Materia: Derecho Civil

González Luis; Ruiz Pedro por adopción

Comentado por Diego Mazzinghi: La adopción por integración de un hombre de 61 años.

San Ramón de la Nueva Orán, 19 de Setiembre de 2024 (*)

Y Vistos: Estos autos caratulados: “GONZÁLEZ LUIS; RUIZ PEDRO POR ADOPCIÓN”, Expte. Nº EXP – 863.356/24, y;

Resultando:

I. Se presentan los Sres. GONZÁLEZ LUIS DNI Nº XXX, y el Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº XXX, junto a su apoderado el Sr. Defensor Oficial Civil Nº 2, Dr. RAÚL HORACIO ACEVEDO, quién siguiendo instrucciones de sus mandantes, da inicio al proceso de adopción de integración, requiriendo que el Sr. RUIZ PEDRO sea emplazado en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS En cuanto al apellido “Ruiz” refiere que desea conservarlo y añadido el apellido “GONZÁLEZ”.

En cuanto a los hechos manifiestan que el Sr. Ruiz Pedro es hijo de la Sra. ANA LÓPEZ, DNI Nº XXX, y del Sr. RUIZ GUSTAVO, DNI Nº XXX (fallecido en fecha XX/12/74). Exponen que el Sr. Ruiz nació fecha XX/11/1962, y que su progenitor biológico el Sr. Ruiz Gustavo jamás asumió deber alguno de cuidado respecto a su hijo, durante su infancia. Tal es así, que a la edad de 02 (dos) años del Sr. Ruiz Pedro, su progenitora la Sra. Ana López inicia a una relación de convivencia junto al Sr. González Luis, contrayendo matrimonio en fecha XX de Agosto del 1972. Para ese entonces, detallan que el Sr. Ruiz Pedro ya habría alcanzado la edad de 10 (diez) años, y que con el paso de los años el progenitor biológico, perdió contacto con madre e hijo.

Revelan que desde el inicio del vínculo de la Sra. López con el Sr. González, éste último integró a Ruiz Pedro a su vida, dándole verdadero trato de hijo, haciéndose cargo de las tareas de cuidado y atención durante toda su vida. Especifican que la convivencia de las partes tuvo inicio en calle XX, y posteriormente se mudan a una vivienda ubicada en calle XX, en la que estuviera situada desde ese entonces, hace 38 años de edad, la vivienda familiar, hasta la actualidad.

II. Se tiene por iniciada la Acción de Adopción de Integración. Oportunamente se provee los siguientes medios de prueba: 1. documental (Carta Poder – Acta de Nacimiento N.º XX – Acta de Nacimiento N.º XX – Acta de Matrimonio Nº XX – Acta de Defunción N.º XX – Copia de DNI – Comprobante de cobro de haberes previsional – Certificado de residencia expedido por la Policía de Salta), 2. testimoniales, 3. Informativas al Servicio Social, al Servicio de Psicología y a la Secretaría Tutelar del Poder Judicial de Salta.

III. En Id. N.º 11857989, obran actas testimoniales.

IV. En fecha 30 de Julio de 2024, previa citación se lleva a cabo Audiencia junto a los Sres. González Luis, el Sr. Ruiz Pedro, y la Sra. Ana López, la Defensoría Oficial interviniente y el Ministerio Público Fiscal. En dicho acto, las partes manifiestan comprender los alcances de lo peticionado, como así la Sra. Ana López, consiente en dicho acto lo solicitado por su cónyuge el Sr. González Luis, y su hijo el Sr. Ruiz Pedro Describen datos en cuanto a la dinámica familiar, y en uso de la palabra el Sr. González comenta “que no ha tenido otros hijos, más que Pedro, que es él quién los asiste en todas sus gestiones y trámites, desempeñándose como apoderado de sus padres”. Comenta el Sr. Ruiz Pedro, que actualmente se desempeña en labores de carpintería y en cuanto a su apellido, exterioriza su deseo de modificación del mismo, queriendo ser llamado como PEDRO GONZÁLEZ.

V. Del informe del Servicio Social del Poder Judicial, suscripto por la Lic. Sandra Mónica Jiménez MP. 138, incorporado en Id. N.º 12100489, se desprende lo siguiente: “… III- SITUACION HABITACIONAL: El matrimonio González-López reside en una vivienda propia que les brinda comodidad, reúne las condiciones de habitabilidad y resguardo a sus habitantes. Posee todos los servicios básicos para el diario vivir. IV- SITUACION ECONÓMICA Y LABORAL: Ambos convivientes son beneficiarios previsionales de la Provincia de Salta. El señor Ruiz actualmente trabaja de forma independiente en un negocio propio de carpintería. Anteriormente se desempeñó como Gendarme. V- SITUACION DE SALUD: El señor González y la señora López a través de los beneficios que perciben poseen cobertura de la obra social del PAMI. La señora López se encuentra en tratamiento y controles médicos por afecciones cardíacas y HTA. El señor González presentaría dolencias propias de su edad. VI- BIOGRAFIA FAMILIAR: De las fuentes directas se obtuvo que la señora Ana López es oriunda de la provincia del Chaco, pertenece a un grupo familiar numeroso por lo que siendo adolescente se traslado a vivir en esta ciudad, pernoctando en diferentes lugares y domicilios según la oportunidad laboral. Respecto al señor González Luis, su sistema primario es nativo de esta ciudad, compuesto por numerosos descendientes y de vínculos permanentes. El Matrimonio González-López se encuentra constituido hace treinta años, al principio convivieron durante siete años hasta formalizar la relación. Cuando se conocieron, Ana tenía a su hijo Pedro de dos años de edad y el grupo familiar conviviente se constituyó por los mismos ya que la pareja no tiene hijos en común. Del progenitor de Pedro se conoce que no habría asumido su responsabilidad parental y que hace un tiempo falleció. Existirían familiares paternos, sin relación vincular. En alusión a Ruiz Pedro, se encuentra casado en segunda nupcias desde el mes de febrero del presente año. Tiene tres descendientes de su primer matrimonio, dos emancipados y uno fallecido en un accidente de tránsito. De la relación con sus hijos, el mencionado sostiene que sería fluida y de contacto permanente, aun cuando residen en otras provincias. VII- ASPECTO VINCULAR: Del relato de los involucrados emerge que desde la primera infancia y durante el desarrollo evolutivo de Ruiz Pedro, el señor González le representó la figura paterna y de protección, dicho vínculo perdura en el tiempo y es transmitido a las siguientes generaciones. VIII- PROYECCION SOCIAL: Respecto al presente trámite judicial, los entrevistados expresan sus deseos de legalizar su vínculo en beneficio reciproco de la integridad personal y familiar. Narran que tal decisión es de larga data, pero dejaron transcurrir el tiempo frente al desconocimiento de los procedimientos sobre las gestiones judiciales…”.

VI. Del informe del Servicio de Psicología del Poder Judicial, obrante en Id. N.º 12109807, suscripto por la Lic. Alejandra Paniagua surgen detalles precisos en cuanto a los puntos de pericia oportunamente requeridos por la proveyente. Así respecto al Sr. GONZÁLEZ LUIS advierte: “I. Conformación de núcleo familiar ampliado, breve referencia de vida; II. Si tiene descendientes o ascendientes vivos; III. Si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. Ruiz Pedro mientras éste era menor de edad; IV. Si comprende cabalmente los efectos de adopción por integración que estuviera solicitando para emplazar al Sr. Ruiz como su hijo adoptivo.”. Sobre el Sr. RUIZ PEDRO, reporta al respecto: “I. Conformación de grupo familiar originario, breve historia de vida; II. A quienes ubica en roles materno y paterno; III. Indicar si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. González mientras era menor de edad; IV. Si comprende cabalmente los efectos de la adopción por integración que estuviera solicitando para emplazar al Sr. González Luis como su padre adoptivo.”. Concluyendo la profesional encargada del abordaje “…que el vínculo afectivo de ambos integrantes es recíproco, fidedigno y responde a la intención de dar un marco legal a una relación consolidada en el tiempo.”.

VI. Previa vista, dictamina la Dra. Marcela de los Ángeles Fernández, Sra. Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo, pronunciándose de forma favorable a lo solicitado por las partes, por ende expresa: “…Los actores se encuentran legitimado para el inicio de la acción ya que se invoca posesión de estado de hijo mientras era menor de edad –art. 597 inc. b) del CCivCom.– y resulta parte del proceso de adopción de acuerdo a lo que dispone el art. 617 inc. a) ; invoca el Sr. González como progenitor adoptivo, compareció a juicio, la progenitora, Sra. López, por lo que la litis quedó correctamente trabada. Asimismo se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el inc. c del art. 617, CCCN – intervención del Ministerio Público. Respecto a los requisitos generales establecidos en el art. 616 del C.C. y C. para el juicio de adopción, puede tenerse por cumplido el conocimiento directo de la adoptante y los informes sobre sus condiciones morales…En el caso que nos ocupa Pedro Ruiz, se ha criado y ha crecido prácticamente durante toda su vida con el actor Sr. González y su progenitora, siendo menor edad, desde el año y medio convive y comparte con ellos, ha atravesado su niñez, su adolescencia, vivió en esa familia la posesión de hijo, siendo protegido, formado integralmente por su madre y por el Sr. González quien pretende sea sus progenitor adoptivo. Se ha sostenido jurisprudencialmente que es la única manera de resguardar el derecho humano del solicitante de ser parte y de disfrutar plenamente de su familia, tener una filiación que se condiga con su identidad y que se consolide jurídicamente una situación de hecho que lleva tantos años. Asimismo que la adopción de personas mayores de edad importa en definitiva el reconocimiento certero y efectivo de vínculos paterno/materno-filiales que se desarrollaron durante tiempos importantes de la vida de las personas y que por alguna razón no pudieron realizar el proceso filiatorio adoptivo durante la menor edad; hace asimismo al ejercicio adecuado del derecho a la identidad cuando esa persona hoy adulta se identifica y desarrolla como parte del grupo familiar en donde se pretende se incorpore en calidad de hijo (autos caratulados «C., M. A. – ADOPCION DE MAYOR DE EDAD» (EXPTE. Nº 8694132), Córdoba, Por lo expresado precedentemente, este Ministerio Público Fiscal considera que se puede hacer lugar a la demanda interpuesta de Adopción por integración”.

VII. En atención al estado de autos, se libra oficio a la Secretaría Tutelar – Secretaría de Derechos Humanos del Poder Judicial de Salta a los efectos de requerirle informe circunstanciado sobre la petición de Adopción de Integración requerida por las partes en los presentes autos. Dando respuesta incorporada en Id. N.º 12339275, la Dra. Cristina B. Pocoví, Sra. Secretaría Tutela, refiriendo así “…advirtiendo de la compulsa del expediente digital que los profesionales del Servicio de Trabajo Social y Psicología ya efectuaron las pericias correspondientes, no correspondería realizar otro tipo de valoración toda vez que ellas mismas deberían ser realizadas por el domicilio de los actores”.

VIII. Finalmente, pasan los autos a despacho para dictar sentencia.

Considerando:

I. ADULTOS MAYORES – marco constitucional – convencional, protección de las Familias

Con la finalidad de analizar los pormenores del presente caso, enmarcaremos la normativa constitucional y convencional referente a la protección de los adultos mayores (Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores – Ley Nacional N.º 27.360/17 – Ley Nacional N.º 27.700/22 otorga jerarquía constitucional) por cuanto las partes se encuentran dentro de un grupo social que se merece especial protección habida cuenta en la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Al momento de dictarse la presente sentencia, el Sr. Ruiz Pedro cuenta con 61 (sesenta y uno), González Luis cuenta con 76 (setenta y seis), y la Sra. Ana López cuenta con 82 (ochenta y dos) años de edad, vale decir todos adultos mayores.

La Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, sancionada por Ley Nacional N.º 27.360/17 y dotada de jerarquía constitucional en el año 2.022 mediante Ley Nacional N.º 27.700, tiene por reconocida la autonomía de los adultos mayores, en el Artículo 8º de dicho cuerpo normativo, y contempla el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos.

Por otro lado, indica dos funciones claves del Estado, así resulta fundamental que despliegue acciones que aseguren el respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. Agregando la norma, que la persona mayor debe tener la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico.

Es por ello, que a este derecho de autonomía de los adultos mayores, deberemos de analizarlo en clave de derechos humanos, y precisarlo en consonancia con la protección integral convencional y constitucional con la que cuentan las familias. Clarifica al respecto la Dra. Silvia E. Fernández, que “la opción denominadora de un derecho de “las familias” y no un derecho de familia en singular. Es que si bien todos los tratados de derechos humanos hacen referencia a la protección “de la familia” en singular, ello es en el contexto histórico correspondiente a la época de su sanción; esta conceptualización individual ha sido revisada por los propios órganos de interpretación de los tratados en el marco del ejercicio de su interpretación dinámica, la que se entiende como aquella que “sin desnaturalizar el sentido corriente de los términos del tratado en un marco de respeto al principio de buena fe, busque la posibilidad interpretativa más favorable al individuo como resultado de una interpretación dinámica del objeto y fin del tratado”, de modo de “aplicar el tratado de una forma que haga efectiva y concreta la finalidad de proteger al ser humano”. Así, la protección internacional de la familia no se ancla o parapeta en un único modelo de ella, debiendo ser entendida, interpretada y leída desde la pluralidad y la diversidad…” (Silvia E. Fernández, Tratado Procesos de Familia, Tomo I, Cap. II. El Proceso de Familia en clave convencional y constitucional).

Al respecto, tiene dicho la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, la autonomía se identifica con la libertad. Resulta clave traer a colación lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto al “El concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana” (Corte IDH, “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, 28/11/2012).

Asimismo, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que el Código Civil Comercial de la Nación parte de una noción básica en la cual la familia puede tener origen en un hecho biológico (por ej., lazos que unen a un niño con su progenitora), pero los vínculos jurídicos van a estar estrechamente condicionados por la cultura de cada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia depende de las poblaciones, políticas, creencias religiosas, modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, es una creación “cultural”, no “natural” o “esencial” y, por lo tanto, cambiante.

Conformación familiar que en mayor o menor medida repercutirá directamente sobre la identidad e identificación de sus integrantes con el núcleo familiar del que se forme parte y que se vivencie en el día a día. Así es preciso mencionar que en el derecho a la identidad la doctrina ha distinguido dos faces: la “faz estática” referida al origen biológico de la persona, y en la “faz dinámica” a la que caracterizan como esencialmente mutable por las influencias de factores sociales, culturales, ideológicos, vinculares – psicológicos, y vitales de la personalidad que se visibilizan en el exterior de la persona. Al respecto, la Cámara de Apelaciones Civil Comercial de Paraná, Entre Ríos, expresa lo siguiente “…“faz estática” referida al origen biológico de la persona y “faz dinámica”, esencialmente cambiante, configurada por lo que constituye el patrimonio ideológico cultural y vital de la personalidad que se trasunta en el exterior. Se refiere a hechos objetivos por los cuales se identifica a la persona, a través de su historia individual y social. La identidad personal se construye día a día y se encuentra vinculada a todos y cada uno de los actos y vivencias de la persona a lo largo de su existencia. La identidad de un niño no se circunscribe a la “realidad biológica” sino que tiene quien vive en una familia se inserta sistemáticamente en esa célula social y, naturalmente, genera lazos afectivos y respuestas consecuentes de los integrantes de dicho grupo, o sea se incorpora en el afecto real o presumible. Esta “identidad dinámica” se encuentra tutelada por el art. 75 inc. 22 C.N. que, al incorporar la “Declaración Internacional de los Derechos del Niño”, obliga a interpretar el derecho de familia bajo nuevas premisas, entre ellas el “favor minoris”, que exige que el derecho a la “identidad” de los niños sea entendido en un sentido amplio que comprenda tanto la faz estática como dinámica. (G. P. V. S. c/ O. C. V. s/ ORDINARIO IMPUGNACION DE PATERNIDAD – 20/02/2017 – id. SAIJ: FA17080029).

Desde éste paradigma es que se ha regulado a la Adopción por Integración, quedando el Instituto incorporado en la Secc. Cuarta del Capítulo Quinto del Título VI – Adopción del Libro II – Relaciones de Familia del CCYC. Resultando provechoso traer a colación la perspectiva amplia a la que arriba el doctrinario Gustavo D. Moreno, para quién es en éste Instituto “…dónde se refleja el verdadero cambio transicional de la vida familiar, dónde generalmente el niño o adolescente adoptado ha partido de una familia nuclear o biparental con padre y madres biológicos, pasando a una familia monoparental al quedar en custodia de uno de sus padres. Luego y con el matrimonio o concubinato del progenitor con quién convive el niño o adolescente, se integra a una familia ensamblada para luego retornar a una familia nuclear con la adopción integrativa, donde el cónyuge o concubino del progenitor con quién vive el niño o el adolescente, quiere y pretende adoptarlo con status de hijo propio…” (Gustavo D. Moreno, “La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”. En derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N.º 17 Lexis Nexis).

Teniendo presente el somero análisis esbozado sobre las modificaciones de los paradigmas que han venido a aggiornar al Derecho de las Familias, cuyo fundamento normativo es corolario al proceso de constitucionalización que ha atravesado al fuero (Art. 14 bis Constitución Nacional – Art. 75 inc. 22 Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional), es posible afirmar que dichas bases han posibilitado a la familia ampliada peticionante, lograr su debido reconocimiento y protección legal.

II. Adopción por integración – Reglas aplicables

El Título VI del Libro de Relaciones de Familia, regula el instituto de la adopción, reconociendo tres tipos de adopción: la adopción plena, la adopción simple y la adopción de integración (Art. 619 CCCN).

Al respecto de la Adopción por Integración, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial de Salta, en autos “O., N. M. – Adopción” Expte. Nº 574442/16, se ha expedido “… La adopción de integración se configura, cuando se adopta el hijo del cónyuge o conviviente, pudiendo darse, teniendo el niño uno sólo o los dos vínculos filiatorios de origen determinados. Respecto del vínculo con el progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante, dado que la adopción en general, extingue el vínculo con el progenitor de origen, el artículo 630 del Código, superando discusiones presentadas en el régimen anterior, expresamente clarifica que el niño mantiene dicho vínculo filiatorio y todos sus efectos. Es decir que, a su respecto, no se modifica el vínculo filiatorio ya determinado, y la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se mantienen plenamente”.

Como regla específica que rige en los procesos de adopción de integración, es preciso que los progenitores de origen “deben ser escuchados”, introduciendo la norma una salvedad para aquellos casos en los que fuese imposible por causas graves debidamente fundadas (Artículo 632 inc. a. del CCCN).

Con mayor precisión, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial de Salta asevera en cuanto a la participación de los progenitores de origen lo siguiente “… Es decir, que a través de su participación en el proceso, podrá ejercer su derecho de defensa y prestar su consentimiento, o bien oponerse al otorgamiento de la adopción de integración, sin perjuicio de las facultades del juez interviniente de resolver conforme a las constancias de la causa, los principios que rigen la adopción y fundamentalmente teniendo en cuenta el interés superior del niño. Al respecto se ha dicho: “Deber de que los progenitores de origen sean escuchados. Se trata de una garantía sustancial, cuyo sostén constitucional es el art. 18 CN, y se cumplirá tanto respecto del cónyuge o conviviente del adoptante, como del otro progenitor si se trata de un niño con doble vínculo filial. El juez ante quien se plantee una adopción de integración deberá, como primera regla, citar al o los progenitores (dependiendo si el niño tiene un único vínculo o dos) a una entrevista donde se expresarán sobre la pretensión adoptiva”.

Garantías y recaudos formales que cobran indubitada aplicación si nos encontrásemos frente a un pedido de adopción por integración de una niña, niño o adolescente. Sin embargo, como se ha detallado ut supra, en los presentes todas las partes son adultos mayores. Resultando además que el progenitor de origen, el Sr. Ruiz Gustavo hubiera fallecido en fecha XX de Diciembre del 1974, conforme surge del Acta de Defunción. En atención a lo expuesto es que resulta aplicable inexorablemente la salvedad prevista en Art. 632 inc. a. del CCCN.

Cabe destacar, que la adopción de personas mayores importa en definitiva el reconocimiento certero y efectivo de vínculos paterno-materno filiales que se desarrollaron en etapas de vida vitales para el desarrollo de la persona y que por alguna razón no pudieron dar inicio al proceso adoptivo correspondiente. Es por ello, que el proyecto de vida iniciado por el núcleo familiar González-López que hubiera integrado al hijo de la cónyuge, el Sr. Ruiz Pedro, en el año 1.964, luego de 54 (cincuenta y cuatro) años obtiene la debida tutela judicial efectiva, conforme paradigmas introducidos en las Relaciones de Familia del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Personas que puede ser adoptadas – Excepciones Art. 597 del CCYC

a. El presente caso de Adopción por Integración posee tintes particulares habida cuenta en la edad de las partes. Quedando enmarcado en los dos supuestos previstos por vía de excepción por el Art. 597 del CCCN.

Dicha norma contempla la posibilidad de adoptar personas mayores de edad, si es que se tratare del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar; o cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

b. De las evidencias incorporadas en el proceso, se ha podido acreditar que la familia ensamblada, conformada por los Sres. González y la Sra. López, hubiera tenido inicio a la edad de 02 (dos) años del Sr. Ruiz Pedro, quiénes luego contraen nupcias en el año 1.972, cuando el Sr. Ruiz Pedro tenía la edad de 10 (diez) años. Conforme surge del Acta de Matrimonio N.º 162.

c. Así de los testimonios oportunamente ofrecidos, surge que son vecinos del matrimonio González-López, y en sentido uniforme han sostenido que conocen al matrimonio desde hace más de veinte años, y que el trato entre el Sr. González y Ruiz siempre ha sido de padre e hijo. Con lo que podemos inferir, que el trato de padre e hijo, es de larga data como así fue público y notoriamente visible.

d. Del informe socio ambiental emerge que desde la primera infancia y durante el desarrollo evolutivo del Sr. Ruiz Pedro, es el Sr. González quién se desenvolvió como figura paterna y de protección, y que dicho vínculo perdura en el tiempo como así hubiera sido transmitido a las siguientes generaciones de las partes.

e. A su vez, el Servicio de Psicología del Poder Judicial, advierte en cuanto al Sr. González Luis, “si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. Ruiz Pedro mientras éste era menor de edad: Desde el inicio de la conformación de pareja, el Sr. González refiere haber incorporado la presencia de Pedro como integrante de la familia en general, y ubicarlo en estado de hijo en particular. Expresa que hubo intencionalidad de llevar a cabo el trámite correspondiente de adopción, pero en el periodo temporal de la infancia de Pedro, se trataba de un tema que por desconocimiento se presumía complejo, y la función laboral del Sr. González no posibilitaba la planificación de su permanencia física en el hogar para interiorizarse de los pasos a seguir para dicho trámite. Por otra parte, expresa que quiso evitar conflictos con el padre biológico del Sr. Ruiz, aunque este no tenía participación activa en la vida del en ese entonces menor.”. Como así al respecto del Sr. Ruiz Pedro informa “A quienes ubica en roles materno y paterno: Ubica en rol materno a la señora Ana López, su madre biológica, y al Sr. González en el rol paterno. Adoptó como suyos los valores y principios morales trasmitidos por aquél. Es quien ha ubicado y ubica como figura de autoridad, expresando el deseo de ser él quien ahora cuide de ellos … Indicar si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. González mientras era menor de edad: A la única persona que ubica como figura paterna es el Sr. González. Como se ha mencionado, con su padre biológico no tuvo vínculo afectivo durante su infancia. Refiere, el vínculo parental con el mencionado se encuentra naturalizado desde temprana edad. Durante su desarrollo evolutivo su inclusión en el grupo familiar ha sido espontánea y se mantiene hasta el día de la fecha.”.

f. En atención a todos los elementos de prueba mencionados, es posible precisar que el Sr. Ruiz Pedro fue integrado al matrimonio constituido por su progenitora la Sra. ANA LÓPEZ y el Sr. GONZÁLEZ LUIS, durante su primer infancia, habiéndose comprobado que de ésta manera hubo posesión de estado de hijo mientras que era menor de edad.

IV. Efectos entre el adoptado y el adoptante – Facultades judiciales

El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el Art. 631 dos efectos posibles a producirse entre el adoptado y adoptante. El primer supuesto previsto por el inciso a. dispone “si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado. En cuanto al segundo supuesto, la norma prescribe que si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto por el Artículo 621 del CCCN, conforme el cual la Jueza o Juez a cargo del juicio de adopción es quién debe otorgar la adopción plena o simple según las circunstancias del caso.

Articulando dichas facultades en consonancia con las normas que rigen a los procesos de familia, en específico el Art. 706 – principios generales aplicables a éste tipo de proceso, preceptúa dicha norma que el decisorio en cuestiones de familia debe apoyarse y nutrirse entre otros, en los informes que brinde la interdisciplina, como lo son la psicología y el servicio social.

A través de dichos informes, en particular el practicado por el Servicio de Psicología del Poder Judicial, resulta preciso y pertinente “con su padre biológico no tuvo vínculo afectivo durante su infancia. Refiere, el vínculo parental con el mencionado se encuentra naturalizado desde temprana edad. Durante su desarrollo evolutivo su inclusión en el grupo familiar ha sido espontánea y se mantiene hasta el día de la fecha” y concluye “…que el vínculo afectivo de ambos integrantes es recíproco, fidedigno y responde a la intención de dar un marco legal a una relación consolidada en el tiempo”.

Informe que sumado a las demás probanzas de autos, ha determinado que desde la primera infancia del Sr. Ruiz Pedro, la persona que se hubiera desenvuelto como figura paterna, brindando sostén afectivo y económico propicio para el desarrollo integral de su persona, fue el Sr. González Luis.

Es por ello, que en virtud a la facultad conferida por el Art. 621 del CCYC, estimo razonable otorgar la Adopción por Integración, con los efectos de Adopción Plena del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº xxx, y emplazarlo en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS DNI XXX, cónyuge de la Sra. ANA LÓPEZ, DNI Nº XX. En consecuencia, ordeno desplazar al progenitor de origen, el Sr. RUIZ GUSTAVO DNI XXX y modificar el apellido del Sr. RUIZ PEDRO quién pasara a llamarse PEDRO GONZÁLEZ, DNI Nº xxx.

Es menester tener presente que dicho cambio de apellido se encuentra debidamente justificado, conforme lo dispuesto por el Art. 68, art. 626 inc. d). del CCCN, como así debido a las diversas probanzas incorporadas en autos que hubieran dado cuenta que el peticionante hubiera consolidando su identidad como así identificación a consecuencia del vínculo de padre-hijo conformado con el Sr. GONZÁLEZ LUIS, resultando procedente de dicha manera hacer lugar a la modificación del apellido manifestada expresamente por el Sr. RUIZ PEDRO en la Audiencia llevada a cabo en los presentes.

Conforme análisis de normativa, jurisprudencia, y doctrina precedente citada, como así pronunciamiento favorable del Ministerio Público Fiscal,

Fallo:

I. HACER LUGAR a lo peticionado y OTORGAR la Adopción por Integración, con los efectos de Adopción Plena del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº XXX, emplazándolo en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS DNI XXX. En consecuencia, ordeno desplazar al progenitor de origen, el Sr. RUIZ GUSTAVO DNI XXX. Conforme considerandos.

II. HACER LUGAR Al CAMBIO de APELLIDO del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº xxx, género masculino, nacido en fecha XX/11/1962, en la Ciudad de Salta – Provincia de Salta – Argentina; quién pasará a llamarse PEDRO GONZÁLEZ, DNI Nº XXX, conforme lo dispuesto por el Art. 68, art. 626 inc. d). del CCCN.

III. OFICIAR al registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la Provincia de Salta para su toma de razón en el Acta Nº XX, Tomo XX, Folio XX, Año XX, de la Ciudad de Salta – Dpto. Capital– Provincia de Salta de la República Argentina, acompañando copia certificada de la sentencia.

IV. LIBRESE OFICIO a la Secretaria Tutelar de la Corte a los fines de su toma de razón.

V. VISTA al Ministerio Público Fiscal a los efectos de su notificación.

VI. MANDAR se copie, registre, notifique y protocolícese. – Ana María Carriquiry (Sec.: Paula A. Heredia Aráoz).

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(*) Fallo para difusión. Los nombres reales de las partes han sido modificados.

Sentencia no firme.

M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores

Comentado por Noelia S. Carullo: Una nueva decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la restitución internacional de un niño.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, revocó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó el pedido de restitución internacional del niño I. al Reino de España, en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en adelante “Convenio de La Haya” o “CLH” (cfr. sentencia del 10 de mayo de 2023 obrante a fs. 2/28 de la queja digital).

En primer lugar, el tribunal juzgó que había existido una retención ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya, a partir del incumplimiento de la señora M.V.F. de la decisión dictada por las autoridades de España de constituir residencia en la comunidad de Madrid. En tal sentido, expuso que, si bien el traslado de I. a Argentina en 2018 se realizó con la autorización judicial que le fue otorgada a la señora M.V.F. en la sentencia dictada en el proceso de divorcio sustanciado en la jurisdicción española, luego ese resolutorio fue parcialmente revocado, disponiéndose que el niño podría continuar bajo la custodia de su madre, siempre que aquella volviera a constituir residencia en la comunidad de Madrid con carácter previo al inicio del ciclo escolar.

En segundo lugar, examinó la procedencia de las dos excepciones opuestas por M.V.F. de conformidad con el artículo 13 del Convenio de La Haya. En ese marco, rechazó que se configurara la excepción de “grave riesgo” prevista en el artículo 13, inciso b), pero consideró que resultaba aplicable la excepción del artículo 13, segundo párrafo, que establece la posibilidad de que la autoridad judicial rechace la restitución si existe oposición del niño a su devolución y aquel ha alcanzado una edad y grado de madurez que tornan apropiado tener en cuenta su opinión.

Advirtió que en la audiencia celebrada ante el superior tribunal provincial el 16 de febrero de 2022, y mediante una nota escrita de su puño y letra en la misma fecha, el niño había expresado fervientemente su oposición a la ejecución de la sentencia que dispuso su restitución (cfr. actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Añadió que la pericia psicológica practicada en esa instancia, en razón de las medidas para mejor proveer ordenadas por ese tribunal, había concluido que I. cuenta con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos, lo que revelaba un grado de madurez que imponía que su opinión fuera considerada al decidir sobre su restitución.

Postuló que la opinión del niño debía ser valorada en razón de su edad y grado de madurez, el cual resulta un factor determinante de acuerdo con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño. Recordó que el Convenio de la Haya deja de aplicarse cuando la persona alcanza la edad de dieciséis años (art. 4, CLH).

Señaló que en los precedentes de Fallos: 339:1742 y 344:3078, la Corte Suprema sostuvo que la excepción vinculada a la voluntad del niño sólo procede frente a una verdadera oposición, que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en un repudio genuino e irreductible a regresar.

Sobre esa base, estimó que el niño había manifestado una verdadera oposición a regresar a España y, en consecuencia, esa circunstancia obligaba al tribunal a tomar en cuenta su voluntad y opinión, de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de La Haya, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General nº 12 del Comité de los Derechos del Niño.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que, contestado por la accionada, fue rechazado, lo que motivó la queja en examen (fs. 2/28, 29, 30 y 31/35 del cuaderno digital respectivo).

El recurrente sostiene que existe cuestión federal suficiente pues la sentencia recurrida violó derechos y garantías protegidas por la Constitución Nacional y múltiples instrumentos internacionales, al tiempo que realizó una valoración arbitraria de las constancias del caso, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, en desmedro del interés superior del niño.

En primer lugar, precisa que la estadía de I. en Argentina constituye una retención ilícita ya que, tal como lo sostuvieron los tribunales de las instancias anteriores, la señora M.V.F. se negó a regresar con el niño a su lugar de residencia habitual en España en el mes de septiembre de 2019, pese a existir una orden judicial en tal sentido.

Por otro lado, alega que el tribunal no se expidió en un tiempo prudencial por cuanto demoró tres años en dictar sentencia, afectando la esencia del Convenio de La Haya. Al respecto, expresa que el 3 de mayo de 2023 la Corte Suprema hizo lugar a la queja por retardo de justicia y dispuso que la suprema corte local debía expedirse sin dilación sobre el recurso interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos, en consonancia con la celeridad que la naturaleza del caso exige (expediente CSJ 224/2023/RH1, “M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”). Sostiene que esa demora injustificada ocasionó que, con el paso de los años, y sin contacto con su padre, el niño I. construyera una oposición que sirvió de base para rechazar la restitución internacional a España.

Postula, asimismo, que el superior tribunal provincial interpretó de modo equivocado la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo de la Convención de La Haya, máxime cuando esa disposición es de interpretación restrictiva.

Afirma que la corte local desconoció los elementos de prueba acompañados que acreditan que, en el caso, no se verifica una oposición en los términos que exige la norma citada. En concreto, sostiene que la sentencia se apartó, sin fundamentos, del dictamen de la Procuración General provincial y de la pericia del cuerpo técnico auxiliar, que propiciarían el retorno de I. a España.

Enfatiza que el informe presentado por los psicólogos intervinientes refleja que el niño se expresa identificándose con el discurso materno y defendiendo a su progenitora y que no hay grave riesgo de que quede expuesto a un peligro psíquico o físico en el país extranjero. Puntualiza que la sentencia efectuó un análisis sesgado y erróneo de esa prueba, e insiste en que, pese a que I. se manifestó contrario al retorno, surge del discurso su incapacidad para reflexionar con independencia de la opinión y deseos de su progenitora, con quien mantuvo vínculo de manera exclusiva durante los últimos tres años.

A su vez, agrega que lo expresado por I. en una carta dirigida a los magistrados no tiene entidad suficiente para configurar la oposición a la restitución pretendida, por cuanto pudo haber sido realizada a pedido de la propia madre y porque de allí no surge un repudio hacia el progenitor o hacia España, sino solo la preferencia de permanecer con la progenitora.

En ese orden de ideas, postula que la oposición a la que hace referencia el fallo impugnado no constituye una verdadera negativa o un repudio irreductible a regresar a España, no se trata de un rechazo a vivir en ese país y tampoco revela un conflicto perturbador que justifique la no restitución.

Por último, critica la imposición de costas a su cargo. Indica que, tanto en el pronunciamiento de primera instancia como ante la alzada, se reconoció la retención ilícita de I. ejercida por su progenitora, por lo que existían razones fundadas para iniciar la presente petición. Sostiene que el principio objetivo de la derrota no es una regla absoluta, debiendo el juez ponderar la procedencia de las excepciones según las circunstancias del caso, como ocurre frecuentemente en cuestiones de familia.

Conferida vista a la señora Defensora General de la Nación, se expidió, en definitiva, porque se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada (fs. 46/49 de la queja digital).

III. El recurso extraordinario federal es formalmente admisible por cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de instrumentos internacionales que regulan la restitución trasnacional de personas menores de edad y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en sus cláusulas (art. 14, inc. 3, de la ley 48; Fallos: 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros).

Por otro lado, las particularidades de la cuestión en debate y la conexión inescindible de algunos aspectos fácticos con la hermenéutica de la materia federal, hacen razonable una revisión integral del problema traído a esta instancia de excepción.

IV. En autos no se encuentra controvertido que la pareja conformada por M.V.F y M.G.M.S., ambos ciudadanos argentinos “aunque cuentan también con ciudadanía italiana y española, respectivamente”, contrajeron matrimonio el 1 de abril de 2009 en Buenos Aires, y que fruto de esa relación nació su hijo I.M.F. el 26 de marzo de 2013 en Madrid, España, ciudad donde la pareja residía desde el año 2010.

De la documentación acompañada se desprende que luego de la ruptura de la convivencia matrimonial acaecida hacia finales del año 2014, las partes mantuvieron su residencia en la ciudad de Madrid.

Asimismo, se halla debidamente acreditado que el 6 de febrero de 2017, la señora M.V.F. viajó junto a su hijo a Argentina y que, al no regresar en la fecha prevista, el progenitor formuló un pedido de restitución internacional. Ese proceso tramitó ante el Juzgado de Familia nº 2 del Departamento Judicial de Moreno-General Rodríguez, provincia de Buenos Aires y obtuvo sentencia favorable el 18 de agosto de 2017. Como consecuencia, el 25 de agosto de ese mismo año, se efectivizó el retorno de I. a España, junto a su madre (v. esp. fs. 54/63 y 224 del expediente principal PL 9887/2019).

Tampoco se debate que los litigantes se divorciaron el 4 de junio de 2018, conforme la sentencia nº 234/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid. En el marco de ese trámite se estableció la patria potestad compartida por ambos progenitores y se atribuyó. la guarda y custodia de I. a su madre, a quien se autorizó a fijar el domicilio habitual del menor en Buenos Aires (fs. 74/77). En virtud de esa resolución, la progenitora y el niño viajaron a Argentina el 6 de septiembre de 2018 (v. escrito de contestación de demanda a fs. 155/167).

Está igualmente aceptado que el 18 de junio de 2019 la Audiencia Provincial Civil de Madrid modificó la sentencia de primera instancia y resolvió que la custodia del niño continuaría a cargo de la madre siempre que, antes del comienzo del ciclo escolar en septiembre de 2019, volviese a constituir su residencia en Madrid. Esta decisión resultó posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo de España el 11 de diciembre de 2019 (fs. 78/90 y 275/278).

En base a lo expuesto hasta aquí, se encuentra acreditado que, previo a su traslado a Argentina, la familia y el niño residían en la ciudad de Madrid, España, y que la responsabilidad parental era compartida.

Finalmente, no está en tela de juicio que M.G.M.S. inició el pedido de restitución antes de cumplirse el año del desplazamiento (cfr. artículo 12, CLH).

V. El presente caso está regido por el Convenio de La Haya, aprobado por ley nacional 23.857 y ratificado el 1 de junio de 1991. A su vez, entró en vigor para España el 1 de septiembre de 1987.

El artículo 3 de ese instrumento dispone que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención de una persona menor de edad sean ilícitos y que ello ocurre cuando esto último se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención.

Tal como se expresó, la progenitora estableció su domicilio, junto con I., en Buenos Aires el 6 de septiembre de 2018 como consecuencia de la autorización conferida por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid en el marco del juicio de divorcio. En ese contexto, el viaje de I. hacia Argentina constituyó un traslado legítimo ya que, de acuerdo con la legislación española, el recurso interpuesto por el progenitor no suspendía la eficacia de las medidas dictadas. Con posterioridad, la Audiencia Provincial de Madrid modificó esa sentencia y resolvió que debían constituir su residencia en esa ciudad. Sin embargo, a la fecha, el retorno no se produjo.

En estas condiciones, a partir del incumplimiento de la manda judicial que ordenó el retorno del niño a España en la fecha señalada, la que se encuentra firme, la retención se tornó ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya.

Establecido ello, corresponde examinar si en el caso se configura la excepción convencional, invocada por el superior tribunal local para revocar la orden de restitución dispuesta, relativa a la existencia de oposición del niño a su reintegro.

Al respecto, el artículo 13 del Convenio de La Haya prevé la posibilidad de que la autoridad judicial del Estado requerido rechace el pedido de restitución del niño si concurren determinadas circunstancias excepcionales. En lo que aquí interesa, el párrafo segundo estipula que la autoridad judicial “podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”.

En esta convención, la regla general es la inmediata restitución de los niños al país de su residencia habitual. Por ese motivo, las excepciones a esa obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del instrumento internacional (Fallos: 339:1763, “G., L.”; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Parte VI, 2021, párr. 25).

En relación con la excepción analizada, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia, la existencia de una simple oposición o preferencia del niño no resulta una circunstancia que, por sí sola, resulte suficiente para rechazar la restitución internacional. Además, la autoridad competente debe determinar si el niño posee un grado de madurez suficiente y si su negativa a ser restituido posee entidad tal como para justificar apartarse del mecanismo establecido por el

convenio. Es decir, la exigencia que impone el tratado es la de escuchar la opinión del niño y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular.

En efecto, respecto de las características que debe reunir la oposición, la Corte Suprema ha sostenido de manera consistente que la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 334:913, “V., D. L.”; 335:1559, “G., P. C.”; 336:97, “H. C. A.”, 336:849, “S., D.”; 339:1742, “B. D. C.” y 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros). Este resulta ser, además, el criterio imperante en la jurisprudencia comparada internacional (cfr. https://www.incadat.com/es/convention/case-lawanalysis y “Special Focus: The child’s voice – 15 years later”, The Judge’s Newsletter on International Law Protection –Hague Conference on International Law–, Volume XXII, 2018, disponible en https://assets.hcch.net/docs/a8621431-c92c-4d01-a73cacdb38a7fde5.pdf).

En consonancia con lo anterior, el máximo tribunal ha aclarado que la configuración de la excepción basada en la oposición de los niños requiere la existencia de “una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. La mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445 y 339:1763)” (Fallos: 344:3078, cit.).

De las constancias de este caso se desprende que I. fue oído durante el proceso de manera directa, tanto por la jueza de grado, así como también por profesionales especializados, en múltiples oportunidades, sin que las expresiones de I., ponderadas a la luz de las conclusiones alcanzadas por los peritos actuantes, puedan configurar una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible de regresar a España.

Al respecto, cuando fue escuchado personalmente por la jueza de grado, en presencia del asesor interviniente, el 4 de noviembre de 2019, a los 6 (seis) años manifestó. que “quiere mucho a su mamá y a su papá” y que “quiere estar en Argentina porque tiene familia, tíos, primos, abuelos y hasta su perro” (v. acta de audiencia obrante a fs. 175 del expediente principal). Por su parte, el 29 de noviembre de 2019, el equipo técnico del juzgado informó en relación a sus vínculos familiares, que ambos progenitores resultarían ser sus principales referentes adultos significativos y que existe un temor por parte del niño de perder el vínculo con su progenitor. Al mismo tiempo, los profesionales observaron a I. reticente con respecto a la posibilidad de regresar a Madrid, ante la incertidumbre que le generaría cambiar su estilo de vida (fs. 218/222).

El 20 de febrero de 2020, en la entrevista con el asesor interviniente, consultado sobre la posibilidad de su regreso a Madrid, el niño expresó que “le gustaría estar seis meses con cada uno”, que “su colegio Los Robles de Argentina lo deja estudiar por internet” y que “podría viajar cuando es verano en España” (fs. 460).

Luego, a los 8 años de edad, I. fue nuevamente entrevistado por el Cuerpo Pericial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, en virtud de la medida para mejor proveer ordenada por la corte provincial. Los peritos psicólogos expusieron que, en lo atinente al aspecto afectivo familiar, I. se expresó identificado con el discurso materno, revelando frases de estructura y contenido del universo adulto materno, asumiendo una posición de defensa y protección de su progenitora, quedando desdibujado su interés superior. Señalaron, asimismo, que se escuchó al niño inmerso en la problemática conyugal y que sus expresiones presentan pregnancia adulta, no solo en el lenguaje utilizado, sino en los argumentos y fundamentos en relación a las afirmaciones realizadas. Los profesionales actuantes concluyeron que el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar la situación de traslado y que la medida de restitución podría ser propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (v. informe del 9 de diciembre de 2021, agregado a las actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Finalmente, los expertos reiteraron sus conclusiones en su presentación del 4 de febrero de 2022, donde volvieron a resaltar que en la entrevista realizada el niño desplegó un discurso asociado con el punto de vista de la madre y exhibió una imposibilidad de separarse subjetivamente de aquella (v. escrito de contestación de impugnaciones del 4 de febrero de 2022).

En tal contexto, estimo que la carta manuscrita a la que refiere el fallo impugnado debió ponderarse de manera integral, con una visión de conjunto, y con la necesaria correlación con todos los elementos probatorios.

Bajo este prisma, considerando que en la causa consta un acta de la audiencia de la entrevista mantenida por los magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con I. el 16 de febrero de 2022, pero que no da cuenta de las manifestaciones concretas del niño, no es posible determinar la existencia de una verdadera oposición en los términos requeridos por la convención para la procedencia de la excepción.

Teniendo en cuenta la carencia apuntada, que transcurrió más de un año y siete meses de esa escucha, que I. tiene ahora 10 (diez) años de edad, por lo que el orden jurídico nacional e internacional le confieren mayor autonomía progresiva, y las serias demoras en la tramitación de este juicio, que lleva casi 4 años, estimo pertinente que esa Corte Suprema celebre una audiencia a efectos de que el niño pueda ser oído de manera adecuada, en su caso, con la intervención de la Defensoría General de la Nación y de esta Procuración General (dictamen de esta Procuración General en CSJ 982/2021/CS1 “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución internacional de menores”, del 2 de septiembre de 2021).

En tal sentido, si bien la Corte Suprema tiene dicho que la integración del niño al nuevo ambiente no constituye razón suficiente para rechazar la restitución cuando esta fue solicitada en término (Fallos: 333:604, “B., S. M.”; 336:97, “H. C., A.”; 339:1763, “G. L.”), no puede desconocerse que la permanencia de I. en el Estado requerido ha sido consecuencia de la prolongada demora que insumió la tramitación del pleito, en el que no se han respetado los plazos establecidos en la Convención de La Haya (art. 11, 6 semanas), o en el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, ni el deber de tutela reforzado y de especial celeridad que recae sobre los jueces en casos que involucran a niños, niñas y adolescentes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Furlán y familiares vs. Argentina”, 31 de agosto de 2012 y dictámenes de la Procuración General en las causas F. 67, L. XLIX, “F., A. M. s/ causa nº 17.156”, del 29 de mayo de 2013 y G. 87, L. XLVIII, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación”, del 30 de mayo de 2014), especialmente en esta causa, por la índole de la materia debatida.

Por lo demás, la solución propuesta en el dictamen, me exime de abordar los restantes agravios presentados por el recurrente.

VI. Finalmente, atento a las finalidades protectorias que caracterizan a estos autos, considero que sería aconsejable que la judicatura en su ministerio ordenador, profundice esfuerzos para alcanzar prontamente las soluciones más respetuosas de los derechos de I.M.F. En particular, teniendo en cuenta el principio de interés superior del niño (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño), estimo conveniente que, en caso de ordenar la restitución de I., se adopten medidas adecuadas dirigidas a salvaguardar sus derechos a la integridad personal y a la vida familiar, y minimizar los posibles efectos nocivos que tendría la ejecución de su traslado al Reino de España.

En tal sentido, no pueden soslayarse los informes agregados al expediente que revelan que, desde hace años, el niño I. viene padeciendo un cuadro de ansiedad y angustia como consecuencia de la situación familiar de conflicto en que se vio involucrado (v. esp. informes de fs. 218/222 y 349/50, y escrito de la abogada del niño del 26 de octubre de 2020). A ello se suma que, si bien en noviembre de 2019 permaneció al cuidado de su padre por un lapso de cinco días con el consentimiento de la señora M.V.F. (v. acta de audiencia del 4 de noviembre de 2019, fs. 176/177 del expediente principal), desde esa fecha no habría mantenido vínculo con su progenitor.

En ese marco, sugiero que con carácter previo a la efectivización de la restitución se adopten las siguientes medidas: (i) asegurar que el niño reciba adecuado acompañamiento psicológico a efectos de facilitar su adaptación y se efectivice su traslado una vez garantizada su integridad psicofísica; (ii) iniciar de manera urgente un proceso de revinculación progresivo del niño con su progenitor, con la debida contención de profesionales especializados y a través de los medios que ellos consideren adecuados; (iii) proporcionar a su progenitora los recursos que se estimen necesarios para acompañar al niño durante su traslado y la estadía en el Reino de España, a efectos de neutralizar los efectos negativos que pudiera ocasionar a I. el distanciamiento de su madre; y de asegurar que una eventual separación solo se producirá, una vez que el niño haya alcanzado la revinculación; y (iv) instar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último, considero oportuno reiterar que en el presente procedimiento no se juzga sobre la modalidad del cuidado personal del niño, ni sobre el derecho y deber de comunicación con él, lo cual deberá ser resuelto, y eventualmente rediscutido, por la jurisdicción competente.

VII. Por consiguiente, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia recurrida y devolver al tribunal a sus efectos. Buenos Aires, 26 de octubre de 2023. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los agravios del apelante han sido correctamente reseñados y objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales remite por razón de brevedad, con la salvedad de: i) los últimos tres párrafos del apartado V; ii) la segunda cita del párrafo séptimo y la última parte del párrafo noveno del referido apartado V; iii) los párrafos segundo y tercero del apartado VI.

2º) Que, en estas condiciones, toda vez que existe una retención ilícita del niño I. en este país en los términos del artículo 3º del Convenio de La Haya de 1980; que no se encuentra configurada la excepción de grave riesgo del artículo 13, inciso b; y que las expresiones de I. que constan en autos no configuran una oposición con las características que debe reunir para encuadrar en la previsión del artículo 13, segundo párrafo (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078), corresponde hacer lugar a la restitución del niño a España.

3º) Que, además, refuerza la solución propuesta el peritaje elaborado en respuesta a la medida para mejor proveer ordenada por la suprema corte local, según el cual el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar una situación de traslado y que probablemente la restitución sea propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (ver informe del 9 de diciembre de 2021 incorporado al expediente digital, también destacado en el dictamen).

4º) Que no obstante lo concluido, el Tribunal estima conveniente reafirmar que el objetivo del CH 1980 radica en garantizar el regreso del niño no solo inmediato sino también seguro (conf. Fallos: 339:1763; 344:1757 y 344:3078). A tal efecto, el magistrado a cargo del proceso, de acuerdo a las particularidades del caso, determinará la forma y el modo en que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por aquellas que resulten menos lesivas para el niño.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en los términos señalados, se hace lugar a la demanda de restitución internacional (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Costas por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese. Comuníquese la decisión a la Autoridad Central Argentina y a las Juezas de Enlace de la República Argentina pertenecientes a la Red Internacional para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. Remítase la queja y devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

C., A. L. c. S. C., J. s/ cuidado personal de hijos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “C., A. L. C/ S. C., J. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”- Expte. PE-3547-2023-, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/8/24 el Sr. A. L. C. DNI xx.xxx.xxx, con patrocinio letrado, promovió acción de cuidado personal unilateral contra la progenitora de su hijo L. C. DNI xx.xxx.xxx, Sra. J. E. S. C. DNI xx.xxx.xxx.

En el escrito de inicio acompañó copia de DNI del accionante, constancias de recibo de pago de la institución educativa a la que asiste el niño, como así también, acreditó la filiación del niño, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alegó que mantuvo una relación casual con la Sra. J. E. S. C., y de esa unión, nació su hijo L. de 6 años de edad.

Indicó que, si bien no tuvo ningún desacuerdo con la accionada, el niño convive de manera definitiva con él desde el año 2020 aproximadamente.

Agregó que, a diferencia de su progenitora, se hace cargo de todos los cuidados diarios del niño, afirmando que le provee alimentos, lo lleva y retira del colegio, se ocupa de su salud, de sus actividades escolares y extraescolares.

En cuanto a su situación laboral, refirió que presta servicios como policía de la Provincia de Buenos Aires. en la localidad de Pirovano, partido de la ciudad de Bolívar, desde los días sábados por la mañana hasta el día domingo, único momento en el cual, la demandada colabora con la crianza del niño.

Sumado a ello, el actor agregó que el niño tiene un centro de vida estable y seguro y que trabaja duramente para poder brindarle todas las comodidades que el niño se merece, afirmando que, continúa abonando la cuota alimentaria establecida en los autos “S. C., E. J. c/ C., A. L. s/ Alimentos” (Expte. Nº1170/2019) en trámite ante el Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó.

Finalmente, solicitó que se legalice el cuidado personal de hecho que viene ejerciendo unilateralmente con el niño, agregando que es deseo de L. vivir con el accionante.

2. Luego, el 24/10/23 fracasó la audiencia fijada en el marco de la Etapa Previa, a raíz de no lograr un acuerdo las partes y el 1/11/23 se concluye la etapa previa conciliatoria.

3. El 3/11/23 se inició la Etapa de conocimiento o contenciosa, ordenándose el correspondiente traslado de la pretensión procesal del actor a la demandada el 23/11/23, la cual fue debidamente notificada (v. cédula obrante en el trámite del 11/12/23).

4. El 22/12/23 contestó demanda la Sra. J. E. S. C. DNI …, con el patrocinio letrado del Consultorio Jurídico Gratuito de Pehuajó, negando que: i) al comenzar la pandemia en el año 2020, el niño comenzó a quedarse en el domicilio del actor, de manera definitiva.; ii) el niño resida con su progenitor; iii) el actor se haga cargo de manera exclusiva de los cuidados de L.; iv) nunca se interesó por la crianza de su hijo; v) sólo cuando el progenitor trabaja, la demandada colabora con la crianza del niño; vi) desde hace varios años el actor viene ejerciendo el cuidado personal unilateral del niño; y vii) L. vive con el actor.

Sumado a ello, la demandada agregó que, oportunamente, al comunicar su embarazo al actor, el mismo no dudó en cuestionar su paternidad al instante; motivo por el cuál, durante los primeros años de vida de su hijo asumió su cuidado personal de forma exclusiva.

Luego, relató que, ante sus constantes reclamos, respecto a las obligaciones que debía cumplir el actor en relación a su hijo, en el año 2019 se sometieron, de manera privada, a una prueba de ADN, donde se corroboró la paternidad del actor, y recién en ese momento, comenzó a cumplir con sus obligaciones parentales.

Además, afirmó que, por ello, se vio en la necesidad de iniciar una acción de alimentos, la cual tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Pehuajó, bajo la identificación “S. C., E. J. C/ C., A. L. S/ALIMENTOS” (Expte.: 1170-2019).

Relató la demandada que con el actor tuvieron diferentes discrepancias en cuanto al cuidado del niño, debido a su impedimento sistemático en relación a la salud y las actividades de L., afirmando que, cada vez que intenta compartir tiempo con su hijo, el actor obstaculiza el vínculo.

Sumado a ello, indicó que, en lo referente a la actividad laboral del actor, siempre se adaptó a sus requerimientos, agregando que, de común acuerdo, establecieron que los días lunes, martes y viernes –y fines de semana de por medio–, el niño queda bajo su cuidado exclusivo.

Sostuvo que el inicio de las presentes actuaciones nada tienen que ver con el cuidado del hijo en común, el cual se lleva a cabo de manera compartida, sino con un intento de desligarse de su obligación alimentaria.

Finalmente, solicitó se le otorgue el cuidado personal de L., bajo la modalidad compartida e indistinta.

5. El 26/12/23 se procedió a fijar audiencia preliminar para el 23/2/24, la cual fracasó por incomparecencia de la demandada, quien se presentó en sede del Juzgado varias horas más tarde (v. informe de actuario del 23/2/24).

6. El 13/3/24, previo a ordenar la apertura del proceso a prueba, la actora denunció un hecho nuevo (accidente vial de la demandada en estado de ebriedad) el cual fue contestado por la demandada el 22/3/24, donde refiere que el accidente se produjo en el marco de los festejos de su cumpleaños, reconociendo el exceso en el consumo de alcohol, pero negando que en dicho momento el niño se encontraba bajo su cuidado.

El hecho nuevo denunciado por el actor fue admitido el 25/3/24 y se proveyó su prueba el 9/4/24, conjuntamente con la prueba ofrecida en el escrito de inicio y su correspondiente contestación de demanda.

7. El 18/4/24 se agregó contestación de oficio de Comisaria Comunal de Pehuajó, quien informa que no se registran denuncias realizadas en contra de la demandada y tampoco denuncias radicadas por la misma. Similar respuesta fue brindada por la Comisaria de la Mujer y la Familia de Pehuajó en su contestación de oficio del 6/5/24.

8. El 23/4/24 el Colegio San José de la ciudad Pehuajó remitió informe donde surge que:

i) El niño comenzó en segunda sala, en el transcurso del año pasado en una oportunidad solicitó reunión la mamá para informar que se perdía algunos actos escolares y diferentes actividades ya que el papá no le informaba debido a que se encuentran separados y hay días que esta con el hijo.

ii) En cuanto a su desempeño pedagógico es acorde a su edad cronológica.

iii) Actualmente el menor transita el Nivel Primario en el horario de 13:00 a 18:00, excepto los viernes que salen a las 17.00 hs. Asiste con regularidad a la Jornada escolar y es retirado por su papá.

iv) En la entrevista inicial vinieron ambos progenitores, en donde su mamá manifestó que el niño comenzó a realizar tratamiento terapéutico con la Lic. D. V.

9. El 2/5/24 la pediatra Dra. L. G., informó, como cuestiones relevantes al objeto de autos, que el niño en algunas oportunidades concurrió al consultorio con su madre, ultima consulta con ella fue en noviembre 2023 donde le inquietaba la conducta de L., por lo cual, se dialogó sobre la necesidad de realizar una consulta con una psicóloga. A tal fin, la doctora le facilitó teléfonos de distintas profesionales. Finamente, agregó que el niño concurre en buenas condiciones de higiene y bien arropado.

10. El 8/5/24 se celebró, en sede de esta Judicatura, la audiencia de vista de causa, donde, ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo, se realizaron las respectivas audiencias confesionales y testimoniales.

Por una parte, en cuanto a las audiencias testimoniales celebradas en dicha oportunidad, de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionante surge que:

D. T. afirmó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) solo conoce de vista a la Sra. J. S. C.; ii) L. se encuentra viviendo con el Sr. A. C. desde que lo reconoció; iii) A. C. es un padre presente en la crianza del niño; iv) A. C. y sus familiares se ocupan de los cuidados de L.; v) el vínculo entre su padre y el niño es excelente; vi) su padre lleva a su hijo a fútbol, como así también, al Colegio San José; vii) el actor trabaja en Policía, en el destacamento de Pirovano partido de Bolívar, los días sábados y domingos; viii) el Sr. C. posee una aptitud sobresaliente para cuidar a su hijo.

N. C. C. declaró, como progenitora del accionante que: i) conoce a ambas partes; ii) el niño se encuentra viviendo con su progenitor desde la época de la pandemia año 2020/21; iii) el actor resulta ser un buen padre y se ocupa de su hijo en cuanto a su aseo, realizar la tarea, alimentación, llevarlo al colegio, actividad física, etc., de lunes a viernes, agregando que algún día lunes lo lleva la mamá al colegio porque su hijo tiene que trabajar en el Banco para reforzar su sueldo; iv) el actor lleva a su hijo al colegio, y si surge algo va la demandada a buscarlo, dos o tres veces al año; v) la aptitud de crianza del actor con su hijo es óptima, descartando cualquier cuestión negativa o de peligro para el niño; vi) los días sábados y domingos el niño se encuentra con su progenitora; vii) cuando lleva al niño a la casa de su progenitora, no hay adulto que lo reciba, afirmando que no se queda tranquila, agregando que, lo deja y luego le abren la puerta y el niño accede a la vivienda, desconociendo quien abre la puerta.

F. G. V. coincidió en su declaración con los anteriores testigos, y agregó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que tiene un grupo de Whatsapp con todos los padres de los alumnos del Colegio San José, inclusive ambos progenitores de L., donde los directivos del colegio informan todas las actividades relacionadas a los alumnos.

Posterior a dicha declaración, el actor desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de inicio.

Asimismo, en cuanto a las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionada, surge que:

F. N. S. afirmó, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce de vista a la demandada; ii) conoce a L. y que el niño vive con ambos progenitores; iii) el actor cumplió con su obligación alimentaria al año y medio de haber reconocido a su hijo a raíz del ADN al que se sometieron las partes; iv) según lo que escuchó por audios, las partes tienen muy mala relación, hablan lo justo y necesario; v) hasta que la demandada no fue a hablar al colegio, el actor no la dejaba participar y asistir a la fiestas del colegio; y vi) el vínculo entre la demandada y su hijo resulta ser como el de toda madre, amoroso, el niño muy pegada a ella.

F. G. M. declaró, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a las partes, también al niño y éste vive con la madre; ii) tiene entendido que el actor hizo el cambio de escuela sin consultar a la madre, sin su consentimiento y que le consta porque un día la llamó llorando por teléfono para contarle la noticia; y iii) el vínculo entre la demandada y su hijo es excelente.

M. d. L. Á. B. manifestó, como progenitora de la accionada que: i) el niño vive con ambos progenitores, porque el actor trabaja y el niño está con su hija, los días de franco está con el progenitor quien no deja que la demandada llegue a su hijo, afirmando textualmente “no la deja ser mamá a mi hija”; ii) antes de realizarse el ADN no se hacía cargo de las obligaciones alimentarias, iii) la relación entre ambos progenitores es “terrible”, el actor es terrible, él es una persona conflictiva, la trata muy mal a la demandada; iv) el actor obstaculiza el vínculo no solo en las actividades escolares; v) el vínculo de la demandada con su hijo es perfecto, pero su progenitor manipula al niño; vi) la demandada está presente del minuto uno desde que está embarazada, agregando textualmente que: “mi hija le tiene miedo, al ser policía le tiene miedo, yo le he dicho que lo denuncie, mi marido lo ha llamado por teléfono al Sr. C. para que deje de insultarla”.

Posterior a dicha declaración, la demandada desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de contestación de demanda.

Por otra parte, en cuanto a las audiencias confesionales celebradas con ambas partes, no surge confesión o contradicción significante en relación a los hechos alegados por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y su contestación.

11. El 8/5/24 se realizó la entrevista con el niño, con la Lic. M. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, de la cual surge que:

i) Refiere vivir con su padre, quedando al cuidado de su madre y visitándola en algunas oportunidades. Asiste a la escuela, cursando actualmente primer grado.

ii) Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores.

iii) Ubica claramente conflictiva parental, la que obstaculiza y dificulta el sano disfrute de sus vínculos, hecho que no debiera verse afectado dado que no surgen elementos que permitan considerar que el entorno familiar del niño resulte perjudicial ni nocivo para éste, debiendo ser respetado.

iv) De su conclusión se obtiene que se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno.

12. Por último, en cuanto a la actividad probatoria, el 15 y el 28 de mayo del corriente año, lucen agregados los informes ambientales realizados por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, en los respectivos domicilios de los progenitores.

Del informe del 15/5/24 en el domicilio de la Sra. J. S. C., como información relevante, se desprende que: i) durante la entrevista, el niño se encontraba en el domicilio de su progenitora, durmiendo; ii) se evidencia un buen vínculo entre madre e hijo al momento de la visita; iii) en relación a la situación actual, refiere que sufre mucho maltrato de parte del padre de su hijo. Que la insulta por audios y se dirige hacia ella siempre de manera despectiva; iv) el actor no la deja participar de las decisiones importantes en la vida del niño; v) mayormente durante la semana el niño se encuentra en el domicilio de su padre, ya que el actor le dice que el niño no quiere irse con ella al domicilio, y que ello sucede cada vez que ella lo va a buscar a la casa del padre; vi) cada vez que la demandada llama al niño por teléfono, su progenitor le corta la llamada, impidiendo el contacto entre ambos; vii) consultado el niño sobre el lugar donde vive, el mismo se angustia, corriendo la mirada hacia otro lugar de la casa, no pudiendo responder.

Asimismo, del informe del 28/5/24 en el domicilio del Sr. A. L. C. surge que: i) al momento de la visita, el actor se encontraba junto a su hijo; ii) el niño vive con su progenitor desde el lunes a la tarde, hasta el sábado a la mañana y los fines de semana, junto a su progenitora; iii) el progenitor fue citado desde la escuela para consultarle que sucede con el niño porque “le pegó un cabezazo en la panza a la maestra y se estaba portando mal” iv) el entrevistado percibe que el niño visualiza el conflicto entre sus padres, agregando, además, que el niño habría sido testigo de un hecho de violencia contra su progenitora por parte de su actual pareja; v) la demandada, según dichos del actor, mejoró algunos aspectos, a modo de ejemplo, la higiene del niño; vi) finalmente, el entrevistado refiere que lo único que desea es “la integridad del nene, que los días que yo no estoy, esté cuidado, ella es negligente en el cuidado del nene, capaz que ella lo ve normal”.

13. El 8/8/24 se celebró la audiencia de escucha del niño ante el suscripto, donde el niño manifestó que:

i) vive de lunes a viernes con el papá (donde viven un tío y su mujer y una prima) y el sábado y domingo vive con su mamá (donde vive con el novio de la mamá y el padre del novio que está enfermo); ii) está contento con los dos y quiere seguir viendo a los dos (papá y mamá); iii) el lunes lo lleva y lo busca en el colegio la mamá, porque el papá todavía no llegó de trabajar; iv) cuenta que en la semana está con el papá y el fin de semana está con la mamá; y v) A los actos escolares fueron tanto su papá como su mamá. Cuando estuvo enfermo, lo cuidaron tanto su mamá como su papá. Dice que tanto con su papá como con su mamá se siente bien y los quiere seguir viendo y compartiendo tiempo. Quiere seguir viviendo con los dos.

14. El 8/8/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/8/24, en sentido favorable al cuidado personal compartido e indistinto del niño L. C.

15. El 16/8/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia (art. 34 inc. 5 CPCC), quedó firme, por lo que los presentes obrados se encuentran en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Reitero, la familia resulta el humus donde se forma, crece y educa la persona, es el principio basal de la sociedad desde el alba de los tiempos (cf. CSJN, Fallos 315:549, voto Dr. Fayt).

Como bien lo cantó el poeta:

“Yo he conocido esta tierra

en que el paisano vivía

y su ranchito tenía y sus hijos y mujer…

Era una delicia el ver

cómo pasaba los días”.

(Hernández, José, Martín Fierro, II, 133-138).

2. De acuerdo al aporte de los autores, la palabra cuidado, según su origen etimológico latino y sus derivaciones en las lenguas romances de la época medieval significa: “pensar en alguien, prestarle atención y atender sus heridas, todo a la vez”; y por ello, supone al mismo tiempo reflexión y acción, el velar de uno en favor de otro (cf. Perrino, J. O.; Basset U. C., Derecho de Familia, Edit. Abeledo Perrot, 3ª edición, Bs. As. 2017, T III, p. 2178).

Asimismo, las dos primeras acepciones del término cuidado en el diccionario de la RAE son: “1. Solicitud y atención para hacer bien alguna cosa; y 2. Acción de cuidar, asistir, guardar, conservar” (21ª edición, Tomo I, Espasa, Madrid 1999, p. 622).

Se señala desde la antropología que un signo de humanidad en la cultura, resulta un fémur roto y curado de una persona, ya que, entre los demás animales, si se rompe alguno la pierna, muere; en cambio, el fémur curado revela a un “alguien”, a una persona que consideró prioritario cuidar del herido, aunque ello implique una carga para la comunidad, interesándose por el sufrimiento de otra persona y transmitiendo a los demás la técnica de la curación (cf. Luri, Gregorio, En busca del tiempo en que vivimos. Fragmentos del hombre moderno, Deusto, Barcelona 2023, pp. 205-212).

En efecto, el cuidado personal comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (cf. art. 648 CCCN).

Además, este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de cada uno de los progenitores, los cuales, se encuentran en pie de igualdad, y sobre él descansa el andamiaje jurídico de nuestro orden público familiar (cf. art. 658 CCCN).

De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño/a o adolescente son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero la autoridad parental no se agota en el primero.

A diferencia de los actos propios del ejercicio de la responsabilidad parental, los actos contemplados en el cuidado personal se refieren a los que emprende a diario un progenitor cuando tiene a su hijo bajo su custodia.

En ese marco, los actos de ejercicio de la responsabilidad parental, conforme lo dispuesto por el art. 641 inc. b CCCN, corresponderán a ambos progenitores; cualquiera sea la clase o modalidad de cuidado personal. Por el contrario, en lo atinente a los actos cotidianos, la decisión respecto de estos pertenecerá, exclusivamente, al progenitor que se encuentra conviviendo con el hijo en el momento en que el acto en cuestión corresponda realizar (cf. Basset, Úrsula C., en Alterini, Jorge H. -Dir. General-, Código Civil y Comercial. Comentado. Ed. LA LEY, 2016, T. III, p. 6302).

3. En los casos donde los progenitores no conviven, la regla es que se debe priorizar y favorecer el cuidado compartido con modalidad indistinta, es decir, que el niño resida de forma preferente y principal en uno de los domicilios pero que ambos progenitores compartan las decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores cotidianas de crianza; y, excepcionalmente, cuando no sea posible o resulte perjudicial, el cuidado personal puede ser asumido bajo una modalidad alternada o de manera unilateral (cf. art. 650, 651, 653, 656 y cc. CCCN).

Reitérese que la guarda material y toma de decisiones compartidas bajo la modalidad indistinta resulta una clara preferencia de la ley que tiene como propósito fundamental que ambos progenitores se involucren en la vida de sus hijos (cf. Mazzinghi, Jorge A. y Mazzinghi, Esteban, Cuidado personal, ED del 1/10/2016, cita: ED-CMXVI-305). Además, los beneficios del cuidado unilateral deben ser probados, y no solo alegados por el actor, pues se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere (cf. Chechile, Ana María, La responsabilidad parental y el cuidado personal compartido como principio, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Nº 5, 2015, pp. 34-45).

Ello así, para resolver, de manera concreta y eficaz, lo más conveniente para el niño (cf. art. 706 CCCN).

Al respecto, nuestra Alzada sostuvo: “…será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultares más beneficioso el cuidado unilateral o alternado (…) En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, en autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” Expte: 94107, de fecha 14/12/23).

4. En el caso de autos, no se acreditaron condiciones de vida del niño que justifiquen la modalidad excepcional de cuidado unilateral por falta de idoneidad de quien lo ejerce o bien porque la convivencia exclusiva con uno de los progenitores resulte lo más beneficioso para el menor de edad (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; y Lloveras, Nora, Tratado de Familia, Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 136).

Además, lo peticionado por el demandante iría contra el criterio rector en la materia que recomienda evitar innovaciones, para que no se someta a los hijos a cambios y desarraigo sin justificación, y mantener en lo posible el statu quo del momento en protección del mejor interés del niño y de su centro de vida (arg. art. 653 inc. d CCCN).

En el mismo orden de ideas, en las circunstancias de las presentes actuaciones, el mantenimiento del estado de situación existente asegura la continuidad de las relaciones personales y contacto del hijo con ambos padres, de modo regular y en igualdad, permite la permanencia del lugar de residencia y evita alterar las funciones cotidianas compartidas.

Por otra parte, el cuidado compartido con modalidad indistinta actualmente existente evita que la madre sufra una especie de condena arbitraria en su contra que valdría como un certificado de progenitora inepta, cuando nuestro orden jurídico impulsa una participación activa y responsabilidad compartida de la madre y el padre en la vida de su hijo (cf. Roberts, Juan E., De la tenencia y régimen de comunicación a la subsistencia del ejercicio conjunto de la patria potestad, EDFA, Cuaderno Jurídico de Familia, Año 2012, Volumen 26, pp. 16-19). Idénticos resultados en favor del cuidado compartido bajo la modalidad indistinta arrojan los informes presentados, las declaraciones testimoniales agregadas en autos, como así también, las diligencias ambientales realizadas en ambos domicilios por el Equipo Técnico del juzgado y las demás probanzas de autos.

5. Asimismo, a los fines de resolver la cuestión planteada, adquiere especial relevancia la escucha activa realizada al niño en el marco de la audiencia de escucha del niño celebrada el 8/8/24, como así también, de la entrevista celebrada con el Equipo Técnico de esta judicatura, que comprenden no solamente el derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, valorando su grado de madurez, sino a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las decisiones que se adopten a lo largo del proceso (art. 26 tercer párrafo, 639 inc c, y 707 CCCN).

Escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (cf. Alesi, Martín B., Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Abeledo-Perrot, 2017, Tomo III, pp. 2403-2465).

Cabe resaltar que el mencionado deber jurisdiccional es tan esencial en la protección de sus derechos que “la ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación jurisdiccional que afecte a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida participación” (cf. Mizrahi, Mauricio L., El niño: educación para una autonomía responsable, LL 1993-E-1269).

En este contexto, del acta de entrevista (v. trámite del 8/5/24) surge que el niño “Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores”, sin referirse en términos negativos a alguno de los dos progenitores.

Análogo resultado arroja la audiencia de escucha del niño (v. trámite del 8/8/24) donde el niño manifiesta que vive con ambos progenitores en diferentes días de la semana, que está contento con ellos y desea seguir viendo a ambos.

También, de dicha audiencia surge que, ambos progenitores participan en las actividades escolares del niño, y del cuidado del mismo ante una eventual enfermedad.

Los claros deseos expresados por el niño, deben ser respetados y especialmente considerados al momento de resolver el objeto de la presente acción.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el Interés Superior del Niño” (cf. Fallos, 330:642 y 327:5210).

En cuanto al deseo del niño de continuar viviendo con su progenitor, el mismo resulta razonable, y no existen, por el momento, razones suficientes para modificar o alterar dicha situación.

5. Por último, no debe soslayarse, la actitud asumida por el accionante, en cuanto a realizar, en diferentes oportunidades, acciones obstructoras del vínculo del niño con su progenitora, las cuales se desprenden con claridad a lo largo de la actividad probatoria de autos.

Por ello, resulta dable advertir al actor sobre la importancia de colaborar y fomentar el vínculo del niño con su progenitora no conviviente, fomentando que el mismo sea fluido y constante, evitando colocar al niño en situaciones que le generen angustia o malestar, y respetando las decisiones de su progenitora en lo atinente a la crianza del niño (arg. art. 653 inc. a CCCN).

Ello a resultas del deber que tienen ambos progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional.

En este sentido, cabe recordar que es deber de los progenitores informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo. El derecho de comunicación y visitas constituye un deber inalienable e irrenunciable de los progenitores para sus hijos, que es inherente a la responsabilidad parental y resulta, al mismo tiempo, un derecho impostergable del niño, sujeto de derecho en la relación parental (art. 654 CCCN).

En consonancia con la finalidad del interés superior del niño, se tienen que respetar los derechos y su condición personal, entre los que se encuentra el de mantener relaciones armónicas, buena comunicación y trato cotidiano y permanente con ambos padres, y no admitiendo que pueda verse lesionado dicho derecho, como consecuencia de interferencias, creación de situaciones conflictivas y comportamientos obstruccionistas (cf. CSJN, Fallos 346:1280).

Aquí, el interés superior del niño se convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, que emana de nuestro ordenamiento constitucional (cf. art. 75 inc. 22 CN), con carácter operativo y fuerza normativa propia (cf. Bidart Campos, Germán J., La ley no es el techo del ordenamiento jurídico, LL 1997-F, 145) y resulta un principio rector en la aplicación del instituto de la responsabilidad parental (art. 639 inc. a CCCN). En este sentido, adviértase que, de la conclusión de la Lic. M. C. del Equipo Técnico del juzgado, surge que: “se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo él claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno”.

Las expresiones del niño, como la conclusión de la profesional, resultan contundentes, y deberían estimarse, a los fines de visualizar la situación de padecimiento espiritual que se encuentra atravesando el niño, a raíz del conflicto familiar vigente entre los adultos; y es el propio niño quien se beneficiaría con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él.

En suma, el otorgamiento del cuidado personal compartido resulta consecuente con los sucesivos planteos formulados por los progenitores, en sus respectivas oportunidades, en las que ambos reclamaron la custodia o cuidado de su hijo, acreditando, cada uno por su parte, la idoneidad moral y material para poder ejercerlo.

Por último, se señalaron las ventajas que presenta el cuidado compartido frente al unipersonal; entre ellas, promueve la participación activa de ambos progenitores, incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades del niño, facilita el trabajo extra domestico de ambos padres, reduce problemas de lealtades y juegos de poder y distribuye más equitativamente los gastos de sostén del hijo (cf. Medina, Graciela, Tenencia compartida de oficio y el principio de congruencia, DFyP 2013 -mayo-, 43, cita TR LALEY AR/DOC/1430/2013).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 649, 650, 651 y cc del CCCN, y de conformidad al dictamen de la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Rechazar la pretensión de la actora respecto al pedido de cuidado personal unilateral del niño L. C.

2. Determinar el cuidado personal compartido de L. C., en relación a sus progenitores Sra. J. S. C. y Sr. A. L. C., bajo la modalidad indistinta en los términos del art. 651 del CCCN, con residencia preferente en el domicilio de su progenitor, manteniéndose así el statu quo existente.

3. Instar a ambos progenitores a mantener una sana y armoniosa relación, propiciando una comunicación adecuada con el niño, redoblando sus esfuerzos, a partir de la paulatina obtención de acuerdos, en beneficio de la estabilidad emocional y bienestar del hijo.

4. Hacer saber al Sr. A. L. C. que deberá abstenerse de obstaculizar el vínculo del niño con su progenitora, colaborando con el vínculo materno filial, bajo apercibimiento de tener en consideración su conducta al momento de decidir sobre futuras acciones relacionadas al cuidado y régimen de comunicación de su hijo.

5. Imponer las costas al accionante vencido (art. 68 CPCC).

6. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regúlanse los honorarios para el letrado de la parte actora, Dr. A. M. (Tº xx, Fº xxx C.A.T.L.), en xx JUS (cf. arts. 9, inc. m) 16 inc. e), 26 y cc ley 14.967). Suma a las que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.

Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.

En cuanto a la letrada de la parte demandada, Dra. N. E. E., Tº xx, Fº xxx del C.A.T.L., integrante del Consultorio Jurídico Gratuito Departamental, intimase a la misma a iniciar el beneficio de litigar sin gastos a favor de su representada, bajo apercibimiento de dar intervención al Colegio de Abogados Departamental, o en su defecto, proceder a la regulación de estipendios correspondiente.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y a los letrados de las partes en sus respectivos domicilios electrónicos constituidos en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

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(*) Sentencia firme.

L., V. B. c. P., C. A. s/ alimentos tío paterno

Comentado por Guillermo J. Borda: ¿Los tíos pueden ser obligados a pasar alimentos?

Rosario, 05 de septiembre de 2024

Y Vistos:

El pedido de fijación de alimentos provisorios peticionado por la Sra. V. B. L. con patrocinio letrado, a fs. 9/11 mediante escrito cargo Nº xxxxx/224, y ampliación por escrito cargo Nº xxxxx/24 a fs. 15/16 vta, dentro de los presentes autos caratulados “L., V. B. C/ P., C. A. S/ ALIMENTOS TÍO PATERNO”, CUIJ Nº XX- XXXXXXXX-X, a favor de su hija F. P. C. L., contra el tío paterno de la niña, Sr. C. A. P. Adjunta copia de partida de nacimiento de la persona menor de edad (fs. 13 vta.), de su progenitor (fs. 5) y del hermano de aquél (fs. 6 vta.), a fin de acreditar los vínculos invocados.

Expone que, en autos conexos “L. V. B. c/ C. B. E. s/ Alimentos” (CUIJ Nº XX-XXXXXXXX-X) se fijó una cuota alimentaria en favor de su hija F. P., a cargo de su progenitor B. E. C., en la suma mensual equivalente al 30% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido sueldo anual complementario, con más la asignación por hijo, ayuda escolar, y toda otra bonificación en beneficio de su hija, monto no inferior al equivalente al 46,22% de un salario mínimo vital y móvil según determina el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con más el pago del 50% de gastos extraordinarios. Refiere que dicha mesada nunca fue cumplida por el progenitor, que no registra trabajos en relación de dependencia, ni se ha podido tener conocimiento sobre sus ingresos y/o situación laboral. Comenta que su hija vive con ella en una propiedad de su familia, y que debe abonar todos los servicios del inmueble, además de todos los gastos que insume la crianza de la niña. Asegura que su situación económica es desesperante, que es empleada de una empresa de limpieza y que es el único sustento de su hija. Asevera que el progenitor no colabora con el cuidado de F. P. ni hace ningún tipo de aporte económico, y que la madre del progenitor, abuela paterna de la niña, percibe una jubilación mínima, por lo que dice verse obligada a iniciar la presente acción contra el tío paterno de su hija. Señala que éste trabaja en relación de dependencia en la empresa “R.B.”. Solicita se fije una cuota de alimentos provisorios en favor de F. P. y a cargo de su tío paterno, en la suma equivalente al 20% de los haberes que éste perciba, hasta tanto se haga efectivo el cumplimiento del obligado alimentario principal, Sr. B. C.

Brindado el trámite de ley, del pedido de fijación de cuota alimentaria provisoria se corre traslado a la parte demandada (fs. 17), y a fs. 28/30 por escrito cargo NºXXXXXXX/24, contesta el Sr. C. A. P. con patrocinio letrado, y solicita el rechazo de lo peticionado por la actora. Arguye que no se han agotado todas las vías posibles a fin de que el progenitor se haga cargo de su obligación, y que no se han respetado los criterios de prelación que establece el art. 537 del Código Civil y Comercial para el reclamo entre parientes. Indica que su madre, abuela paterna de la niña, no sólo goza de una jubilación, sino que además cuenta con otro ingreso por un empleo en relación de dependencia. Esgrime que si bien es cierto que trabaja en “R.B.”, el ingreso que percibe es su único ingreso y que con él sustenta a su familia, compuesta por su pareja y sus dos hijos menores de edad, L. e I., siendo este hijo biológico de su conviviente con una pareja anterior.

Corrida vista a la Defensoría General actuante, dictamina la Dra. Alejandra Martínez a fs. 36 mediante escrito cargo Nº XXXXX/24, y opina citarse previo, a la abuela paterna de la niña a fin de integrar la litis. Lo que se ordena hacer saber a las partes (fs. 37).

Seguidamente, a fs. 38 mediante escrito cargo Nº 27780/24, la actora manifiesta que todo el grupo familiar paterno de la niña, es conviviente, tanto el demandado como su madre y el progenitor de la niña, y que eluden responsabilidades. Solicita se resuelva el pedido de alimentos provisorios sin más trámite. En tanto a fs. 40 por escrito cargo Nº XXXXX/24 se presenta el demandado y manifiesta que, debe ser citada la abuela paterna de la niña, Sra. R. B. P., que no se ha respetado el orden de prelación para el reclamo, y pide rechazo de la pretensión alimentaria provisoria.

Corrida nueva vista, la Defensora General interviniente se expide a fs. 44 por escrito cargo Nº 29215/24 y opina: “…estimo que hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria, S.S. puede fijar una cuota alimentaria provisoria, a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley…”.

En consecuencia, quedan los presentes en estado de resolver.

Y Considerando:

Que la cuota alimentaria provisoria solicitada, tiene por objeto atender a urgentes y elementales necesidades de la niña F. P. C. L., hija de la actora y de B. E. C., de quien se ha alegado no cumplir con su obligación alimentaria, pese sentencia judicial que así lo ordena en autos conexos por cuerda, no contar con trabajo registrado, que ha actuado de mala fe despojándose de bienes, que no se ocupa del cuidado de la niña, y desconocerse su situación laboral, siendo que se arguyó además, encontrarse la actora en situación “desesperante”, razón que ha esgrimido para exigir la prestación alimentaria al tío paterno de la niña, Sr. C. A. C., peticionando se fije en un porcentaje del 20% de sus haberes, no inferior a 1 salario mínimo vital y móvil “SMVM”, a fin de garantizar el interés superior de la niña.

Por su parte, la pretensión alimentaria provisional, trata de una facultad de neto perfil procesal, que pese a su ubicación dentro de un cuerpo legal sustantivo, no supone una categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija anticipadamente hasta que recaiga el pronunciamiento final luego del debido debate y prueba en el proceso principal, y a efectos de cubrir necesidades impostergables de las personas menores de edad hasta tanto la tramitación de dicho proceso (art. 531 CPCC, art. 544 CCC). Así se ha sostenido en jurisprudencia, “Los alimentos provisorios son los que se establecen con carácter de anticipo de la tutela jurisdiccional del derecho alimentario, con prescindencia de lo que se decida luego en la sentencia que se dicte en el proceso tramitado…” [CACiv. y Com. de La Plata, sala I, “Jakimczuk, Miriam E. v. Angelini, Ariel s/ Alimentos”, 07/04/2009]. Parte de doctrina y en algunos fallos, se ubica el pedido de alimentos provisorios dentro de los procesos urgentes destinados a una tutela jurisdiccional efectiva que evite un perjuicio irreparable para quien los reclama, aun cuando ello implique correr riesgos [cfm. Morello, Augusto M., “La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso”, LL 13/10/1994].

En tal sentido, se entiende que el deber alimentario es el efecto principal del parentesco por lo que encuadra en una obligación legal, en tanto su fundamento radica en la solidaridad familiar, y tiene carácter asistencial, en apoyo y asistencia de aquellos familiares que sufren necesidades y que no pueden procurarse sus propios medios para subsistir, temporal o permanentemente [Basset, Ursula C., en Jorge H. Alterini, Código Civil y comercial comentado. Tratado exegético, 2da edición, CABA, La Ley 2016, p. 479]. Tal el caso de sujetos vulnerables como son los niños, niñas y adolescentes, para quienes la garantía y tutela de sus derechos se asentúa y refuerza a través de la responsabilidad social y estatal que obliga a implementar acciones positivas para hacer efectivos los derechos humanos (art. 75 inc. 23 CN). Derecho y deber alimentario que se erige como derecho humano fundamental conforme el sistema internacional y mandato constitucional (art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; art. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 24 y 27 CDN; art. 75 inc. 22 CN), y se vincula directamente con el derecho a la vida en condiciones de dignidad y el derecho a un nivel de vida adecuado [cfm. Grosman, Cecilia P., “Alimentos a los hijos y derechos humanos”, 1a edición, Bs. As., Universidad, 2004, p. 45 y s.s.; Molina de Juan, M. F; “Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 147, LA LEY 20/05/2015; Fama, María V., en Krasnow, Adriana Noemi, Tratado de derecho de familia, 1a edición, CABA, La Ley 2015, p. 569]. Así la opinión consultiva 17 sobre la “Condición Jurídica del Niño” emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto de 2002, expresa que, “Los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de ‘un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo’. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar medidas especiales de protección, conforme al art. 19 Convención Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez”.

Fundamentos por los cuales, la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. A este fin coloca en los padres u otras personas encargadas del niño, la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, y en el Estado, el deber de tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero (art. 27 CDN). De modo tal que, la responsabilidad frente al derecho humano alimentario de niñas, niños y adolescentes recae principalmente en sus progenitores, pero constituye además una responsabilidad familiar, social y estatal [Grosman, C. P., op. cit.].

Sentado ello se tiene que, mediante las copias de partidas de nacimiento obrantes a fs. 5/7 y 13 vta., se acreditan los vínculos invocados, de los que se evidencia el parentesco del demandado con la niña F. P. en el tercer grado colateral (arts. 529 y 533 CCC).

Ahora bien, en nuestro sistema legal la obligación alimentaria entre parientes, rige en línea recta entre ascendientes y descendientes, y entre parientes colaterales, hasta el segundo grado, en otras palabras, la norma del art. 537 del código civil y comercial, no incluye a tíos y sobrinos [Molina de Juan, Mariel, en Tratado de Derecho de Familia según el código civil y comercial de 2014, Dir. Aída Kemelmajer de Carlucci – Marisa Herrera – Nora Lloveras; 1a. edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo II, p. 280 y s.s.], a diferencia de otras legislaciones y pese las recomendaciones efectuadas oportunamente por la doctrina especializada [Belluscio, Claudio Alejandro, Alimentos entre parientes según el nuevo código civil y comercial, 1a edición, CABA, García Alonso 2015, p. 107).

No obstante, la jurisprudencia ha entendido que la descripción de esta norma legal no es taxativa, sino enunciativa, y que debe interpretarse teniendo en cuenta los principios de solidaridad familiar e interés superior del niño, en clave y adecuación convencional, conforme arts. 1 y 2 del código civil y comercial de la Nación. Así se ha decidido ampliar la gama de legitimados pasivos que deben solidarizarse con la persona menor de edad desprotegida por la contumacia del progenitor, posibilitando asignar salvaguardas al alimentado a partir de su entorno familiar; se ha sostenido que, el principio de solidaridad familiar se refuerza ante la protección del más necesitado cuando trata de niñas, niños o adolescentes, en tanto su derecho a un nivel de vida adecuado, y en aras de la dignidad humana [C.Civ. y Com. Gualeguaychú, sala I, 26/05/2022, “F. D. P. c. M. F. A. s/ alimentos”; C.Civ. y Com. Paraná, sala II, 09/11/2020, “L.A.E. En rep. de su hijo menor C.L.T. c. C.C.V. Y C.S.F. S/ Alimentos”; Juzg. 1a Inst. Civ. Personas y Flia. Nº 3 Salta, 02/07/2020; Juzg. Flia. Oberá, 18(03/2019, “B.S.C. En rep de S.H.M. c. F.E.F. S/ alimentos…”]. En este aspecto cabe resaltar que, entre dos valores, la seguridad jurídica y el derecho del niño a reclamar lo necesario para cubrir sus requerimientos esenciales, debe optarse por el respeto de los derechos que hacen a su supervivencia, por cuanto el derecho alimentario constituye un presupuesto esencial para la realización de sus derechos civiles, que implican también sus derechos económicos, sociales y culturales, y de vulnerarse se atenta contra su derecho esencial a la vida [Grosman, Cecilia P. en Fernández, Silvia, Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes, 1a edición, CABA, Abeledo Perrot 2015, p. 833].

Ciertamente esta interpretación jurisprudencial ha sido conteste en que, la obligación alimentaria ampliada a los demás parientes mantiene la regla de la subsidiariedad, por la cual, la obligación alimentaria nace en forma efectiva para el pariente más lejano cuando no existe otro que se encuentre en orden, línea o grado preferente que esté en condiciones de satisfacerla.

En este punto, cabe hacer la salvedad que, cuando los parientes tratan de menores de edad, la obligación alimentaria reviste determinadas particularidades, flexibilizándose su procedencia y exigencias legales, en atención a la situación de vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes, y conforme normas protectorias internacionales – art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; arts. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 3; 24 y 27 CDN – nacionales – Ley Nº 26.061 – y provinciales – Ley Nº 12.967 – por tanto a las personas menores de edad no les cabe lo dispuesto por el art. 545 CCC. Así se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia [CSJN, 15/11/2005, “F., L. c/ L., V.” JA 2005-IV-62], en tanto se entiende que “cuando los beneficiarios son menores de edad, la vigencia de la convención y el impacto del Derecho Constitucional familiar, imponen que la subsidiariedad legal esté desprovista de exigencias que terminarían desnaturalizando la obligación [Kemelmajer de Carlucci, Aida y Ot. “Alimentos” TI, 1ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 415].

Al amparo de estos fundamentos, el Código Civil y Comercial de la Nación plasma el principio de tutela judicial efectiva expresamente incorporado (art. 705), y el principio supremo del interés superior del niño (art. 75 inc. 22 CN; art. 3.1 CDN; art. 3 Ley 26.061, art. 3 y 4 ley 12.967, art. 1, 2, 706 inc. c) CCC), que exige su legítima y presta satisfacción, debiendo los jueces B. car soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones [CSJN, 06/02/2001, “Guckenheimer Carolina Inés y otros c. Kleiman Enrique y otro”, LL 2001-C, 568].

Bajo esta interpretación, normas y pautas, como el mandato constitucional de adoptar todas las medidas positivas necesarias para dar satisfacción al derecho humano alimentario de una niña, es que se analiza el caso traído a resolver (art. 75 incs. 22 y 23 CN; art. 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), de lo que decididamente se concluye que, el deber alimentario del tío hacia su sobrina, encuentra fundamento en la solidaridad familiar, tal la interpretación jurisprudencial en clave convencional y constitucional brindada (art. 75 inc. 22, 23 CN; art. 18, 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), toda vez que la niña F., de ocho años de edad, se ve imposibilitada hasta el presente de recibir la prestación alimentaria por parte de su progenitor, tal como dan cuenta las constancias obrantes en autos conexos por cuerda “L., V. B. c/ C., B. E. s/ alimentos” cuij Nº XX-XXXXXXXX-X, donde se ha ordenado la inscripción del alimentante, principal obligado, en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, mientras que en estos obrados la progenitora alegó una situación desesperante, en tanto se advierte que afronta con exclusividad el cuidado y sostén de la niña, al tiempo que ningún miembro de la familia ampliada asiste o participa a los fines de cubrir las necesidades de F. y no vulnerar sus derechos, pese el incumplimiento del progenitor, con quien el demandado convive y junto a la progenitora de ambos. Hecho no negado por el accionado al contestar el traslado corrido.

A su turno, lo concluido no implica desconocer que puedan demandarse, citarse o comparecer en el juicio de alimentos respectivo, demás familiares de igual o mejor grado, llamados a cumplir el deber alimentario. En esta instancia preliminar, en la que se deben resolver los alimentos provisionales peticionados contra el demandado, a quien se corrió un traslado ante el pedido de la tutela, corresponderá su fijación y de acuerdo a los elementos aportados hasta el presente estadio (art. 531 CPCC, arts. 541, 544 y 706 CCC), por cuanto aún no ha sido proveída la demanda principal hasta tanto se cumplimente con la mediación prejudicial obligatoria (ley 13.151, art. 130 CPCC), en otras palabras, aun no existe juicio de alimentos en trámite, y a los efectos de lo normado por el art. 546 CCC (decreto de fecha 29 de mayo de 2024 a fs. 12 y decreto de fecha 07 de junio de 2024 a fs. 17).

Por tanto, en razón de lo expuesto y concluido precedentemente, corresponderá hacer lugar a la pretensión alimentaria provisional a cargo del demandado, tío paterno de la niña, a los fines de asegurar en forma inmediata, la asistencia alimentaria de la niña F., hasta tanto se cumplimenten en autos los recaudos legales exigidos en relación a la demanda principal interpuesta, y se proceda de conformidad a lo preceptuado por la norma legal (arts. 658 y s.s., art. 537, 546 y ccdts. CCC), debiendo la actora realizar todos los actos necesarios en procura del cumplimiento de la obligación alimentaria por el obligado principal. Para todo lo cual se establecerá el plazo de seis (6) meses, el que se entiende amplio y suficiente para la manda dispuesta, y en a los fines del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del obligado principal o en su caso, de quienes se hallaren en mejor condición económica de prestarlo conforme la norma legal.

En relación al quantum de la obligación alimentaria provisional, cabe analizar los elementos aportados hasta la presente instancia preliminar, sin perjuicio de lo que se ordene y disponga en el juicio principal, luego del debido debate y prueba en dicho proceso. En este punto se tiene que, la actora demandó fijarse en el importe equivalente al 20% de los haberes del accionado no inferior a un salario mínimo vital y móvil, lo que se advierte en suma menor a la fijada a cargo del progenitor según sentencia judicial y sin aportarse hasta el presente estadio, otro elemento que justifique el importe pretendido, en tanto respecto a las posibilidades económicas del demandado, no surge de las constancias de autos mayores datos hasta entonces, que el recibo de sueldo acompañado por el accionado a fs. 24 vta., que da cuenta que en junio 2024 percibió como remuneración neta un total de $970.124,41, de lo que se infiere contar con capacidad económica en principio, para hacer frente a un aporte económico que permita atender a las necesidades urgentes de su sobrina, tal lo dispuesto. En este mismo orden de ideas, la Defensora General interviniente opinó fijarse la mesada provisional a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, en la suma equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley, hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria.

Por otra parte, es de especial consideración que, según la valorización de la canasta de crianza que informa INDEC, a julio de 2024, para la franja etaria de niños y niñas de 6 a 12 años de edad, en relación al costo de bienes y servicios básicos alimentarios y el costo de las tareas de cuidado que implica tal crianza, asciende a la suma de $436.261. Por tanto, en atención a dicho índice, siendo que las tareas de cuidado se encuentran a cargo de la progenitora, lo que implica una valoración en términos de aporte económico (art. 660 CCC), en virtud de los fundamentos y análisis efectuado precedentemente, los escasos elementos aportados hasta esta instancia, teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, y en función de lo dictaminado por la Defensora General actuante, estimo prudente fijar una cuota alimentaria provisional tendiente a satisfacer necesidades urgentes de la niña F. P. C. L., y a cargo del demandado, en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses hasta tanto se cumplimente con lo dispuesto en la presente, debiendo el accionado depositar dicho importe en una cuenta especial que deberá abrir en el Banco Municipal de R. rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos dentro de los cinco (5) días de notificada esta resolución, y en lo sucesivo del día 1 al 10 de cada mes, todo bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes verificado el incumplimiento de pago.

En consecuencia, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, y art. 67 LOPJ, resuelvo: 1. Fijar una cuota alimentaria provisoria a favor de la niña F. P. C. L. (DNI Nº xxxxxxxxx) a cargo de su tío paterno, Sr. C. A. P. (DNI Nº xxxxxxxx), en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba como dependiente laboral, deducidos sólo los descuentos obligatorios, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses conforme lo estipulado en los considerandos precedentes. 2. Hacer saber al demandado que deberá depositar dicho importe dentro de los cinco (5) días de notificada la presente, y en lo sucesivo, del día 1 al 10 de cada mes, en una cuenta especial que a tal efecto deberá abrir en el Banco Municipal de R.rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos, bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes ante la verificación del incumplimiento de pago. 3. Autorizar a la progenitora de la niña, Sra. V. B. L. (DNI Nº xxxxxxxx), a retirar dicho depósito, oficiándose al Banco Municipal de R. a los fines de que otorgue a la mencionada la tarjeta de débito respectiva a efectos del retiro de las cuotas alimentarias que se depositen en el futuro. 4. Hacer saber al demandado lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 11.945, que se transcribe a continuación: “Habilita la inscripción en el Registro de deudores alimentarios morosos el incumplimiento de tres cuotas consecutivas o cinco alternadas dentro de los dos años, ya sean de alimentos provisorios o definitivos”. Insértese y hágase saber. – Andrea M. Brunetti (Sec.: M. Florencia Martínez Belli).

S., F. c. Swiss Medical S.A. s/daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.)

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., F. C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX)”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 15 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, y la demandada y citada en garantía, quienes expresaron agravios a fs. 3270/3281 y a fs. 3263/3268.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, las contrarias han contestado el mismo a fs. 3283/3306.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 3309 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La Sentencia

El decisorio de grado rechazó la excepción de prescripción opuesta por la accionada y la demanda promovida por F. S. contra Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con el rechazo de la demanda decidido por ante la anterior instancia.

Adujo que el fallo resultó ser arbitrario, entendiendo que el magistrado de grado efectuó una valoración parcial de toda la prueba aportada, no haciendo mención a la documental aportada o no dándole la suficiente importancia a las declaraciones testimoniales.

Reiteró que el informe pericial médico no respondió a todos los cuestionamientos efectuados por su parte, y aun así, el juez de la anterior instancia fundó su decisión en dicha prueba.

c) Por otra parte, la demandada y citada en garantía se quejan por la decisión de rechazar la defensa de prescripción opuesta por su parte y por la imposición de costas de dicha incidencia. Entienden, que el magistrado computó el plazo de manera errónea, no siendo el inicio la fecha de fallecimiento sino que debería haberse tenido en cuenta el momento del hecho generador del daño que se postula. Por ello, requieren que se revoque la decisión adoptada, declarando procedente la prescripción intentada, con costas a la contraria.

IV. Breve relato de los hechos acontecidos

Cabe recordar, que la parte actora denunció en el escrito inicial que su madre L. P. T., en el mes de diciembre de 2009 comenzó con un pronunciado dolor estomacal, por lo que se dirigió a su empresa de medicina prepaga, Swiss Medical, donde fue atendida por un médico clínico que la derivó a un coloproctólogo, el Dr. J. F. S., quien tras la consulta detectó un tumor en el colón.

Agregó, que ante tal diagnóstico se programó una cirugía para el día 8 de enero de 2010, en el Swiss Medical Centro, sito en Pueyrredón 1441, la que fue realizada con éxito, en la que se extrajo una pieza quirúrgica de hemilectomia derecha, que incluía 18 cm de colon y 6 cm de íleon terminal. Del informe histopatológico se desprende que existía y se le había extraído a la paciente un adenocarcinoma semidiferenciado (G2) infiltrante de colon.

Manifestó, que la cirugía fue compleja, dejando un desgaste en su madre propio de cualquier intervención a su edad (73 años), por lo que entendía el actor que tendría un post operatorio con internación prolongada, para asegurarse que no existiesen infecciones o complicaciones, pero ello no sucedió, dado que el 15 de enero, fue dada de alta y enviada a su domicilio.

Posteriormente, el día 17 de enero, frente a un deterioro en la salud de su madre, el accionante llamó al servicio médico de emergencias. Luego de una hora, se hizo presente el Dr. F., quien realizó una revisación de la Sra. T., indicando que su estado de salud se encontraba dentro de los parámetros normales de recuperación, por lo que se niega a trasladarla a un centro de salud, prescribiéndole un antiemético y un analgésico.

Señaló, que dado que su madre continuaba con una notable desmejoría, el día 20 de enero, se trasladan en un taxi al consultorio del Dr. R. D., quien había sido designado el profesional para la supervisión en ausencia del Dr. F. S. Durante el trayecto, el estado de salud fue cada vez peor, al punto de desmayarse en la puerta del consultorio, sin poder ser atendida. Frente a esta situación, el Dr. R. D. solicitó una ambulancia y acompañó a la Sra. T. y al accionante, hasta el arribo de la misma, 90 minutos más tarde.

Añadió, que fue llevada al Centro Médico San Luis, en donde se le practicaron las maniobras de reanimación y una vez que lograron estabilizarla, la trasladaron al Swiss Medical Center. Allí, se les informó que la paciente debía ser intervenida quirúrgicamente por una posible peritonitis, operación que efectivamente se realizó el día viernes 22 de enero. Como resultado de la intervención, se constató que la progenitora del reclamante presentó perintonitis fecal, septicemia aguda con el consiguiente fallo multiorgánico –con requerimiento de ARM e inotrópicos– fístula de anastomosis que requirió ileostomía transversa y colostomía transversa.

Subsiguientemente, la Sra. T. permaneció 4 semanas en terapia intensiva, con alto riesgo de vida, conectada a respirador con diálisis permanente. Transcurrido ese tiempo, estuvo internada un mes más en habitación común, otorgándole el alta sanatorial el día 20 de marzo de 2010, pero permaneciendo con internación domiciliaria.

Comentó, que producto de la falla multiorgánica padecida permaneció desde aquella fecha y hasta su fallecimiento con insuficiencia renal crónica, por lo que requería la realización de diálisis.

Acontecidos 8 meses desde los cuidados domiciliarios, el Dr. F. S. indicó que debía atravesar una nueva operación a fin de reconectar el tránsito gastrointestinal e ileotranserversoanastomosis. Dicha situación sucede el 30 de noviembre de 2010. Mientras la madre del actor se encontraba internada, el día 9 de diciembre surge un cuadro de dehiscencia, por lo que se decidió realizar una reexploración de pared abdominal, colocándose una malla a fin de evitar una futura dehiscencia.

Durante dicha internación, la paciente presentó una bacteria intrahospitalaria, por la que fue tratada con antibióticos. Más luego, apareció un cuadro de peritonitis, tratada con fluconazol y posteriormente, surgió otra más, tratada con ciprofloxacina.

Llegado el día 14 de febrero de 2011, los profesionales indicaron nuevamente internación domiciliaria, para tres días después sufrir un desmayo en su hogar, lo que motivó una nueva internación en el Sanatorio Los Arcos. Allí permaneció 4 meses internada, al entender del actor con una pésima atención, obteniendo el alta el día 6 de junio de 2011.

Finalmente, el día 10 de junio de 2011, a causa de un paro cardiorrespiratorio, la progenitora del accionante, falleció.

A continuación, detalló todos los padecimientos que el reclamante sufrió frente a los pronósticos de salud de su madre y lo que ello afectó en su propia salud.

En su virtud, estableció que no se obró con la pericia que la ciencia médica hubiese prescripto para el caso en particular.

IV. [sic] Arbitrariedad

Preliminarmente, corresponde conocer respecto la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora, como así también la parte demandada y su aseguradora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una merla discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

V. Excepción de prescripción

a) Primeramente corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) Sentado ello, corresponde en primer término entrar a conocer en la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada.

Se alzan las contrarias contra la decisión adoptada por el magistrado de grado, de computar el plazo de la prescripción desde la fecha del deceso de la Sra. L. P. T., 10 de junio de 2011, considerando que el reclamante lo que promueve es una acción contra el mal arte desarrollado por los operadores en medicina.

En la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, en virtud de la materia de que se trata, se debe estar a la interpretación restrictiva, aceptándose la solución que resulte más favorable a la subsistencia de la acción, concepto rector que deviene de la tendencia a restringir los actos e institutos jurídicos que conducen a la aniquilación de un derecho.

Ahora bien, la prescripción se rige por las leyes en vigor al momento en que se cumple, no habiendo debate que en el caso la cuestión debe decidirse a la luz de lo prescripto por art. 4037 del Código Civil.

La prescripción bienal prevista en dicha norma debe computarse desde el momento en que el damnificado tiene conocimiento del hecho ilícito y de la persona de su autor, siempre que la víctima no haya tenido intervención personal en ese hecho (conf. CNCiv, esta Sala, L.L. 88-331; íd., Sala A, L.L. 96-554; Machado, “Comentario…” t. 11 pág. 338; Cammarota “Responsabilidad extracontractual”, t. 2 pág. 726).

Asimismo, en casos como en el sub examen, la acción derivada de la muerte de una persona se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. El muerto no es el damnificado directo del homicidio, porque no sufre patrimonialmente por el hecho de su muerte, es sólo el sujeto pasivo o la víctima personal del homicidio (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, p. 98, nota 19).

En este tren de marcha, concuerdo con la solución arribada en el decisorio en crisis, pues entiendo el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse desde la fecha del deceso, toda vez que la prescripción comienza a correr desde el día en que nace la acción. Es decir, desde que se forma la obligación, salvo supuestos excepcionales. En este sentido, con claridad se ha dicho que el plazo para prescribir comienza cuando el interesado estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad (conf. Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, T. V, p. 679) o desde que el crédito existe y puede ser exigido (conf. Salvat, Raymundo y Galli, Enrique, “Obligaciones”, T. III, 417, nº 2071). Así lo sostuvo la nuestro máximo Tribunal Federal al decir que el punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita (conf. CSJN, “Santamaría Estancias Saltalamacchia c/ Provincia de Buenos Aires”, del 5/11/2002, JA 2003II, 289; CNCiv, Sala C, 14/6/2019, “Farber, Mónica Silvina y otros c/ Mater Dei Sanatorio y otros s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.”); que en el caso ocurrió con el deceso de la madre del pretensor.

Por ello, comparto lo sostenido por el magistrado de grado, en torno a que no puede pretenderse separar en compartimentos estancos los hechos narrados en el libelo de inicio para tomar en cuenta otra oportunidad de la atención médica brindada con anterioridad, pues en definitiva lo que se debate en autos y dejó expedita la acción en cabeza del accionante es la muerte de la paciente.

En su virtud, corresponde desestimar las quejas planteadas en este aspecto y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

Similar decisión deberé adoptar respecto a la imposición de costas aplicada a la demandada perdidosa.

Recordemos que la parte que pierde el juicio es condenada a pagar los gastos del mismo y que el fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza); la justificación de esta institución se encuentra en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante (Chiovenda, José en “Principios de Derechos Procesal Civil”, Tomo II, página 452, Editorial Reus, Madrid, 1923).

El sistema de imposición de costas tiene como finalidad resarcir a la parte contraria de los gastos que tuvo que realizar para lograr el reconocimiento de su derecho. Tiene su fundamento en el principio objetivo de la derrota que actúa con independencia del factor subjetivo, esto es, sin tener en cuenta la buena fe, o la mala en su caso, con la que ha actuado el que estaba obligado a soportarlos (art. 68 CPCC).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, no hallo mérito para apartarme del principio general en la materia condena en costas a los vencidos- habida cuenta de que la simple creencia de contar con derecho a plantear la defensa de fondo, no basta para adoptar un criterio diferente.

Así, se ha señalado que “la expresión “razón fundada para litigar”, contenida en el art.68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio, sin embargo ello no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable” (conf. C.N.Civ., Sala E, 03-12-03, DJ 23-06-04, 576; citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T. II, pag. 68, Editorial Hammurabi, 2004).

Por estas consideraciones, desestimando las críticas vertidas por la parte demandada y citada en garantía, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en el pronunciamiento de grado en lo que en este aspecto se refiere.

VI. Responsabilidad

a) Resuelto ello, quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios de la cuestión traída a juzgamiento, debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10/6/2011) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Pues bien, llegados a esta altura no resulta ocioso recordar que no existe duda que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia, presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, páginas. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones T. I, págs. 316 y 367).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia. Así, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.

La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989). De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima.

Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, en el tratamiento prescripto, etc.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266).

Por último, corresponde recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado lo expuesto, corresponde analizar los agravios de la actora a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

c) A fs. 2598/2604 obra la pericial médica realizada por el especialista desasinculado de oficio, Dr. J. D. Ch.

El conocedor adujo que “…Se trata de una paciente de 74 años al momento de comenzar su tratamiento definitivo por adenocarcinoma de colon derecho. Luego de la intervención y por una complicación reingresa a internación el día 21/1/10 por hipotensión sintomática. El diagnostico de ingreso es peritonitis fecal, shock séptico, fístula anatomótica ileo transverso. Tratamiento: se realizó la reexploración abdominal, con lavado de la cavidad abdominal y abocamiento (divorcio de ambos cabos) de la unión intestinal (anastomosis ileo transversa). Y se colocó drenaje, procedimiento habitual en este tipo de situaciones. Evolucionó con falla multiorgánica (se llama así a la falla de 3 o más sistemas del organismo), que fue paulatinamente. Esta falla multiorgánica incluyó insuficiencia renal aguda, necrosis tubular aguda (falla del sistema renal; que requirió diálisis), anemia probablemente secundaria a gastritis erosiva (la anemia de este tipo es frecuente en situaciones de estrés, como el estrés postquirúrgico). Esta anemia requirió transfusiones. Deterioro cognitivo (delirium multifactorial): esto es deterioro en la capacidad de comprensión y conocimiento. Foco infeccioso abdominal ya mencionado inicialmente. Infección urinaria (tratada de acuerdo a los cultivos… compensada mediante tratamiento antibiótico de acuerdo a los rescates de los cultivos (esto quiere decir que se cambiaban los antibióticos de acuerdo a los que informaba el laboratorio con respecto a la vulnerabilidad de los gérmenes a aquellos). Foco endovascular (del cual se obtuvo muestra bacteriológica mediante cultivo de la punta de catéter insertado en el sistema vascular) y que se trató también con ARTB Ertapenem. Disfunción vesical (de la vejiga) y que requirió la colocación de sonsa. Tránsito intestinal acelerado (que se evidencia a través de la ileostomía, la boca del intestino delgado expuesta en la pared abdominal y que ocasiona pérdida de electrolitos, minerales). Celulitis de la pared abdominal adyacente a la ileostomía. Escaras de decúbito. Fístula abdomino cutánea en línea media abdominal (es decir, una comunicación anormal entre la cavidad abdominal y es exterior, a través de la pared abdominal). Coleccón abdominopelviana en el fondo de saco de Douglas (es decir acumulación anormal de líquido en la pelvis), que fue drenada mediante 2 drenajes colocados por punción guiada por tomografía. El 11-2-11 pasa a la sala general, presentando mejora progresiva. 3-3-11 comienza a ingerir alimentos blandos. 12-3-11 comienza a sentarse por sus medios y 14-3-11 comienza a pararse con asistencia de terceros”.

Aseveró que “… como se desprende de lo hasta aquí explicado, es que se trata de una paciente que fue sometida a una intervención quirúrgica por adenocarcinoma de colon derecho (cáncer de colon), y que presentó múltiples complicaciones postoperatorias, que requirieron intervención médica e internación prologada para su compensación. De acuerdo a la evidencia analizada, se puede inferir que se trata de una paciente con labilidad física, debido a su edad y a su patología de base, que facilitó la aparición de las múltiples complicaciones de las que se hizo referencia en los párrafos anteriores. Considero que desde el inicio del tratamiento, hasta finalización y pase a cuidados domiciliarios, la conducta médica fue la apropiada, tanto en lo que se refiere al procedimiento programado (la intervención inicial del 8-110) como el manejo y tratamiento de las complicaciones que se presentaron. Por lo cual, no hallo, de acuerdo a la evidencia medica analizada, ninguno de los elementos de la culpa inherente a la responsabilidad profesional. Considero que la actuación del equipo profesional fue de acuerdo a arte y ciencia, en todas las etapas de la evolución de la paciente”.(la negrita me pertenece)

A fs. 2605/2608 el accionante impugnó el informe presentado por el experto y a fs. 2609/2610 la accionada requirió que conteste los puntos de pericia faltantes ofrecidos por su parte.

A fs. 2618 y fs. 2620 el galeno ratificó su dictamen. Sin perjuicio de ello, a fs. 2623/2624, manifestó una omisión involuntaria en contestar punto por punto los cuestionamientos de la parte demandada, por lo que amplía el dictamen.

Debe decirse, ahora, que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado –conoce a través del perito y con el auxilio técnico que este le brinda–, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidos por las partes, es a cargo de estas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.

Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico-técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones.

Habiendo dejado aclarado ello, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esbozados por el especialista de autos, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Ahora bien, habiendo rememorado la prueba producida por ante la anterior instancia, debo adelantar que las quejas vertidas por la parte actora serán rechazadas y la decisión de grado confirmada.

Paso a explicar las razones:

Tal como lo estableciera el anterior magistrado, de las conclusiones a las que arribará el especialista que intervino en autos no surge la existencia de mala praxis por parte de los médicos tratantes ni en las ulteriores internaciones y seguimiento realizado por los profesionales de la empresa de medicina prepaga demandada.

Aun cuando partiéramos de la base que la primera alta de internación fue prematura o que el Dr. F. en la visita a domicilio no advirtió el estado crítico de su madre –según lo expuesto por el actor recurrente–, lo cierto es que no se probó que ello hubiera sido la causa adecuada del posterior fallecimiento.

Pues bien, resulta apropiado recordar a esta altura, que para Bueres (Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123) los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución; clasificación con la cual coincide parcialmente J. Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1989, 6ta. edición pág. 21, nº 580, pág. 86, nº 170).

Llambías por su lado, al detenerse en el examen de los requisitos del daño resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquel reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (ob. cit., p. 367 y ss.).

Coincido con el citado autor, que haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho “sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño”.

Desde la perspectiva señalada, y no habiendo quedado acreditado la relación de causalidad entre los daños sufridos por la madre del accionante y la actuación de los profesionales de la salud tanto en sus intervenciones quirúrgicas como en el transcurso de sus post operatorios en el cuidado de la progenitora del demandante en la oportunidad señalada, propongo la confirmación del decisorio en cuanto rechazó la demanda intentada.

VII. Costas

Las costas del proceso correspondientes a esta instancia deben ser soportadas por la parte actora vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCC).

VIII. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1) Se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); 3) Se conozca acerca de los recursos de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la instancia de grado y se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes por la labor desarrollada en esta Alzada; 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, corresponde señalar, en primer lugar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad.

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17)

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 9/2023 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y el valor de la UMA fijado por la Resolución SGA Nº 1772/24, se elevan los fijados al perito médico Dr. J. D. Ch. a 6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis ($342.096).

Se confirmar, por haber sido apelados únicamente por altos, los fijados al Dr. M. J. R., letrado patrocinante de la parte actora, por la excepción de prescripción vencida, equivalentes a la fecha de la regulación en 1,05 UMA y los de la perito psicóloga Lic. M. C. V., equivalentes a la fecha de la regulación en 3,17 UMA.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. W. M. G. A. en 1,36 UMA –pesos setenta y siete mil quinientos cuarenta y uno con setenta y seis centavos ($77.541,76)– y los del Dr. P. J. F. en 2,59 UMA –pesos ciento cuarenta y siete mil seiscientos setenta y uno con cuarenta y cuatro centavos ($147.671,44)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

F., G. V. c. AVANTTRIP.COM S.R.L. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los veintiocho días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “F., G. V. c/ AVANTTRIP.COM S.R.L. Y OTRO s/ ORDINARIO” (Expte. N° 21720/2021), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7), Alejandra Tevez (9) y Matilde E. Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 607/622?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante pronunciamiento a fs. 607/622 la jueza de grado rechazó la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. G. F. contra Avantrip.com S.R.L. y contra Latam Airlines Group S.A. tendiente a que estas últimas las indemnicen por los daños y perjuicios generados por la imposibilidad de ingresar a Perú luego del arribo a dicho país.

Para decidir como lo hizo descartó que las accionadas hayan violado el deber de información que como proveedoras pesaba sobre ellas. Destacó que la actora tenía conocimiento de que el país al cual estaba viajando tenía un aislamiento social obligatorio de 14 días tal como surge de la declaración jurada por ella completada y acompañada en su escrito de inicio.

Sostuvo que reclamar una indemnización a las accionadas por no haberle informado la cantidad de días que debía estar aislada a su llegada a Perú, al tiempo que completaba una declaración jurada en la que había consignado la cantidad de días en los que debía permanecer en el domicilio denunciado (14 días) va en contra de la teoría de los actos propios.

Consideró que la actora no había acreditado que las accionadas hayan tenido un trato indigno o displicente al solicitar un vuelo que la trajera de nuevo a la Argentina.

Sostuvo que la accionante debió activar los mecanismos necesarios para alargar su estancia en dicho país, o bien, posponer su viaje, circunstancia que no ocurrió.

Impuso las costas del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a “Avantrip” debido a que la defensa no prosperó y las costas de la acción por su orden en razón de que consideró que la actora pudo razonablemente creerse con derecho a demandar como lo hizo.

II. Los recursos

Contra la sentencia de grado se alzó la actora, quien expresó agravios a fs. 633/638, y “Latam” quien expresó sus quejas a fs. 640/642.

1.a. La Sra. F. sostiene que la sentencia fue arbitraria.

Dice que la única prueba en la que se basó la magistrada para decidir fue la declaración jurada presentada por ella en la demanda sin considerar que ese documento le fue impuesto, y le fue remitido junto con un cúmulo de otros documentos que debían ser suscriptos por ella para poder viajar.

Agrega que ante tantos requerimientos y documentación por firmar, las cláusulas previamente redactadas no eran informadas al consumidor sino simplemente volcadas en formularios que debían ser firmados sin poder siquiera ser analizados previamente.

Expresa que tanto la aerolínea como la empresa de viajes debieron haber advertido que su estadía sería más corta que la cuarentena obligatoria ya que si ella hubiese tenido conocimiento de esta situación claramente no hubiera tomado el vuelo desde Buenos Aires.

Alega que la anterior sentenciante no valoró la comunicación emitida por el Cónsul General adjunto del Consulado General de la República Argentina en Lima, Perú, de la cual se desprende que la actora no había sido informada por la aerolínea de la normativa que le impediría efectivizar su trayecto completo.

Dice que dicha comunicación echa por tierra la afirmación de la a quo respecto a que no fueron probadas en el expediente las gestiones que tuvo que realizar tendientes a que las accionadas le brinden el viaje de regreso.

1.b. Se queja ya que considera que la jueza de grado no aplicó la normativa consumeril.

En este sentido sostiene que no se ponderó su situación de debilidad frente a las proveedoras accionadas y que la a quo no tuvo en cuenta los principios en materia del derecho a la información que como consumidora la amparaban.

Expresa que el decreto que imponía la cuarentena obligatoria había entrado en vigencia sólo un día antes de que ella completara la declaración jurada que la jueza tuvo en cuenta para sentenciar.

2. De su lado, Latam Airlines Group S.A. se agravia del modo en el cual fueron distribuidas las costas ya que, tal como lo señaló la anterior sentenciante, ella obró conforme a derecho.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede la jueza de grado rechazó la demanda entablada por la Sra. F. tendiente a que “Avantrip” y “Latam” las indemnicen por los daños y perjuicios generados a raíz de la imposibilidad de ingresar a Perú luego de haberse tomado el vuelo gerenciado por las accionadas, debido a que su intención era permanecer 5 días en aquel país, y el aislamiento obligatorio era de 14 días.

La jueza de grado rechazó la demanda en tanto entendió que a las demandadas no les cabía responsabilidad por lo sucedido ya que la actora, dos días antes del viaje había completado una declaración jurada en la que se comprometió a cumplir la cuarentena obligatoria durante esos 14 días desde su arribo.

Expresó que pretender que las demandadas sean responsabilizadas por no haberle comunicado expresamente la duración de aquel aislamiento, iba en contra de la teoría de los actos propios, ya que tal como surge de dicha declaración, la Sra. F. había tomado conocimiento de ello.

La sentencia fue apelada por la actora y por “Latam”, quienes expresaron agravios tal como lo resumí en el apartado anterior y seguidamente trato.

2.a. Analizaré en primer lugar los agravios vertidos por la Sra. F., quien se queja, en líneas generales, de que la a quo haya considerado que ella estaba anoticiada de lo dispuesto por el decreto peruano en cuanto al aislamiento obligatorio por el simple hecho de haber completado la declaración jurada mencionada.

Sostiene que ella no fue informada de aquella normativa, que la misma había entrado en vigor un día antes de que ella complete aquel documento y que no puede pretenderse que conozca el contenido de aquel decreto, sobre todo teniendo en cuenta la cantidad de papeles que debían ser firmados por los pasajeros antes de tomar un vuelo en pandemia.

Adelanto que el recurso de la actora será rechazado.

Así lo juzgo en razón de que la expresión de agravios de la accionante no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.

Recuérdese que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/ Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom, Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s /ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).

Ello no ha ocurrido en el mencionado escrito incurriendo en una mera disconformidad con lo decidido en la instancia anterior.

Es así que la recurrente no se hace cargo de que la acción fue desestimada con fundamento en que ella misma completó un documento en estos términos (ver fs. 13/14) “…realizaré el aislamiento social obligatorio hasta el día 21/01/2021 en mi domicilio u hospedaje de mi elección cuyo gasto cubriré, situado en LOS LIRIOS 148 DPTO 202 LIMA – LIMA – SAN ISIDRO…”. “Me comprometo de comunicar a la autoridad de salud de mi jurisdicción, cuando presente sintomatología compatible al COVID 19, dentro de los 14 días de llegada al país…”.

Esta declaración jurada fue completada por la Sra. F. el día 05/01/2021 y su viaje fue concretado el 07/01/2021, es decir dos días después.

Más allá de la fecha en la cual se sancionó el decreto que imponía los 14 días de aislamiento, es claro que la misma asumió de manera informada la carga de permanecer aislada hasta el 21/01/2021, circunstancia que deja sin credibilidad la versión de la actora.

Es que a diferencia de lo que alega la Sra. F., esa declaración jurada cumplida días previos a realizar el viaje, no era un documento más que la compañía aérea enviaba en un cúmulo de hojas de difícil comprensión, sino que fue completada por la misma consignando la información no solo de viaje como de salud, sino específicamente indicando hasta qué fecha estaría aislada y en qué domicilio cumpliría dicho aislamiento.

La presentación de la nota del consulado en nada cambia la cuestión, ya que no sólo no alude a la situación ponderada por la magistrada para sentenciar, sino que tampoco demuestra que hubiese sido víctima de una actitud indigna o displicente por parte de las accionadas en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240.

Es que en materia contractual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe conforme prescribe el art. 961 CCCN y en el caso, ninguna duda cabe de que la actora fue informada en los términos del art 4 de la ley 24.240 de que en la ciudad de destino regía la obligación de mantener aislamiento social.

En síntesis, la actora aquí recurrente no se hace cargo del argumento central de la anterior sentenciante –los actos propios de la recurrente– para desestimar la acción, incurriendo en una mera disconformidad con el resultado recaído, por lo que corresponde tener al recurso por desierto en los términos del art. 266 del CPCCN y confirmar la sentencia en lo que fue materia de agravio.

2.b. De su lado “Latam” se queja de que la magistrada de grado haya impuesto las costas por su orden.

No encuentro motivos por los cuáles apartarme de la decisión tomada por la a quo toda vez que, teniendo en cuenta el contexto en el cual se desarrollaron los hechos, la actora pudo razonablemente haberse creído con derecho a demandar como lo hizo, por lo que el recurso de la apelante también será rechazado.

Sin perjuicio de dejar aclarado, que la actora se encuentra exenta del pago de las costas, en atención a que es consumidora y goza, por lo tanto, del beneficio de justicia gratuita por aplicación del art. 53 de la LDC. Ello en virtud del criterio adoptado por esta Cámara en el plenario “Hambo” del 21.12.22.

IV. La solución

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) declarar desierto el recurso de la actora en los términos del art. 266 del CPCCN, b) desestimar el recurso de “Latam” en punto a la imposición de las costas por su orden, y confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 inc. 2 CPCCN).

Por análogas razones, las Señoras Juezas de Cámara, doctoras Alejandra N. Tevez y Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) declarar desierto el recurso de la actora en los términos del art. 266 del CPCCN, b) desestimar el recurso de “Latam” en punto a la imposición de las costas por su orden, y confirmar la sentencia de grado en lo que fue materia de agravios. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 68 inc 2 CPCCN). Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Rafael F. Bruno).

M., S. V. y otro c/ G., M. N. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los días 26 del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “M., S. V. y otro c/G., M. N. s/ daños y perjuicios”, expediente nº 76.824/2018, la Dra. Benavente dijo:

I.- S. V. M. y W. H. F., en representación de su hija menor de edad, A.S. F. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra “C. 2” y M. N. G.

Relatan que con motivo del cumpleaños de una compañera de colegio de su hija -sala de 5 años de nivel inicial- el 25 de septiembre de 2017, a las 18:30 hs., la niña fue llevada por su padre al salón de eventos infantiles mencionado y dejó su teléfono por cualquier eventualidad. A las 20:50 hs. recibió un llamado de la encargada -que no reveló su identidad- que les comunicó que su hija se había caído y golpeado el brazo, que se encontraba inflamado. Los padres de A. se hicieron presentes de inmediato en el lugar, fueron atendidos por la madre de una compañera, que proporcionaba a A. hielo en la zona afectada. La dueña ya se había retirado. En el sitio permanecían tanto la encargada del salón como la encargada del entretenimiento, quienes llamaron a Vittal.

Refirieron que la caída de la niña se produjo en el juego final, cuando todos los niños estaban expectantes del momento de la piñata y de la torta. Dos o tres niños se encontraban en el pelotero, precisamente, en el tobogán inflable que es desde donde se habría lesionado, aunque no se supo bien qué pasó. Infieren que nadie estaba vigilando, porque de lo contrario hubieran visto que A. se estaba tirando de un tobogán de cabeza al revés, boca arriba.

Al presentarse, la demandada negó los hechos, en especial, dijo que no se sabe si ocurrió algo extraordinario que afectó a la niña y desconoció la responsabilidad que le fue atribuida.

Producida la prueba, el colega de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda en los términos que indica.

Viene apelada por ambas partes y por la Sra. Defensora de Menores. En tanto la demandada procura se revoque íntegramente la condena, los actores solicitan se incrementen las partidas indemnizatorias.

II.- Ninguno de los recurrentes ha cumplido con la carga que el art. 265 CPCCN exige para sostener la apelación.

Comenzaré por las quejas de la demandada. Sostiene que no se encuentra acreditado que la niña se hubiera caído durante la fiesta infantil. Los asistentes no la vieron quejarse ni llorar. Además, el tobogán inflable se encontraba apto según el informe IRAM en tanto que es de los denominados “juegos blandos contenidos” y que no estaba en malas condiciones. Señala también que las fiestas infantiles no revisten el carácter de actividades riesgosas ni peligrosas para los usuarios.

Se probó, además, que A. no sufrió ningún daño, a pesar de la lesión ósea sin desplazamiento experimentada.

Finalmente, se queja por la relevancia que se ha dado a la declaración de Bordenave, no solo porque en su opinión no es imparcial sino porque no vio directamente los hechos.

Cuestiona la relación causal entre el siniestro y las lesiones, porque -sostiene- no le consta a su parte que la niña hubiera ingresado sana al salón y que se haya lesionado mientras jugaba en el tobogán.

El colega de grado tuvo por acreditado el hecho y examinó la cuestión tanto desde el plano de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas, como así a partir del estatuto del consumidor en la parte final del tratamiento de la atribución del deber de responder. A partir de ese enfoque allí aplicó las normas de la responsabilidad objetiva. Por tanto, al no haberse demostrado ninguna de las eximentes, hizo lugar a la demanda por las sumas que indica.

Pues bien. En el caso la propia demandada reconoce que se dedica a la organización de fiestas infantiles de manera habitual -salón que tiene el nombre de fantasía “C. 2”-, destinada a potenciales consumidores, destinatarios del servicio. Por tanto, el caso se enmarca en una relación de consumo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, y 1092/1093 del Código Civil y Comercial(1).

En tales condiciones, basta con que una persona se encuentre en las instalaciones de quien explota el establecimiento, para que revista el carácter de consumidor (art. 1, ley 24.240 y sus modificatorias) y, por tanto, comience a ser acreedor de un crédito de seguridad a cargo de la empresa, deber éste que, según la doctrina predominante, es de resultado (art. 5º de la ley 24.240 y sus normas modificatorias y complementarias)(2). Se trata de un régimen de orden público, que debe ser aplicado de oficio por el juez, incluso aunque no hubiera sido invocado por las partes (art. 65 de la 24.240)(3). En consecuencia, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor, sin necesidad de otra prueba adicional(4).

Por ende, al deudor que pretende su liberación compete la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento(5). Así, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

En los agravios, la demandada sostiene que la niña jugó toda la fiesta y que nadie la vio caerse, quejarse ni llorar. Por tanto, pone en duda que la fractura padecida en el codo hubiera ocurrido durante el entretenimiento o con algún elemento propio del salón. En la demanda, en cambio, la emplazada relató que “el 25 de septiembre de 2017, A.S. F. M. concurrió a la fiesta de cumpleaños que tuvo lugar entre las 18.30 y las 21 hs.. Faltando unos 20 minutos para la finalización, la niña, sentadita en una silla, manifestó que le dolía el brazo. Fue entonces que llamaron a Vittal y a los padres. A. fue trasladada al Sanatorio Franchín a donde fue intervenida por la fractura”. Según esta misma versión, es imposible que el juego inflable -inofensivo y apto para su uso, conforme el informe IRAM- hubiera causado el daño y allí se dice “que habrá sido con algún roce con otro objeto, del que nadie se dio cuenta”. No es cierto, entonces, como se dice en las quejas, que el hecho no se probó. Por el contrario, se admite que la niña recibió algún golpe durante su visita al establecimiento.

Por cierto, no es relevante determinar con absoluta certeza si la fractura se produjo contra alguna parte de la estructura del tobogán inflable que se observa en las fotografías acompañadas por G. o en algún otro sector del salón. Pero la versión ensayada por la demanda en los agravios es claramente inverosímil. Cuesta creer que una niña de tan corta edad tenga un umbral tan elevado del dolor, a tal punto que hubiera ingresado golpeada y fracturada al establecimiento, jugando sin problemas con sus compañeros durante más de dos horas hasta que dio cuenta a las organizadoras de la lesión. Asimismo, si no existió ninguna anomalía, parecería exagerado que los organizadores o coordinadores llamaran no solo a los padres, sino directamente a la empresa de emergencias. De haber sido de poca o escasa importancia, no es común que, como primera medida, se haya dado intervención a Vittal.

Desde otro ángulo, G. pretendió excusarse invocando su falta de culpa, defensa que es insuficiente -reitero- frente a la responsabilidad objetiva del proveedor por incumplimiento del deber de seguridad al que hice referencia. Probado que A. ingresó a la fiesta sana y no solo fue trasladada por Vittal a un sanatorio en el que fue operada de inmediato, no queda ninguna duda sobre la responsabilidad de la emplazada, más aún si se repara que no se acreditó el hecho de la víctima ni ninguna otra causal de liberación de la responsabilidad. Postulo, por tanto, que se confirme la sentencia en este aspecto medular.

En tales condiciones, se tornan abstractas las quejas encaminadas a criticar la valoración de la declaración de Bordenave como así también el carácter de cosa riesgosa o peligrosa del tobogán y la incidencia que eventualmente pudo haber tenido la autorización administrativa del establecimiento para funcionar o el cumplimiento de las reglas IRAM. El problema -reitero- se enmarca en la ley 24.240 y sus modificatorias, concretamente, en el deber de seguridad -también de carácter objetivo- que solo admite las causales de exoneración que autoriza la ley especial.

III.- Examinaré las quejas de ambas partes vinculadas a la cuantía de la indemnización.

En los agravios, la demandada sostiene que son elevadas las sumas reconocidas en favor de la niña y de sus padres. No cuestionó la legitimación de los progenitores para reclamar por daño moral.

Por su parte, la parte actora y la Sra. Defensora de Menores se agravian porque no se tuvo en cuenta la impugnación formulada al peritaje médico sobre el que se asentó el pronunciamiento y concluyó en que la niña no experimentó daño psíquico. Sostienen -además- que el monto por el que prosperó la sentencia es exiguo, en especial el daño extrapatrimonial reconocido a los tres actores.

III. a. Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN), ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(6). La no observancia de las pautas expuestas trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, por consiguiente, la deserción del recurso de apelación (art. 266 CPCCN).

Las quejas de los actores vinculadas con la cuantía del daño moral para los padres y el rechazo del lucro cesante no cumplen mínimamente con las pautas expuestas.

Tampoco son satisfactorias las críticas vinculadas al resultado de la incapacidad psicológica que fue desestimada. En efecto. Los apelantes enuncian una serie de circunstancias en las que la menor fue diagnosticada por trastorno de estrés postraumático, con fundamento en el informe psicológico que se acompañó oportunamente y cuestionan que la perita que intervino en este expediente no hubiera encontrado ninguna secuela de carácter permanente que justifique la minusvalía psíquica que se solicita.

Los informes particulares agregados por los litigantes pueden ser asimilados a los informes de consultor técnico. Al respecto, se ha sostenido de manera reiterada que dicha figura se asemeja a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte a la que asiste, lo cual denota -a diferencia del perito- su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus conclusiones como si provinieran de la parte misma(7). Por lo demás, de asignar eficacia probatoria a dicha pieza importaría, a su vez, violar el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN), porque la emplazada se habría visto impedida de solicitar explicaciones como así también de ejercer las restantes facultades que les confiere la ley adjetiva. Por tanto, no tendré en cuenta el referido informe.

Por lo demás, la lectura de las quejas revela que aun cuando se considere que A. se encontró impedida de asistir al colegio durante semanas o de realizar actividades u otras tareas con sus compañeros de clase, la frustración consiguiente encuentra su adecuado paliativo en el resarcimiento del daño extrapatrimonial toda vez que la propia experta sostuvo que, felizmente, luego de los contratiempos experimentados, la salud de la niña se ha restablecido sin secuelas.

Solo a mayor abundamiento destaco que el hecho de que el daño deba ser subsistente implica que revista el carácter permanente, pues importa una merma para producir recursos o para todas las consecuencias que afecten a la personalidad, es decir, la que mira hacia el futuro. En cambio, la incapacidad transitoria, esto es la que cura sin secuelas, no genera un daño resarcible con carácter autónomo(8). Dará lugar, en todo caso, a la reparación del daño que trataré en el acápite siguiente.

III.b. Por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, considero, en cambio, admisibles los agravios de la demandada en punto a la admisión de la incapacidad física.

En efecto. El perito médico explicó que no encontró ninguna limitación funcional, pero estimó de todos modos una minusvalía del orden del 5%. Como respuesta a la impugnación de la emplazada sostuvo que fundó su opinión pericial en un informe que le alcanzó la parte actora. Llama la atención la respuesta proporcionada por el experto que incluso al contestar el traslado de las observaciones reiteró que no encontró limitaciones funcionales. Concretamente dijo que “en el examen funcional realizado no se observaron limitaciones a la movilidad de la región afectada, tanto activas como pasivas, ni alteraciones en el tono y/o trofismo de la misma”. Y añadió “se aclara que las limitaciones funcionales que constan en la pericia, corresponden al informe médico legal aportado por la parte actora, de fecha 6/06/18, no habiendo sido verificadas por el suscripto en oportunidad de la revisación (26/05/22)”. Vale decir, no obstante comprobar que la niña no tenía ninguna limitación, se fundó en un informe privado para sostener –sin fundamento propio- que la minusvalía es del orden del 5%. Esa afirmación no debe ser considerada.

En efecto, el art. 477 CPCCN establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Vale decir, el juzgador puede apartarse de sus conclusiones cuando encuentra mérito para ello, pues de lo contrario se asignaría facultades decisorias a los expertos, en detrimento de la atribución de juzgamiento, que la Constitución Nacional confía exclusivamente a los jueces(9). Por tanto, si no convencen los fundamentos proporcionados por el experto, el juez puede apreciarlo de manera crítica y apartarse de sus conclusiones.

En la especie, es contradictorio sostener que A. no experimenta limitaciones funcionales pero tiene un 5% de incapacidad física por el solo hecho de haber sufrido una importante lesión, pero que afortunadamente no dejó secuelas. Para concluir cuadra tener especialmente en cuenta que la integridad física forma parte del derecho a la personalidad, y es sin duda de carácter extrapatrimonial, pero si esa afección produce concomitancias u efectos en la faz patrimonial, como la incapacidad para el desarrollo de actividades productivas, o requiere del costo de tratamiento para su recuperación, ello genera “daños patrimoniales indirectos”. Por lo tanto, si no los origina, sólo genera un daño extrapatrimonial que amerita ser evaluado para la fijación del renglón “daño moral”.

Por tanto, para que la incapacidad, como daño patrimonial indirecto -sea ésta de índole física o psíquica- resulte indemnizable es preciso -al margen de su repercusión moral- que pueda causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria; es decir, son indemnizables en cuanto frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.

En tales condiciones, si la lesión no produce una limitación funcional que disminuya las aptitudes genéricas de la niña hacia el futuro, tanto en su vida productiva como de relación en general, no debe ser ponderada en esta partida, sino al valorar el daño extrapatrimonial.

Propongo, por tanto, acceder a las quejas y revocar la presente partida.

III.c. Daño moral

Los actores entienden que las sumas por las que prosperó este renglón son exiguas. A idéntica conclusión llega la Sra. Defensora de Menores de esta instancia.

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio(10), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(11). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espi?ritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender(12), por tanto, de lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento(13).

Para justificar el monto de este menoscabo, cabe tener presente que nadie mejor que el damnificado puede estimar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño. Pero es innegable que si transcurrieron más de siete años entre la promoción de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, en una economía inestable como la nuestra, el valor de la suma reclamada ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso expresar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado, teniendo como pauta que la cuantía resarcitoria debe alcanzar para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a que se refiere el art. 1741 “in fine”, del Código Civil y Comercial. No se lograría dicho propósito si sólo se tiene en cuenta el monto histórico, pues en un contexto inflacionario difícilmente será suficiente para lograr el objetivo diseñado por la norma citada y por el art. 1740 CCyC, según el cual la indemnización debe ser “plena”(14).

En cuanto a las quejas de los progenitores reitero que la demandada no ha cuestionado su legitimación, de modo que por aplicación del adagio “tantum devolutum quantum appellatum” que es una de las manifestaciones del principio dispositivo en el procedimiento de segunda instancia(15), solo examinaré los agravios vinculados con su cuantía.

No advierto que el monto reconocido en favor de los padres sea reducido, sobre todo por la índole de la lesión y, por tanto, no se presenta el supuesto que menciona el art. 1741 CCC. En cambio entiendo que los sinsabores experimentados por A., no haber podido compartir las clases y las actividades con sus compañeros en el último período de preescolar, sumado a las limitaciones y al temor que ha experimentado a raíz de la lesión y posterior cirugía, tienen entidad para causar un daño extrapatrominal resarcible que debe ser enjugado, proporcionándole una suma que compense la aflicción padecida.

Desde esta perspectiva, entiendo que la suma por la que prosperó este renglón es reducida y propicio elevarla a $2.000.000, que considero es suficiente paliativo de la aflicción y le dará consuelo en la pena.

III.d. Gastos médicos.

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse(16).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

La índole de las lesiones experimentadas por A., justifica reconocer en favor de sus progenitores una suma para atender aquellas erogaciones cubiertas por la obra social. No advierto que las sumas por las que prosperó el reclamo sea elevada y postulo sea confirmada.

IV.- Intereses.

La accionada sostiene que los intereses son excesivos e incrementan la deuda de manera exponencial.

No tiene razón.

La tasa activa fijada en la sentencia a partir la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Esta tasa –decidida en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009– resulta la más adecuada para mantener intangible el capital de condena en protección del principio de la reparación plena (art. 1740 CCCN).

Ha sostenido recientemente esta Sala que en el contexto económico vigente, de marcada inestabilidad económica y constante erosión del poder adquisitivo de la moneda, no solo no se verifica la salvedad que contempla el fallo plenario si se determina la indemnización a valores actuales –situación que no se da en el caso-, sino que se advierte que la tasa pura compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC)(17).

Por tanto, también propicio se rechacen las quejas sobre el particular.

V.- La demandada solicita finalmente que se modifique el curso de las costas, siempre como resultado de que se revierta la solución de primera instancia. Por más que propicio dejar sin efecto totalmente la partida por incapacidad sobreviniente, es claro que de compartirse la solución que propongo, la demandada resultará sustancialmente vencida, de modo que se tornan abstractas las quejas sobre este punto.

VI.- En síntesis. Propicio confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificándose solo en cuanto admite el pedido de incapacidad sobreviniente, el que se rechaza en su totalidad y elevar la suma por daño moral, el que se eleva a la suma de $2.000.000, a la que habrán de adicionarse los réditos fijados por el a quo.

Las costas de alzada se imponen a la emplazada, sustancialmente vencida.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la cuantía del daño moral correspondiente A. S. F. M. el que se eleva a $2.000.000. 2) Revocarla en tanto admite la incapacidad física, que se rechaza. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de apelación. 4) Con costas (art. 68 CPCCN). 5)

En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

Los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso se considerará el monto del asunto, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a las auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire por su labor en las tres etapas del proceso como patrocinante de los accionantes, en la cantidad de 42 UMA equivalente a la suma de $2.394.672.

Los correspondientes a la Dra. Virginia Teresa Núñez, apoderada de la demandada por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan en la cantidad de 52,51 UMA equivalente a $2.993.911.

Se fijan los honorarios de los peritos, psiquiatra Christian Adrián Montivero, y médico Daniel Antonio Barreiro en la cantidad de 9 UMA, equivalente a la suma de $513.144 para cada uno.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 205.356.

Por los trabajados realizados en esta instancia se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire en la cantidad de 16 UMA equivalente a la suma de $912.256; y los de la Dra. Virginia Teresa Núñez en la cantidad de 15,80 UMA equivalente a $900.853 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Expte. n.º 51.282/2018, “Müller Belkis, Soledad c/ Rush BA SRL s/ daños y perjuicios”, del -6-22, del voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(2) Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LL 2011-C, p. 1; Álvarez Larrondo, Federico M., "Los centros comerciales ante el derecho del consumo argentino"; en Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, 1a. ed., La Ley Buenos Aires 2009, t. II, p. 597; esta Sala “Perez, Gladys A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 19-10- 2018.

(3) Esta Sala, expte. Expte. n.º 51.282/2018, “Muller c. Belkis s. daños y perjuicios”, del ; voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(4) Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. Alta en sistema: 27/08/2024

(5) Esta Sala, expte.cit., nota nº 3, Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, La Ley 2020-B, 1038, cita online: AR/DOC/1187/2020.

(6) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(7) Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Española, núm. 109 y 111, Buenos Aires, 1973.

(8) CNCiv., Sala H, del 18-11-99, “Taboada, Carlos A. c/ Chandia, Sandra V. y otro s/ daños y perjuicios” y CNCiv. Sala A, del 22-12-97, “Britto, Bernardino c/ Acuña, Fernando s/ daños y perjuicios”, citados en CNCiv., Sala G, mi voto en acumulados: “Agnello Josefina c/ Iglesias Hugo s/ daños y perjuicios”, “Oliva Patricia Susana c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios” y “Trinidad Alicia c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios”, del 27-11-2018.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto in re “Orrego, Liria Esther y otros c/Piedrabuena, Laura Verónica y otros s/daños y perjuicios”, Expte. Nro. 13.018/2009, del 31-7-2018.

(10) CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1- 10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651.

(11) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.

(12) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, No 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(13) Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.

(14) CNCiv., esta Sala, mi voto in re acumulados “Ferraro de Bertiche, Odolinda Clara y otros c/ PAMI y otros s/ daños y perjuicios” y “Otranto, Fernando René y otro c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, del 20-2-2018.

(15) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2º ed. Abeledo Perrot (1988), T. III, p-384 y sus citas.

(16) CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, ver actual 1746 CCCN.

(17) CNCiv., esta Sala, “Lencinas c/ Crucero del Norte s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 78.498/2017, del 13- 6-2022.

L., J. L. s/ autorización

Comentado por María Agustina Toscani: Fecundación post mortem: la voluntad procreacional del fallecido y el principio bioético de libertad-responsabilidad en el voto de dos jueces de la CSJN.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2024

Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.

Considerando:

Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que la actora, en su carácter de cónyuge supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020, solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.

En su presentación, la actora relata que contrajo matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante escritura pública– un poder general amplio de administración y disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento.

Continúa el relato, reseñando precedentes jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto puede ejercer todas las acciones transmisibles que le correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años, la voluntad del causante permaneció inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue interés económico –directo o indirecto– alguno sino que solo responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la voluntad de ser madre.

Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en especial en el principio de protección integral de la familia–, 17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7º y concordantes de la ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada por la actora para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge.

3º) Que contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente, para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna.

4º) Que los planteos de naturaleza federal invocados resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la exigencia que es debida– su relación directa e inmediata con la materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos: 346:1075, voto juez Rosatti).

5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las siguientes consideraciones, a fin de esclarecer –para causas futuras– la materia bajo examen. Para ello, se formularán y responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?

6º) Que con relación al primer interrogante, aquel que pregunta sobre si la utilización de material genético de una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el gameto –masculino o femenino–, considerado aisladamente, no constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque no se la ha generado aún– ni tampoco la de quien los ha producido, porque –en el caso en examen– ya ha fallecido.

7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento de una persona que ha fallecido para la utilización de su material genético con fines reproductivos, pueden plantearse dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en el artículo 560 del CCyC.

La tesis de la ausencia normativa habilitaría a recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo, cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”).

La tesis de la existencia normativa se sustentaría en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe el necesario consentimiento de los titulares de los gametos, masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida (“el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”).

En mi opinión, no hay ausencia sino existencia normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos otros).

En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.

8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe una norma específica que regula la presente causa, por lo que no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c) la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que, suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no podría ejecutar nunca la persona fallecida.

9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse que en un caso como el presente lo que está en juego no es la voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha fallecido, pues de la utilización de su material genético se trata.

10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas.

11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser declarado –tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º– mal concedido, por carecer de fundamentación autónoma.

Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:

Considerando:

1º) Que la actora solicitó que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A.H.S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Manifestó que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA.

Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización para el cual solicita la autorización.

Señaló que contaba con la pertinente documentación que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la voluntad de ser madre”.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización requerida por la actora.

En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem, por lo que la autorización judicial peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.

3º) Que contra dicha resolución, la actora dedujo recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión federal sustentado en los artículos 19 –reserva de ley– y 14 bis –protección integral de la familia– de la Constitución Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad procreacional para después de la muerte expresada a través del consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la persona humana.

4º) Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329:1191 y 344:2779, entre otros)

5º) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.

En virtud de dicha trascendencia, es pertinente realizar las siguientes consideraciones en miras a otros supuestos que puedan presentarse.

6º) Que en el caso concreto, se trató, por un lado, de un documento denominado “contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S. a la actora el 22 de febrero de 2013.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece con claridad la exigencia de un consentimiento previo, informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (artículo 7º).

Los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55 del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el eje central de la filiación por este tipo de técnicas de reproducción asistida.

7º) Que en relación a una persona fallecida, corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.

La Constitución Nacional consagra una esfera de libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.

En este sentido, el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.

Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.

Además no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. “Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional” (“Mujeres por la vida”, Fallos: 329:4593 disidencia del juez Lorenzetti).

En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).

En la misma línea, este Tribunal ha recordado que nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser humano…lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).

8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para toda práctica médica (…) asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH, caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 159).

Asimismo, el mismo tribunal señaló que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (caso “I.V. vs. Bolivia” citado, párrafo 150). Esta afirmación ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.

El respeto por la autonomía de la voluntad, y en definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32, inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en la misma línea argumental, que la fecundación asistida con esperma crioconservado está permitida por la legislación checa únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su consentimiento por escrito antes de cada intento de fecundación” (caso “Pejrilová vs. República Checa” Application no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).

9º) Que en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem.

La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.

10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía: “Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Esta propuesta no fue incorporada, y aun cuando se estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente reguladas.

No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.

Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.

L., A. R. c. B., J. H. y otros

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., A. R. c/ B., J. H. Y OTROS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 21 de mayo de 2021, apeló el actor, quien fundó sus agravios a fs. 749/756.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado por la codemandada “Torneos y Competencias S.A.” a fs. 346/354.

A fs. 766 se desestimó el pedido de replanteo de prueba formulado por el actor, por lo que con el consentimiento del llamado de Autos a sentencia de fs. 768 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado rechazó la demanda interpuesta por A. R. L., con costas (art. 68 del CPCC).

El sentenciante destacó que el sustento fáctico de la pretensión estaba constituido por las manifestaciones vertidas por el codemandado B. en la entrevista publicada en la edición n° 187, en la revista “El Gráfico” –de propiedad de “Torneos y Competencias S.A.”– del mes de noviembre del 2000, que L. considera como calumniosas e injuriosas; por lo que se trata de un supuesto de tensión entre el derecho de expresión y del derecho a informar por un lado, y el derecho del actor a su honra y honor.

En lo que hace al extracto de la publicación que el accionante considera agraviante, marcó que esas declaraciones revelan que B. luego de relatar una situación vivida en un partido de fútbol disputado entre Villa Dálmine y El Porvenir, expresó: “Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos. La cosa es que siempre quedó la duda”.

Marcó, que de la publicación en cuestión se desprende que los codemandados no hicieron suyo los dichos vertidos por B., ni agregaron algo nuevo sobre ellos, así como que tampoco formularon opiniones y comentarios propios; limitándose a transcribir las manifestaciones efectuadas por aquél, es decir citando la fuente de quien en definitiva formuló las expresiones que el actor considera agraviantes.

Por ello, juzgó que en el caso se cumplieron los requisitos que exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para eximir de responsabilidad a “Torneos y Competencias S.A.”, a H. G. G. y a D. G. A.

Respecto de B., entendió que la existencia de responsabilidad a su respecto debe analizarse bajo la óptica del artículo 1109 del Código Civil, al tratarse de un supuesto de responsabilidad subjetiva, por lo que la procedencia de la demanda requería que se demuestre que medió dolo o un obrar culposo en los términos de la norma referida.

Señaló, que por ello, el quid de la cuestión radicaba en determinar si las expresiones vertidas por dicho codemandado, que L. identificó como agraviantes a su persona, son eficaces para generar responsabilidad.

Explicó, en ese sentido, que el juez debe ser muy cauto para evaluar la configuración de un supuesto de ejercicio abusivo de un derecho ya que median las denominadas “zonas grises” que dificultan establecer un claro límite entre el derecho a no ser ofendido, la subjetividad que puede encerrar el sentimiento de ofensa y el ejercicio del derecho a expresarse.

Bajo ese tamiz, indicó que las expresiones materia del reclamo no resultan ser apreciaciones del accionado respecto de la persona del actor y no constituyen acusaciones dirigidas a aquél, sino que se trató del relato acerca de una vivencia personal y sobre su propia historia personal, vertiendo en el marco de esa narración las manifestaciones traídas a juicio, que fueron efectuadas en tiempo potencial, no afirmando que aquello que decían fuera cierto.

A partir de allí, consideró que las declaraciones de B. en dicha entrevista fueron sobre su propia persona, su historia profesional y de vida, y no sobre la persona del accionante; por lo que concluyó que las manifestaciones en cuestión constituyeron el ejercicio de la libertad de expresión y que no se halla configurado el factor de atribución subjetivo constitutivo de la responsabilidad civil, lo que obstaba a admitir el reclamo respecto del coaccionado B.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El actor se agravia de la desestimación de la demanda. Indica que se sintió injuriado por manifestaciones del Sr. B. a la revista “El Gráfico”, en donde aludía que él habría recibido incentivos para perder un partido donde estaba en juego descender de categoría, pero que la sentencia rechazó la demanda sosteniendo que B. se había limitado a ejercer su derecho a la libertad de expresión, y que tales expresiones fueron volcadas por la revista sin agregados ni dar opiniones personales, sosteniendo que B. se limitó a manifestar su opinión.

Plantea que la sentencia está errada, en lo esencial, en dos aspectos. El primer error es que B. no dio una idea personal sino que atribuyó a que en el mundo futbolístico se sospechaba de una actitud de su parte, pero nunca atribuyó a nadie la supuesta sospecha que él manifestó, ni probó lo que afirmó.

Reprocha que B. no ejerció ninguna libertad de expresión, sino que lisa y llanamente lo calumnió, atribuyéndole falsamente que en el medio futbolístico existe una creencia sobre su falta de ética.

Agrega, que el segundo error de la sentencia es que pasó por alto la intimación a la demandada para que pudiera limpiar su nombre.

Dice que los medios tienen la obligación, en casos como el presente, de permitir una rectificación o al menos la posibilidad de defensa ante una acusación que él no quiso pasar por alto.

Argumenta que la responsabilidad en cuestión no es que “El Gráfico” haya tomado como propias las declaraciones de B. sino que, ante la intimación de su parte, haya mantenido la versión de aquél donde claramente se imputa frente a toda la comunidad deportiva la sospecha de haberse “vendido” por dinero para perder un partido.

Añade, que está probado que intimó a los demandados a dar explicación sobre la grave imputación que se le hizo en la revista, pero ésta nada hizo para que él pudiera responderlos.

Sostiene que la revista ha actuado con menosprecio de la veracidad, comportándose de una manera negligente e irresponsable al transmitir las declaraciones insidiosas carentes de toda constatación, sin permitirle dejar a salvo su integridad moral despejando la inexactitud de las declaraciones.

Afirma que la prensa debe ser veraz y que esa “veracidad” consiste en el caso en completar los dichos del accionado con los dichos del ofendido y que luego el público decida. Que, la “realidad” no es pasar una parte de la realidad sino pasar lo más completo que ello se pueda.

Arguye que al negarse a tomar alguna acción, “El Gráfico” terminó tomando partido por B., dejando subsistente el agravio que persigue reparar.

Luego se explaya sobre los daños alegados en el libelo de inicio.

IV) El caso

a) A. R. L. promovió demanda por daños y perjuicios contra J. H. B., D. G. A., H. G. G., M. H. L. N. y “Torneos y Competencias S.A.”.

Luego, a fs. 230 desistió de la acción respecto de N. (fs. 26/33).

Expuso que en la edición extra n° 187 de la revista “El Gráfico” de noviembre de 2000 apareció publicado un extenso reportaje al Sr. José B., con importante producción gráfica y con textos de los coaccionados N. y G.

Relató que en la página 32 de aquella publicación, en una nota subtitulada “Mal comienzo”, B. relata y N. y G. –por ser los redactores– escriben: “Debuté en el año 81 jugando para Villa Dálmine, en la B, contra el Porvenir, en la cancha de Atlanta para definir quien descendía. Entré en el segundo tiempo por Portizzo, un diez bárbaro que la rompía. Empatamos y fuimos a los penales. Nuestro arquero atajó tres y yo veía como la gente de ellos se iba, hasta que nosotros también erramos los últimos tres y esa misma gente comenzó a volver. Increíble. Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos.

La cosa es que siempre quedó la duda”.

Alegó que el contenido de dicha publicación es una acusación falsa, hecha maliciosamente contra su persona, que le ha causado un grave daño, habiendo sido agraviado por la acción de los demandados, ejecutada en deshonra, descrédito y menosprecio de su persona.

Invocó que B. resulta responsable de reparar el daño emanado de la publicación por ser el autor de las falsas acusaciones; D. A. por su condición de director de la revista “El Gráfico” y “Torneos y Competencias S.A.” en su carácter de propietario de la misma, por haber difundido la publicación que ha afectado su honra; en tanto imputó responsabilidad a G. y N. por haber escrito los textos causantes del descrédito.

Afirmó que los demandados se comportaron de una manera negligente e irresponsable al trasmitir como hechos verdaderos insinuaciones insidiosas carentes de toda constatación, sin dejar a salvo su sospecha de inexactitud sobre la especie, que han hecho desmerecer el aprecio del público respecto de su persona, ya que se afectó su honor.

b) A fs. 48/52 compareció José Horacio B. y contestó demanda.

Efectuó una negativa pormenorizadamente de los extremos alegados en el libelo de inicio, y repelió la responsabilidad endilgada a su parte.

Señaló que no se ha probado la comisión de delito alguno por el cual el actor se pueda considerar víctima de una supuesta acusación, inferida por su persona en la publicación que referencia.

Marcó que para el caso de que se le adjudique dicho relato, es decir la frase que el accionante considera injuriante “decían que L. y P. se habían vendido”, aquella no está escrita afirmativamente, la misma debe leerse en potencial y formulada por terceras personas, en base a comentarios en la zona y que de ninguna manera se afirma que la conducta descripta fuera cierta.

c) A fs. 152/159 contestó la demanda H. G. G.

Negó pormenorizadamente los hechos invocados en la demanda y brindó su versión de los mismos.

Manifestó que trabajó como periodista para la revista “El Gráfico” propiedad de “Torneos y Competencias S.A.” y que en dicho carácter entrevistó al codemandado B.

Refirió que la declaración que el actor califica de injuriosa y calumniosa habría sido vertida por el propio B. en un reportaje efectuado por él como periodista de “El Gráfico”.

Alegó que si bien no es tal cual la declaración de B. a la transcripta por el actor, la misma sigue sus palabras, conforme surge de la cinta grabada, que acompañó con su responde.

Arguyó que dichas declaraciones no ofenden ni han ofendido en nada al accionante, pues el coaccionado B. sólo expresó comentarios de terceros que escuchó en aquellos tiempos, relato que efectuó en tiempo potencial “decían”, “se habían”, “vivían”.

Sustentó por ello, que al efectuar la nota, y en el caso de la revista “El Gráfico” al editarla y publicarla, adecuaron su proceder a las pautas que estableció la Corte Suprema de la Nación para el correcto ejercicio de la libertad de prensa, a través de la garantía de la libertad de expresión sin censura previa que establece la Constitución Nacional.

Agregó, que sin perjuicio de que de la nota publicada y por la cual el actor se siente agraviado no surge injuria ni calumnia alguna, allí se indicó la fuente de la información, es decir el propio J. B. y utiliza los verbos en tiempo potencial.

Postula, en definitiva, que ni él, ni la revista “El Gráfico” pueden ser responsables de los dichos de un tercero –el codemandado B.– atento la garantía de libertad de prensa.

Resaltó que no existe en la nota periodística ninguna manifestación que permita suponer que él y/o el medio compartían tales dichos, ni tampoco elementos para imputarle que haya actuado con notable despreocupación sobre la veracidad de los mismos y que surge evidente que cuando se individualiza la fuente, quien difunde la noticia no se hace cargo de su veracidad, no la hace propia, ni le agrega fuerza de convicción.

d) A fs. 238/245 compareció “Torneos y Competencias S.A.” y contestó demanda.

Luego de la negativa de los hechos expuestos en la demanda refirió que su parte no puede ser responsable por los dichos de una persona entrevistada.

Destacó que en el caso se trata de una entrevista periodística, a través de la cual se le efectuaron una serie de preguntas a B. y cuyas respuestas fueron textualmente publicadas en la revista “El Gráfico”, de su propiedad.

Señaló que en ninguna parte del reportaje existe alguna opinión vertida por el periodista que efectuó la entrevista, sino que la editorial tan solo se limitó a transcribir los dichos del coaccionado B.

Manifestó, asimismo, que B. jamás afirmó las expresiones supuestamente difamatorias “…decían que L. y P. se habían vendido…”, sino que las mismas deben leerse en potencial y formuladas por terceras personas, en base a comentarios escuchados por B. en su ámbito laboral.

e) A fs. 287/291 contestó demanda D. G. A.

Negó los hechos expuestos en la demanda y expresó que existe una importante contradicción entre la prueba documental acompañada por el actor y sus propios dichos.

Indicó que el accionante fundó su demanda en un solo párrafo de la revista “El Gráfico”, en el cual B. expresó “Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos. La cosa es que siempre quedó la duda”; desprendiéndose del texto de la nota en cuestión y especialmente del párrafo que supuestamente agravia al actor que se procedió a transcribir la declaración del Sr. B. y en ningún momento personal de la revista “El Gráfico” hizo juicio de valor alguno respecto de la veracidad de los dichos del entrevistado.

Dijo que, por el contrario, no dio ninguna trascendencia al tema, limitándose a transcribir la respuesta dada por el codemandado B. a una pregunta relacionada con sus inicios en el fútbol profesional, sin hacer ninguna referencia al actor.

Por otra parte, respecto a los dichos de B., destacó que se limitó a referirse a una situación que se “decía”, sin afirmar que tal comentario fuera cierto.

Agregó que no solo B. no afirmó que L. se hubiera vendido, sino que hasta habló de la existencia de duda.

Recordó que la nota por la cual se siente agraviado el demandante es una entrevista realizada a un jugador de fútbol –de importante trayectoria– en la cual se limitó a hablar en tiempo potencial de un rumor que existía en el ambiente del fútbol, pero nada dijo respecto de la veracidad o no del mismo.

V) La solución

Se presenta en autos un conflicto donde está planteada la tensión entre el derecho a la imagen y el honor, frente al derecho a la información y libre expresión, derivado de la libertad de prensa.

El derecho a la imagen es emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual.

La imagen de una persona, por otro lado, es protegida en forma autónoma, aun cuando también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o su intimidad (ver esta sala “González, M.A. c/ Electronic System SA; s/ordinario” del 17/11/2009; ídem Sala C, “Grondona, Carlos c/Radio Victoria S.A., del 6-5-1982, en ED 99-714; Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, 2002, Astrea, 3era.reimpresión, T 5, pág. 81 y sus citas; Rivera, Julio César, “Hacia una protección absoluta de la imagen personal. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional y francesa”, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año I, 1988, n°1, pág. 36 y sgtes.; Hooft, Irene, “La protección de la imagen”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2006-2, pág. 337).

En el caso, como quedó dicho, el actor entendió como un ataque a su buen nombre y honor la mención efectuada por el codemandado B. en la publicación de la revista “El Gráfico” del mes de noviembre del año 2000, donde se publicó una entrevista en la cual, en un subtítulo “Un mal comienzo” (fs. 17), dentro del contexto de la nota, narró sus comienzos en el fútbol de la siguiente manera: “…Debuté en el año 81 jugando para Villa Dálmine, en la B, contra el Porvenir, en la cancha de Atlanta para definir quien descendía. Entré en el segundo tiempo por Portizzo, un diez bárbaro que la rompía. Empatamos y fuimos a los penales. Nuestro arquero atajó tres y yo veía como la gente de ellos se iba, hasta que nosotros también erramos los últimos tres y esa misma gente comenzó a volver. Increíble. Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos. La cosa es que siempre quedó la duda. Ese fue mi debut, muy malo. Todos lloraban por el descenso y yo no entendía nada, para mí era sólo haber pérdido un partido…”, continuando luego el relato sobre como siguieron sus años como futbolista profesional.

Debe entonces evaluarse la tensión que existe entre el derecho a la libertad de información (protegido en los artículos 14 de la Constitución Nacional, IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 del Pacto de San José de Costa Rica, 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el derecho al honor y a la imagen del actor (art.19 de la Constitución Nacional, 1071 bis del Código Civil –actualmente 52 del Código Civil y Comercial de la Nación–, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 11 del Pacto de San José de Costa Rica).

Por otra parte, en tanto la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional, incluido en el concepto tanto la prensa escrita, oral o visual (conf. Ekmekdjian, Derecho a la información, Depalma,1992, pág. 6 y sgtes.), idéntica jerarquía tiene el derecho a la privacidad, dentro del cual se encierra la propia imagen consagrada por el art. 19 del cuerpo legal citado (conf. “Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario”, CSJN, Fallos 324:2895, del 25/09/2001, elDial- AAA36, elDial.com editorial albrematica; ver Salvadores de Arzuaga, Carlos I, “Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional”, LL 1998-D-39 y sgtes.).

No puedo dejar de señalar, asimismo, que la CSJN ha señalado en numerosas oportunidades que el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos propios mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Pues, dentro del régimen republicano, la libertad de expresión tiene un lugar notable que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades en su desenvolvimiento, pero tampoco ello puede llevar al extremo de asegurar un régimen de impunidad de la prensa, sea ésta escrita, oral o visual, como nuestro caso (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121(8); 269: 189; 310:508 (9); 315:362; 321:667).

La información es valorada como un “bien público” donde la sociedad en sí misma tiene derecho a que la información circule en forma eficaz, porque ello es un presupuesto para el funcionamiento eficiente de un agregado de individuos como lo es la sociedad civil (conf. Lorenzetti, Las normas fundamentales de derecho privado, 1995, pág. 439 citado por Ramón D. Pizarro en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, coord. Highton Bueres, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, T. 4C, comentario en “Responsabilidad de los medios masivos de comunicación”, pág. 188; ver también Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 61 y siguientes.).

Frente al conflicto entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos, entiendo que ello debe dilucidarse sobre el caso concreto, por ello se habla de una jerarquía móvil (ver Oscar Flores, Libertad de prensa y derechos personalísimos: criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Honor, imagen, e intimidad”, T. 2006-2, pág. 305 y sgtes.; Ricardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 2000, pág. 171), sin disquisiciones dogmáticas a priori, o en abstracto, adoptando una postura doctrinaria moderada consistente en contrapesar las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica (conf. entre otros Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 111; y jurisprudencia concordante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Ponzetti de Balbín, I c/ Editorial Atlántida S.A.”, “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”; “Costa, H. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”; “Portillo, A.”; entre otros).

Observamos a través de la jurisprudencia de la CSJN dos estándares o pautas sobre el conflicto planteado, una que surge de la doctrina del caso “Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” (Fallos: 308:789, del 15/5/1986; y desarrollada posteriormente en causas como “Abad” y “Granada”, Fallos:315:632;; y 316:2394), y la otra de la real malicia, que tuvo su primera alusión en el voto del juez Petracchi in re “Ponzetti de Balbín” (Fallos 306:1892, del 11/12/1984) y su incorporación definitiva a fines de 1996, con las decisiones de “Morales Solá” (Fallos 319: 2741, del 12/11/1996); “Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros” (Fallos 319:3428, del 27/12/1996); y más recientemente in re “Patito, José Ángel y otro c/ Diario La Nación” (Fallos 331:1530, del 26/4/2008).

Podemos sintetizar las pautas objetivas sentadas por la CSJN en la doctrina “Campillay” como aquéllas según las cuales un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero si cumple con alguna de las siguientes pautas: 1- cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente, y de ser posible, transcribiéndola; 2- cuando se omite la identidad de los presuntamente implicados; 3- cuando se utilice un tiempo de verbo potencial (CSJN, in re “C., J. C. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” del 15/5/1986, Fallos 308:389).

Ello fue llamado por el Juez Fayt como “un criterio o test de tercerización de la noticia” a través del cual la Corte señaló con toda precisión “cuáles eran los límites del derecho de dar información” (ver Carlos Fayt, La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre la comunicación y el periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, La Ley, Bs. As., 2001, págs. 211 y 164).

Junto a la doctrina precitada, se encuentra la “real malicia”, con la finalidad de establecer un estándar genérico para determinar la responsabilidad de los medios de prensa ante la difusión de hechos inexactos, erróneos o falsos que pudieran lesionar derechos personalísimos de un funcionario público o personas públicas, o personas involucradas en cuestiones de interés general, elaborada sobre la base de la doctrina sentada por la Corte Suprema de USA en el caso “New York Times vs. Sullivan”, de 1964 (376 US.254-1964).

c) Sentado ello, recuerdo que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, “Pasolli, Jorge c. Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v. gr., in re “Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel” y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971 “ del 28-09-06; “Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros” del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “a quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t. VIII, pág. 106 y sgtes.).

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (ColomboKiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por el recurrente en relación a la desestimación de la demanda contra la revista “El Gráfico” no resiste el menor análisis, pues no cumplen sus quejas con la crítica concreta y razonada que exige el artículo 265 del Código Procesal.

Tal como señaló el anterior sentenciante, la publicación cuestionada citó la fuente y no hizo suyos los dichos vertidos por B., ni agregó ningún tipo de opiniones ni comentarios al respecto, limitándose a transcribir las manifestaciones efectuadas por aquél; cumpliendo, como se aprecia, con los requisitos que exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación supra mencionada.

El argumento que pretende introducir ante esta instancia, relativo a que la publicación no le dio la posibilidad de efectuar su descargo, cuadra señalar –como precisa “Torneos y Competencias S.A.” en su contestación de agravios– que el planteo en cuestión no fue introducido en la demanda, donde circunscribió su reclamo a la indemnización de los daños y perjuicios que alegó sufrir (v. fs. 28vta./33).

El principio de congruencia, que los jueces estamos obligados a respetar (art. 34, inc. 4, del CPCC), implica de acuerdo a lo que dispone el artículo 163, inc. 6, del Código Procesal, que la sentencia debe ajustarse a las acciones deducidas en juicio. Al juzgado le está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o peticiones no formuladas. La atribución de hechos en la litis es potestad de las partes. Las pretensiones de ellas y los poderes del juez quedan fijados por la demanda, reconvención y sus contestaciones, los hechos nuevos oportunamente introducidos, y la solución admitida de la procedencia de los hechos que consolidan, extinguen, o modifican el derecho durante el curso de la causa (ver Colombo-Kiper: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. II, p. 185) (esta Sala, 4/3/2022, “Viana, Juan Ramon c/ Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios”).

Complementa este concepto el artículo 277 del Código Procesal, que establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado “personalidad de la apelación” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353). Así, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, “Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios”).

Así las cosas, el planteo introducido en los agravios, relativo a que no contó con derecho a réplica, al no haber sido efectuado oportunamente ante el juez de grado conlleva que no pueda ser evaluado en esta instancia (conf. arg. art. 271 y 277 del CPCC).

Por todo ello, entiendo que los agravios profesados contra la desestimación de la demanda decidida contra “Torneos y Competencias S.A.” en su condición de propietaria de la revista “El Gráfico” deben ser desestimados y confirmarse lo decidido en la sentencia a su respecto.

d) Tocante a las quejas expuestas en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado B., adelanto que las quejas profesadas tampoco tendrán favorable acogida.

Como marcó el sentenciante, la noticia periodística controvertida se trata de una entrevista a un jugador de notable trayectoria como futbolista profesional, donde al narrar sus comienzos en esa actividad relató su debut deportivo, calificándolo como un “mal comienzo” por haber perdido por penales un partido donde estaba en juego el descenso de su equipo a una categoría de competición inferior, narración donde incluyó la mención que el actor considera agraviante.

No controvierte el recurrente ante esta instancia que, como precisó el magistrado de grado, la responsabilidad de B. debe analizarse bajo la óptica del artículo 1109 del Código Civil, por lo que para que la demanda proceda a su respecto, requería que se demuestre que medió dolo o un obrar culposo de su parte, en los términos de la norma referida.

Por otra parte, comparto con el sentenciante que en el marco en el que fueron efectuadas por el Sr. B. las expresiones que el actor considera agraviantes, cuadra concluir que no constituyeron acusaciones dirigidas contra su persona, pues solamente se hizo mención a él de manera tangencial dentro del relato que el coaccionado B. efectuó sobre su debut como futbolista profesional.

Asimismo, como fue marcado en la sentencia, las manifestaciones cuestionadas por el accionante fueron efectuadas en tiempo potencial y haciendo referencia a que habían sido efectuadas por tercereas personas del ámbito del futbol, sin afirmar B. que ello fuera cierto. Por el contrario, concluye la mención diciendo “siempre quedó la duda”, lo que no hace más que evidenciar que se refirió a un simple rumor; máxime si se contextualiza con lo que siguió narrando a continuación.

Con respecto a la utilización del modo potencial, se ha señalado que la finalidad de esa regla jurisprudencial estriba en otorgar la protección a quien se ha referido sólo a lo que puede ser (o no), descartando toda aseveración, o sea la acción de afirmar y dar por cierta alguna cosa. La pauta aludida no consiste solamente en la utilización de un determinado modo verbal –el potencial– sino en el examen del sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo (Fallos: 326:145; Fallos: 335:2283; CNCiv, Sala G, 10/8/2020, “T., P. S. c/ F. E. G. y otros s/daños y perjuicios”).

En ese sentido, a mi entender cobra fundamental importancia que esa parte de la entrevista concluyó manifestando B. “…Ese fue mi debut, muy malo. Todos lloraban por el descenso y yo no entendía nada, para mí era sólo haber perdido un partido…”, refiriéndose luego a otro partido jugado años después contra el mismo equipo y la muerte de su abuelo, para luego continuar contando experiencias en otros clubes y otras historias de su trayectoria como futbolista (v. fs. 17).

En el contexto en que fue efectuada la declaración aquí cuestionada, no puedo más que coincidir con el primer sentenciante en que en nos encontramos ante un relato de B. sobre su historia profesional y de vida, y no sobre la persona del accionante, respecto de quien solo hizo una mención tangencial al narrar su debut como futbolista profesional, que además fue efectuado en modo potencial y refiriendo que eran dichos de tercereas personas, poniendo en duda el propio B. que ello fuera cierto; lo que me persuade de que no pueda considerarse sin más que de ello pueda derivarse su responsabilidad consecuente dentro de la esfera de la responsabilidad subjetiva (conf. art. 1109 del Código Civil aplicable al hecho de autos).

Por todo lo expuesto, compartiendo además los argumentos vertidos por el Sr. Juez de grado, propicio rechazar las quejas vertidas por el actor y confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes.

VI) Costas

Las costas devengadas en esta instancia serán impuestas al recurrente en su condición de vencido (art. 68 del CPCCN).

VII) Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada al recurrente en su condición de vencido (art. 68 del CPCCN); 3) Conocer acerca de las apelaciones deducidas por los profesionales intervinientes contra la regulación de los honorarios practicada y determinar los emolumentos de esta Alzada.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada al recurrente en su condición de vencido (art. 68 del CPCCN).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia; en relación al cuestionamiento de la parte actora respecto a la normativa aplicable para su cuantificación, cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que según el criterio del Tribunal la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria establecida en la sentencia –no cuestionada–; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Ac. 12/2021 de la CSJN para la fecha de la regulación y por la Resolución N°1772/2024 para la actualidad, se confirman –por ser ajustados a derecho– los honorarios fijados en la sentencia de grado a favor de la representación letrada de la parte actora, Dres. H. N. L. (letrado apoderado del actor durante la primera etapa del proceso) y M. O. De J. (letrado apoderado del accionante en la segunda y tercera etapa); del codemandado B., Dres. A. M. O. y S. F. L. (letrados patrocinantes hasta renuncia de fs. 228); del coaccionado G., Dr. M. H. G. (apoderado del codemandado en dos etapas) y Dr. L. P. B. (patrocinante durante dos etapas); de la codemandada Torneos y Competencias S.A., Dres. R. B. H. (letrado apoderado, por las presentaciones de fs. 77/78 y 83), L. J. C. (letrado apoderado en la 1° etapa), J. M. C. (patrocinante, por la presentación de fs. 109), Y. Di M. (patrocinante en la 2° y 3° etapa), F. E. Z. (patrocinante, por la presentación de fs. 314), y M. C. F. y A. M. T. (letradas apoderada y patrocinante respectivamente en la 2° etapa, v. fs. 367); y del codemandado A., Dres. M. A. B. (patrocinante, por la presentación de fs. 87/88), A. V. B. (patrocinante, por la presentación de fs. 121), M. N. B. R. (apoderado durante la primera y segunda etapa), C. V. M. (patrocinante en la primera etapa) y S. C. C. (por su actuación como apoderado en la segunda etapa); así como los establecidos a favor del perito médico Dr. J. L. M. y de la mediadora Dra. S. L., en este último caso por haber sido apelada sólo por alta.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. M. O. de J., en 5,4 UMA –equivalentes al día de la fecha de $307.886,40–, y la del Dr. L. Ch., por su actuación como letrado apoderado de Torneos y Competencias S.A. en 6,5 UMA –equivalentes al día de la fecha de $370.604– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

P., A. y otro s/autorización

Comentado por Jorge Nicolás Lafferriere: Abandonados e indefensos: un fallo de la Corte Suprema sobre tres embriones crioconservados.

Comentado por Alejandro Borda: La necesaria protección del embrión crioconservado.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la causa P., A. y otro s/ autorización”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que estas actuaciones fueron iniciadas por A. P. y M. M. con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos a través de técnicas de reproducción humana asistida, que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. De esa forma pretenden poner fin a la relación contractual que tienen con la referida institución.

Señalaron que Procrearte S.A. les informó que solo pueden interrumpir la criopreservación de embriones con una autorización judicial, toda vez que dicha cuestión no se encuentra legislada.

En la instancia de grado, como primera medida, se ordenó que los peticionarios comparecieran con diferente patrocinio, atento la posibilidad de intereses contrapuestos, lo que fue cumplido por el señor M. M.

Corrido el traslado de la demanda, la Clínica Procrearte S.A. manifestó no ser parte en el asunto. Asimismo, se dio vista a los Ministerios Públicos. El señor Defensor Público de Menores e Incapaces sostuvo que no existían intereses de personas menores de edad, incapaces, ni restringidas en su capacidad por las que debiera intervenir. Por su parte, el Fiscal propició que se hiciera lugar a la autorización pretendida por los coaccionantes y, en consecuencia, cesara la criopreservación de los embriones.

2º) Que la jueza de primera instancia rechazó la autorización perseguida.

Apelada la sentencia por la actora A. P., nuevamente se dio vista a los Ministerios Públicos. La señora Defensora de Menores e Incapaces de cámara tomó intervención “en representación de las personas por nacer involucradas” y solicitó que se rechazara el recurso y se confirmara la sentencia de grado. El señor Fiscal General de cámara, a su turno, también propició que se confirmara la decisión impugnada.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, luego de celebrar una audiencia a la que comparecieron la parte actora, el representante de la clínica médica, la defensora coadyuvante de la Defensoría de Menores e Incapaces de cámara y el señor Fiscal General de cámara, resolvió revocar la resolución.

Consideró que al no estar controvertida por las partes la decisión de finalizar el contrato con la Clínica Procrearte S.A., era innecesaria la autorización judicial para el descarte de los embriones. Sostuvo que los actores se encontraban habilitados para decidir el destino de dichos embriones sin que la cocontratante pudiera oponerse y, por lo tanto, quedaba habilitada la vía para que se cumpliera con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.

3º) Que, contra esta decisión, el señor Fiscal General y la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil interpusieron recursos extraordinarios federales que fueron denegados.

Ello motivó la presentación de dos recursos directos ante esta Corte Suprema. Uno, bajo examen, interpuesto por el señor Fiscal General y mantenido por el señor Procurador General de la Nación interino. El otro recurso fue interpuesto por la señora Defensora de cámara.

4º) Que el recurso del Ministerio Público de la Defensa fue mantenido por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, quien asumió la representación de los embriones criopreservados y solicitó que se revocara la sentencia (fs. 51/80 del expte. CIV 7628/2021/2/RH2). Para sustentar su posición, sostuvo que correspondía asumir dicha representación más allá de la discusión relativa a su status como personas humanas.

Entre otros argumentos, el señor Defensor General Adjunto destacó el “notorio salto argumental realizado en el fallo recurrido, ya que de la negación de la calidad de persona pasa directamente a concluir que el Derecho no protege de modo alguno al embrión […] lo que revela una decisiva falta de fundamentación por haber omitido un adecuado análisis de todos los intereses y derechos involucrados”. Asimismo, hizo consideraciones respecto de la disposición transitoria contenida en el art. 9º, norma segunda, de la ley 26.994 aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación, que respecto del art. 19 del referido código establece: “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”.

También destacó que el caso “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resulta análogo al presente caso pues “no se encuentra en juego en la especie el derecho a procrear y la decisión de ser madre o padre. Y en particular, no se afecta la maternidad como parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”, sino que lo “que se persigue aquí es algo bien distinto, que consiste en la destrucción de los embriones remanentes del procedimiento médico realizado, esto es aquellos que aún no fueron implantados”.

Con posterioridad, la señora Defensora General de la Nación desistió del recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa argumentando que la intervención en el caso en representación de embriones no implantados excedía el mandato legal de dicho ministerio, por no revestir aquellos el carácter de personas en los términos de la normativa vigente y de lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo”. En virtud de ello, la Corte Suprema el 21 de marzo de 2023 tuvo por desistido el mencionado recurso.

5º) Que, por otro lado, en su recurso extraordinario, el señor Fiscal General funda su legitimación para actuar en lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución Nacional, que le asigna al Ministerio Público Fiscal de la Nación la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, así como en la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal –27.148– que, en su art. 2º, al regular las funciones de defensa de la Constitución Nacional y de los intereses generales de la sociedad, atribuye a dicho Ministerio Público la facultad de intervenir, según las circunstancias e importancia del asunto, en los casos presentados en cualquier tribunal federal del país, siempre que en ellos “se cuestione la vigencia de la Constitución” o se trate, entre otros supuestos, de “conflictos en los que se encuentre afectado el interés general de la sociedad o una política pública trascendente”.

Señala que, complementariamente, el art. 31 de la ley 27.148 contempla las funciones de los fiscales con competencia en materia no penal, enumerando entre ellas la de “peticionar en las causas en trámite donde esté involucrada la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en especial, en los conflictos en los que se encuentren afectad(as)… normas de orden público y leyes no disponibles por los particulares”.

En cuanto al fondo del asunto, atribuye arbitrariedad al pronunciamiento impugnado, en tanto, según su criterio, omitió valorar los argumentos de los Ministerios Públicos relativos a la existencia de normas que obligarían a garantizar alguna protección a los embriones humanos no implantados generados a través de técnicas de reproducción asistida.

Además, sostiene que el a quo asignó una errónea e irrazonable interpretación a las normas constitucionales y convencionales invocadas en su decisión, con un alcance contrario al que les corresponde y a lo dispuesto por el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación y su norma transitoria, la cláusula segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Alega que no existe vacío legal en relación al deber de proteger a los embriones no implantados, que no son cosas y que cuentan con un estatus jurídico que impediría su descarte sin autorización judicial.

Asimismo, acusa de regresiva y errada la interpretación que hace la cámara de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo”, con fundamento en que su doctrina no implica la prohibición de brindar protección jurídica al embrión no implantado.

6º) Que, ante todo, corresponde determinar si el señor Fiscal General con actuación ante la cámara, podía recurrir la sentencia del modo en que lo hizo, en ejercicio de las facultades que, según adujo, le son atribuidas al Ministerio Público Fiscal por la Constitución Nacional y la ley aplicable.

7º) Que en la causa “Universidad de La Matanza y otros” (Fallos: 346:970) esta Corte ha delineado el alcance de la actuación del Ministerio Público Fiscal en procesos no penales, cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad.

De acuerdo con dichos fundamentos y a tenor de la naturaleza de la pretensión ejercida por los actores, se advierte que el caso de autos no es de aquellos en los que deba reconocerse al Ministerio Público Fiscal el carácter de “parte” o, incluso sin alcanzar tal condición, la aptitud suficiente para, con total prescindencia de la actitud procesal de las partes en conflicto, controvertir lo decidido por la cámara en la sentencia que puso fin al juicio.

En efecto, la controversia ventilada en el sub lite difiere, claro está, de aquellas en las que el Ministerio Público Fiscal hubiere sido formalmente parte demandada (cf. Fallos: 331:1583 y causa CSJ 30/2008 (44-K)/CS1 “Kollmann, Gustavo Ernesto c/ EN – Mº Público – (Defensoría General de la Nación) s/ empleo público”, pronunciamiento del 2 de marzo de 2010). Tampoco se trata de un supuesto en el que exista expresa autorización legal que valide la pretendida actuación de dicho ministerio (cf., por ejemplo, ley 24.522, art. 276; y ley 24.240, arts. 52 y 54).

Asimismo, los actores consintieron la decisión que puso fin al pleito, la clínica que preserva los embriones manifestó no tener interés en ser parte del litigio y la titular del Ministerio Público de la Defensa –que ante la cámara y ante esta Corte, a través del señor Defensor General Adjunto de la Nación, había asumido la representación de los embriones– desistió del recurso de queja (arts. 4º, 8º y 10 de la ley 27.149).

En tales circunstancias, el presente proceso judicial, por los contornos que reviste, se encuentra concluido, por lo que, consecuentemente, el Ministerio Público Fiscal de la Nación carece de aptitud procesal (autónoma) para cuestionar la sentencia y el Tribunal está impedido de dictar en estos autos un pronunciamiento por ausencia de caso o controversia que habilite su jurisdicción (art. 116 de la Constitución Nacional).

8º) Que no obstante ello, no se puede soslayar la trascendencia de la problemática de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida con criopreservación de embriones, derivadas principalmente de la falta de regulación en la materia. Ello se evidencia en las diferentes posiciones asumidas por el Ministerio Público de la Defensa en torno a la representación de los embriones y en el modo en que ha quedado concluido este proceso judicial. Por tal motivo, esta Corte Suprema considera pertinente exhortar al Congreso de la Nación para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones constitucionales para regular específicamente la materia en cuestión.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que A. P. y M. M. promovieron una acción con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos mediante la técnica de reproducción humana asistida que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. y, de ese modo, poner fin a la relación que mantienen con dicho centro asistencial.

Expresaron que, como resultado del tratamiento, en 2015 nació su única hija, que en abril de 2018 concluyeron su convivencia y que no desean retomar la relación ni intentar tener otro hijo, dado que carecen de voluntad procreacional. Argumentaron que, sin embargo, la clínica les informó que solo podía accederse a lo solicitado con una autorización judicial, en tanto no existe legislación sobre el punto.

2º) Que la Clínica Procrearte S.A. sostuvo no ser parte en el pleito. Al conferirse vista a la Fiscalía en lo Civil y Comercial nº 3 y a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 1, sostuvieron:

i) El Ministerio Público Fiscal, que correspondía hacer lugar a la autorización solicitada por los actores, por cuanto “…de una lectura sistémica de las disposiciones de nuestro ordenamiento civil […], de los preceptos contenidos en la ley 26.862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y de la doctrina emanada de la Corte IDH en el fallo ‘Artavia Murillo…’, la solución que mejor se ajusta a nuestro sistema legal actual es interpretar que al no estar anidados, los embriones criopreservados no se ven incluidos dentro del marco de la concepción…”.

ii) El Ministerio Público de la Defensa, en lo sustancial, que “…respecto de los tres embriones no implantados criopreservados denunciados, la ingeniería del CCCN, otras leyes asociadas temáticamente y la específica definición de sujetos por los que como Defensor Público de Menores e Incapaces debía intervenir (art. 103 del citado código) indican que se encuentran fuera de [su] esfera de actuación”.

3º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 77 rechazó la autorización solicitada por los actores.

Apelada la sentencia por A. P., se confirió vista a la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y al señor Fiscal General ante dicha cámara. La primera, con invocación del art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 43 de la ley 27.149, tomó intervención “en representación de las personas por nacer” y pidió que se confirmase la decisión de primera instancia. El Fiscal también solicitó la confirmación de la sentencia.

La cámara revocó la decisión y declaró que “…no hallándose controvertido entre las partes la decisión de finalizar el contrato con Procrearte deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial […] y por lo tanto los actores se encuentran habilitados para decidir su destino, sin que la cocontratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad…”.

4º) Que la señora Defensora Pública y el señor Fiscal ante la cámara dedujeron sendos recursos extraordinarios que, denegados, derivaron en las respectivas quejas.

i) El señor Defensor General Adjunto mantuvo ante esta Corte la queja CIV 7628/2021/2/RH2 interpuesta por la señora Defensora Pública ante la cámara en representación de los embriones criopreservados. Sin embargo, la señora Defensora General de la Nación desistió luego de dicho recurso, al considerar que los embriones no implantados “no revisten el carácter de persona en los términos de la normativa vigente…”. El Tribunal tuvo por desistido ese recurso.

ii) El señor Procurador General de la Nación interino sostuvo la queja interpuesta por el Fiscal ante la cámara. Este último fundó su legitimación procesal en el art. 120 de la Constitución Nacional y en los arts. 2º y 31 de la ley 27.148, al estar en juego un conflicto que, según sus dichos, afecta el interés general de la sociedad o una política pública trascedente.

En primer lugar, cuestionó la decisión de la cámara por entenderla lesiva del debido proceso, al considerar que pasó por alto las alegaciones realizadas oportunamente por el Ministerio Público de la Defensa y el Fiscal con relación a que la temática debatida es de orden público e indisponible por las partes y que decidió el asunto como si se tratase de una mera cuestión contractual.

En segundo lugar, argumentó que se realizó una interpretación errónea del Código Civil y Comercial de la Nación. Señaló que el ordenamiento jurídico no habilita el descarte de los embriones, a punto tal que el Congreso de la Nación “dejó para una legislación especial la ‘protección’ del embrión no implantado. Siendo ello así, en función de los principios pro homine, protectorio y de progresividad, es claro que nunca la eventual laguna normativa alegada por la Sala, puede implicar el descarte de aquellos…”.

En tercer lugar, objetó la interpretación que hizo la cámara del precedente “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por considerarla regresiva, restrictiva y disvaliosa. Invocó diversos pactos internacionales, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño.

5º) Que corresponde determinar si el Ministerio Público Fiscal cuenta con aptitud procesal para deducir el recurso extraordinario federal cuya denegación motivó esta queja.

6º) Que, de acuerdo al texto constitucional, “[c]orresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” (art. 116). El concepto de “caso”, en lo que aquí importa, exige que quien pretende traer un conflicto ante los tribunales de justicia cuente con legitimación procesal, esto es, que el ordenamiento jurídico le reconozca un interés suficiente que habilite su intervención en el pleito.

7º) Que la reforma constitucional de 1994 instituyó al Ministerio Público como “un órgano independiente con autonomía funcional” cuya función consiste en “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”. Está integrado por “un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca” (art. 120).

Es así que la Constitución Nacional erigió como Ministerio Público un órgano bicéfalo y asignó tanto a la rama fiscal como a la rama de la defensa la custodia de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. La concreción de esa fórmula constitucional se encuentra en las respectivas leyes orgánicas (ley 27.148 para el Ministerio Público Fiscal y ley 27.149 para el Ministerio Público de la Defensa), que establecen el ámbito y las condiciones en que corresponde el ejercicio de dicha atribución a cada una de ellas.

Por consiguiente, el cometido constitucional de promover la actuación de la justicia en pos de la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no puede entenderse como la asignación de competencias idénticas o superpuestas a ambas ramas, pues de ser así no tendría sentido el modo en que la Constitución Nacional diseñó la integración del órgano.

8º) Que, en su recurso extraordinario, el Ministerio Público Fiscal invocó como interés la defensa de los embriones criopreservados, apoyándose para ello en que ostentan “la condición de humanidad” y en que el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación “reconoce la existencia de persona desde su concepción”.

No obstante, la intervención en defensa de ese particular interés ha sido atribuida por el legislador específicamente a la otra rama del Ministerio Público (art. 43 y concordantes de la ley 27.149) que, como se señaló, declinó ante esta Corte su intervención en el caso. En definitiva, bajo la pretensión de proteger los intereses generales de la sociedad, el Ministerio Público Fiscal pretende asumir una tutela asignada legalmente y de modo específico al Ministerio Público de la Defensa. En consecuencia, el Ministerio Público Fiscal carece en este caso de aptitud procesal para intervenir en representación del interés que invoca.

Al ser ello así, y en razón de la actitud asumida en la causa por la señora Defensora General de la Nación, este Tribunal se encuentra inhibido de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en las instancias anteriores.

9º) Que, en razón de estas particularidades, el caso difiere del precedente “Universidad Nacional de La Matanza” (Fallos: 346:970, disidencia del juez Rosatti). En dicho voto se reconoció la aptitud del Ministerio Público Fiscal para recurrir una sentencia que había declarado la inconstitucionalidad de una ley y que había sido consentida por el Estado Nacional. Para así decidir, en lo que aquí interesa, se consideró que negar su legitimación tenía como consecuencia práctica la subordinación de la actuación del Ministerio Público Fiscal a las instrucciones impartidas por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, lo que implicaba una colisión frontal con la competencia reconocida por la reforma constitucional de 1994 (considerando 15).

Por el contrario, en este caso no se presentan circunstancias análogas ni puede configurarse una vulneración a la autonomía del Ministerio Público Fiscal, pues este pretende aquí mantener en pie una contienda declinada por el mismo órgano constitucional en su faz defensiva, el Ministerio Público de la Defensa.

10) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que al sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 26.994 dispuso como norma transitoria que “[l]a protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (art. 9º, norma transitoria segunda).

Así, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional difirió al dictado de una ley especial la regulación de los embriones no implantados. No obstante, esa norma no ha sido aún sancionada, de modo que el Poder Legislativo no ha cumplido el compromiso asumido hace ya una década.

En consecuencia, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que, en cumplimiento del compromiso asumido, sancione la ley indicada en la norma transitoria segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.