerdo al artículo 574 del código citado.

De modo que toda argumentación que derive de ese carácter a fin que la jurisdicción considere si debe hacerse lugar a la medida cautelar que pretende, no puede ser atendida (arg. arts. 2 y 3 cód. citado).

5. En suma, corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 cód. Proc.).

Así lo voto.

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Tal mi voto.

A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Guaminí. – Carlos A. Lettieri. – Silvia E. Scelzo (Aux. letrado: María del Valle Quintana).

G., A. C. y otro s/guarda con fines de adopción

Comentada por Eduardo A. Sambrizzi: El interés superior del niño debe prevalecer por sobre los aspectos formales insertos en las disposiciones legales.

Buenos Aires, 20 de Abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por E. L. G. K. y A. C. G. en la causa G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que en el marco de un proceso de guarda con fines de adopción, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, Provincia de Misiones, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto había rechazado in limine la demanda deducida por el matrimonio guardador de la niña L.C.D., con quien convive desde su nacimiento ocurrido el 21 de marzo de 2012 por decisión de su madre biológica, y había dispuesto que de conformidad con lo previsto en el art. 28 de la ley local XII nº 20, se procediera a citar a los postulantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista correspondiente para definir la situación de la infante (conf. fs. 103/107 del expediente 333/2013 acompañado en copia en formato digital).

Para decidir de esa manera, hizo mérito de que los pretensos guardadores no habían acreditado debidamente el conocimiento sobre las circunstancias personales, sociales y familiares de la madre biológica, requisito que, a estar a los términos del art. 26 de la citada ley, debía cumplirse al momento de formular el pedido de guarda, siendo insuficiente la sola mención al respecto; que tampoco habían ofrecido prueba a esos fines por lo que no podían invocar que se les hubiera vedado su producción, y que no existía una crítica adecuada a la falta de inscripción en el mencionado registro de aspirantes a adopción por parte de los interesados, sin que la sola manifestación en sentido contrario resultara suficiente.

Añadió que aunque el tiempo constituía un factor importante a ponderar en los supuestos de guarda y adopción, ello no podía ser invocado para eludir el cumplimiento de la normativa vigente, prevista en protección de los derechos de las niñas y niños (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño). Asimismo, formuló algunos cuestionamientos a la conducta de los peticionarios y estimó inoficiosa la audiencia con las partes fijada por el magistrado de grado con posterioridad a la decisión de rechazar liminarmente el pedido bajo examen.

2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la referida provincia, después de un dilatado trámite vinculado con su integración, rechazó, por mayoría, el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el matrimonio guardador con sustento en que la decisión recurrida no constituía una sentencia definitiva que habilitara la vía intentada desde que la desestimación de la guarda con fines de adopción no causaba estado y podría ser planteada nuevamente (conf. fs. 145/178 y 179/184 del referido expediente).

Contra dicho pronunciamiento el matrimonio guardador dedujo recurso extraordinario que, denegado por mayoría de votos, dio origen a la presente queja.

3º) Que es criterio reiterado de la Corte Suprema que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local deducidos por ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48; empero, dicho criterio admite excepción impugnada suficientes o mediante inadecuada ponderación de las cuando la sentencia conduce, sin fundamentos una circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397 y 330:1907).

Tal situación se presenta en el caso, habida cuenta de que, contrariamente a lo sostenido por el superior tribunal local, la decisión de la cámara que confirmó el rechazo in limine de la demanda de guarda con fines de adopción en los términos señalados resulta equiparable a sentencia definitiva, desde que por un lado, es susceptible de causar un agravio de insuficiente o dificultosa reparación ulterior con clara repercusión en los derechos de la niña involucrada dada la incidencia que tendrá en su vida actual y futura, y por otro, torna inoperante para los interesados la posibilidad de deducir una nueva pretensión con idéntico objeto, aspectos que habilitan la admisibilidad del recurso (conf. doctrina de Fallos: 308:90; 316:1833; 319:2325; 323:337; 325:1549; 331:147 y 941, y 344:759 y 2471).

La circunstancia de que la decisión cuestionada no cause estado, en tanto –en palabras del superior tribunal– puede deducirse una nueva demanda, no altera la conclusión señalada precedentemente. La posibilidad de realizar un pedido similar al que se había rechazado conduce, a estar a los propios términos de la resolución, no solo a modificar la realidad familiar de la infante sin atender a las consecuencias que tal proceder podía suscitar en aquella “desde que ningún informe socio-ambiental y/o interdisciplinario fue ordenado a esos fines”, sino también a frustrar la posibilidad de que el matrimonio guardador pueda obtener idéntica pretensión en un nuevo proceso ajustado, según lo invocado en las anteriores resoluciones, a la normativa que rige el caso con las implicancias que ello trae aparejado.

4º) Que este Tribunal ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio del interés superior del niño (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733), principio que encuentra consagración constitucional en el art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental que recepta con esa jerarquía a la Convención sobre los Derechos del Niño, e infra-constitucional en el art. 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y 4 de la ley provincial II nº 16, y en los arts. 595, inc. a, y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, ha afirmado que el citado principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, y ha resaltado el deber inexcusable que tienen los jueces al decidir asuntos como los del sub examine de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos o espacios de incertidumbre cuyas consecuencias resultan impredecibles (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 344:2647 y 2901). Ello así, pues los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el citado principio estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de los niños, niñas y adolescentes se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten.

En ese marco de ponderación, la existencia de un riesgo cierto para la infante derivado del desplazamiento de la guarda que se mantiene inalterada desde su nacimiento por más de 9 años en cabeza del matrimonio guardador, producto de la inevitable modificación de la situación socio-afectiva-familiar en la que se encuentra inserta y cuyas consecuencias no pueden desatenderse en estos asuntos, así como la imperiosa necesidad de garantizar el derecho de aquella a crecer en el seno de una familia, exigen una respuesta diferente.

5º) Que aun cuando lo hasta aquí expresado conlleva a descalificar la sentencia del superior tribunal local, atento los derechos e intereses en juego –de indudable naturaleza federal– y a fin de evitar que se prolongue aún más la adopción de una solución definitiva acerca de la situación de la infante, corresponde que este Tribunal entienda en los planteos sobre el fondo del asunto vinculados con la desestimación in limine de la demanda y la búsqueda de postulantes con miras al otorgamiento de la guarda de la niña con fines de adopción.

En esa tarea, resulta pertinente atender al principio inveterado de esta Corte Suprema según el cual sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (confr. Fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824; 317:704; 321:865; 344:1149, entre muchos otros). Esta doctrina adquiere una especial consideración cuando aquellas importan modificar o mantener relaciones interpersonales que se enmarcan en una dinámica propia con incidencia en la respuesta jurisdiccional y de las que no es posible prescindir a fin de adoptar una decisión que atienda de manera primordial el interés superior de la niña. La configuración del citado “interés superior” exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión− la situación real de la infante.

Más allá de las razones que sustentaron las resoluciones adoptadas durante el trámite de este proceso iniciado en el año 2012, cobra particular trascendencia el escenario en el que hoy se enmarca el asunto. La información otorgada por el juez de grado –en respuesta al pedido efectuado por este Tribunal– con relación a la audiencia celebrada con el matrimonio guardador, la madre biológica y la niña con posterioridad a la interposición del recurso bajo examen, da cuenta de la realidad social y familiar en la que se encuentra inserta la infante hace más de 9 años, como también de la situación personal de cada uno de los involucrados, de sus deseos y de sus posibilidades para asumir la crianza de la pequeña, manifestaciones que sustentan la inconveniencia, al presente, de mantener la decisión aquí cuestionada.

La apreciación conjunta de las manifestaciones allí volcadas ponderadas a la luz del referido principio del interés superior, conducen a propiciar la continuación del trámite del proceso a fin de que, oportunamente y con los recaudos que devienen imprescindibles en estos supuestos, se adopte una decisión que permita disipar –de manera definitiva– la incertidumbre sobre la situación familiar que en la actualidad pesa sobre la infante, de modo de tornar efectivo su derecho a crecer en el seno de una familia (confr. documentación remitida por el Juzgado de Familia nº 2 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Misiones, agregada a la presente queja el 17 de diciembre de 2021).

6º) Que en efecto, dado el tiempo transcurrido desde el comienzo de estas actuaciones, mantener en la actualidad una decisión adoptada en un momento y contexto determinado de manera preliminar y sin mayor sustanciación, que desestimó la pretensión inicial del matrimonio guardador, compartida por la madre biológica, por cuestiones estrictamente formales y dispuso la elección de nuevos postulantes para asumir la guarda y, en su caso, la adopción de la niña, importaría hoy una evaluación del asunto alejada de las directrices constitucionales que deben guiar el caso (art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental; art. 3º de la citada Convención sobre los Derechos del Niño). Solución que se refuerza frente a la ausencia de elementos que aseguren –o cuando menos indiquen– que su mantenimiento resulta más beneficioso para el sujeto que requiere de una protección especial.

Cabe recordar que la necesidad y obligatoriedad de sujetarse a las normas que rigen en toda clase de juicio y, con mayor intensidad en estos asuntos, no puede conducir a que se omita apreciar que, de manera excepcional y en razón de la trascendencia de los derechos comprometidos, las circunstancias particulares del caso autorizan una solución que los atienda de manera primordial (confr. doctrina de Fallos: 331:147, 2047; 344:2901, entre otros).

El respeto al debido proceso y la sujeción a las normas procesales y sustanciales que rigen el instituto de la adopción constituyen premisas fundamentales que no pueden ser soslayadas ni desconocidas tanto por quienes la solicitan como por quienes deben decidir al respecto, en resguardo del derecho de defensa y de la seguridad jurídica (art. 18 de la Constitución Nacional). No obstante, frente a situaciones de marcada excepcionalidad como la de autos, a la hora de decidir, la satisfacción del interés superior exige atender a una visión de conjunto.

Esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147, 2047 y 344:2901, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ella a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina de Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.

En esa particular evaluación no cabe desconocer la importancia y efectos que el paso del tiempo –por motivos que le son ajenos– tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación. Ello pues, es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose entonces el tiempo transcurrido, en un factor que –pese a no ser lo deseable y cuya configuración como elemento de ponderación debería procurarse evitar– adquiere una consideración especial a la hora de definir el asunto y determinar “su interés superior” en el caso en concreto que, como tal, no cabe que sea desatendido por quienes tienen a su cargo dicha tarea.

7º) Que aunque las circunstancias señaladas llevan a dejar sin efecto la decisión que rechazó in limine la demanda, ello no importa admitir sin más la pretensión de los guardadores frente a la ausencia de informes especializados que devienen imprescindibles en la materia, sino juzgar sobre la improcedencia de mantener una resolución desestimatoria de un pedido de guarda con fines de adopción cuando las circunstancias actuales del caso orientan, prima facie, en sentido contrario. Máxime cuando –valga reiterarlo– ello importaría desandar un camino recorrido en una etapa crucial en la vida de la infante sin que se hubieran acreditado elementos que demuestren con certeza un mayor beneficio para aquella, lo que no se condice con la prudencia judicial que, con mayor rigor, debe guiar las decisiones que se adopten en estos supuestos.

Corresponderá a los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción, en ejercicio de las funciones que le son propias y a la luz de la normativa aplicable, disponer la realización de las medidas pertinentes para evaluar la aptitud del matrimonio guardador con miras al otorgamiento de la guarda con fines de adopción, sin perjuicio de advertir que dicha idoneidad no ha sido controvertida ni puesta en duda en autos. Ello así, pues la circunstancia de que la consideración primordial del principio del interés superior del niño, consagrado en la referida Convención sobre los Derechos del Niño, propicie en el presente caso la continuación del trámite del proceso no implica pasar por alto las evaluaciones –propias, necesarias y específicas– que exigen este tipo de juicios. La decisión judicial que deviene en estos asuntos reviste una trascendencia sociojurídica importante desde que pone en juego la efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable como lo es la tutela de los derechos de la infancia, lo cual requiere inexorablemente contar con “toda la información pertinente y fidedigna” (confr. arg. Fallos: 331:2047).

En esa tarea, resultará pertinente tener presente la importancia que reviste la opinión de los infantes cuando las condiciones de edad y madurez así lo permitan. Una ponderación adecuada del citado interés superior, en tanto principio que debe orientar y condicionar las decisiones de quienes tienen a su cargo resolver los conflictos que los involucran, exige escuchar a los destinatarios principales de aquellas y quienes requieren de una protección especial por parte de todos los operadores judiciales (conf. art. 12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño; art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 18 de la ley local II nº 16 y Fallos: 344:2669).

Más allá de las escuchas que se lleven a cabo con motivo de lo que aquí se resuelve, la opinión de la infante manifestada en la audiencia celebrada por ante el juez de la causa a que se ha hecho mención en el considerando 5º de este pronunciamiento, pone de relieve la necesidad e importancia de atender a su opinión a la hora de juzgar sobre la pretensión principal de modo de alcanzar –en su máxima extensión– la tutela de su interés superior.

Por ello, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara procedente la queja y formalmente admisible el recurso extraordinario, se revoca el pronunciamiento apelado y, en uso de la facultad prevista en el art. 16 de la ley 48, se deja sin efecto la sentencia que rechazó in limine la demanda. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dé trámite al presente proceso y se adopten las medidas necesarias para definir la situación familiar de la infante, debiendo mantenerse ínterin la guarda provisoria de la niña a cargo del matrimonio guardador. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja para su agregación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que el 1º de junio de 2012 los actores solicitaron, ante el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, la guarda con fines de adopción de la niña L.C.D., nacida el 21 de marzo de ese año en la Provincia de Misiones. Invocaron, en lo sustancial, que la niña les fue entregada por su progenitora en virtud de la imposibilidad de hacerse cargo de su crianza dada su precaria situación socioeconómica y de conocerlos con motivo de haber trabajado como empleada doméstica del padre de uno de ellos (fs. 30/34 del expediente 333/2013 remitido en copia digital).

El 30 de julio de 2012 el referido tribunal atribuyó la competencia al juez de familia de Posadas e indicó que debía adoptar las medidas necesarias en tiempo razonable. Consideró que los peticionarios eran ajenos a la provincia de origen de la niña y estaban a su cuidado por una presunta entrega directa por la progenitora, expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil. Destacó que, por ser una situación irregular, la guarda debía manejarse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica; asimismo, libró oficio a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación para que tomara conocimiento de lo decidido (fs. 37/42).

2º) Que radicada la causa ante el Juzgado de Familia nº 2 de la Provincia de Misiones, el 17 de junio de 2013 su titular rechazó in limine la solicitud de guarda con fines de adopción y fijó una audiencia para que concurriera la progenitora con su hija en presencia del Ministerio Pupilar a fin de que iniciara medidas de protección integral. Se fundó en que el art. 26 de la ley provincial XII nº 20, que rige el proceso de adopción, dispone que los progenitores que propongan guardador determinado deben demostrar el conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares de las personas propuestas –resultando insuficiente la mera declaración de los peticionarios– y que la omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine de la petición. Destacó que los peticionarios no acreditaron los extremos requeridos por la norma y que no se daba la excepción prevista en la ley para otorgar la guarda sin consultar previamente al registro provincial de aspirantes a la adopción. Señaló que la decisión atendía al interés superior del niño pues la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) debía conjugarse con las normas provinciales que tienden a la protección integral de los niños, como ser la mencionada ley XII nº 20 (fs. 55/57).

Según surge de las actuaciones, la audiencia fijada no se realizó por no haber comparecido la progenitora ni la niña (fs. 58), en tanto que los recursos de apelación de los peticionarios y la progenitora de L.C.D. contra la mencionada resolución fueron concedidos con efecto devolutivo (fs. 60 y 77). La señora Defensora Oficial, pese a destacar las irregularidades del caso, adhirió al recurso de la progenitora invocando el tiempo transcurrido (fs. 87).

Mientras que la señora Defensora de Cámara propició el rechazo de los recursos por considerar que el pedido no cumplía con la ley local –la que, según destacó, fue dictada “luego de varios escándalos” en la provincia por entrega de menores– (fs. 96), el señor Fiscal de Cámara opinó lo contrario en virtud de que el tiempo durante el cual la niña vivió con los actores había originado vínculos afectivos y psicológicos que debían ser considerados para hacer prevalecer el interés superior del niño conforme lo previsto en el art. 3.1 de la CDN (fs. 98/100).

El 18 de junio de 2014 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirmó lo decidido por la jueza de primera instancia. Sostuvo que los peticionarios no habían cumplido con la ley de adopción y, pese a reconocer que el tiempo jugaba un papel relevante en los casos de guarda, concluyó en que no podía convalidar la situación irregular motivada por la conducta de las partes. Recordó que las normas sobre adopción persiguen la protección del interés superior del niño y que su observancia y la diligencia de los procedimientos judiciales son esenciales para resguardar ese interés. Reprochó a la jueza los términos en que había dispuesto la audiencia para que se presentara a la menor y que no se cumpliera la sentencia no obstante el efecto devolutivo con el que concedió la apelación, pues la dilación perjudicaba el interés de la niña. Sobre esa base, dispuso que la jueza cumpliera en forma inmediata con lo dispuesto en el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor y que en lo sucesivo arbitrara los medios para hacer cumplir las decisiones dictadas (fs. 103/107).

Los peticionarios interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Alegaron, en síntesis, que la cámara aplicó erróneamente la ley XII nº 20 que exige a los progenitores –y no a los pretensos guardadores– acreditar las circunstancias previstas en el art. 26 y que el rechazo in limine del pedido privó a la madre biológica de probar los requisitos legales para la procedencia de la entrega de la niña al matrimonio guardador. Invocaron que la decisión es arbitraria por incurrir en un exceso de rigor formal que afecta el debido proceso y el interés superior de la niña reconocido en la CDN, pues la priva de continuar viviendo con la familia elegida por la madre con la que ha creado vínculos desde su nacimiento. Cuestionaron la exigencia de inscripción en el registro de adoptantes provincial con fundamento en que la ley 25.854 creó un registro nacional único por lo que era válida la inscripción en el registro correspondiente a su domicilio. Destacaron el derecho a obtener una eficaz definición judicial dentro de un plazo razonable (fs. 117/129).

3º) Que en esas condiciones el expediente fue recibido en octubre de 2014 por el Superior Tribunal de Justicia (fs. 138 vta.) que, después de un prolongado trámite para alcanzar mayoría, dictó sentencia el 19 de diciembre de 2018 y declaró inadmisible el recurso extraordinario local por considerar que la sentencia de cámara no es una resolución definitiva ni asimilable a tal. Sostuvo que la cuestión de la guarda con fines de adopción podía ser planteada nuevamente ante la justicia (fs. 179/183).

4º) Que contra esa decisión los peticionarios interponen recurso extraordinario federal. Por un lado, se fundan en la arbitrariedad de la sentencia por entender que se alcanzó la mayoría mediante una errónea aplicación de normas procesales locales. Afirman que ya se había alcanzado mayoría en la primera votación y cuestionan uno de los votos por haberse excedido en el análisis de la admisibilidad formal del recurso. Por otro lado, alegan que el fallo es definitivo al frustrar la única vía para el reconocimiento de sus derechos y del interés de la menor de edad en un proceso que lleva más de cinco años de duración, y que hay cuestión federal pues fueron privados de una decisión judicial válida, lo que afecta sus garantías constitucionales a la defensa en juicio y al debido proceso. Cuestionan el rechazo in limine de la demanda por importar un exceso ritual que veda la protección del Código Civil de la Nación (ley 340) para los casos en que los progenitores deciden dar a su hijo en guarda con fines de adopción e invocan que se violó el interés superior del niño (fs. 193/211).

El 16 de octubre de 2019 el Superior Tribunal de Justicia denegó, por mayoría, el recurso extraordinario federal (fs. 221/225), lo que motivo la queja de los pretensos guardadores ante esta Corte Suprema.

5º) Que la señora Defensora General de la Nación pidió que se desestime el recurso y se exhorte a las autoridades provinciales a escuchar a la niña y regularizar su situación de manera urgente. Entiende que la decisión no es definitiva pues el rechazo de la pretensión no impide que sea reeditada. Agrega que las cuestiones federales invocadas no guardan relación directa con la solución del pleito y que los agravios importan meras discrepancias con las normas sobre la adopción.

Sin perjuicio de ello, en forma circunstanciada y categórica sostiene que hubo una “importante pasividad por parte de los operadores judiciales provinciales, que generaron una afectación al plazo razonable que debe regir especialmente en esta clase de procesos” y “propiciaron que la situación irregular en la que mi defendida se encuentra inmersa se prolongue desde su nacimiento hasta el día de la fecha, pasados más de ocho años”. Enfatiza que “los jueces se limitaron a rechazar de plano la acción instaurada y se desentendieron de la situación de la niña, jamás se ocuparon de constatar su situación y eventualmente, tomar medidas para su protección y que se resuelva su estado familiar”. A ello añade que “entre la sentencia de cámara y la declaración de inadmisibilidad del recurso extraordinario local pasaron más de cuatro años. A esa altura la niña ya llevaba seis años residiendo con los guardadores”. Concluye que el solo transcurso del tiempo sin una determinación de la situación jurídica de la niña causa un perjuicio de imposible reparación posterior que debe ser resuelto con la premura que esta afectación al plazo razonable implica.

Destaca que la CDN y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) autorizan a que los niños y niñas sean separados del grupo familiar como medida proveniente del Estado, como excepción y previo agotamiento de todas las instancias posibles, siempre guiándose por el interés superior del niño. También señala que el Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe las entregas directas en guarda de niños (arts. 611 y 613).

6º) Que si bien las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48, ello admite excepción cuando la sentencia impugnada conduce, sin fundamentos suficientes o mediante una inadecuada ponderación de las circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397; 330:1907 y 345:285).

Tal situación es la que se presenta en el caso. En efecto, la sentencia de cámara recurrida ante el Superior Tribunal de Justicia, confirmó la dictada en 2013 en la anterior instancia que había rechazado in limine la guarda con fines de adopción, fijado una audiencia para que se presentara a la niña al juzgado y dispuesto que el Ministerio Pupilar iniciara medidas de protección integral; asimismo, la cámara reprochó a la jueza no haber ejecutado la sentencia y expresamente dispuso que se procediera de inmediato según el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor de edad. Dicha norma establece que “[c]uando no quede acreditado el vínculo o el conocimiento de las circunstancias personales de los guardadores propuestos, el Juez, sin más trámite, procede a llamar a los inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista”.

De tal modo, el superior tribunal, al rechazar en diciembre de 2018 el recurso extraordinario local por entender que lo relacionado con la guarda de un menor de edad es un paso necesario pero no definitivo para la adopción y que no causa estado al poder plantearse nuevamente, soslayó las circunstancias del caso y el daño serio que su decisión podía causar a la niña. Esa decisión importó que después de cinco años pudiera modificarse en lo inmediato la situación familiar en que la niña, de casi siete años de edad a ese momento, había transcurrido toda su vida. Es decir, aun cuando el desplazamiento de la guarda pudiera considerarse, en abstracto, una decisión no definitiva, su crucial incidencia para la vida actual y futura de L.C.D. determinaba, en el caso concreto –como consecuencia necesaria de las particulares circunstancias mencionadas–, la configuración de un agravio no susceptible de ulterior reparación. La existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de la niña imponía, en las circunstancias descriptas, equiparar el pronunciamiento sobre la guarda a la sentencia definitiva que requiere la ley procesal local para la admisibilidad del recurso extraordinario (doctrina de Fallos: 312:869 y su cita).

La posibilidad de que la decisión recurrida modificara la situación de la niña, aun cuando fuera irregular desde su nacimiento en 2012 –conforme lo consideraron tanto los jueces como los defensores que intervinieron en la causa–, obligaba al superior tribunal provincial a intervenir y dictar una sentencia que ordenara el procedimiento y dispusiera los remedios necesarios para evitar las consecuencias negativas de la irrazonable prolongación del pleito y de la pasividad de los jueces en hacer cumplir en tiempo y forma la decisión dictada cuando la niña tenía apenas un año de vida.

La demora de más de cuatro años en pronunciarse sobre el recurso extraordinario local, sumado al tiempo que ya había insumido el trámite en las anteriores instancias, era determinante para que dicho tribunal no se desentendiera de las consecuencias que ello había tenido en la vida de L.C.D. (doctrina de Fallos: 312:869), quien continuó en la referida situación irregular no obstante que la sentencia rechazó la guarda solicitada en esas condiciones (del acta de la audiencia judicial que tuvo lugar el 7 de mayo de 2021 en la ciudad de Posadas –remitida a esta Corte Suprema el 17 de diciembre de 2021– surge que la niña permaneció con los pretensos guardadores desde su nacimiento). Al declarar inadmisible el recurso extraordinario local, el Superior Tribunal de Justicia afectó el derecho al debido proceso garantizado por nuestra Constitución Nacional y prescindió del deber de velar para que el interés superior del niño fuera la consideración primordial en el trámite de adopción, tal como lo disponen la CDN aprobada por la ley 23.849 (art. 21) y el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 595).

7º) Que aun cuando lo expuesto es suficiente para admitir el recurso extraordinario federal, descalificar la sentencia recurrida de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad y revocarla para que se dicte un nuevo pronunciamiento que haga mérito de las circunstancias actuales de la niña, la gravedad de la situación impone efectuar las siguientes consideraciones que deberán ser tenidas en cuenta por el Superior Tribunal de Justicia para decidir el caso.

8º) Que la entrega directa de niños en guarda está expresamente prohibida por ley, la que impone la intervención previa de un juez (arts. 316 y 318 del anterior Código Civil vigente al momento de los hechos; arts. 607, 609, 611, 612 y 613 del Código Civil y Comercial de la Nación). El nuevo código de fondo mantuvo dicha prohibición –incorporada por la ley 24.779 al anterior código– y habilitó a los jueces a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, con la única excepción de que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en un vínculo de parentesco con los pretensos guardadores del niño (art. 611, segundo párrafo).

El art. 21 de la CDN dispone que “[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y; a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.

De ello se sigue que las normas sobre adopción deben ser rigurosamente cumplidas por quienes intervienen en dichos procesos. La finalidad de la prohibición de las entregas directas es la de preservar tanto la legalidad del trámite de adopción como la seguridad y los derechos de quienes intervienen en dichos procesos, en especial el interés superior del niño –sujeto protegido por la ley– para impedir que sean víctimas de vías de hecho –incluso del tráfico de niños– que lo priven de un procedimiento que desde el inicio impone que sea el Estado, a través de un juez, el que otorgue la guarda con fines de adopción.

En los dictámenes de las comisiones de ambas cámaras del Congreso de la Nación previos a la sanción de la ley 24.779 –que sustituyó varias de las normas del Código Civil anterior en materia de adopción–, se destacó que los valores tenidos en cuenta fueron “la celeridad, la economía de trámite y su seguridad. Otorgando seguridad jurídica a las adopciones […] no solo se ayudará a combatir el tráfico de niños entre otros efectos, sino que se asegura que la adopción favorecerá a los menores integrándolos a un núcleo familiar del cual carecen” y que “la guarda sólo se otorgará con intervención judicial” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 17ª Reunión –Continuación de la 9ª Sesión Ordinaria– septiembre 14 de 1994, páginas 2122/2123), como así también que “Se establece un estricto procedimiento para otorgar a los menores en guarda. […] A partir de la sanción de esta ley, será únicamente el juez o tribunal quien disponga la entrega de menores en guarda. Esta nueva disposición tiene como principal objeto el desalentar e impedir la entrega de menores, que en forma absolutamente fraudulenta y en infracción a normas legales se lleva a cabo en nuestro país. Esta modificación tiene como principal fundamento evitar el tráfico de niños” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 78ª Reunión –31ª Sesión Ordinaria (continuación)– 28 de noviembre de 1996, páginas 7382/7384).

9º) Que la circunstancia de que la ley disponga que sea un juez el que con exclusividad otorga la guarda con fines de adopción y lo habilite para separar al niño de los pretensos guardadores en caso de entrega directa, conlleva la necesidad de que las decisiones para lograr dicho cometido sean rápidas y eficaces.

En los casos de entregas directas de niños, dicho mandato exige una decisión inmediata para revertir la situación irregular expresamente prohibida por la ley, más allá de las instancias judiciales por las que pudiera transitar el proceso. Ello supone, asimismo, que esa decisión sea ejecutada también sin demora. No proceder de ese modo importa directamente tolerar y mantener una situación irregular que afecta, en general, el sistema legal de adopciones y, con el transcurrir del tiempo, el interés superior del niño en particular, dificultando la misión de los jueces de hacer cumplir la ley.

Del expediente judicial remitido en copia digital a esta Corte Suprema surge que el 30 de julio de 2012, apenas presentada la solicitud de guarda, el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora –en oportunidad de declinar la competencia a favor de los jueces del lugar de nacimiento de la niña– advirtió que los peticionarios estaban a su cuidado mediante una presunta entrega directa expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil y que, por ser una situación irregular, debía procederse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica (fs. 37/42). Ese era, justamente, el deber que tenían los jueces de la causa que intervinieron durante el proceso.

En cambio, al momento en que el Superior Tribunal de Justicia de Misiones rechazó por falta de sentencia definitiva el recurso extraordinario local habían pasado más de seis años desde la mencionada resolución del tribunal de Lomas de Zamora, no obstante lo cual se mantenía la situación irregular, con las previsibles consecuencias advertidas; esto es, el desarrollo de la vida de la niña con los pretensos guardadores y la afirmación de los lazos afectivos con quienes transcurrió toda su primera infancia.

Llegada la situación a ese punto por la pasividad de los tribunales locales, no resultaba posible que el Superior Tribunal de Justicia rechazara el recurso extraordinario provincial por falta de sentencia definitiva, sin considerar las circunstancias imperantes en dicha oportunidad y las medidas que fueran necesarias para remediar la situación en forma inmediata, teniendo en cuenta los intereses en juego.

No es admisible que los tribunales soslayen que el tiempo es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños, especialmente en los trámites vinculados con la adopción. Durante estos procesos transcurren etapas de particular trascendencia en las que los niños adquieren hábitos y afectos que contribuyen a la formación de su personalidad (Fallos: 312:869). Así pues, el factor tiempo tiene un efecto constitutivo en la personalidad del niño, pues es en esa etapa en la que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, por lo que los jueces no pueden prescindir de dicha circunstancia al momento de tomar decisiones en las que deben tener en consideración el interés superior del niño (“S., C.”, Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay y Fallos: 344:2471).

Por ello, habiendo intervenido la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Devuélvanse digitalmente las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase la queja para su agregación. – Carlos F. Rosenkrantz.