Materia: Derecho Constitucional

A., A. E. c. B., Y. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., A. E. c/ B., Y. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de Cámara, doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara, doctoras Gabriela M. Scolarici y Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y condenó a Y. B. a abonar a A. E. A. la suma de $740.000, con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.” en la medida del seguro contratado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Con fecha 23 de agosto de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que el día 16 de marzo de 2017 aproximadamente a las 09:00 horas, el Sr. A. E. A. conducía su bicicleta por la calle 149 de la localidad de Hudson, partido de Berazategui, provincia de Buenos Aires.

Cuenta, que cuando se encontraba llegando al cruce de la intersección con la calle 49, el vehículo marca Volkswagen dominio …-…, conducido en la emergencia por la Sra. Y. B., que circulaba por la misma arteria y sentido que la actora, lo embistió en el lateral al momento de realizar una maniobra intempestiva e imprudente para “esquivar” un camión que circulaba en el sentido contrario a las partes, cambiando de carril repentinamente hacia el derecho por el cual circulaba y produciendo con su deliberado accionar la colisión, lo que provocó que cayera al asfalto.

Señala, que debido a las lesiones sufridas se trasladó por sus propios medios al “Hospital Evita Pueblo” y endilga responsabilidad del accidente al demandado.

II. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante respecto de las partidas concedidas por incapacidad física sobreviniente y tratamientos futuros, y por daño extrapatrimonial (escrito del día 11 de julio de 2023).

A su turno, la parte citada en garantía se agravia sobre los montos otorgados por incapacidad física sobreviniente y daño extrapatrimonial. Además, se queja respecto a la tasa de interés establecida en el fallo (escrito del día 06 de julio de 2023).

Corridos los pertinentes traslados, la parte actora contestó el día 11 de julio de 2023; mientras que la citada en garantía hizo lo suyo con fecha 11 de agosto de 2023.

III. La solución

a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte citada en garantía apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416) (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

En punto a la extemporaneidad de la expresión de agravios formulada respecto de la parte actora, corresponde acoger el planteo efectuado en su responde del 11/8/2023, toda vez que notificado el 21 de junio de 2023 de la puesta de los autos en Secretaría en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Procesal, el plazo de gracia para presentar sus quejas acaeció el 6 de julio de 2023. Por ello, la presentación del 11 de julio de 2023 resulta extemporánea correspondiendo en consecuencia declarar la deserción de su recurso de apelación.

b) Dicho ello, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a las partidas indemnizatorias.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente –física– y tratamiento kinesiológico

En forma liminar, viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Microómnibus Sur S.A.C. línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Aciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

Por su parte, en cuanto a los gastos terapéuticos debe decirse que son resarcibles cuando, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. II-A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Así las cosas, veamos las pruebas:

En el informe pericial médico del día 11/11/20, el Dr. E. M. A. señaló que, como consecuencia del siniestro, el Sr. A. sufrió “…un politraumatismo, con trauma de miembro superior izquierdo en ocasión de un accidente vial…”, estableciendo que “…El mecanismo del siniestro (tal como se relata en la demanda) es idóneo para provocar lesiones del tipo de las comprobadas en el actor…”.

La parte actora solicitó explicaciones al experto el día 30/11/20, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por el experto el día 15/12/20, quien ratificó los términos de su estudio y precisó que “…Con relación al daño presente en la muñeca izquierda (asumido como lado no dominante)…”, se corresponde “…a una limitación en la flexión dorsal, corresponde una incapacidad del 4%; a una limitación en la flexión palmar, un 2%; y a una limitación en la desviación cubital, un 1%…”.

Explicó, que “…Respecto de la eventual rehabilitación y/o nuevos tratamientos de dicha lesión, la duración de la misma está en directa relación con la evolución (la cual debe ser monitoreada periódicamente) así como también de la tolerancia…” y que “…la terapéutica kinesiomotora usualmente se inicia con 10 (diez) sesiones…”.

En cuanto a la faz psicológica, la experta Lic. G. M. U. aseveró, que como consecuencia del hecho el demandante Sr. A. “…presenta un estado psíquico que se corresponde con un Trastorno de la personalidad no especificado (60.9), sin vínculo causal con el hecho que motiva las presentes actuaciones…”. En este sentido sostuvo, que “…En relación a los hechos que se investigan en autos, no se presentan indicadores de discapacidad que comporten la figura de daño psíquico, ya que no se evidencia la presencia de un cuadro psicopatológico coherente con aquel, no son compatibles con daño psíquico el sufrimiento, las molestias, las preocupaciones, las aflicciones por la situación vivida y sus consecuencias, que verosímilmente el Sr. A. A. E. tuvo que atravesar en aquel momento…”.

El peritaje ha sido impugnado por la parte actora el 13/08/19, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por la experta el día 18/10/19, quien ratificó los términos de su estudio.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que el estudio pericial médico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de atención médica a fs. 175/176, que dan cuenta de la atención recibida por guardia el mismo día del hecho y del diagnóstico de “lesión en dedo de la mano izquierda”. Por lo que, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 14/7/2023); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad física estimada por el perito médico, las condiciones personales de la víctima de 27 años al momento del accidente, de estado civil soltero, con estudios secundarios incompletos, que tiene un hijo menor de edad, que realiza “changas” en albañilería, y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones (conf. pericial psicológica), se propone al Acuerdo confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado para paliar la incapacidad sobreviniente –física– ante el límite del agravio.

ii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, lesiones físicas, psíquicas y secuelas detectadas, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, se propone al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio en razón del límite del agravio.

IV. Tasa de interés

La sentencia de grado determinó que “corresponde adicionar el interés devengado según lineamientos expuestos hasta el efectivo pago de la prestación, que habrá de calcularse según la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio de Martínez”)”.

Contra tal temperamento se alza la citada en garantía, la cual solicita se aplique “la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, considerando aplicable al caso un porcentaje anual del 8%”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/ 2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 29.808/2016 “R., C. B. c/ G., J. L. y otros s/daños y perjuicios” del 27/2/2023).

En su mérito, desde el acaecimiento del siniestro vial (fecha en que se produjo la “mora automática”) en adelante hasta el efectivo pago, se aplicará la referida tasa activa, con excepción de los gastos por tratamiento kinesiológico, el cual debe computarse por separado, a partir del dictado de la sentencia de grado y no de la del hecho, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, con aplicación de la tasa referida precedentemente (conf. CNCiv, esta Sala, 04/07/2023, Expte. Nº 8589/2020 “Alvarado, Facundo Matías c/ Sánchez Luna, Elías Yoel y otros s/Daños y Perjuicios”).

V. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Se modifique lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Modificar lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Para conocer en los recursos de apelación interpuestos los días 08/03/23 (Perito médico E. Maximiliano Amar), 09/03/23 (Perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo), 09/03/23 (Parte actora), 09/03/23 (Dr. Hernán Pablo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 09/03/23 (Dr. Luis Guillermo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 10/03/23 (Perito ingeniero mecánico Rubén Miguel Cafaro), 13/03/23( Dr. Esteban Raúl de Pascal, letrado apoderado de la parte actora) y 15/03/23 (Parte citada en garantía), contra la regulación de honorarios practicada en el pronunciamiento de grado.

Tanto los expertos E. Maximiliano Amar, Gloria Méndez Uriondo y Rubén Miguel Cafaro como los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal (por su propio derecho), apelaron sus honorarios por bajos; mientras que la parte actora y la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. los apelan por altos.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración de la ley 27.423 enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24). Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2º, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que “en ningún caso los honorarios” podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente”.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del que surge de la sentencia de grado con más sus intereses calculados conforme lo dispuesto en el considerando V del presente; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

A su vez, tratándose el caso de la regulación de auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de ellas, entre otros elementos.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal.

Asimismo, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los auxiliares de justicia Rubén Miguel Cafaro (perito ingeniero mecánico), E. Maximiliano Amar (perito médico) y perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo (perito psicóloga).

Por su parte, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados a favor de la Dra. Cecilia Andrea Medina.

Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, por no resultar reducidos, se confirman los honorarios fijados a favor del mediador Dr. Adrián Bustinduy.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. Hernán Pablo Álvarez en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…); y los de la Dra. Cecilia Andrea Medina en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…) (Ac. 9/2023 de la CSJN).

V. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

Fundación Mujeres por Mujeres c. Universidad Santo Tomas de Aquino – Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales s/amparo

San Miguel de Tucumán, 1 de septiembre de 2023

Y Vistos: los autos “FUNDACIÓN MUJERES POR MUJERES c/ UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO – FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES s/ AMPARO”, que vienen a despacho para resolver, de los que;

Resulta:

Que en fecha 05/04/2023 se presenta la letrada S. D. en representación de la Fundación Mujeres por Mujeres e inicia acción de amparo en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA), Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.

Afirma que la oferta y dictado académico de la propuesta de formación llamada “Diplomatura de posgrado Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas” resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género. Detalla la normativa que considera violada. Solicita que se ordene a la demandada abstenerse del dictado de la diplomatura por resultar contraria a los derechos humanos de las mujeres y diversidades.

Detalla que la Fundación es una ONG feminista, intergeneracional e interdisciplinaria ocupada y preocupada por la igualdad de género. Justifica su legitimación activa y entiende que la demandada tiene legitimación pasiva.

Relata que la UNSTA realizó y continúa realizando la oferta académica destinada a la formación de profesionales vinculados al campo de la atención sanitaria cuyos contenidos curriculares resultan violatorios de los estándares nacionales e internacionales que resguardan la igualdad de género. Señala que en sus propias redes sociales la demandada publicita el inicio de este trayecto para el día 14/04/2023. Aclara que el programa indica como Módulo VI: “El bioderecho y la familia, los menores, la mujer: Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”. Considera que la perspectiva de género y diversidad es un enfoque de derechos humanos y por ende no es discrecional desde lo educativo. Manifiesta que la referencia pedagógica a la perspectiva o enfoque de género como “ideología de género” y a la identidad trans como “disforia de género” resulta ilegal en tanto viola las obligaciones estatales convencionales y constitucionales con la igualdad de géneros. Manifiesta que las obligaciones del Estado en materia de no discriminación exigen la adopción de medidas de cualquier índole para eliminar la discriminación.

Expone que, si bien la diplomatura no parecería ser un trayecto de especialización, maestría o doctorado que exija autorización de la CONEAU, ello no obsta a que se contenido se adecue a los estándares normativos imperantes en materia de derechos humanos. Cuestiona que llamar “ideología de género” al enfoque de derechos humanos que comprende el enfoque de género es ilegal, en tanto no se adecua al marco normativo vigente. Señala que ésta es una estrategia política de los fundamentalismos religiosos y neoconservadurismos políticos que carece de rigor académico y busca desconocer la vigencia de los estándares nacionales e internacionales que aseguran, garantizan y obligan a respetar los derechos de las mujeres y las diversidades. Respecto al término disforia de género cuestiona que también es peyorativo y transparenta otra forma de violar la legislación imperante en materia de identidad de género. Afirma que en 2018 la Organización Mundial de la Salud dio un paso hacia la despatologización de las personas trans y de género diverso. Expresa que la referencia pedagógica a la ideología de género y a la disforia de género son formas veladas de justificar la subalternidad de género y con ello una manera de favorecer el odio, la discriminación y la exclusión de género.

Ofrece prueba documental e informativa.

Solicita medida cautelar de no innovar a los fines de que la universidad se abstenga de iniciar el dictado de la diplomatura de posgrado y/o para que la accionada retire el módulo VI hasta tanto recaiga sentencia definitiva.

Por sentencia del 12/04/2023 se hace lugar parcialmente a la medida cautelar y se ordena suspender el dictado de los puntos “Ideología de género. Disforia de género” correspondiente al Módulo VI de la Diplomatura.

El 25/04/2023 se presenta el letrado J. A. M. en representación de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA) y apeló la cautelar. Mediante resolución del 31/05/2023 la Sala II de la Excma. Cámara del fuero revocó la medida adoptada (incidente 1399/23-I1).

El 28/04/2023 la UNSTA contesta demanda y presenta informe en los términos del artículo 21 del Código Procesal Constitucional (Ley 6944 y modificatorias, en adelante CPC). Niega en general y en particular los hechos y la aplicación que la actora hace del derecho invocado. Solicita que se rechace la acción con costas a la actora.

Deduce planteo de falta de legitimación. Advierte que la actora no indicó ni acreditó actos concretos donde el derecho a la igualdad de género, a la no discriminación o vida libre se haya visto alterado. Achaca que la actora desconoce el contenido curricular del posgrado. Entiende que la invocación de la actora de ser una organización feminista no alcanza para constituirla en titular de una relación jurídica sustantiva. Cita jurisprudencia.

Señala que la vía elegida es improcedente. Niega que la UNSTA haya generado algún acto u omisión actual o inminente que pueda afectar el derecho invocado por la actora. Niega que se encuentren cumplidos los requisitos para la procedencia de la vía (inexistencia de otro medio más idóneo, acto u omisión de particular que lesione o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional, Provincial o Tratados Internacionales). Advierte que la actora funda su demanda exclusivamente en la incorporación a una diplomatura de dos expresiones que aparecen en el marco de uno de sus seis módulos sin tener respaldo en prueba alguna.

Cuestiona que la única prueba aducida es una captura de pantalla de la página web oficial en la que se expone el programa de la diplomatura y la mención de las dos expresiones “ideología de género” y “disforia de género”. Achaca también que el texto de la demanda incluye acumulación de extractos de normas y opiniones, consideraciones, etcétera, que no tiene relación directa con el hecho materia del amparo. Resalta que la reforma constitucional de 1994 ratificó los tratados allí enumerados en las condiciones de su vigencia y clasificó los distintos tipos de instrumentos internacionales.

Indica que el uso de la expresión ideología de género permite justamente ayudar a profundizar los fundamentos filosóficos y jurídicos del tropo del “género” y remite a los múltiples tipos de significados que se le asigna a la palabra ideología. Describe que el concepto de “ideología de género” es usado por la actora en sentido contrario al alegado por las demandadas y enumera bibliografía que desarrolla el tema de ideología de género que no puede asociarse sin más como prejuiciosamente se denomina “antiderechos”.

En lo que respecta al término disforia de género considera que la actora sólo atiende a prejuicios y no a razones de índole jurídica. Justifica que tal terminología es ampliamente utilizada en abundante bibliografía médica, bioética, jurídica y filosófica.

Advierte que el curso no es más que una continuación de otro dictado el año pasado en conjunto con el Colegio de Abogados de Tucumán dentro del marco de colaboración existente entre ambas instituciones y está dirigido a alumnos de posgrado, en su gran mayoría profesionales de la salud y el derecho. Cuestiona que se pretenda impedir a profesionales adultos escuchar ideas que plantean profesores de las mejores universidades del país.

Sostiene que la pretensión de la actora consumaría un caso de censura previa y violación de preceptos constitucionales en violación al derecho de enseñar libremente. Invoca la libertad de cátedra de la universidad y la trayectoria de la UNSTA en el sistema universitario argentino.

Ofrece prueba documental, informativa y testimonial.

Mediante decreto del 11/05/2023 se abre la causa a prueba, se acepta la documental ofrecida por ambas partes, se ordena librar los oficios solicitados y se fija fecha para la prueba testimonial.

Producida la prueba y tomada la audiencia oral del 21/05/2023, el 15/08/2023 los autos son llamados a despacho para dictar sentencia, y

Considerando:

Por medio de la presente acción de amparo la Fundación actora solicita que se ordene a la universidad demandada se abstenga de iniciar una diplomatura de posgrado en razón del contenido de uno de los módulos incluidos en el programa. Sostiene esencialmente que parte del contenido de esa actividad académica viola principios legales, constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación. Por su parte la universidad demandada niega que los contenidos impugnados tengan carácter discriminatorio.

Si bien la actora tiene como pretensión de fondo el impedir el dictado de la diplomatura, se advierte de sus argumentos que impugna el carácter discriminatorio que tendrían las expresiones “ideología de género” y “disforia de género” incluidas dentro del módulo VI de la diplomatura. Es por estos motivos que corresponde en lo que sigue determinar si el dictado de tales contenidos configura un acto que, en forma actual o inminente, viole, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías reconocidas por el plexo constitucional (arts. 37 de la Constitución Provincial y 50 del CPC).

En forma previa, atento a la defensa opuesta por la demandada, es necesario pronunciarme sobre la defensa de falta de legitimación activa.

La demandada funda esta defensa de fondo en que –según su opinión– los argumentos de la fundación actora no alcanzan para constituirla en titular de la relación jurídica sustantiva con la demandada. Sin embargo, tal planteo debe ser rechazado.

El artículo 7 del CPC prescribe que cualquier persona particularmente interesada puede interponer el amparo. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) expresa en su segundo párrafo que podrán interponer la acción de amparo “en contra de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos forma de su organización”.

En este caso, la parte actora está efectivamente constituida como una fundación que tiene un amplio objeto de protección y defensa de los derechos humanos de las mujeres contribuyendo a construir una ciudadanía plena, a desarticular toda discriminación de género, a promover la salud sexual y reproductiva, a facilitar el acceso a la justicia y asegurar una vida libre de violencia. En particular el artículo 2 del Estatuto de la Fundación Mujeres por Mujeres (agregado el 15/05/2023), luego de enunciar tal objetivo, enumera una serie de actividades para su concreción: promover acciones destinadas a incidir en la construcción de igualdad y no discriminación; elaboración de planes, proyectos y programas; organizar o patrocinar congresos, seminarios, encuentros, etc.; brindar asesoramiento y asistencia técnica, publicar materiales relacionados con el objeto; conformar un espacio de asesoramiento y patrocinio para mujeres víctimas de violencia; articular acciones con universidades; entre muchas otras. Específicamente, el punto n.º 11 de ese artículo incluye como actividad de la fundación la de “[o]rganizar, impulsar, promover y participar de forma individual o en alianzas con otras organizaciones no gubernamentales acciones administrativas, peticiones ante las autoridades y litigios estratégicos relacionados con el objeto de la Fundación”.

De acuerdo a lo hasta aquí analizado puede concluirse que la fundación actora está legitimada para interponer esta acción de amparo. Es que tal organización invoca precisamente la existencia de conductas de la demandada que violarían derechos constitucionales de incidencia colectiva directamente vinculados con el objeto de su organización. De hecho, expresamente el artículo 43 de la CN enumera a “las asociaciones que protegen esos fines” como las figuras facultadas para interponer la acción.

Como punto de partida es necesario tener en cuenta que nuestro país cuenta con un amplio sistema protectorio que busca impedir prácticas discriminatorias y de violencia de género en sus múltiples manifestaciones. Desde el punto de vista constitucional el artículo 16 de la CN prevé el principio de igualdad ante la ley, principio que es complementado con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), como es el caso de la Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés). En el mismo sentido cabe destacar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará” incorporada a nuestro sistema normativo por Ley n.º 24.632). Tal normativa fue sucesivamente complementada con múltiples normas de rango legal. Cabe señalar en este sentido la Ley n.º 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; la Ley n.º 26.743 de Identidad de Género; o la n.º 27.499 de capacitación obligatoria en género para las personas que integran los poderes del Estado (“Ley Micaela”).

De acuerdo a la posición adoptada por la parte demandada es necesario tener el cuenta los derechos constitucionales a la libertad de enseñar y la libertad de expresión del artículo 14 de la CN. También es pertinente a la cuestión la garantía constitucional de autonomía universitaria del artículo 75 inciso 19. En el plano legal, la Ley de Educación Superior n.º 24.521 prevé la obligación de las instituciones universitarias de asegurar la libertad académica, la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación y, “cuando se trate de instituciones universitarias privadas, dicho pluralismo se entenderá en un contexto de respeto a las cosmovisiones y valores expresamente declarados en sus estatutos” (art. 33). Esto es así porque, para cumplir sus finalidades, las universidades tienen la facultad de disfrutar plenamente de su libertad académica y autonomía, concebida ésta como un conjunto de derechos y obligaciones (Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI, UNESCO, París, 1998, art. 2.“e”).

La parte actora cuestiona parte del contenido de uno de los seis módulos de la Diplomatura de posgrado “Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas”. De acuerdo a la prueba documental acompañada por ambas partes se desprende que el curso de posgrado tiene ocho meses de duración, iniciaba el 14/04/2023 y tiene como objetivo “[c]onocer las diferentes problemáticas atinentes al bioderecho y sus fundamentos jurídicos”, y está destinado a abogados y profesionales de la salud.

En este sentido la demandada acompañó resoluciones del Rectorado n.º 167-2022 y 281-2023 que autorizan el dictado de la diplomatura. Del mismo modo se acompañó un detalle de los seis módulos incluidos en el programa académico y una breve descripción del cuerpo docente integrado por quince profesoras y profesores a quienes presentan con una breve descripción de sus antecedentes académicos. Doce de los docentes son abogados graduados en universidades locales y nacionales, a quienes se suma una psicóloga, una licenciada en ciencia política y un médico. La mayoría refiere a formación de posgrado en instituciones y con cargos docentes en universidades como Universidad Católica Argentina, Universidad Austral, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad Católica de Córdoba y la propia UNSTA; desempeñándose en áreas como Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.

En lo que refiere específicamente al módulo VI (objeto del amparo) está titulado como “El bioderecho y la familia: los menores, la mujer” e indica como contenido: “Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”.

La UNSTA remitió el temario del módulo en cuestión, detallando que las clases que se refieren a ideología de género y disforia de género están a cargo de tres profesores: S. D. M. (abogado por la UBA, doctor en Ciencias Jurídicas por la UCA, profesor de Filosofía del Derecho); S. C. (abogada por la UCA, doctorando en Ciencias Jurídicas por la misma universidad, docente de derechos humanos); y A. P. (abogada por la UCA, especialista en Derecho de Familia de la UCA, doctoranda en Ciencias Jurídicas). A su vez, el módulo VI está dividido en tres partes. La primera parte del módulo está titulada como “Fundamentos filosóficos y consecuencias jurídicas de la perspectiva de género” e incluye entre sus temas al feminismo radical, patriarcado, revolución feminista, aparición de la ideología o perspectiva de género, penetración en el orden jurídico, los principios de Yogyakarta, influencias en el orden penal y civil. La segunda parte se titula “La mujer frente a la teoría feminista” y en su temario indica como contenido algunas nociones sobre el feminismo; antropología feminista; feminismo, género y derecho. El tercer módulo se denomina “Proceso embrionario de diferenciación sexual. Significado antropológico de la sexualidad”, cuyo temario incluye contenidos de identidad sexual; disforia de género; el cambio de sexo o reasignación sexual; tratamiento hormonal; cirugía de reasignación sexual; trastorno de identidad sexual en la infancia; Ley 26.743 y Decreto 1007/2012. La información de los temarios va acompañada de una bibliografía compuesta por 31 publicaciones académicas (libros, artículos y documentos) de autores argentinos y extranjeros.

Mediante prueba informativa, el Poder Judicial de la Nación puso en conocimiento el 16/05/2023 que no existen demandas contra la UNSTA por razones de discurso de odio o violencia de género.

Por su parte, el 16/05/2023, el Colegio de Abogados de Tucumán informó que su organización firma convenios marcos con diversas instituciones y que el último firmado con la UNSTA fue renovado en el año 2017. Precisó que en razón de ese convenio, el 20/04/2022 el Consejo Directivo aprobó la firma de un convenio específico para la realización de la Diplomatura en Bioderecho a realizarse entre los meses de mayo y diciembre de 2022. Aclaró que el Colegio tuvo la obligación convenida de difundir la diplomatura entre sus colegiados y hacerse cargo de los alojamientos y traslados, pero aclaró no estaba dentro de sus funciones el control de los contenidos ni lo que expusieron los capacitadores.

El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) presentó informe del caso el que se encuentra agregado al SAE el 18/05/2023. Dicho informe, luego de hacer una breve descripción del caso, detalla la normativa legal, constitucional y de derechos humanos que –según su opinión– deberían aplicarse al caso. Luego afirma que la discriminación por género tiene su anclaje en antiguos estereotipos culturales y sociales que prescriben y determinan roles y funciones para varones y mujeres. Con cita bibliográfica se define el concepto de género y nota los procesos de lucha por la igualdad tanto de los movimientos de mujeres como del colectivo LGTBIQ+. También advierte de la aparición de discursos que buscan deslegitimar la situación de las personas discriminadas mediante la utilización de términos como “ideología de género”, utilizados por líderes políticos y religiosos que pretenden limitar los derechos humanos. Cuestionan que también detrás de esta estrategia está la patologización de la identidad de género y la utilización de conceptos como “disforia de género”. En informe concluye que “el carácter discriminatorio de la utilización de categorías tales como ‘ideología de género’ y ‘disforia de género’, como herramienta parte de una estrategia integral que permita dar cuenta a la sociedad sobre la aparición de fenómenos discriminatorios que han sido desterrados de nuestra normativa pero que no están exentos de manifestarse en el debate público, político y cultural”.

En la audiencia oral del 18/05/2023 declararon cuatro testigos ofrecidos por la demandada. En primer lugar lo hizo la testigo M. P. S. quien afirmó que es docente universitaria de filosofía. Negó ser especialista en bioderecho y negó conocer las modalidades del curso. Aclaró que se dedica a temas del feminismo y que una parte de su desarrollo profesional se dedicó a la filosofía contemporánea. Destacó los orígenes del término ideología en filosofía y dio un concepto de género. En lo que respecta a la expresión “ideología de género” aclaró que su sentido va a depender de quién lo diga, ejemplificando que si se es un gramsciano es una propuesta y si se es marxista es una crítica. Insistió que la expresión tendría una connotación peyorativa dependiendo de la posición filosófica. Definió el concepto de “disforia de género” como situaciones o enfermedades de tipo psicológico, como la incomodidad que puede sufrir una persona si no hubiese una correspondencia entre lo que físicamente uno es y lo que dice ser. Negó que pueda decirse que sea discriminatorio. Afirmó que ambos términos son utilizados en ámbitos académicos, y el segundo también en ámbitos médicos. Ante la pregunta de la actora, la testigo dijo conocer la existencia de la Ley Micaela y de la Ley de Identidad de Género aunque aclaró que no las leyó. Dijo además que depende de cada caso si la disforia es un derecho o una enfermedad. También ante la pregunta de la actora de la existencia de contradicción entre utilizar un término como disforia cuando existen dos normas que prohíben patologizar la identidad de género, la testigo invocó que puede discrepar con el contenido de una ley. Aclaró que tiene reservas respecto a la reasignación de sexo respecto de niños o adolescentes.

En segundo lugar declaró el testigo A. E. R P. Afirmó ser médico y aclaró ser académico en psiquiatría. Negó conocer la disciplina bioderecho ni el curso de la UNSTA. Afirmó que la “ideología de género” propone que no hay diferencias entre hombres y mujeres a pesar que las diferencias biológicas son evidentes. Negó que esa expresión tenga carga peyorativa. Afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, el diagnóstico médico que se usa para la clasificación de enfermedades. Negó que el término disforia de género tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que disforia de género e ideología de género son términos usados en el ámbito académico. Ante las repreguntas de la actora, el testigo dijo que conoce la existencia de la Ley Micaela y negó haber recibido la capacitación por no ser funcionario público. Afirmó que conoce la Ley 27.499 pero aclaró que no la ha leído. Negó que sea patológico ser homosexual o trans, y dijo que es una persona sana, que no es un problema. Opinó que hay otras posiciones aceptables y aclaró que la angustia es un problema psiquiátrico. Negó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias que elaboró el Ministerio de Salud de la Nación.

En tercer lugar declaró la testigo G. E. S. M., quien afirmó ser médica y reconoció conocer al equipo de UNSTA. Afirmó que conoce que el bioderecho es una ciencia transdisciplinar que estudia la normativa que está vinculada con la protección de la vida y destacó la importancia de esta ciencia. Afirmó que es una ciencia que está en carreras de grado y posgrado en el país y en el extranjero. Dijo que desconoce si la UNSTA dictó este curso. Definió el término ideología de género como una corriente de pensamiento que prescinde o niega a veces la diferencia de naturaleza biológica. Negó que esa expresión tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que la disforia de género es un término técnico-médico que está presente en el manual de diagnóstico de trastornos mentales en su última edición y la Sociedad Americana de Psiquiatría y que hace referencia al malestar que puede sufrir la persona con su género asignado. Aclaró que es un término descriptivo, no valorativo. Negó que tenga una connotación negativa, peyorativa o discriminatoria. Aclaró que quitar el término dejaría a muchas personas por fuera de la asistencia médica. Advirtió también que no es una enfermedad sino un síntoma que podría o no asociarse a otra condición de salud. Manifestó que disforia de género e ideología de género son utilizados en el ámbito académico y científico. Ante la pregunta de la parte actora, la testigo afirmó que conoce el enfoque de género aplicado a la salud y la Ley de Identidad de Género. También afirmó que por razones de laboratorio se registra al paciente con su sexo asignado al nacer.

Por último declaró la testigo A. G. P., quien afirmó ser abogada y reconoció conocer a la universidad. Dijo que el objeto de estudio del bioderecho son algunos tópicos clásicos como el aborto, la eutanasia, trasplante de órganos, reproducción asistida, la clonación, la ecología, entre otros. Manifestó que el bioderecho forma parte de la malla curricular de carreras de grado y posgrado, y ejemplifica con el caso de la Universidad Católica Argentina donde es docente. Afirmó que le consta que la UNSTA dictó cursos de posgrado de bioderecho donde la testigo formó parte del claustro. Definió que ideología de género –según su interpretación– se basa en separar la identidad o rol de género del sexo biológico. Negó que tenga una connotación peyorativa, negativa o discriminatoria; y precisó que es un tema común en la ciencia jurídica. Describió que la disforia de género es una categoría diagnóstica incluida en el 2013 en el DSM-5. Negó también que tenga una connotación negativa o discriminatoria. Afirmó también que ideología de género y disforia de género son habitualmente usados en el ámbito científico-académico. Ante una repregunta de la actora referida a un artículo de la testigo, esta última sostuvo que es una conclusión científica. Afirmó conocer la Ley de Salud Mental n.º 26.657 y negó que sea incompatible con el concepto de disforia de género. Afirmó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias. Reconoció que enseña –entre otros temas– disforia de género y aclaró qué contenidos da en el curso.

La actora tachó a los tres primeros testigos. Tachó en sus dichos a la testigo S. argumentando que ésta manifiesta abiertamente una posición en contra de un marco de derechos en Argentina; que desconoce la ley de salud mental y porque ha reconocido que no tiene una formación en perspectiva de género (Ley Micaela). Respecto al testigo R. P. lo tachó en su persona y en sus dichos. Fundó el planteo en que el testigo no tiene formación en género; en que la producción teórica del testigo revela posicionamiento que desconoce a la identidad de género como derecho. Con relación a la testigo M. la tachó también en su persona y en sus dichos. Argumentó que no tiene formación en género y porque sale de su mismo testimonio un posicionamiento disciplinar que desconoce el derecho a la identidad autopercibida y a las normas de la ley 26.743 de respetar el género autopercibido. Entendió que esto le resta idoneidad.

Los testigos tachados tienen de profesión filósofa, psiquiatra y médico. De sus declaraciones surge que todos manifestaron que la expresión “disforia de género” no tiene en sí misma una connotación negativa o valorativa de la persona, sino que se abordan las consecuencias en la persona en todas las áreas. El testigo R. P., psiquiatra, afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, agregó que no es una patología sino que lo que se trata es la angustia que podría sentir una persona trans. A los efectos de la procedencia de la tacha necesita ser capaz de mostrar alguna causal que permita presumir la parcialidad de las declaraciones (art. 380 del Código Procesal Civil y Comercial) y los testigos fueron citados a declarar acerca de los significados posibles de los conceptos discutidos por esta acción de amparo. De los propios términos de la demanda se advierte que la parte actora cuestiona el contenido discriminatorio que tendrían los conceptos “ideología de género” y “disforia de género” y la demandada a través de esta prueba buscó acercar opiniones calificadas que demuestren que aquellos conceptos son utilizados por diversas disciplinas y que no tiene contenido negativo. Los testigos han informado que dichos conceptos se denominan de esta manera en documentos médicos oficiales y han dado sus opiniones fundadas respecto algunas nociones conceptuales; recordemos que el motivo de su convocatoria fue precisamente mostrar la existencia de opiniones diversas desde las áreas de la filosofía, la psiquiatría, la medicina y el derecho. No es fundamento suficiente para la tacha el desconocimiento de cierta normativa jurídica que no forma parte de las disciplinas propias de los testigos formados en filosofía y medicina. La eficacia de la prueba testimonial en generar convicción judicial sobre la cuestión discutida, debe ser valorada en forma conjunta con el resto de la prueba pero no puede por sí mismo quitar idoneidad a los testigos. En consecuencia las tachas no prosperarán.

El marco normativo arriba descripto permite reconocer que nuestro ordenamiento jurídico incorpora el principio de igualdad y no discriminación; principio que tiene características particulares respecto a la protección de los derechos de las mujeres y las minorías sexuales. Bajo tales parámetros puede afirmarse que sería reprochable cualquier actividad que promueva prácticas abiertamente discriminatorias en violación a tales normas. Sin embargo, de acuerdo a los argumentos de las partes y a la prueba efectivamente producida, puede advertirse que no surge que el curso de posgrado impugnado, tal como está propuesto, sea en sí mismo una actividad discriminatoria y perjudicial para los derechos invocados por la fundación actora.

El escrito de demanda se funda en el carácter discriminatorio que tendrían expresiones como “ideología de género” y “disforia de género”, expresiones ambas que serían utilizadas como parte de una estrategia conservadora que operaría como reacción a los avances en la adopción de la perspectiva de género en las políticas públicas. Por su parte, la demandada también otorga una dimensión teórica a la discusión, pero negando el carácter discriminatorio de los conceptos atacados.

En este contexto puede reconocerse que ciertas expresiones forman parte de diversas posturas discursivas, ideológicas y teóricas en pugna y que ello podría repercutir en discusión pública alrededor de los alcances e interpretaciones normativas vinculadas a la perspectiva de género. No obstante, ello no habilita a inferir linealmente y con certeza que cuando se utiliza una expresión, que es parte del debate público, se está transgrediendo la normativa en materia de género o que tales debates sean en sí mismos actos discriminatorios.

Es importante en este sentido tener presente que la actividad cuestionada se desarrolla en el ámbito de una institución educativa universitaria destinada esencialmente a profesionales universitarios por lo que no puede presumirse la ilegalidad de sus contenidos a partir de la utilización de dos conceptos de una unidad incluida en su programa. Es precisamente el ámbito universitario el que podría ser capaz de garantizar un debate en términos racionales y objetivos sobre los alcances y límites de las definiciones teóricas. Luce plenamente razonable entonces que, dado el aspecto esencialmente filosófico-político-jurídico-médico de la cuestión, el debate se dé dentro de un programa de posgrado enmarcado dentro de la bioética. Esto es así también valorando que la actividad se desarrolla dentro de una institución universitaria de carácter confesional, y la propia Ley de Educación Superior reconoce la obligación de respetar las cosmovisiones y valores declarados en los estatutos de las universidades privadas (art. 33).

Lo hasta aquí expuesto pone de relieve la importancia el contenido del derecho a enseñar previsto por el artículo 14 de la CN. Tal derecho es entendido en tres sentidos: a) como el derecho de los particulares de crear establecimientos educativos e impartir educación; b) como el derecho de los docentes de ejercer el oficio como un caso particular del derecho a trabajar; y c) como el derecho a expresar ideas libremente, pudiéndose entender como un límite de la intención del Estado de imponer una verdad oficial por medio de la enseñanza (Ruiz, G. y Marzoa, K. “La conformación histórica de la estructura académica del sistema educativo en el marco de la organización del Estado Nacional”, en Ruiz, G. –Coord.–. La estructura académica argentina. Buenos Aires: Eudeba, 2012, pp. 41-43).

Entiendo que en el curso, tal como se ha planteado en este expediente no representa en sí mismo una violación del bloque constitucional ni leyes específicas que prohíben toda discriminación por género. El órgano jurisdiccional es por naturaleza imparcial respecto al debate filosófico y científico que se da en un claustro universitario si no existe prueba concreta que efectivamente se están realizando actos discriminatorios y calificaciones negativas o de exclusión. Entiendo que hasta este momento lo que se propone es una capacitación para profesionales en un ámbito académico donde se abordarán temas sobre los cuales existe un debate no sólo en el país sino en el mundo sobre el reconocimiento de nuevos derechos de las personas trans.

Roberto Gargarella ha notado que en una sociedad plural, marcada por el hecho del desacuerdo, y compuesta por personas idénticas en cuanto a su dignidad, la decisión sobre cuestiones de interés común deben ser debatidas y resueltas por todos. Así, en una democracia, la discusión sobre la Constitución y los principios subyacentes a ella debe ser producto de una conversación igualitaria e inclusiva entre todos los potencialmente afectados. No se trata de un ejercicio argumentativo sobre mero legalismos o formalidades jurídicas, sino de discusiones públicas sustantivas (política ambiental, seguridad, salud, aborto, derechos sociales) (Gargarella, R. El derecho como una conversación entre iguales, Siglo XXI, pp. 268-271). Bajo estos conceptos es irrazonable vedar las expresiones críticas hacia cualquier normativa legal, lo que significa directamente un valladar a la discusión pública en perjuicio de los derechos de libertad de expresión y de enseñanza (art. 14, CN).

Las pautas de la ponderación de principios constitucionales y de derechos humanos permiten hacer una reconstrucción de este argumento en base a tres elementos: (1) en primer lugar corresponde determinar el principio o derecho afectado (P1) por la medida solicitada, en este caso puede identificarse como los derechos de la universidad demandada a la libertad de expresión, a enseñar y de gozar de una amplia libertad académica en un estado de derecho (art. 14, CN); (2) en segundo lugar es necesario identificar una medida (M) que afecte a ese principio, que en este caso puede tratarse de la suspensión del dictado del curso o del módulo cuestionado por la parte actora en los términos solicitados en su demanda; y (3) en tercer lugar debe identificarse un principio tutelado por esa medida M, (P2), en este caso los derechos invocados por la actora a evitar contenidos discriminatorios en los programas de estudio (cfr. Clerico, L. “Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión”, 2018, pp. 160-162). En esa ponderación de principios se trata de establecer grados de insatisfacción o detrimento de ciertos principios; luego establecer la importancia de satisfacer el segundo principio y finalmente, se debe determinar si la importancia de satisfacer un principio justifica el detrimento o la insatisfacción del otro (Alexy, R.; “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en LA LEY, Cita Online: AR/DOC/2715/2008).

Así reconstruido el problema se advierte que, incluso si se aceptara que impedir el dictado de los contenidos discutidos sea una medida idónea para tutelar los derechos invocados por la parte actora y evitar un contenido potencialmente discriminatorio (pues sin discusión académica no existe riesgo alguno de contenido discriminatorio), luciría manifiestamente desproporcionada en perjuicio de las libertades de enseñanza y de opinión que garanticen una discusión consecuente con una sociedad democrática y pluralista.

En suma, en este caso se puede identificar sin mayor dificultad que, de hacer lugar a la demanda en los términos solicitados, se estaría incurriendo en una interferencia grave en perjuicio de los derechos de la demandada, que hasta el momento no se ejercen contrariando los principios constitucionales y legales de no discriminación. Por estos motivos no se evidencia una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación que justifiquen la acción de amparo deducida por la actora y se rechazará la demanda.

Aun ante el rechazo de la demanda cabe destacar la relevancia social del tema aquí resuelto. Frente a este contexto controversial, la Organización Mundial de la Salud (OMS) quitó en 2018 el término disforia de género del Manual de Enfermedades Psiquiátricas, mientras que la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA) cambió su significado para que pase a referirse al malestar emocional de las personas que están pasando por el proceso de transición de género. Incluso en el marco de un amplio debate democrático la cuestión requiere un tratamiento sensible a las situaciones de violencia estructural en contra de las mujeres y los derechos de las minorías sexuales.

La Ley 27.499 fue promulgada el 10 de enero de 2019. Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación; sin perjuicio de ello, considero que la capacitación en género y violencia es un imperativo en todos los ámbitos, públicos y privados.

No desconozco la evolución que ha tenido el tema desde la primera definición efectuada por Harry Benjamin (1953) hasta la actualidad, en la que se sigue progresando en la despatologización de la transexualidad y que todavía existen numerosas necesidades que no están cubiertas como es el acceso a los servicios de salud de la seguridad social, al trabajo digno, etc. por ello entiendo que hay que propender a que se realicen cursos, talleres, carreras y todo tipo de capacitaciones y debates para profundizar y concientizar. Reitero que el abordaje de la temática no es per se discriminatorio ni resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género.

Por ello, estimo prudente recomendar a la Universidad Santo Tomás de Aquino a tomar las medidas necesarias y conducentes a los fines de evitar que el tratamiento de las cuestiones conceptuales abordadas en el curso implique contenido discriminatorio dentro del marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

Atento lo normado por el artículo 26 tercer párrafo del CPC las costas se impondrán por el orden causado. Esto es así en tanto no se observa que se trate de un caso de improcedencia manifiesta que justifique su imposición a la actora vencida.

Corresponde regular honorarios a los letrados intervinientes. A tal fin se tendrá en cuenta que se trata de un proceso que carece de valor económico, sin base, en tales condiciones la regulación de practicará en mérito a las pautas de lo normado por el art. 15 de la Ley 5480, ponderando la complejidad de la cuestión planteada, el tiempo empleado en la solución del litigio, eficacia de los escritos presentados, resultado obtenido y etapas cumplidas. En mérito a lo expuesto, las pautas valorativas previstas en los artículos 2, 14, 15, 19, 38 de la Ley n.º 5480, estimo procedente fijar los honorarios de la letrada M. S. D., apoderada de la parte actora, en el monto equivalente a una consulta y media escrita del Colegio de Abogados de Tucumán; y del letrado J. A. M. (h.), apoderado de la demandada, también en el monto equivalente a una consulta y media escrita. En ambos casos se adiciona el 55% correspondiente al carácter en el que actuaron ambos letrados intervinientes, conforme art. 14 de la Ley 5480.

Por todos estos motivos;

Resuelvo:

I. NO HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación deducida por la parte demandada.

II. NO HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por Fundación Mujeres por Mujeres en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA).

III. RECOMENDAR a la parte demandada a tomar las medidas conducentes para evitar otorgarle al contenido impartido en la Diplomatura un contenido negativo o peyorativo, respetando el marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.

IV. IMPONER COSTAS por el orden causado.

V. REGULAR HONORARIOS a la letrada apoderada de la parte actora M. S. D. MP … en $348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta); y al letrado apoderado de J. A. M. (h.) MP … en la suma de $ 348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta).

HÁGASE SABER. – Viviana I. Gasparotti.

S., A. M. c. H., J. A. s/ daños y perjuicios e incidente H., J. A. c. P., D. E. y S., A. M. s/ redargución de falsedad

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de Agosto del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “S., A. M. c/ H., J. A. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 77.265/2019), e incidente “H., J. A. c/ P., D. E. y S., A. M. s/ Redargución de falsedad” (Expte. Nº 77.265/2019/2), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia y señora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia se alzan las partes y formulan sus respectivos agravios que merecen oportunas respuestas.

1.2. En autos se reclama la reparación de daños y perjuicios en razón de la utilización de una imagen de la accionante, modelo de profesión (de alta costura, publicitaria y de gráfica). La acción fue admitida por considerarse que la imagen se utilizó sin consentimiento y para promocionar productos en la web, por lo que se fijó una indemnización en concepto de capital más sus respectivos intereses.

Por vía incidental tramitó a la par la redargución de falsedad, vía por la que el demandado atacó el valor probatorio del acta de constatación notarial acompañado por la actora, pretensión admitida con costas a los perdidosos, probanza esta que no fue ponderada para admitirse la acción reparatoria objeto del proceso.

1.3. El accionado ataca lo decidido en cuanto al fondo, niega que se haya producido daño alguno que le resulte imputable, y a todo evento impugna las indemnizaciones establecidas por considerarlas elevadas; critica los intereses fijados, y que se haya omitido tratar la pluspetición y la temeridad y malicia que denunciara.

Por su parte la actora se queja de las sumas fijadas por los diferentes conceptos por entenderlas escasas de acuerdo al resultado de las pruebas producidas, así como el rechazo decretado del daño punitivo reclamado que fundamenta en normativa consumeril y de derechos humanos, y por último solicita reparación del lucro cesante.

Además, lo decidido en el marco del incidente de redargución de falsedad también resulta objeto de cuestionamiento, formulando sus agravios el escribano y la accionante.

1.4. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) y como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.2. Recuerdo que “prueba” es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado como la confirmación de un hecho previamente afirmado, y apunta a la reconstrucción histórica o lógica (indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (esta Sala in re “Ballesteros, Mauro Fernando c/ Línea de Microómnibus 47 S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 49.602/2018, del 23/11/2021; ídem, “Lozano, Juan Pablo c/ Cuesta, Rafael s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 17.059/2.012, del 15/02/2019, entre muchos otros; Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal, págs. 20/21).

Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, para dar primacía a la verdad jurídica objetiva por sobre la interpretación de las normas procesales, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN, “Galli de Mazzucchi c/ Correa y otro”, del 06/02/2001, LL 2001-C-959, elDial – AA7BF; esta Sala in re “Ulke, María c/ Ulke, María Verónica s/ Fijación de valor locativo”, Expte. Nº 44.556/2.013, del 27/8/2021; ídem, “Medina, Verónica Alejandra c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 78.136/2.013, del 30/10/2020, entre otros).

3.1. Respecto a la cuestión de fondo, el demandado afirma que las pruebas producidas no han sido ponderadas debidamente, y niega que corresponda indemnizar perjuicio alguno.

3.2. Lo primero que diré es que la sentenciante de grado ha realizado ya un estudio meticuloso, vasto y profundo del caso sub examine, y por tal razón me limitaré a formular seguidamente algunas consideraciones que tienen carácter complementario.

3.3. En el abordaje de la cuestión en debate, surge prístino que operan factores contrapuestos o en “tensión”, de carácter económico, jurídico y social, y la aporía ha sido contemplada por el legislador –en términos macro– a través de la incorporación del “fenómeno constitucionalizador” del Derecho privado en el nuevo CCyCom. (arts. 1, 9/12 y ccds.), y aquí corresponde acudir al tándem regulado en sus arts. 51/53.

El “derecho a la imagen” integra la categoría de los denominados “derechos personalísimos”, y consiste en la libertad que tiene el sujeto respecto a la captación, reproducción y difusión de su propia imagen, los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican; está vinculado al honor y a la intimidad, pero resulta autónomo pues puede existir su vulneración sin configurar a la par un ataque a la reputación o a la vida privada del sujeto (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, 1995, pág. 509; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo Perrot, 2004, t. II, pág. 117). Precisamente esto último es lo que acontece en el caso de autos.

La publicación de la imagen de una persona sin su consentimiento también se encuentra prohibida por la ley de propiedad intelectual, y se considera que independientemente de que con esa difusión se cause o no una lesión a otros derechos, cabe la reparación de los perjuicios económicos o morales ocasionados (CNCiv., esta Sala, “Raiman, Diego c/ Quilmes s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 24.725/2021, del 12/12/2022; ídem, Sala “B”, “O., P. c/ O., M. J. s/ Ds. y Ps.”, del 26/4/2022, TR LALEY AR/JUR/47492/2022).

La última norma citada resguarda el derecho a la propia imagen de manera genérica (art. 31 de la ley 11.723), regula su uso al disponer que “el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…”, disposición tomada casi literalmente del art. 11 del decreto real italiano de 1925 y reproduce en líneas generales en la ley italiana de 1941 sobre derecho de autor (CNCiv., Sala B”, “Albacete, Patricio c/ Elementa SRL s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 26926/2012, del 23/6/2014).

En la línea referida, la Corte Suprema ha dicho que “de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido –como regla– la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho” (CSJN, “Lambrechi, Norma c/Wilton Palace Hotel y otro”, del 28/06/1988, LL 1989-C-478), situación que por cierto no se verifica en el caso de autos.

3.4. El apelante se defiende o excusa, en el hecho de que no publicó la imagen en su web (post), aduce que “solo” presionó el botón “compartir” en Facebook (share) ya que fue la propia actora quien la introdujo en el mercado al autorizar a la firma Dafiti y por tanto la puso a disposición de otros usuarios.

Afirma que se produjo una “interrupción de la antijuridicidad” (sic), pues al publicar S. en su cuenta de Instagram el contenido de la sesión de fotos que tuvo con Dafiti con indumentaria de su marca, el uso que hizo de las publicaciones compartidas se encuentra dentro de la normativa de dicha red.

3.5. No coincido con dicho razonamiento sino que, por el contrario, la conducta desplegada por el accionado de autos ha sido ilícita lato sensu, es decir, antijurídica, y acarrea responsabilidad civil toda vez que la actora demostró la producción de daños injustos que resultan imputables al demandado, estando obligado este último a su reparación.

En efecto, como razonara la sentenciante de grado, cuando una modelo profesional como la accionante autoriza la difusión de una fotografía para una determinada publicación, no puede ser utilizada de manera indiscriminada para otras; cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola el derecho de su titular, por lo que deben respetarse los límites de la voluntad formulada.

3.6. Respecto a la utilización que hizo el demandado de las fotografías en cuestión (extremo no cuestionado), me detendré en lo que ha surgido en la audiencia preliminar celebrada el 09/3/2021, en tanto allí el demandado admitió que fueron tomadas y autorizadas solo para “Dafiti” y no para él, y que precisamente en dicha inteligencia por eso mismo decidió darle de baja tan pronto como fue notificado vía carta documento por la aquí accionante (cfr. minuto 22:40).

Más adelante (en otra oportunidad de mantener la impugnación contra la prueba pericial realizada), el demandado también afirmó que “… es necesario hacer notar que la actora me acusa en su demanda de haber compartido su imagen en la Fan Page de Facebook, a pesar de que ella sabe bien que dicha imagen fue compartida por el botón share desde el muro de DAFITI al muro de Chelsea Market” (sic) (cfr. presentación del 11/8/2021, subida al sistema el 26/8/21).

3.7. La queja en análisis importa un sofisma, pues a partir de argumentos técnicos con apoyo en datos duros propios de la informática (desarrollo de cierto software), se esconde el hecho de que al haberse compartido fotografías que ilustraban una publicación de “Dafiti”, el demandado –en definitiva– lo que procuró es una más amplia difusión de un producto comercial y su consecuente mayor lucro, una mayor participación en el mercado de bienes y servicios.

Allí radica la cuestión neurálgica del caso.

En efecto, cabe agregar que Dafiti es una empresa que se dedica a la venta de indumentaria, calzados y accesorios a través de internet, y que la empresa Chelsea Market uno de los más de 700 proveedores que comercializan sus productos; de acuerdo a la carta de oferta suscripta por S. “las imágenes podrán ser utilizadas y publicadas por BFoot SRL … tanto en el sitio www.dafiti.com.ar como en las redes sociales explotadas por BFoot SRL” (sic) (informe de Dafiti de fecha 20/5/2021).

En la misma línea, se informó que cuando Dafiti realiza una fotografía del producto con una modelo con quien tiene una relación comercial, las fotos son de su propiedad, y solamente autorizaba al vendedor a su uso en el sitio para dar a conocer sus productos (cláusula Nº 12, “Servicio de fotografía”).

3.8. Ilumina la confirmación del temperamento adoptado en la anterior instancia, el sabio adagio latino que reza ubi emolumentum, ibi onus (“donde está el beneficio, allí está la carga”), pues capta un principio de equidad jurídica y fundamenta el rigor del sistema a través de un criterio de naturaleza objetivo (riesgo provecho) que se ajusta a las particularidades del caso.

3.9. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y las razones de derecho desarrolladas, la confirmación de la sentencia apelada es la solución que se impone, y así lo propongo al Acuerdo.

4.1. En razón de lo desarrollado y decidido en el anterior acápite, se impone concluir que ha devenido abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución de falsedad.

4.2. En efecto, así cabe considerar a la materia traída a conocimiento del Tribunal por vía de recurso en tanto y en cuanto se ha tornado inoficioso su estudio, en este estadio del proceso no existe “un caso o controversia” que permita la comprobación del gravamen que aducen los apelantes a raíz de la decisión que impugnan (cfr. esta Sala in re “V., A. C. c/ C., H. M. s/ Art. 250 CPCC. Incidente de Familia”, Expte. Nº 23.007/2022, incidente Nº 1, del 4/08/22).

Resulta aplicable al caso la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual el Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, sólo puede conocer en juicio y ejercer sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión abstracta (CSJN. Fallos 216:147; 243:145; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:2438; 318:2040, entre muchos; esta Sala, “D. M. E. c/ S. A. G. s/ DPVF”, Expte. Nº 62831/2020, del 8/02/22).

4.3. El incidente tramitado en autos sobre “redargución de falsedad” de la escritura Nº 348 del 30/7/2019, se encaminó estrictamente a dilucidar la relevancia que podía asignársele al acta de constatación acompañada por la actora (agregada a fs. 41) como fundamento de su pretensión indemnizatoria.

El esclarecimiento de su cuestionada validez era menester únicamente para habilitar el estudio de su mérito probatorio (poder de convicción o persuasión), en los términos de los arts. 377, 386 y 477 del rito.

Como surge sin hesitación del desarrollo previo y en un todo conforme a lo decidido en la instancia de grado, la pieza en cuestión no ha sido ponderada en absoluto para conferir fundamento a la acción reparatoria intentada en autos, admitida con absoluta prescindencia de dicho respaldo documental.

4.4. La cuestión objeto de queja por parte del escribano interviniente y la actora se tornó abstracto, para el dictado de una sentencia sobre el mérito de la misma resulta menester que exista una efectiva colisión que el proceso debe dirimir, y que requiere estar presente no sólo en el inicio sino también durante todo el desarrollo del proceso.

Los pronunciamientos abstractos están vedados a los tribunales de justicia, hay ausencia de los requisitos jurisdiccionales donde no existe una discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde un comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se extinguió la controversia, o ha dejado de existir la causa de la acción (cfr. Azpelicueta, Juan José, Tessone, Alberto, La Alzada. Poderes y deberes, Ed. Platense, 1993, págs. 65/66).

4.5. Cabe por tanto desestimar las quejas formuladas, con costas (arts. 68/69 CPCCN).

5.1. Desde aquí en adelante, abordaré las quejas formuladas por las partes acerca del alcance con el que corresponde admitir la acción.

Mientras la actora aduce que las reparaciones fijadas resultan insuficientes y solicita que se acojan otras partidas, el demandado las estima improcedentes y/o desmedidas, y además reclama tratamiento de la pluspetición y temeridad y malicia denunciadas.

5.2. Por lo pronto diré que la demanda prosperó por la suma de $250.000 en concepto de daño espiritual (esfera extrapatrimonial) más la de $50.000 por el “uso indebido de imagen” (patrimonial), se desestimó el “daño punitivo” reclamado, y se fijaron intereses a la tasa activa del Banco Nación.

5.3. Tal como surge del análisis realizado en el anterior acápite, aquí cabe partir del comprobado hecho de que las imágenes fueron publicadas de manera ilícita el día 27/7/2019 y dadas de baja el 5/8/2019 (cfr. cartas documento de fs. 2/3) (acáp. Nº III-V de la sentencia apelada).

Dentro de dicho marco fáctico cabe formular algunas precisiones en torno a la cuestionada procedencia de las partidas, pues ellas reconocen fundamento en lo normado por los arts. 1726/1728, 1744 y ccds. del CCyCom., y en virtud del sistema de atipicidad del daño (art. 1737 y ccds.) se impone la reparación de todas las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles de la violación del alterum non laedere (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el CCyCom., Abeledo Perrot, 2015, págs. 129/131). Ello desde luego opera en caso de encontrarse satisfecho lo concerniente a la respectiva carga probatoria (arts. 1734/5 CCyCom., art. 377 del rito).

6.1. Por el denominado “uso indebido de imagen” se fijó la suma de $50.000 (art. 165 del rito).

6.2. En primer término advierto que se trata de un concepto efectivamente reclamado en la demanda (cfr. fs. 31 y vta.), y por su intermedio lo que se resarce es un perjuicio de naturaleza estrictamente “patrimonial”, por lo que no se produce la alegada duplicación indemnizatoria.

6.3. Su génesis radica en la misma antijurídica utilización de la imagen con fines publicitarios en exclusivo provecho del demandado, y respecto a la accionante importa claramente la pérdida de un beneficio económico esperable de acuerdo a la “probabilidad objetiva de su obtención” en los términos del art. 1738 del CCyCom., por lo que dentro de este mismo concepto encuadra lo tardíamente reclamado bajo el rótulo lucro cesante que no ha sido objeto de pretensión autónoma (cfr. detalle formulado a fs. 29 vta./32).

6.4. En su mérito, propongo la confirmación de la suma estipulada (art. 165 del rito).

7.1. Respecto al daño punitivo, la actora afirma que su procedencia se fundamenta en el hecho que el demandado actuó con “dolo directo”, con mala fe, que se aprovechó de ella, y reclama aplicación de un estándar de responsabilidad agravado.

7.2. No coincido con dicha interpretación toda vez que no se verifican los requisitos de procedencia de esta singular partida incorporada por la ley Nº 26.361 (07/4/2008) como art. 52 “bis” de la ley de defensa del consumidor Nº 24.240.

En efecto, aquí cabe recordar que su viabilidad está sujeta al cumplimiento de requisitos como: a) gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima (cfr. esta Sala in re “Tocco, Pablo D. c/ Garay 4220 Construcciones SRL y otro s/ Escrituración”, Expte. Nº 94.960/2012, del 10/6/2019, primer voto de la Dra. Gabriela Scolarici; Pizarro, Daniel, “Daños Punitivos”, en “Derecho de Daños”, La Roca, 1993, pág. 283).

La institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular (cfr. esta Sala in re “Holodovsky, Cynthia Clarisa c/ Maffei, Vanesa s/ Reajuste de convenio”, Expte. Nº 4457/2.014, del 21/4/2016; CNCiv. Sala “F”, “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA” del 18/11/2009, primer voto del Dr. Posse Saguier), que no tuvo lugar en el presente caso.

7.3. La conducta asumida en la especie por el demandado carece de entidad suficiente para habilitar su procedencia.

Es menester observar en primer lugar –como ya lo hiciera la sentenciante de grado– que al formular su demanda la actora ni siquiera expuso los motivos por los cuales pretendía el progreso de esta partida más allá de las citas jurisprudenciales y doctrinarias allí efectuadas por la accionante (v. fs. 30 vta./31), y además ahora la apelante basa su pretensión en un supuesto dolo “directo” que imputa a su contraparte y que carece de toda apoyatura probatoria (arts. 1724, 1734/5 CCyCom., y art. 377 CPCCN), siendo menester citar lo desarrollado anteriormente (ver acáp. Nº 3.4).

8.1. Por daño espiritual se fijó la suma de $250.000, decisión que también propondré confirmar (art. 165 del rito).

8.2. En efecto, esta partida encuadra dentro de la categoría denominada “consecuencias no patrimoniales” (art. 1741 del CCyCom.) y forma parte de un sistema en cuyo vértice se encuentra la Constitución, que tutela intereses trascendentes de la persona (además de los estrictamente patrimoniales), siendo que aquí se pondera la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas del sujeto, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado; mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, pág. 103).

El referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar ciertas satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado; el dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extra patrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. “, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

8.3. En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y alcance de las afecciones sufridas en cuanto a la repercusión espiritual de la accionante, propongo confirmar la suma fijada por este concepto (art. 165 del CPCCN).

9.1. En cuanto a los intereses fijados nuevamente propondré confirmar el temperamento adoptado en el fallo atacado.

9.2. En efecto, comienzo por recordar que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.), siendo menester ponderar en todo su alcance el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio, así como la coyuntura económica actual.

9.3. Considero que la tasa activa de interés ya fijada y desde la oportunidad determinada, cumplimenta debidamente la finalidad emergente del principio cardinal del art. 1083 CC y art. 1740 CCyCom, decisión que –por cierto– lejos se encuentra de alterar el significado económico del capital de condena ni de configurar un enriquecimiento indebido (esta Sala in re “Santamaría, Javier c/ Spinelli, Claudio Andrés S/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 18.638/14, y “Spinelli, Claudio Andrés C/ Santamaría, Javier y otros S/ Ds. y Ps.”, Exp. Nº 8.114/14, del 03/7/2023; ídem, “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.978/2.011, del 12/02/2019, entre otros).

10.1. También cabe desestimar las quejas formuladas en torno a pluspetición y temeridad y malicia alegadas.

10.2. Primero diré que aun cuando los montos solicitados en la demanda (fs. 29 vta./32) han sido superiores a las indemnizaciones fijadas, de ello no se infiere que haya habido plus petición, y recuerdo que en los procesos de daños y perjuicios la cuantía del resarcimiento pretendido es estimativa, toda vez que la ponderación del perjuicio resulta de la apreciación jurisdiccional de las pruebas aportadas al proceso (esta Sala in re “Cabrera, María Laura c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 25.084/2011, del 09/10/2017; ídem, “Meraguelman, Silvia c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 29.609/2.009, del 03/12/2.013, entre muchos otros).

Es oportuno agregar que la demandada negó la procedencia de la acción en su contra, ello fue lo que motivó el desarrollo de estas actuaciones (que a la fecha llevan casi cuatro años), y en definitiva al progresar la demanda cabe aplicar el art. 68 del rito.

10.3. En la misma línea de razonamiento, en cuanto a la temeridad y malicia acusada, por lo pronto advierto que se han producido acusaciones recíprocas en este sentido, y del análisis de la actividad desplegada a lo largo del proceso no surge que la conducta de la actora y su dirección letrada encuadren en una inconducta procesal susceptible de reproche y sanción.

No se ha actuado de manera contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, así –verbigracia– no se han formulado aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón –temeridad– ni se abusó deliberadamente de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el de defensa en juicio –malicia– (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal…, t. I, pág. 81).

11. En razón de todo lo desarrollado doy mi voto para:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela Mariel Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

Alaguibe, Ana María c. AFIP s/ contencioso

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 264/275 la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, por mayoría, revocó la sentencia de la instancia anterior y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida por la actora contra la Administraci6n Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que se declare la nulidad de las disposiciones 171/07 –SGRH– y 554/08 –AFIP– y se la reintegre al cargo de Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede de la Dirección Regional Paraná.

Para así decidir, el tribunal consideró que, según surge de la prueba documental agregada a la causa, la AFIP aplicó a la actora una sanción disciplinaria de cinco días de suspensión más cargos en concepto de perjuicio fiscal mediante la disposición 48/04, medida que fue confirmada en sede judicial. En 2007, alegando pérdida de confianza por su desempeño en la función de jefatura, mediante las resoluciones cuestionadas en autos se dispuso el cambio de cargo y función de la actora por los hechos ocurridos tres años antes. Dicha desafectación de la jefatura y su reemplazo por otro funcionario constituye –a criterio de la cámara– una sanción encubierta, en razón de que se ordenó como consecuencia de la conducta disvaliosa llevada a cabo por la actora tiempo atrás.

Añadió que mediante las disposiciones impugnadas se la privó del cargo al que accedió legítimamente por concurso, afectando de este modo su derecho a la estabilidad y su remuneración, ya que dejó de percibir los rubros de permanencia en el grupo y el adicional por jefatura, lo que supone una verdadera sanción ante la conducta negligente de la actora y lleva a concluir que se han impuesto dos sanciones por el mismo hecho en violación al principio non bis in idem.

Por otra parte, entendió que se realizó un ejercicio abusivo del ius variandi, pues la actora continuó cumplimiento sus funciones de Jefa de Sección Cobranza Judicial desde que fue sancionada en 2004 hasta 2007 sin observación alguna por parte de la AFIP, motivo por el cual los argumentos brindados para disponer su desafectación resultan alejados de una necesidad real y objetiva de la administración. Agregó que el ejercicio de facultades discrecionales de manera alguna puede justificar una conducta arbitraria configurada por el ejercicio abusivo del ius variandi que se manifieste en la doble sanción de una misma falta.

II. Disconforme con este pronunciamiento, la AFIP interpuso el recurso extraordinario de fs. 278/297, que fue concedido por la cuestión federal planteada y denegado por la causal de arbitrariedad.

En lo sustancial, aduce que la cámara, al dejar sin efecto las disposiciones impugnadas, se inmiscuye en cuestiones que le son propias y ajenas a la competencia judicial (ley 11.683 y decreto 618/97), pues los jueces no pueden reemplazar a la administración en el proceso de toma de decisiones.

Señala que la sentencia es arbitraria porque ha resuelto los planteas formulados sobre la base de una interpretación equivocada de los hechos de la causa. Al respecto, sostiene que se parte de la premisa errónea de que la actora accedió por concurso al cargo del cual fue desplazada y que la desafectación constituye una sanción. Antes de adoptar la decisión de desafectarla –continúa– esperó prudentemente a que culminara el trámite administrativo que finalizó con la sanción impuesta por el Ministerio de Economía y ratificada por el mismo tribunal, y esa espera fue la que motivó que transcurrieran tres años desde el momento en que se cometió la falta.

Afirma que no se “retrogradó de categoría” a la actora, pues el acto cuestionado en autos no sólo respetó la norma convencional aplicable (art. 56, punto 3.2 del laudo 15/91), sino que además mejoró su situación en el ordenamiento escalafonario al asignarle el Grupo 23, Función 4, como asesora principal de 3º de la Clase Administrativo y Técnico a partir de mayo de 2007. Añade que la desafectación del cargo que ocupaba no constituye una sanción encubierta, sino que fue una decisión adoptada como consecuencia de una conducta reprochable, en el marco de las facultades de organización interna que le atribuye la normativa vigente.

Sostiene que ha ejercicio el ius variandi razonablemente cumpliendo todas las prescripciones legales exigidas, pues la actora fue desafectada luego de que ella agotara la vía administrativa al cuestionar la sanción aplicada en 2004, lo que demuestra que se trató de un procedimiento adecuado, justo y legítimo.

III. A mi modo de ver, el remedio federal interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (decreto 618/97), como así también la validez de actos emanados de autoridad nacional (disposiciones 554/08 –AFIP– y 171/07 –SGRH–) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que la recurrente fundó en aquéllas.

Por otra parte, si bien el recurso fue concedido sólo por dicha causal, considero que corresponde atender los agravios con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio, en tanto la exégesis de normas federales y la arbitrariedad atribuida a la decisión aparecen inescindiblemente ligadas entre sí, lo cual, a su vez, autoriza a prescindir del recaudo de la presentación directa para su tratamiento por el Tribunal (Fallos: 333:2141 y sus citas y sentencia del 21 de octubre de 2014, in re C.1051, L.XLVIII, “Cardozo, Roque Ariel y otros c/ EN – Mº Interior – Dto. 1246/05 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”).

IV. En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar que, según surge de las actuaciones, la actora fue designada, previa sustanciación del concurso pertinente, Jefa de la Sección Sumarios de la División Jurídica de la Región Paraná mediante resolución 1331/94. Mientras se desempeñaba como jefa interina de la Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede Paraná de la Dirección Regional Paraná fue sancionada con cinco días de suspensión y se le formuló un cargo por perjuicio fiscal, con fundamento en que había violado deberes impuestos en el convenio colectivo de trabajo y había procedido con negligencia en el ejercicio de sus funciones (disposición DI RPAR 48/04). Esta medida fue confirmada finalmente en sede administrativa (resolución 18/07 del entonces Ministerio de Economía y Producción) y luego cuestionada en sede judicial, lo que dio origen al expediente 355 “B” Fº 428 Año 2007, caratulado “Alaguibe, Ana María y otro c / Estado Nacional y otro – contencioso administrativo”, que se encontraría en trámite en el mismo fuero federal.

En mayo de 2007 la Subdirección General de Recursos Humanos dictó la disposición 171/07, mediante la cual se dieron por finalizadas las funciones de la actora en la jefatura antes mencionada y se le asignaron nuevas tareas en el Grupo 23, función 4 asesor principal de 3º de la Clase Administrativo y Técnico del ordenamiento escalafonario previsto por el laudo 15/91. Esta decisión fue adoptada con fundamento en la nota reservada Nº 17/2007 (DI RPAR), en la que se menciona que, al no haber desarrollado su labor con la debida diligencia, “genera la pérdida de confianza en la función de jefatura que tiene asignada la Ab. Alaguibe” y se solicita su desafectación del cargo. Una vez confirmado dicho acto por la disposición –AFIP– 554/08, la actora obtuvo la declaración de nulidad de ambas decisiones en sede judicial.

De la reseña que antecede se desprende que, ante el incumplimiento de les deberes impuestos por el convenio colectivo de trabajo que rige a su personal, la AFIP actuó en ejercicio de su potestad disciplinaria sancionando a la actora con cinco días de suspensión y ordenó el reintegro de una suma de dinero en concepto de perjuicio fiscal. No obstante ello, al tiempo de confirmar la medida, las autoridades del organismo consideraron que tales conductas inapropiadas justificaban una nueva asignación de funciones –en el marco del escalafón previsto por el laudo 15/91– ante la “pérdida de confianza” que se había generado y dispusieron, en consecuencia, desafectarla de la jefatura de la sección en la que se encontraba prestando servicios tras haber accedido por concurso a la Jefatura de la Sección Sumarios de la División Jurídica de la Región Paraná.

Se advierte entonces que la fundamentación de la medida adoptada se vincula al desempeño negligente por parte de la actora de las funciones propias de la jefatura a su cargo, lo que importa una apreciación subjetiva acerca de su conducta y traduce el ejercicio de la potestad disciplinaria por segunda vez por el mismo hecho, violando de este modo garantías protegidas por la Constitución Nacional.

A ello no obsta que, al reemplazar a la actora por otro agente y asignarle un nuevo cargo y nuevas funciones con motivo de la desconfianza de sus superiores, se hayan invocado las facultades de organización interna atribuidas a la AFIP por el decreto 618/97, pues éstas atienden a pautas objetivas referidas a una mejor prestación del servicio y no pueden utilizarse como sustento de una medida que revela notoriamente una naturaleza sancionatoria.

En este orden de ideas, cabe recordar que V.E. tiene dicho que, en aras de lograr un buen servicio, debe reconocerse: a la administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o medida disciplinaria encubierta (Fallos: 330:2180), supuesto que, precisamente, se verifica en la especie con la desafectación de la actora de la jefatura a su cargo.

V. Opino, por todo lo expuesto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados. Buenos Aires, 26 de febrero de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 17 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Alaguibe, Ana María c/ AFIP s/ contencioso”.

Considerando:

1º) Que Ana María Alaguibe interpuso demanda contencioso administrativa contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el fin de que se dejara sin efecto la disposición SGRH 171/07 por la que se habían dado por finalizadas las funciones que ejercía en el carácter de Jefe de Sección Cobranzas Judicial de la Agencia Sede Paraná y se le asignaron nuevas tareas, correspondientes al grupo 23, función 4, Asesor Principal de Tercera de la Clase Administrativo y Técnico del ordenamiento escalafonario previsto en el laudo 15/91. También cuestionó la disposición AFIP 554/08 que había rechazado el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución SGRH 171/07.

2º) Que la Cámara Federal de Paraná revocó –por mayoría– la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y ordenó a la AFIP que reintegrara a la actora al cargo en el que se desempeñaba (fs. 264/275).

Para decidir de esa forma puso de resalto que la disposición SGRH 171/07 se encontraba motivada en la nota reservada 17/2007 (del 12 de abril de 2007) en la que el Director de la Dirección Regional de Paraná había manifestado que Alaguibe no había desempeñado su labor con la debida diligencia, lo que había generado pérdida de confianza en la función de jefatura que tenía asignada y por lo que se solicitaba su desafectación y reemplazo por otro funcionario.

Con base en ello, el a quo entendió que el cambio de funciones no fue el resultado de un razonable ejercicio del ius variandi pues la invocada pérdida de confianza se encontraba apoyada en hechos cometidos en el año 2004 por los que la agente ya había sido oportunamente sancionada mediante la aplicación de cinco días de suspensión por disposición 48/04, medida que había sido posteriormente confirmada en sede judicial en los autos FPA 81023219/2012 “Alaguibe, Ana María y otro c/ Estado Nacional y otro s/ contencioso administrativo”.

Afirmó –entonces– que el cambio de funciones constituía una “sanción encubierta” pues fue impuesta en perjuicio de la actora al retrotraer su categoría y afectar su estabilidad y remuneración ya que dejó de percibir los rubros permanencia en el grupo y adicional por jefatura.

3º) Que contra dicha decisión, la AFIP interpuso el recurso extraordinario (fs. 279/297) que fue concedido por encontrarse en juego normas emanadas de autoridad federal y denegado por la arbitrariedad invocada (fs. 303/304).

Argumenta que la mutación de funciones no es una sanción sino un acto de organización interna, que en el caso no tuvo consecuencias disvaliosas para la actora.

En este orden de ideas, explica que no solo respetó la permanencia en la categoría de Alaguibe, sino que, además, mejoró su ubicación en el ordenamiento escalafonario pues a partir del 23 de mayo de 2007 fue asignada en una categoría superior (Grupo 23, Función 4, asesora principal de 3º Clase Administrativo y Técnico). Manifiesta que, con ello, cumplió con lo dispuesto en la norma convencional aplicable (art. 56, punto 3.2. del Laudo 15/91).

Agrega que el cambio de funciones era una consecuencia obligada, derivada de la conducta reprochable de la actora. Explica que la disposición 171/07 fue dictada una vez que culminó el trámite administrativo iniciado como consecuencia de la impugnación que formulara la agente a la sanción de cinco días de suspensión aplicada en el año 2004.

Afirma que la sentencia impide el ejercicio de sus facultades discrecionales en relación a sus agentes, que la habilitan a modificar la estructura y ubicación de éstos en sus cuadros dentro de un marco de razonabilidad y de acuerdo a necesidades funcionales.

4º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego la aplicación de actos emanados de autoridades nacionales y la interpretación de normas de carácter federal y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (Fallos: 331:735; 339:846).

5º) Que el cese de la actora en las funciones de Jefatura –fundado en la actuación negligente en un proceso de ejecución fiscal– no ha configurado una sanción adicional a la de cinco días de suspensión previamente impuesta por la disposición 48/04. Lejos de ello, la medida cuestionada respondió a una razonable valoración de un antecedente relevante y conducente a la hora de evaluar la idoneidad para el ejercicio de esa función de jefatura. Desconocer esa posibilidad, implicaría consagrar un derecho a omitir la ponderación de sanciones disciplinarias al asignar a los agentes funciones o tareas específicas, e impedir a la administración seleccionar a quienes se encuentren en mejores condiciones para cumplir los fines de interés público que justifican la existencia del órgano.

6º) Que en la misma línea de consideraciones, tampoco puede verse en el accionar de la demandada un ejercicio abusivo del ius variandi ya que la normativa convencional contempla la posibilidad de relevar del cargo a los agentes que revistieran como Jefe de Unidades de Estructura y ubicarlos dentro de la misma categoría de revista en la Función de Asesor (ex art. 56, actual art. 34 punto 3.2 del Convenio Colectivo laudo 15/91). En el caso, Alaguibe incluso fue asignada en un grupo del escalafón superior al que le hubiera correspondido.

7º) Que desde esta perspectiva, resulta necesario destacar que es de esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos: 318:500 y su cita). Asimismo y en aras de lograr el buen servicio, debe reconocerse a la administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen –respecto de los agentes– una descalificación o medida disciplinaria encubierta (confr. doctrina de Fallos: 295:806; 321:703 y sus citas).

8º) Que en las condiciones expuestas, puede concluirse que la demandada ejerció de manera regular sus potestades de organización, supervisión y asignación de funciones de su personal a cargo, en aras de garantizar eficazmente el interés público que le es inherente.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz y del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, por mayoría, revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida por Ana María Alaguibe contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de que se declare la nulidad de las disposiciones SGRH 171/07 y AFIP 554/08, y se la reintegre al cargo de Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede de la Dirección Regional Paraná.

Para así decidir, el a quo consideró que la decisión de la AFIP de dar por finalizadas las funciones de jefatura que desempeñaba la actora, disponer su remplazo en dicho cargo y su reubicación como Asesora Principal de Tercera de la Clase Administrativo y Técnico, correspondiente al grupo 23, función 4, configuró una sanción encubierta. Entendió que esto era así porque si bien la mutación de funciones no está prevista como sanción en el Régimen Disciplinario Unificado para el Personal de la AFIP, la demandada ponderó como disvaliosa una conducta llevada a cabo por la actora tres años atrás, por la que ya se le había aplicado una sanción disciplinaria –mediante la disposición 48/04, confirmada en sede judicial– y determinó como consecuencia un cambio de tareas en su perjuicio. Señaló que si el empleador considera que el trabajador tuvo una conducta irregular y como colorario de ello lo retrotrae de categoría, cabe concluir que le está aplicando una sanción.

Remarcó que, de tal modo, se afectó el derecho de la actora a la estabilidad y su remuneración, por cuanto dejó de percibir los rubros de permanencia en el grupo y el adicional por jefatura. Concluyó que se le impusieron dos sanciones por el mismo hecho, en violación al principio non bis in idem.

Añadió que, asimismo, tuvo lugar un ejercicio abusivo del ius variandi, ya que la actora había continuado cumpliendo sus funciones como jefa desde que fue sancionada en el año 2004 hasta 2007, sin que hubiera existido observación alguna por parte de su empleadora, de lo que se sigue que los argumentos expuestos para disponer su desafectación no respondieron a una necesidad real y objetiva del servicio.

2º) Que contra este pronunciamiento, la AFIP dedujo el recurso extraordinario de fs. 278/297 que a fs. 303/304 fue concedido por la cuestión federal planteada.

En su presentación, la recurrente sostiene que el a quo efectuó una errónea interpretación de las normas federales aplicables al caso y de los hechos probados en la causa.

Afirma, en contrario de lo sostenido por la cámara, que la AFIP hizo un uso legítimo de sus facultades discrecionales en materia de organización y dirección del ente, en su rol de empleadora. Al respecto, indica que en forma prudente esperó que se hubiera probado y corroborado en sede administrativa y ratificado en sede judicial el mal desempeño en la función de jefatura por parte de la actora, circunstancia que condujo a la pérdida de confianza en ella para el cumplimiento de sus tareas con idoneidad y eficiencia, y, como consecuencia obligada, a su desafectación del cargo. Manifiesta que la cámara vinculó en forma equivocada esta potestad discrecional que en materia de organización interna corresponde a la AFIP con las facultades disciplinarias.

En esa línea argumental la recurrente sostiene que ejerció en forma razonable el ius variandi respecto de la asignación de funciones de un agente bajo su dependencia, conforme con lo previsto en el convenio colectivo aplicable, y niega que haya existido una doble sanción. En este sentido expresa que la mutación de funciones no está contemplada como sanción dentro del régimen disciplinario del personal de la AFIP y que la estabilidad del empleo público no importa un derecho absoluto a la función, sino un derecho al mantenimiento del nivel escalafonario.

Asevera que no se “retrogradó de categoría” a la actora, pues el acto administrativo no solo respetó lo previsto por la norma convencional aplicable (artículo 56, punto 3.2 del Laudo 15/91), esto es, la permanencia en la categoría alcanzada –en el caso de la actora, Grupo 22, función 9 de la Clase Administrativo y Técnico–, sino que mejoró su ubicación escalafonaria al asignarla en el Grupo 23, función 4, como Asesora Principal de 3ra de la Clase Administrativo y Técnico.

3º) Que el recurso extraordinario es admisible por cuanto en el caso se han cuestionado disposiciones emanadas de autoridad nacional, como son las disposiciones SGRH 171/207 y AFIP 554/08, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (Fallos: 331:735; 339:846; entre muchos otros).

Asimismo, corresponde atender los agravios con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio, por cuanto la referida cuestión federal y las causales de arbitrariedad planteadas por la recurrente se encuentran inescindiblemente ligadas entre sí (Fallos: 314:529; 315:411; 333:2141 y otros).

4º) Que, en primer lugar, es menester recordar que este Tribunal tiene dicho que es de esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos: 318:500; 339:846).

En esa misma línea, se ha establecido que, en aras de lograr el buen servicio, debe reconocerse a la Administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales, sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o una medida disciplinaria encubierta (Fallos: 295:806; 321:703 y sus citas).

5º) Que según surge de las constancias de autos, por disposición 171/07 la AFIP dio por finalizadas las funciones que la actora ejercía como Jefa de Sección Cobranza Judicial de la Agencia Sede Paraná –Grupo 22, función 9– y le asignó nuevas tareas como Asesora Principal de 3ra de la Clase Administrativo y Técnico –Grupo 23, función 4–. Esta disposición fue motivada en la nota reservada 17/2007 en la que el Director Regional manifestó que había perdido la confianza en Alaguibe para cumplir la función de jefatura que tenía asignada, por lo que se requería su desafectación y remplazo. Explicó que dicha pérdida de confianza era consecuencia de la sanción confirmada por el Ministerio de Economía (resolución 18/2007) por no haber cumplido su labor con la debida diligencia, al haberse allanado en juicio a un pedido de caducidad sin contar con autorización expresa para ello, dado información errónea a una autoridad superior y no haber promovido las acciones correspondientes por la irregularidad cometida por personal a su cargo.

De ello no se desprende que la disposición cuestionada revista naturaleza disciplinaria ni que se trate de una segunda sanción encubierta. En efecto, a la luz de la jurisprudencia reseñada en el considerando anterior y conforme al alcance del control judicial de los actos discrecionales que esta Corte ha reconocido, surge que no se ha demostrado en autos que la disposición de la AFIP impugnada presente algún vicio en sus elementos reglados –competencia, forma, causa, finalidad y motivación– o que resulte irrazonable (conf. doctrina de Fallos: 315:1361, entre otros).

Asimismo, tampoco se verifica en el accionar de la demandada un ejercicio abusivo del ius variandi, por cuanto la normativa convencional, cuya constitucionalidad no fue objetada en autos, prevé la posibilidad de relevar del cargo a los agentes que revistieren como Jefes de Unidades de Estructura y reubicarlos dentro de la misma categoría de revista en la función de Asesor (artículo 34, punto 3.2, del Convenio Colectivo Laudo 15/91).

6º) Que, en concreto, en el marco de dicho régimen específico, al fundar la pérdida de confianza en la actora para continuar prestando funciones de jefatura, la AFIP valoró un factor objetivo vinculado a la idoneidad del personal, como lo es la constancia de sanciones en su legajo. En esta inteligencia, no resulta lógico sostener que el hecho de que un desempeño disvalioso por parte de un agente que tiene a su cargo funciones de jefatura haya sido verificado mediante la oportuna imposición de una sanción genere un impedimento para que la AFIP, en uso de sus facultades discrecionales en materia de organización interna y conforme a la normativa convencional pertinente, disponga, con el propósito de lograr una mejor prestación del servicio, su reubicación y reemplazo, con mantenimiento de su categoría escalafonaria. De lo contrario, la circunstancia de haber sido sancionado conferiría al trabajador una estabilidad que excedería el alcance de la prevista para los agentes de la AFIP de planta permanente en el artículo 14 del convenio colectivo respectivo (Laudo 15/91), la cual comprende el derecho a conservar el empleo y el nivel alcanzado en el escalafón, pero no incluye la función a desempeñar dentro de ese nivel o categoría.

Por lo demás, la desafectación y reubicación no está prevista como una sanción en el Régimen Disciplinario Unificado para el Personal de la AFIP y resulta difícil imaginar la posibilidad de que un cambio de funciones con asignación en un grupo o categoría superior del escalafón, como aconteció en autos, pueda contemplarse como una medida disciplinaria.

7º) Que con base en lo expuesto cabe concluir que en el sub lite no se ha demostrado que la demandada haya ejercido de manera irregular sus potestades de organización, supervisión y asignación de funciones del personal a su cargo, en aras de garantizar eficazmente el cumplimiento de los fines de interés público que le son inherentes.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

N., W. S. c. N., A. R. y otro s/medidas precautorias

Comentado por María Bibiana Nieto: Prohibición de la disposición del derecho a la intimidad familiar y libertad de expresión por aplicación del principio del interés superior del niño.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fs. 11 por la parte actora y a fs. 12 por la Señora Defensora de Menores de la anterior instancia contra la resolución de fs. 10 que desestimó la medida autosatisfactiva peticionada. A fs. 19/23 obra el memorial y con fecha 11/8/23 emitió su dictamen la Señora Defensora de Cámara.

Se agravia la parte actora por entender que el rechazo de la medida solicitada atenta contra su dignidad e intimidad como así también la de sus cinco hijos menores de edad que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física, que han sido afectadas por la conducta de los accionados.

II. Conforme surge de las constancias de autos, la accionante inició la medida cautelar urgente e inaudita parte contra su padre su padre R. A. N. y su mujer A. S. B. orientada a que se abstengan de “efectuar cualquier referencia directa a mi persona y/o la de mis hijos, en especial a mi salud, con el objeto de salvaguardar mi dignidad e intimidad, y también la de mis cinco hijos menores que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física […] bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes por cada infracción e incurrir en el delito de desobediencia. […]”. Asimismo pide “a los fines de dar cumplimiento con la medida, solicito que la resolución a dictarse, sea notificada mediante oficio por secretaría al Ente Nacional de Control (ENACOM) a los efectos de que dicho organismo proceda a notificar y arbitrar los medios necesarios para velar por el cumplimiento de la medida”.

Sostiene que los accionados hablaron de su salud sin conocimiento ni comunicación previa con la accionante, por hallarse distanciados hace algunos meses, impactando su accionar en la salud emocional de sus hijos.

Si bien reconoce su carácter “mediático”, también conocido por sus hijos, explica que las manifestaciones sobre su salud de parte de los emplazados, que califica de “inventos y falsedades”, afectan a los menores.

En un primer acercamiento a la cuestión traída a conocimiento, no deviene ocioso recordar que, para la procedencia de una medida autosatisfactiva como la tratada en autos, se requiere -entre otros requisitos- que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles; se trata de un requerimiento urgente (no cautelar) formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (conf. Peyrano, Jorge W., “Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia – Medidas Autosatisfactivas”, pub. en J.A.1997-II-926).

Es que, dada la importancia de las medidas autosatisfactivas como instrumento para hacer cesar o impedir hechos lesivos –cuestión que ahora fluye nítida de los mandatos de prevención prescriptos por el artículo 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación–, una pretensión cautelar como la aquí promovida constituye una solución urgente no cautelar, despachable “in extremis”, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial, que posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (ver Galdós, Jorge M., “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, en J.A.1998-III-659; y “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”, LL.1997-F, 482).

El dictado de la medida está sujeto a “la concurrencia de una situación de urgencia, con fuerte probabilidad de que el derecho material del resultado; la exigibilidad de la contracautela queda sujeta al prudente arbitrio judicial” (XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, agosto de 1997, en Lorenzetti, Ricardo Luis, Director, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tº VIII, p. 309).

Frente a tales exigencias, al encontrarse en colisión dos derechos de igual jerarquía, amparados por la Constitución Nacional (libertad de expresión de los accionados y el derecho a la dignidad comprensiva de la honra y reputación, intimidad, imagen e identidad de la accionante), debe analizarse en cada caso particular con suma prudencia y así lograr un equilibrio entre ellos.

Así, Nuestro Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN, M. 368. XXXIV. REX, “M. C.S. c/ E.P. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, 25/09/2001, Fallos: 324:2895).

Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte debe proteger (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti) (CSJN, “MINISTERIO DE SALUD Y/O GOBERNACIÓN s/ACCIÓN DE AMPARO”, M. 291. XL. RHE, 31/10/2006, Fallos: 329:4741).

La actividad humana resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (CSJN, “P., A. R. c/D S.A.”, Fallos: 332:2043, 2054).

El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental y los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana (Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).(CSJN, “B., M. s/ medida cautelar”, B. 605. XXII.06/04/1993, Fallos: 316:479).

Los derechos esenciales de la persona humana –relacionados con su libertad y dignidad– comprenden al señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la más amplia protección constitucional que llega –incluso– a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional) (CSJN, 01/06/2012, “A. N., J. W. s/ Medidas precautorias”, L. L. 08/06/2012 , pág. 4, voto del Dr. Fayt).

Es así que el art. 51 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

Asimismo, el art. 52 del CCyCN establece que: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…”.

Y en ese sentido, el art. 1713 del CCyCN regula la acción preventiva del daño.

En las sociedades contemporáneas el carácter masivo de los medios de comunicación potencia, sin dudas, la trascendencia de la libertad de expresión y el rol que cumple para el ejercicio del autogobierno colectivo pero también implica mucha mayor aptitud para causar daños, especialmente al honor y a la intimidad de terceros. En un estado democrático y constitucional comprometido con respetar el bienestar individual de sus ciudadanos, la importancia de la libertad de expresión hace necesario que se reconozca el máximo de libertad expresiva a todos, siempre que ello –dada su aptitud dañosa– sea compatible con la protección a los derechos que pueden ser afectados por su ejercicio (CSJN, “M., E. H. c/T SA y otros s/daños y perjuicios”, M. 1177. XLVIII. REX, 03/10/2017, Fallos: 340:1364).

III. En el caso concreto de autos, si bien este Tribunal comparte –en términos generales– los fundamentos que llevaron al juez a decidir de la forma que lo hizo cabe tener en cuenta que, en el estrecho análisis de una medida cautelar, la proyección de la privacidad e intimidad constituyen un claro e indiscutible supuesto de excepción a la prohibición de tutela inhibitoria de expresión cuando –como en el caso– se afectan derechos de sujetos particularmente vulnerables como son los menores, sin que concurran en la especie cuestiones de interés público o de relevancia social que permitan deshabilitar la pretensión; y en tanto éstos gozan de una protección especial de origen convencional, entendiendo que en el sistema de los tratados internacionales la restricción a favor de estos sujetos no se circunscribe sólo a la reparación ulterior sino que también comprende la responsabilidad-prevención. En el marco del art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño, más aquellas otras normas vigentes en el Código Civil y Comercial relativas al derecho a la intimidad y a la disponibilidad de los derechos personalísimos, es que debe apreciarse con mayor rigidez la preservación del derecho.

Resulta sobreabundante aclarar que los hechos objeto de esta petición, se encuentran directamente relacionados con la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos e hijas de la aquí actora.

La preservación del derecho a la intimidad de los menores de edad recae eminentemente sobre los progenitores o tutores y por supuesto sobre los terceros que tienen la obligación genérica de respetar la dignidad de las personas y de no dañar (principio alterum non laedere).

Es que el derecho a la propia imagen de los menores, como el honor, la intimidad y la identidad constituyen derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Nacional y en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.

Los padres tienen el deber y la responsabilidad de proteger la intimidad de sus hijos e hijas menores de edad y, ante la oposición de uno de ellos o de la Defensoría de Menores, deben todas las personas abstenerse de efectuar expresiones referidas a su vida privada, su círculo íntimo, sus emociones, sus reacciones, sus sentimientos, su entorno e interacción familiar, etc. Deben evitar en interés del niño su sobreexposición en ámbitos masivos.

Por ello, aun cuando los comentarios o expresiones referidas al niño o niña pueda reunir las mejores intenciones y aun cuando pueda considerarse que los comentarios no parezcan en principio perjudiciales –dadas las circunstancias particulares del caso–, deben protegerse sus derechos de las consecuencias dañosas que puedan derivarse.

Como ha señalado nuestro más alto Tribunal, la consideración primordial del interés superior del niño orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (CSJN, V. 24. XLVII. REX V.D.L. s/RESTITUCIÓN DE MENORES EJECUCIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA”, 16/08/2011, Fallos: 334:913).

Por ello, a los efectos de evitar agravar el conflicto suscitado en el ámbito familiar o esfera privada y los perjuicios que éste les ocasiona, corresponde exhortar a las personas involucradas se abstengan de exponer públicamente hechos o circunstancias de la vida a fin de resguardar el referido derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos de la actora.

En definitiva, se hace lugar a la medida autosatisfactiva y, a fin de no vulnerar el interés superior de los menores, se exhorta tanto a la parte demandada como a todas las demás personas involucradas, incluyendo a sus progenitores, a que se abstengan de realizar declaraciones que puedan poner en riesgo la intimidad, dignidad y salud emocional de los niños, niñas y adolescentes por los que se acciona.

IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, y al encontrarse “prima facie” verificados los requisitos exigidos para el dictado cautelar, en el especial caso de autos, es que corresponde modificar la resolución recurrida con los alcances indicados.

Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la resolución recurrida, haciendo lugar a la medida autosatisfactiva y, ordenar a los Sres. R. A. N. y A. S. B. que se abstengan de efectuar cualquier referencia directa a la persona de los hijos de la actora y/o de la actora, en relación a la salud de aquella, en ningún medio de comunicación o red social o plataforma virtual, imponiendo una multa de $100.000 en cada ocasión que se incumpla la medida; 2) poner en conocimiento de la presente al Ente Nacional de Comunicaciones (E.Na.Com.) mediante deo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoó.

Ferrara, Pablo y otro c. Estado Nacional y otros s/amparo ambiental

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Pablo Ferrara, por derecho propio y en su carácter de habitante de la República Argentina en los términos del art. 30 de la ley general del ambiente 25.675, y la Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad, en su calidad de organización no gubernamental constituida para defender –entre otros– el derecho a un ambiente sano, promueven acción de amparo colectivo ambiental contra el Estado Nacional a fin de obtener que, a través de los órganos estatales competentes, se lleven a cabo las acciones que detallan en su presentación con el fin de lograr “el cese del gravísimo daño ambiental que viene produciendo la sistemática pesca ilegal llevada a cabo por embarcaciones y flotas extranjeras en la Zona Económica Exclusiva Argentina (en adelante, ‘ZEE’) y el área adyacente a la ZEE, depredando las especies marinas que allí se desarrollan”, de modo de conservar y proteger, en particular, la existencia y debida reproducción de la especie calamar (illex argentinus), que –aseguran– resulta fundamental en la cadena alimenticia de las otras especies marinas que habitan en la ZEE.

Apuntan que esas flotas se ubican en el límite de la ZEE y depredan sin control, desde afuera y desde dentro de dicha zona, las especies marinas que allí habitan.

Afirman que los efectos de esa ilegítima actividad comprometen la sustentabilidad de recursos marinos soberanos de nuestro país, no solo en la ZEE sino que se extienden al mar territorial argentino y a los recursos marinos de las provincias con litoral ribereño.

Aducen que el Estado Nacional incumple con su obligación de proteger los recursos marítimos de nuestro país, al no llevar a cabo una efectiva vigilancia y control que detenga y permita desalentar las actividades extractivas ilegales llevadas a cabo por flotas depredatorias extranjeras, ni activar los canales diplomáticos adecuados para la búsqueda de soluciones.

Denuncian que el Estado Nacional omite, de forma manifiestamente inconstitucional, proteger las garantías reconocidas a los habitantes de nuestro país por los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y la ley 25.675, en concordancia con la ley de extensión de la soberanía de la Nación Argentina sobre la plataforma continental y el mar territorial 17.094, con la ley de espacios marítimos 23.968 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) aprobada por la ley 24.543 (con la reserva efectuada por la República Argentina), entre otros instrumentos internacionales.

Al referirse a los antecedentes de la cuestión, mencionan que desde hace más de diez años la ZEE es merodeada desde su zona adyacente (borde exterior lindante con el alta mar) por flotas de barcos pesqueros industriales registrados bajo banderas de distinta nacionalidad que oficialmente se dedican a pescar en esa zona, aunque buscan capturar especies marinas que se desarrollan dentro de la ZEE, y por ello, incursionan en ella y llevan a cabo pesca a gran escala en aguas de jurisdicción nacional de manera ilegal por no contar con los permisos y autorizaciones exigidos por la normativa nacional vigente (ley 24.522, art. 23 y cdtes.).

Aluden a las declaraciones emitidas y proyectos presentados en el ámbito de las Cámaras de Senadores y de Diputados de la Nación con el objeto de lograr que las autoridades competentes tomen medidas al respecto, y al reporte oficial de la Organización Mundial para la Alimentación y la Agricultura (FAO) dedicado a la situación general de los cardúmenes de peces, el que –según afirman– demuestra que la actividad pesquera en modalidad INDNR (ilegal, no declarada y no reglamentada) aplicada de forma permanente sobre una especie, cualquiera esta sea, conlleva su depredación o exterminio, así como la inevitable desaparición de numerosas especies en toda la pirámide de la cadena alimenticia oceánica.

Señalan que el protocolo desarrollado por la República Argentina resulta completamente inefectivo, ya que solo se han logrado esporádicas capturas de los cientos de buques que se encuentran constantemente pescando en forma ilegal en aguas soberanas de nuestro país; que este, en el plano internacional, no ha participado activamente en los cuestionamientos de los subsidios cruzados a las pesquerías ante la Organización Mundial del Comercio (OMC), ni ha coordinado una política pesquera regional con los otros Estados aledaños a todo el Sector Pesquero 41 de la FAO, es decir, con la República Oriental del Uruguay y la República Federativa de Brasil, por lo que los barcos que pescan ilegalmente dentro de la ZEE argentina recargan su combustible y se reabastecen en el primero de ellos; que la República Argentina no ratificó el Acuerdo de Naciones Unidas Relativo a Especies Altamente Migratorias firmado en 1995, cuyo objeto y fin es “velar por la conservación a largo plazo y el aprovechamiento sostenible de las poblaciones de peces cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas (poblaciones de peces transzonales) y las poblaciones de peces altamente migratorios”, ni nombró a la totalidad de especialistas previstos en la CONVEMAR a los fines de facilitar una mejor cooperación y convivencia en los espacios oceánicos, ni denunció la práctica depredatoria e ilegal llevada a cabo en nuestras aguas ante organizaciones internacionales como la Organización de las Naciones Unidas (ONU) o la Organización de los Estados Americanos (OEA), ni reclamó a los países de los que son dichas flotas, ni intentó llegar a acuerdos bilaterales para la protección de los recursos capturados ilegalmente, ni ejerció la facultad prevista en los arts. 117 y 118 de la CONVEMAR para crear un órgano u organismo internacional que coordine o regule las actividades dentro del Sector Pesquero 41.

Indican que, mediante la incorporación de la CONVEMAR al derecho interno, nuestro país se comprometió a asegurar que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación (parte V, art. 61.2), y que el Régimen Federal de Pesca (ley 24.922) impone al Estado Nacional la obligación de llegar a acuerdos con otros estados, que sean aprobados por ley del Congreso Nacional, que tengan por objeto la captura de especies no explotadas o subexplotadas, y que contemplen la conservación de los recursos en el área adyacente a la ZEE y la preservación de los recursos migratorios o que pertenezcan a una misma población o poblaciones asociadas; obligaciones, estas, que –a su entender– el Estado Nacional no cumple a pesar de que, en 2018, el Ministerio de Seguridad emitió la Resolución 396 mediante la que aprobó el “Protocolo de Actuación para Unidades de Superficies ante la Detección de Buques Pesqueros Extranjeros en Infracción a la Ley Nº 24.922 y del Código Penal de la Nación”, con el objetivo de “establecer criterios y estándares unificados para ejercer una vigilancia dinámica del mar argentino, mediante la instrumentación de patrullajes periódicos y aperiódicos, brindando una adecuada protección a los intereses de la Nación, desalentando toda explotación ilícita de sus recursos naturales, mediante el control de la flota pesquera extranjera que opera fuera de las aguas nacionales en la denominada zona adyacente al límite exterior de la ZEE, verificando que las actividades que desarrollan los buques se efectúe de conformidad a la normativa vigente, a fin de prevenir y/o reprimir la comisión de actos depredatorios en contra de la fauna ictícola marítima en particular”.

Solicitan la citación como terceros, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de las Provincias de Buenos Aires, del Chubut, de Santa Cruz y de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, ya que –según estiman– la omisión del Estado Nacional de llevar a cabo políticas eficientes y efectivas a fin de detener la captura masiva e ilegal de recursos marinos de nuestro país repercute también en los recursos marinos bajo su jurisdicción, esto es, en las primeras doce millas marinas que se cuentan desde las costas de nuestro país, por lo que la controversia planteada en la causa contra el Estado Nacional les es común a aquellas; asimismo, consideran que la sentencia que se emita en estas actuaciones podría afectar el interés propio de esas provincias, las que, incluso, hubiesen estado legitimadas para demandar al Estado Nacional por los efectos dañosos de su no accionar (art. 90, apartados 1º y 2º, del CPCCN).

Finalmente, sin perjuicio de las facultades ordenatorias e instructorias que, a criterio del Tribunal, procedan con el fin de proteger efectivamente el interés general (art. 32 de la LGA), piden que se dicte una medida cautelar que imponga al Estado Nacional la obligación de: i) presentar un informe sobre las actividades de pesca ilegal llevadas a cabo por embarcaciones y flotas extranjeras en la ZEE y su zona adyacente en los últimos diez años y sus efectos en relación con la depredación de recursos marinos de nuestro país, con especial referencia a la situación de la especie calamar (illex argentinus), y también sus efectos en el mar territorial; ii) exponer, en función de la información presentada, las medidas que adoptará para obtener el cese inmediato de la pesca ilegal en aguas soberanas argentinas; iii) informar sobre las acciones diplomáticas y gestiones llevadas a cabo frente a otros países y organismos internacionales a fin de detener la pesca ilegal depredatoria; iv) elaborar un informe anual específico sobre la situación ambiental de la plataforma continental, la ZEE y su zona adyacente, incluyendo el mar territorial, en relación con las especies marinas que allí habitan, su explotación y desarrollo sostenible en los términos del art. 18 de la LGA; y v) asistir a audiencia pública ante V.E. para informar sobre lo anteriormente solicitado.

En ese estado, se confirió vista digital, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. En principio, cabe recordar que el Tribunal ha reconocido la posibilidad de que la acción de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58) porque, de otro modo, en tales controversias, quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitución Nacional y por la ley 16.986 (Fallos: 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514 y 331:1243, entre otros).

Sentado lo expuesto, entiendo que el asunto radica en determinar si en el sub examine se configuran dichos requisitos. En ese contexto, cabe recordar que V.E. no puede asumir su competencia originaria y exclusiva sobre una causa si el asunto no concierne a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, no es parte una provincia, o no se dan las circunstancias que legalmente lo habilitan, de conformidad con los arts. 1° de la ley 48, 2° de la ley 4055 y 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58.

Sobre tales bases considero que el sub judice no corresponde a la competencia originaria de V.E., toda vez que, según se desprende de los términos del escrito de inicio –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230– la parte actora demanda al Estado Nacional, que solo es aforado al fuero federal, por lo que no se configura ninguno de los supuestos que, con arreglo a lo dispuesto por el constituyente, habilitan la tramitación del pleito ante los estrados del Tribunal.

En efecto, el objeto del litigio demuestra que es el Estado Nacional el sujeto pasivo legitimado que integra la relación jurídica sustancial, en tanto es el único que resultaría obligado y con posibilidades de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, en el supuesto de admitirse la demanda (Fallos: 339:1732, considerando 10, y sus citas), al ser el titular exclusivo del dominio y la jurisdicción de los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la ZEE y –en su condición de estado ribereño–, con potestades de adoptar medidas de conservación en aquella zona y en el área adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la ZEE (conf. art. 4º de la ley 24.922).

Con relación a la citación como terceros de las Provincias de Buenos Aires, del Chubut, de Santa Cruz y de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, es menester señalar que la actora, más allá de sostener que “la omisión del Estado Nacional de llevar a cabo políticas eficientes y efectivas a fin de detener la captura masiva e ilegal de recursos marinos de nuestro país y su gravísimo fenómeno depredatorio, repercute, tiene efectos también, inevitablemente, al menos, en las primeras doce millas marinas que se cuentan desde las costas de nuestro país”, y que esas provincias costeras “ven también perturbados y reducidos los recursos marinos bajo su jurisdicción, mellado su deber de protección de los habitantes de cada una de ellas, y afectadas ilegalmente sus economías en tanto, naturalmente, cuentan con un sector propio de su población que se dedica a la pesca legal”, no aporta elemento probatorio alguno que prima facie brinde apoyo a su afirmación de que la pesca ilegal llevada a cabo en la zona límite entre la ZEE y su área adyacente (donde, según se indica en la demanda, se ubican las embarcaciones que practican la pesca ilegal denunciada) tenga los mencionados efectos sobre los recursos vivos que se encuentran en el mar territorial argentino adyacente a sus costas, bajo jurisdicción de las provincias con litoral marítimo (conf. art. 3º de la ley 24.922), razón por la cual no puede sostenerse, en esta etapa del proceso, que se configura en el caso una comunidad de controversia que justifique su incorporación a la causa en la calidad pretendida.

Al respecto, es preciso resaltar que sobre quien pide la citación del tercero pesa la carga de acreditar que se trata de alguno de los supuestos que la habilitan (Fallos: 313:1053; 322:1470; 327:2967; 330:4234; 335:277, entre otros), y que la aplicación del instituto procesal de citación de tercero es de interpretación restrictiva, especialmente cuando mediante su resultado podría quedar librado al resorte de los litigantes la determinación de la jurisdicción originaria de la Corte, que es de carácter excepcional (Fallos: 327:4768).

III. En tales condiciones, y dado que el art. 117 de la Constitución Nacional establece de modo taxativo los casos en que la Corte ejercerá su competencia originaria y exclusiva, la cual, por su raigambre, no es susceptible de extenderse a otros casos no previstos (Fallos: 314:94; 318:1837; 322:1514; 323:1854), opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 8 de agosto de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que los antecedentes y los fundamentos por los cuales corresponde declarar que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte, han sido adecuadamente expuestos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que cabe remitir a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2º) Que tal como surge del mencionado dictamen, Pablo Ferrara, por derecho propio y en su carácter de habitante de la República Argentina en los términos del art. 30 de la Ley General del Ambiente 25.675 (en adelante LGA), y la Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad, en su calidad de organización no gubernamental constituida para defender –entre otros– el derecho a un ambiente sano, promovieron acción de amparo colectivo ambiental contra el Estado Nacional, a fin de obtener que, a través de los órganos estatales competentes, se lleven a cabo las acciones que detallan en su presentación con el objeto de lograr “el cese del gravísimo daño ambiental que viene produciendo la sistemática pesca ilegal llevada a cabo por embarcaciones y flotas extranjeras en la Zona Económica Exclusiva Argentina (en adelante, ‘ZEE’) y el área adyacente a la ZEE, depredando las especies marinas que allí se desarrollan”, de modo de conservar y proteger, en particular, la existencia y debida reproducción de la especie calamar (illex argentinus), que –aseguran– resulta fundamental en la cadena alimenticia de las otras especies marinas que habitan en la ZEE.

Denuncian en este aspecto de la cuestión, que el Estado Nacional omite, de forma manifiestamente inconstitucional, proteger las garantías reconocidas a los habitantes de nuestro país por los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional y la ley 25.675, en concordancia con la ley de extensión de la soberanía de la Nación Argentina sobre la plataforma continental y el mar territorial, ley 17.094, con la ley de espacios marítimos, ley 23.968 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) aprobada por la ley 24.543 (con la reserva efectuada por la República Argentina), entre otros instrumentos internacionales.

3º) Que solicitan la citación como terceros, en los términos del art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de las Provincias de Buenos Aires, del Chubut, de Santa Cruz y de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, ya que –según estiman– la omisión del Estado Nacional de llevar a cabo políticas eficientes y efectivas a fin de detener la captura masiva e ilegal de recursos marinos de nuestro país repercute también en los recursos marinos bajo su jurisdicción, esto es, en las primeras doce millas marinas que se cuentan desde las costas de nuestro país, por lo que la controversia planteada en la causa contra el Estado Nacional les es común a aquellas; asimismo, consideran que la sentencia que se emita en estas actuaciones podría afectar el interés propio de esas provincias, las que, incluso, hubiesen estado legitimadas para demandar al Estado Nacional por los efectos dañosos de su no accionar (art. 90, apartados 1º y 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Finalmente, sin perjuicio de las facultades ordenatorias que, a criterio del Tribunal, procedan con el fin de proteger efectivamente el interés general (art. 32 de la LGA), piden se dicte una medida cautelar que imponga al Estado Nacional la obligación de: i) presentar un informe sobre las actividades de pesca ilegal llevadas a cabo por embarcaciones y flotas extranjeras en la ZEE y su zona adyacente en los últimos diez años y sus efectos en relación con la depredación de recursos marinos de nuestro país, con especial referencia a la situación de la especie calamar (illex argentinus), y también sus efectos en el mar territorial; ii) exponer, en función de la información presentada, las medidas que adoptará para obtener el cese inmediato de la pesca ilegal en aguas soberanas argentinas; iii) informar sobre las acciones diplomáticas y gestiones llevadas a cabo frente a otros países y organismos internacionales a fin de detener la pesca ilegal depredatoria; iv) elaborar un informe anual específico sobre la situación ambiental de la plataforma continental, la ZEE y su zona adyacente, incluyendo el mar territorial, en relación con las especies marinas que allí habitan, su explotación y desarrollo sostenible en los términos del art. 18 de la LGA; y v) asistir a audiencia pública ante V.E. para informar sobre lo anteriormente solicitado.

4º) Que no corresponde admitir esta causa en competencia originaria del Tribunal, toda vez que según se desprende de los términos del escrito de inicio –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4° y 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 308:2230–, la parte actora demanda al Estado Nacional, que solo es aforado al fuero federal, por lo que no se configura ninguno de los supuestos que surtan la competencia originaria prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional (reglamentados por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58).

La Constitución Nacional establece de modo taxativo los casos en que se ejercerá la competencia originaria y exclusiva, la cual por su raigambre, no es susceptible de extenderse a otros casos no previstos (Fallos: 314:94; 318:1837; 322:1514; 323:1854).

En efecto, el objeto del litigio demuestra que es el Estado Nacional el sujeto pasivo legitimado que integra la relación jurídica sustancial, en tanto es el único que resultaría obligado y con posibilidades de cumplir con el mandato restitutorio del derecho que se denuncia como violado, en el supuesto de admitirse la demanda (Fallos: 339:1732, considerando 10, y sus citas), al ser el titular exclusivo del dominio y la jurisdicción de los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la ZEE y –en su condición de estado ribereño–, con potestades de adoptar medidas de conservación en aquella zona y en el área adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la ZEE (conf. art. 4º de la ley 24.922).

5º) Que con relación a la citación como terceros de las Provincias de Buenos Aires, del Chubut, de Santa Cruz y de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, cabe recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte resulta necesario que una provincia revista el carácter de parte en el pleito no solo en sentido nominal, –ya sea actora, demandada o tercero– sino también sustancialmente, esto es que tenga en el litigio un interés directo de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria (Fallos: 312:1227 y 312:1457, entre muchos otros).

Que sobre quien pide la citación de tercero pesa la carga de acreditar que se trata de alguno de los supuestos que la habilitan (Fallos: 313:1053; 322:1470; 330:4234; 335:277, entre otros). Por naturaleza, en el tratamiento y decisión de todo planteo que tenga por objeto la intervención de terceros debe imperar un criterio restrictivo ya que siempre importa una alteración de la normalidad del juicio (Fallos: 329:3445), especialmente cuando mediante su resultado, podría quedar librado al resorte de los litigantes la determinación de la jurisdicción originaria de la Corte, que es de carácter excepcional (Fallos: 327:4768).

6º) Que se alega que esas provincias costeras “ven también perturbados y reducidos los recursos marinos bajo su jurisdicción, mellado su deber de protección de los habitantes de cada una de ellas, y afectadas ilegalmente sus economías en tanto, naturalmente, cuentan con un sector propio de su población que se dedica a la pesca legal”.

Pero no se aporta prueba al respecto, por lo que no se advierte en este estadio de la presente causa, el daño ambiental colectivo denunciado con relación a las provincias, ni la afectación que justifique su citación en esta causa, en calidad de terceros.

Primero, porque las mismas, tienen un ámbito de actuación en casos como el presente, idóneo desde el punto de vista institucional, en el Consejo Federal Pesquero (C.F.P.), y porque en el marco de la ley 24.922 Régimen Federal de Pesca, las acciones de las provincias del litoral marítimo, en esta materia, de relevancia nacional, que hace al concepto de comercio internacional, y de interés federal, conforme con las pautas del federalismo de concertación o de coordinación, deben necesariamente, consensuarse y armonizarse con la Nación.

Segundo, porque como lo señala el dictamen de la Procuración, la actora “no aporta elemento probatorio alguno que prima facie brinde apoyo a su afirmación de que la pesca ilegal llevada a cabo en la zona límite entre la ZEE y su área adyacente (donde, según se indica en la demanda, se ubican las embarcaciones que practican la pesca ilegal denunciada) tenga los mencionados efectos sobre los recursos vivos que se encuentran en el mar territorial argentino adyacente a sus costas, bajo la jurisdicción de las provincias con litoral marítimo (conf. art. 3º de la ley 24.922), razón por la cual no puede sostenerse, en esta etapa del proceso, que se configura en el caso una comunidad de controversia que justifique su incorporación a la causa en la calidad pretendida”.

7º) Que lo expuesto es suficiente razón para justificar que el único demandado que puede detener la captura masiva e ilegal de recursos marinos de nuestro país, y dar respuesta eficiente y efectiva al presente amparo colectivo ambiental, es el Estado Nacional.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa resulta ajena a la competencia de esta Corte Suprema prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que los antecedentes y fundamentos por los cuales corresponde declarar que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte han sido adecuadamente expuestos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que cabe remitir a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: Declarar que la presente causa resulta ajena a la competencia de esta Corte Suprema prevista en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Carlos F. Rosenkrantz.

Inspección General de Justicia c/ KMB S.A. s/organismos externos

Buenos Aires, 3 de agosto de 2023.

La estrecha vinculación temática entre las Resoluciones Particulares números 65/2022 y 348/2022 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) y apeladas tanto en estas actuaciones como en las nº 8774/2022 (“IGJ c/ F. S. S/ organismos externos”) justifica el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos oportunamente.

1. KMB S.A. y el señor F. S., por apoderado, interpusieron sendos recursos de apelación el 21.2.2022 y el 21.4.2022, respectivamente, contra la Resolución nº 65/2022 del 1.2.2022 (expediente nº 2702/2022) que fueron fundados en las mismas piezas. La IGJ contestó el 12.7.2022 e introdujo la excepción previa de inexistencia de caso.

Al haber sido admitida la excusación oportunamente planteada por la Dra. Gabriela Boquín en los términos del art. 30 del Código Procesal, cupo intervenir al señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

En su dictamen del 3.3.2023, luego de sostener la competencia de este Tribunal y entender formalmente admisible el recurso propuesto, con base en razones de economía procesal y por meritar que existía identidad conceptual entre ambos procesos se limitó, en lo que hace al tema sustancial, a remitirse en esta causa a las consideraciones por él vertidas en los autos “Inspección General de Justicia c/ S., F. s/ organismos externos” nº 8774/2022, dictamen nº 119.919, del 26.8.2022.

2. De otro lado en el referido expediente (“IGJ c/ S. F. s/ organismos externos” nº 8774/2022), el señor S., por apoderado, apeló la Resolución Particular nº 348 del 6.4.2022, denunció la conexidad con las actuaciones nº 2702/2022 y planteó la nulidad del acto cuestionado. El recurso fue concedido el 26.4.2022 con efecto devolutivo y los fundamentos contestados por la IGJ el 8.8.2022.

El señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a quien tocó intervenir por la excusación de la Dra. Gabriela Boquín, también en este caso en los términos del art. 30 del Código Procesal, emitió dictamen el 22.8.2022 y propició dejar sin efecto las resoluciones del organismo administrativo.

3. (i) En primer lugar cuadra señalar, para conocer y comprender el escenario en el que se desarrolla el conflicto puesto a resolución de la Sala, que la señora E. M., por apoderado, se presentó ante la IGJ en su calidad de heredera del señor B. L. M. y solicitó del organismo requiera a la sociedad KMB S.A. cierta documentación relativa a presuntas transmisiones accionarias que habrían realizado su padre y tía a dos fideicomisos (BLM1 y BLM2).

Refirió que la sociedad KMB S.A. fue constituida en el año 1996 por su padre, B. L. M. y la hermana de éste, M. E. del R. M., quienes habrían aportado a dicha sociedad 4.083.910 acciones de La Nación S.A. por un valor, según afirmó, de U$S 24.922.000. Señaló que su padre fue fundador de KMB S.A., amén que accionista y presidente hasta su fallecimiento.

Aseveró que, según fue informado en la causa “M., E. c/ KMB S.A s/ exhibición de libros” (nº 7031/2021), las acciones de KMB S.A fueron cedidas fiduciariamente en forma gratuita durante siete años a un fideicomiso administrado por el señor M.; que según el último balance de KMB S.A., que fuera presentado ante la Inspección General de Justicia, las acciones titularidad de su padre figuraban, en ese momento, a nombre de dos fideicomisos denominados BLM I New York Trust y BLM II New York; y añadió la denunciante que esos fideicomisos nunca se inscribieron ante ese órgano en los términos del art. 284 y siguientes de la Resolución General nº 7/2015.

Señaló también la denunciante que su padre B. L. M., fue uno de los socios mayoritarios de La Nación S.A. y miembro del directorio hasta su fallecimiento, y que de sus declaraciones juradas no surgen millonarios ingresos por la venta de aquel capital accionario.

(ii) Frente a ello la IGJ confirió traslado a la sociedad y a su síndico (M. G.), de la que fuera calificada como denuncia por E. M., bajo apercibimiento de dictar resolución.

Resueltas ciertas cuestiones que no es preciso mencionar ahora, KMB S.A. se presentó por apoderado y solicitó la desestimación de la articulación. A tal efecto sostuvo (a) la falta de legitimación de la denunciante; (b) la ausencia de interés público; y (c) la indebida extensión de la medida solicitada respecto de la exhibición de los contratos de fideicomiso.

Refirió que conforme lo dispuesto por el art. 30 LGS la autoridad de contralor solo puede ejercer funciones de vigilancia en sociedades no incluidas en el art. 299 de ley 19.550 cuando lo requirieran accionistas que representasen el 10% del capital social, el síndico cuando lo entendiera necesario y la IGJ en resguardo del interés público. Afirmó que ninguna de esas hipótesis se cumplió en la especie.

(iii) Por consecuencia de esos planteos, la IGJ dictó la Resolución nº846/21 por medio de la cual intimó a la sociedad a informar y presentar documentación relativa a la transferencia de las susodichas acciones.

(iv) La sociedad el 21.12.2021 contestó y aportó documentación.

Afirmó que el señor B. L. M. fue titular al momento de constituir la sociedad de 6000 acciones ordinarias nominativas no endosables de valor nominal $ 1 por acción sobre un capital de $ 12.000 conforme escritura de constitución, y que luego, a través del aumento de capital pasó a ser titular de 12.474.380 acciones ordinarias sobre un capital de $ 24.934.000. Destacó, en confuso relato en particular respecto del número de acciones involucradas, que agregó tres documentos para acreditar que M. se desprendió hace muchísimos años de las acciones que tenía en KMB S.A. a favor de Star Venture Holding Inc.

En efecto, indicó que el convenio celebrado el 19.2.2003 acreditaba que la sociedad Star Venture Holding Inc. ya era a esa fecha, titular de 13.054.246 acciones emitidas por KMB S.A. representativas del 52.35% de su capital social. Agregó que a través del mismo convenio B. L. M. transfirió 1.256.104 acciones más, representativas de un 5,037716% adicional. Explicó que ese convenio concedió al señor M. una opción irrevocable de venta respecto de la totalidad de las acciones que subsistían como de titularidad de éste. Correlativamente –prosiguió– el señor M. confirió opción irrevocable de compra sobre las mismas acciones. La transferencia de acciones se realizaría en forma fragmentada entre los años 2004 y 2008, aunque aclaró que el 2 de diciembre de 2003 Star Venture Holdings Inc. y B. L. M. firmaron un nuevo convenio y directamente pactaron la cesión, venta y transferencia de 6.284.137 acciones emitidas por KMB que equivalían al 25,2031% de su capital social y representaban la tenencia accionaria remanente a ese momento del señor M.. Señaló que el precio se abonaría en forma financiada entre los años 2004 y 2008, y que M. del R. M. transfirió, también, la totalidad de su tenencia accionaria en forma simultánea con su hermano.

Expresó que el 17 de abril de 2008 Star Venture Holdings Inc. y B. L. M. suscribieron un convenio de “Ratificación de gestión y cumplimiento de mandato”, mediante el cual se dejó constancia de la percepción, por parte del señor M., de la totalidad de las cuotas del precio de venta, con indicación de los importes abonados y datos de las cuentas bancarias en las que cada pago se hizo efectivo.

Por último, resaltó que los actuales accionistas de KMB S.A. son BLM I New York Trust y BLM II New York Trust de lo cual se tomó razón por acta de asamblea general extraordinaria del 13 de agosto de 2010 que agregó. Informó que el único director de la sociedad es el Dr. M. G. designado por asamblea del 19 de noviembre de 2019 quien, luego del fallecimiento del señor M., asumió la presidencia. Refirió que no obran en la sede social copias de los fideicomisos encontrándose amparado por el art 328 inc. c) del CCCN en tanto la última venta tuvo lugar hace más de dieciocho años.

(v) Ante esa respuesta, la IGJ dictó la Resolución Particular nº 65 del 1.2.2022, que declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, en los términos del artículo 6 inciso f) de la ley 22.315 de: a) de las registraciones efectuadas respecto de la sociedad extranjera “Star Venture Holdings Inc,” en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad; b) de las registraciones efectuadas a favor de los contratos de los fideicomisos “BLM I New York Trust”, “BLM II New York Trust”, en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad; y c) de las registraciones a favor de los contratos de fideicomisos “Green Park Trust”, “Regent Trust”, “Kliper Trust”, “Treus Trust”, “Birnelo Trust”, “Hanfel Trust” y “Linfton Trust”, en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad.

(vi) Para así decidir sostuvo la IGJ en la resolución impugnada, en prieta síntesis: (a) que la sociedad no cumplió con la intimación que se le cursó mediante Resolución nº 846/21 omitiendo aportar la información y documentación que se le solicitó para aclarar la situación respecto de quiénes resultan ser los actuales accionistas; ni los beneficiarios finales de la sociedad KMB S.A.; (b) que resultó palmaria la intención de KMB S.A. de no revelar los verdaderos titulares del capital accionario, valiéndose de una sociedad off shore constituida en las Islas Vírgenes Británicas e inscripta por muy corto plazo ante el Registro Público local, sin aportar información sobre quiénes son sus titulares, ni la actividad efectiva en el país; (c) que desde la constitución societaria en el año 1996 hasta su fallecimiento, el señor B. M. siempre fue director titular y presidente de la sociedad, compareciendo por sí o en representación de la sociedad extranjera o de los fideicomisos extranjeros a lo largo de más de veinte años, según así surge del libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas acompañado por la propia sociedad; (d) que si bien la sociedad “Star Venture Holdigns Inc.” de las Islas Vírgenes Británicas que actuó como accionista de KMB S.A. desde el año 1999 hasta 2005 se registró recién el 2003, asistió a las asambleas desde 1999 careciendo de capacidad para participar en una sociedad local, y aunque canceló su inscripción en junio de 2005 continuó concurriendo a asambleas de KMB S.A. hasta tres años después de su cancelación, por lo que la consideró una sociedad en fraude a la ley conforme a lo dispuesto por el art. 123 LGS; (e) que en relación a la transferencia de las acciones que fueran de titularidad del señor B. L. M. y la señora M. del R. M. a los fideicomisos “BLM I New York Trust” y “BLM II New York Trust”, nada se informó respecto de quién o quiénes serían los fiduciarios y beneficiarios. Mencionó que no solo no se acompañaron los contratos sino que, dado que los fideicomisos no son sujetos de derecho y carecen de capacidad, debieron registrarse a nombre de quién se transfiere la propiedad fiduciaria, esto es, el fiduciario; (f) que es evidente el afán por mantener a los verdaderos propietarios en la clandestinidad utilizando diversas estructuras jurídicas, lo cual demuestra que la totalidad de las acciones que conforman el capital accionario de KMB S.A. desde su constitución hasta el fallecimiento de B. L. M. siempre fueron de su propiedad y de su hermana M. E. del R. M.; y (g) que la sociedad, a pesar de haber sido intimada mediante la Resolución nº 846/21, no exteriorizó quién o quiénes son sus beneficiarios finales.

Con base en todas esas consideraciones, como fuera adelantado, declaró la ineficacia e irregularidad a los fines administrativos, en los términos del art. 6º inc. f) de la ley 22.315, de las registraciones que identificó en los tres primeros artículos de su parte dispositiva, todas ellas referidas a transferencias accionarias de títulos de la sociedad KMB S.A.

Esta resolución administrativa fue apelada por KMB S.A., recurso que fue concedido por la IGJ el 3.3.2022 al sólo efecto devolutivo.

También fue recurrida por el señor F. S. el 2.5.2022, quien invocó su calidad de accionista de la sociedad involucrada, y a quien se le concedió legitimación a estos efectos a raíz de lo resuelto el 12.7.2022.

(vii) Como consecuencia de lo decidido en la Resolución Particular nº 65/22, a pedido de la señora E. M. en su carácter de heredera de B. L. M., la IGJ resolvió convocar a asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas para el 6.4.2022, con el objeto de tratar diferentes puntos incluidos en el orden del día.

La sociedad KMB S.A. interpuso recurso de reconsideración con apelación subsidiaria y denunció la conexidad con la causa nº 2702/2022. A su vez se presentó el señor F. S. invocando ser único accionista titular de las 24.934.000 acciones ordinarias emitidas por KMB S.A. Explicó que su inscripción como accionista fue posterior al dictado de la resolución de la IGJ nº 65/22, y acompañó documentación respaldatoria.

Frente a tales planteos la IGJ dictó la Resolución Particular nº 348 del 6.4.2022 en el marco de las actuaciones caratuladas “IGJ c/ S., F. s/ organismos externos” nº8774/2022 (fs. 344/346).

Sostuvo allí, luego de reiterar varios de los argumentos volcados en la Resolución nº 65/22: (a) que de la documentación acompañada por el señor S., no surge cuál es el negocio jurídico causal que justifica su designación de beneficiario y adjudicatario de ese importante activo; (b) que no es beneficiario en forma personal, sino que lo es una sociedad constituida en Uruguay, denominada Endifol S.A., que no se ha registrado en la IGJ, actuando en violación del art. 124 de la LGS; (c) que todos los actos jurídicos reseñados se mantuvieron en la clandestinidad, con total desprecio a la ley mercantil; (d) no se está frente a un conflicto entre accionistas de una sociedad, sino ante una cuestión que se centra en el ocultamiento de la sociedad y sus directores frente al Registro Público y al Estado Nacional y los terceros en general, como ser los herederos de B. L. M., respecto de quién o quiénes son los verdaderos accionistas, controlantes y beneficiarios finales; y (e) que las facultades otorgadas por el art. 6 de la ley 22.315 y las leyes anti–lavado, el financiamiento del terrorismo y las que garantizan la existencia de información adecuada, precisa y actualizada sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas deben ser cumplidas.

Como corolario de lo expuesto declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, en los términos del art. 6º inc. f) de la ley 22.315 de las registraciones efectuadas respecto del señor F. S. conforme art. 215 de la ley 19.550 y su registración en el registro de accionistas de la sociedad KMB S.A. correspondiente a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esa persona jurídica mercantil; y ordenó seguir con el proceso de convocatoria a asamblea requerido por la señora E. M., conforme lo dispuesto por Resolución Particular nº 65/2022.

En ese contexto fue que F. S., por apoderado, apeló de la referida resolución 348/2022, denunció la conexidad con las actuaciones nº 2702/2022 y planteó la nulidad del acto cuestionado, recurso que fue concedido el 26.4.2022 con efecto devolutivo.

En prieta síntesis, el impugnante sostuvo: (1) la incompetencia de la IGJ para declarar la irregularidad e ineficacia, a los fines administrativos, de la transferencia accionaria; (2) el abuso de autoridad e ilicitud del objeto del acto; (3) los vicios en la causa, motivación y finalidad; (4) la violación de los principios de legalidad y confianza; y (5) la afectación del derecho de defensa y la exorbitancia del accionar de la administración (fs. 397/396).

Conferido el traslado de los fundamentos, el 14.7.2022 la IGJ contestó el 8.8.2022.

4. Un orden lógico impondría conocer, en primer lugar, el planteo de inexistencia de caso formulado por la IGJ al contestar el traslado del memorial de KMB S.A. (presentación del 12.7.2022).

Sin embargo, cabe advertir que la cuestión vinculada a la legitimación de la señora E. M. para desistir del presente recurso, tal la argumentación propuesta para postular la inexistencia de caso, fue expresamente resuelta por la Sala mediante la decisión del 3 de mayo de 2022, donde dispuso “rechazar el desistimiento de la acción y del derecho presentado por la señora E. M., por haber perdido legitimación”. Decisión que adquirió firmeza.

Lo allí resuelto con autoridad de cosa juzgada, torna de abstracto tratamiento la articulación que propone la IGJ, por deducir un planteo sobre el cual el Tribunal ya emitió pronunciamiento en esta misma causa decisión que como se dijo, se encuentra firme.

5. Desarrollada la descripción de las actuaciones, que la Sala entiende relevantes a fin de dirimir las apelaciones y despejada la cuestión previa, cabe ingresar en la sustancia del recurso.

Es pertinente destacar que el denominado “poder de policía societario” conforma un capítulo más dentro del genérico tratamiento que el derecho administrativo hace del poder de policía. Desde lo conceptual puede definirse al “poder de policía societario”, como “el sistema mediante el cual el Estado desenvuelve actividades de limitación frente a expresiones societarias, con la finalidad de preservar la existencia de bienes considerados comunes” (Benseñor, Norberto, Fiscalización estatal y poder de policía societario, RDCO, Nº 20-117, p. 340 y ss.).

Sin embargo, “…el ‘poder de policía…’” y la actividad consecuente “…en modo alguno constituyen potestades estatales absolutas o ilimitadas. Ello contrariaría los postulados del Estado de Derecho. Se ha dicho acertadamente que el poder de policía no es un poder omnímodo del Estado para hacer lo que le plazca con la simple invocación del interés público, en cuyo nombre podrían cometerse los más graves excesos y desconocerse todos los derechos y garantías”. Por el contrario, el poder de policía “…es tan solo un aspecto de la actividad del Estado, pero en el Estado de Derecho tal actividad no es metajurídica, pues se halla condicionada por el derecho”.

“De ahí que el principio de legalidad se aplique a la actividad policial lo mismo que a la restante actividad del Estado, sea ésta legislativa o administrativa”.

Así, el ejercicio del poder de policía se encuentra sujeto a limitaciones que surgen del orden jurídico general del Estado: “…así como el poder de policía se hace efectivo a través de normas ‘reglamentarias’ –que pueden consistir en leyes formales o en leyes materiales–, al hacer referencia a las ‘limitaciones’ al poder de policía, por lógica implicancia cuadra hacer referencia a las ‘limitaciones’ a dichas normas reglamentarias” (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, páginas 631/632).

En suma, el poder de policía no es de ejercicio ilimitado; por el contrario, tiene limitaciones jurídicas tendientes a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. Y es por esto mismo que las medidas de policía deben ser siempre razonables y respetuosas de las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Marienhoff, Miguel S., ob. cit., p. 634).

A su vez, la razonabilidad consiste en la adecuación de los medios utilizados por el legislador enderezados a la obtención de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios; es decir, no proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos (CSJN, Fallos: 200:450; 249:252; Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 3, p. 359 y ss.; CNCom. Sala A, 31.3.2021 “Inspección General de Justicia c/ Midas Hotel Management S.A. s/ organismos externos).

(i) El poder de policía con que cuenta la IGJ según ley 22.315 confiere al organismo dos funciones: la registral, propia del Registro Público de Comercio; y la de fiscalización permanente a que alude el primer párrafo del art. 299 de la ley 19.550 (a) de las sociedades por acciones; (b) de las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente; (c) de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro; (d) de las asociaciones civiles; y (e) de las fundaciones.

Todo lo cual halla sustento en razones de interés general, tendientes a afirmar el principio de transparencia y lealtad en el tráfico mercantil y la protección del público en general dentro del orden negocial, siempre involucrado en el desenvolvimiento de las sociedades comerciales alcanzadas por la fiscalización estatal (CNCom Sala A, 13.02.2008, “Inspección General de Justicia c/ Interinvest SA s/ organismos externos”; íd., 31.3.2021, “Inspección General de Justicia c/ Midas Hotel Management S.A. s/ organismos externos”).

En este orden de ideas, el art. 6 inc. f) de la ley 22.315 prevé la facultad de la IGJ de “declarar irregulares e ineficaces a los fines administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o los reglamentos”. En el sub judice los recurrentes puntualmente critican la decisión del organismo estatal que califica de ilegítimas a las transferencias accionarias efectuadas por los socios originales de KMB S.A. y la designación de beneficiario final de los fideicomisos.

A fin de dirimir este conflicto, corresponde en primer lugar delimitar cuáles son aquellos actos sometidos a fiscalización de la IGJ, luego establecer en qué consiste aquella función fiscalizadora de las sociedades por acciones para, por último, determinar si el organismo administrativo actuó dentro de los límites del control de policía que le fue legalmente asignado.

(ii) Toda sociedad por acciones como la demandada, no incluida en la enunciación del art. 299 de la Ley General de Sociedades queda sujeta, por remisión legal, a un sistema de control limitado el cual, según lo dispuesto por el art. 300 de la misma norma se reduce al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital, a efectos de aprobar la valuación de los aportes no dinerarios y de verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales correspondientes (arts. 53 y 167 Ley General de Sociedades).

Conceptualmente, este mecanismo de control no comprende la evolución completa de la sociedad a través de su funcionamiento, sino que opera en situaciones predeterminadas.

La enunciación del art. 300 de la referida ley se integra con otras situaciones previstas también en la Ley General de Sociedades y que posibilitan que, en general, pueda actuar frente a: (a) reformas del estatuto; (b) variaciones del capital (aumento o reducción); (c) transformación, fusión o escisión; y (d) reconducción.

La sujeción limitada de las sociedades por acciones a la autoridad administrativa puede ser acentuada otorgando a la IGJ cierta extensión de sus facultades, siempre en caso de sociedades no enumeradas en el art. 299, cuando se advierten reunidos específicos presupuestos que la ley expresamente determina (el art. 301 del mismo cuerpo legal); disposición ésta que faculta a la autoridad administrativa a ejercer funciones de vigilancia sobre aquellas sociedades por acciones cuando a) tal cosa sea requerida por accionistas que representen el diez por ciento del capital suscripto o lo solicite cualquier síndico –escenario, claro está, que no se configuró en el caso–; y b) cuando la misma IGJ lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público. En este caso, el ejercicio de las funciones de vigilancia puede ser instado no sólo por denuncia de cualquier persona, sino inclusive de oficio, de advertirse la presencia de razones de interés público que, en general, legitiman el ejercicio del poder policial del Estado.

La resolución fundada que exige la norma definirá la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

De lo expuesto resulta entonces que los “actos sujetos a fiscalización”, únicos respecto de los cuales la IGJ podría declarar su “irregularidad e ineficacia a los fines administrativos” (art. 6 de la ley 22.315), depende de la categoría en que se encuentre comprendida la sociedad que hubiera realizado el acto fiscalizado (CNCom. Sala A, 11.5.2006 “Inspección General de Justicia c/ Grufintas S.A. s/ organismos externos”; Fernández, L., Declaración de la IGJ de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos “de actos societario, LALEYAR/DOC 3567/2014).

(iii) En realidad, la potestad con que cuenta la IGJ es una herramienta que se halla a su alcance para ejercer la función de control por lo que, como cualquier otra atribución, está sujeta a los condicionamientos propios de la función a la cual sirve, y se halla subordinada, como ya quedó dicho, a la presencia de un interés público, lo cual descarta que el órgano pueda emitir pronunciamiento respecto de actos entre particulares que solo involucren intereses privados.

Así lo entendió el mismo organismo al emitir su resolución particular 604 en otra causa cuando, con base en lo dispuesto en la última parte del artículo 5 de la ley 22.315, rechazó la denuncia allí analizada, al derivar a sede judicial un conflicto atinente a la titularidad accionaria en tanto lo calificó como cuestión que versa sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial (DE.FI.ZARATE S.A.; 22.9.2021).

Es que los conflictos patrimoniales, como principio, deben ser resueltos por la autoridad judicial competente.

De hecho el referido artículo 5 última parte dispone expresamente, en línea con el principio general referido en el párrafo anterior, que “También son de competencia judicial las resoluciones de las cuestiones que versen sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad”.

Y, en el caso, subyace en la materia que ha sido tratada por el órgano de control, una cuestión patrimonial en la que se debate la realidad y regularidad de varias transferencias accionarias lo cual, en principio y como lo reconoció la recién citada Resolución Particular IGJ Nº 604, afecta los derechos subjetivos de los socios o de aquellos que se califican como tales.

Esta disposición legal que, como ha sido dicho, define una de las limitaciones que la norma impone a la competencia de la IGJ, se inscribe en la doctrina que niega al órgano de control funciones que avancen o adopten decisiones que se corresponden con la actividad jurisdiccional.

Ámbito en el que corresponden sean analizadas y debatidas cuestiones de contenido patrimonial que afecten a los socios del ente.

Corolario de ello será dejar sin efecto las resoluciones Nº 65 y 348, ambas del año 2022, por afectar derechos subjetivos de sujetos privados en relación con la sociedad KMB S.A.

Va de suyo que, quien entienda infringido su derecho asociativo por actos que considera simulados; o la misma IGJ, de invocar que cuestiones de interés público imponen su actuación, lo cual deberá ser previa y fundadamente acreditado, podrán ocurrir ante el órgano judicial competente a reclamar el reconocimiento del derecho que predican poseer; o, en el caso del órgano de control administrativo, a efectos de cumplir lo que sostiene, es su función legal (vgr. ley 22.315, art. 7 inc. f).

En el caso la actuación de la Sala concluirá con este pronunciamiento, sin ingresar en el análisis sustancial del conflicto, pues esta no la materia recursiva en tratamiento ni, como ha sido dicho, es este el ámbito para un debate específico sobre el tema donde, amén de una pretensión concreta y compatible con el tema de fondo, se convoque a todos los sujetos involucrados en un proceso regular en un escenario judicial.

6. Si bien lo expuesto hasta aquí resulta suficiente fundamento para disponer dejar sin efecto sendas resoluciones particulares (65 y 348), estos pronunciamientos administrativos pueden también ser fulminados desde otro enfoque jurídico.

Frente a la ausencia en la ley 22.315 de una norma explícita que defina conceptualmente tanto la declaración como los efectos de la “irregularidad e ineficacia administrativa”, la doctrina no se ha mostrado unánime al tiempo de determinar el correcto alcance jurídico de esa decisión administrativa.

Así una corriente de opinión tiende a aproximar o hasta a asimilar dicho pronunciamiento administrativo a una declaración de nulidad o invalidez del acto afectado, entendiendo así que el acto declarado “irregular e ineficaz a los efectos administrativos” no producirá los efectos que le son propios en razón de la verificación, en sede administrativa, de un vicio congénito a su conclusión.

Otra interpretación, que entendemos mayoritaria, niega que semejante declaración tenga o pueda tener efectos próximos o asimilables a la nulidad o invalidez del acto alcanzado.

Frente a esta disyuntiva, coincidimos en que la declaración de “irregularidad e ineficacia a los fines administrativos” de un acto sujeto a la fiscalización de la IGJ no constituye una declaración de nulidad o invalidez en sede administrativa del acto así tachado; menos aún revela el ejercicio de actividad jurisdiccional (CNCom Sala C, 15.7.2021, “Inspección General de Justicia c/ Boswil S.A. s/ organismos externos”). La ley 22.315 no ha reconocido ni podría reconocer a la IGJ semejante atribución ajena sus cometidos bajo la ley de sociedades comerciales (Fernández, L., Declaración de la IGJ de “irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos” de actos societario, ya citado).

Como ha sido dicho en un párrafo precedente, la potestad con que cuenta la IGJ de emitir tal declaración es una herramienta puesta a su alcance para ejercer la función de control que le otorga la ley. Facultad que se encuentra subordinada a la presencia de un interés público que emerja de actos que sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos. Y siempre que aquellos se encuentren sometidos a su fiscalización (ley 22315, artículo 6 f; CNCom Sala A, 11.5.2006, “Inspección General de Justicia c/ Grufintas S.A. s/ organismos externos”, ya citado).

Pero de modo alguno, sea la ley 22.315 o la ley general de sociedades, otorga a ese organismo de control facultades jurisdiccionales que le permitan disponer la nulidad de un acto societario por vía de su declaración de “irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos”.

Tal disposición administrativa sólo habilita a la IGJ a incoar una acción judicial, conforme lo autorizan los artículos 303 y 251 de la ley de sociedades a fin de obtener, por la vía competente, la decisión jurisdiccional que disponga la nulidad del acto cuestionado o la consecuencia jurídica que el organismo de control entiende derive del acto que previamente calificó de irregular e ineficaz y lo plasme como pretensión.

Resulta claro así que la ley no otorga a la decisión administrativa naturaleza jurisdiccional, pues si así fuera la intervención del Poder Judicial sería innecesaria.

En esta línea se ha pronunciado la misma IGJ en otra reciente resolución particular Nº 1368 (28.11.2022; sociedad “Salvattore Group S.A.S.”) en la cual el Inspector General de Justicia ordena a la “Oficina Judicial” promover, en forma inmediata, las acciones judiciales de nulidad contra la nombrada sociedad, autorizándola a requerir las medidas precautorias que entienda necesarias.

En sus considerandos, el organismo de control concluyó que por los hechos que allí describió, la referida sociedad era nula desde su formación en tanto ya en aquel momento fundacional, siempre en el parecer de la IGJ, el ente carecía de patrimonio.

Por lo dicho en las líneas precedentes de esta sentencia como por lo actuado por el mismo organismo de control en la resolución particular citada, es claro que sólo los jueces pueden suspender o anular lo actuado en la órbita societaria, lo cual implica que estos actos mantienen eficacia hasta tanto una decisión judicial disponga lo contrario (CSJN, Fallos 247:646 y 328:651; CNCom., Sala C, 15.7.2021, “Inspección General de Justicia c/ Boswil SA s/ organismos externos” ya citado; Hutchinson, T., Ley nacional de procedimiento administrativo. Ley 19.549 comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Buenos Aires, 1987, p. 161; Maganasco, J., La declaración de irregularidad e ineficacia en la reforma de la ley 17.811, La Ley AR Doc 5939/2012; Fernández, Leonardo F. Declaración de la IGJ de “Irregularidad e ineficiencias a los efectos administrativos” de actos societario, LA LEY 2014-F,38; Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo Parte General, Buenos Aires, 1998, t. I, XIV-13), lo que es así –conviene insistir en esto– porque las facultades que emergen del citado art 6 inc. f) de la ley 22.315 no pueden interpretarse de un modo tan amplio, que atribuyan a la IGJ el poder de establecerse en una suerte de Juez respecto de todas las actuaciones internas de las sociedades privadas sujetas a su control, so pretexto y resguardo del interés público.

7. Desde este punto de vista, y sin emitir pronunciamiento acerca de la legitimidad de las transferencias accionarias pues, como se dijo, no es materia que deba aquí y ahora ser examinada, de la simple lectura de las Resoluciones nº 65/22 y 348/22 se advierte que las decisiones que allí se adoptaron constituyen actos administrativos con verdaderas implicancias jurisdiccionales, pues no otra cosa –quedó recién dicho– significa decidir acerca de la validez o eficacia de los actos jurídicos celebrados en la esfera propia de una persona jurídica de carácter privado.

No cupo, pues, que la IGJ actuara per se sino que, eventualmente, debió formular demanda ante juez competente a efectos de reclamar que sea declarada la invalidez de las transferencias accionarias descriptas en la resolución Nº 65/22, en tanto parecería postular tratarse de actos simulados (Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, t. V, ps. 500 y ss.; Verón Alberto V., Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1999, t. IV, págs. 539/541).

Pero en lugar de ello el organismo se arrogó funciones jurisdiccionales para dirimir cuestiones de naturaleza intrasocietarias, lo cual no sólo exorbitó sus facultades sino que se involucró en un naciente conflicto que, en principio, no parece exceder el marco privado.

Cabe recordar que luego de emitir sendas resoluciones, la IGJ convocó a asamblea de accionistas, a pedido de la denunciante, y el funcionario del organismo que presidió el acto otorgó legitimación para intervenir en la reunión a la señora E. M.. Si bien esta asamblea ha sido impugnada por vía judicial, por lo cual nada puede decir la Sala aquí a su respecto, lo actuado con posterioridad al acto administrativo atacado revela con claridad que la IGJ otorgó a su decisión efectos de un pronunciamiento judicial.

La actuación de la IGJ fuera de los límites administrativos afecta claramente la regularidad de ambas resoluciones; conclusión que se confirma al advertir que no existe en aquellas una invocación explícita a que en la cuestión estuviera involucrado el interés público, omisión que impide al órgano de control utilizar las facultades excepcionales que le concede el artículo 301 de la ley general de sociedades.

Lo hasta aquí dicho deja en claro que la IGJ exorbitó sus facultades al dictar las resoluciones particulares 65/22 y 348/22, lo cual justifica dejarlas sin efecto.

8. Pero también abona tal solución los vicios que se verifican al examinar la regularidad del trámite procesal impreso a las actuaciones administrativas que derivaron en las ya citadas resoluciones particulares.

Es que la resolución particular Nº 65/22 declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, de diversas registraciones efectuadas en favor de diversos contratos de fideicomiso, sin brindar a estos, por vía de quien corresponda, intervención alguna. Recuérdese que tales “registraciones” involucraban transferencias accionarias en favor de tales fideicomisos, por lo cual aquella declaración les habría producido una clara afectación económica sin darles la debida audiencia que habilite una eventual defensa de sus derechos.

Y frente a tal escenario, es evidente que la declaración prevista en el art. 6 inc. f de la ley 22.315 debe ser el colofón de una actuación administrativa que atienda los principios del debido proceso, garantizando a los involucrados, con carácter previo a cualquier decisión que los afecte, el derecho a ser oídos, producir pruebas y ejercer adecuadamente su defensa.

Como corolario de todo lo expuesto resulta claro que las Resoluciones Particulares números 65/2022 y 348/2022, no pueden mantenerse, tanto sea por haber sido dictadas por la IGJ en exceso de su competencia, como por ser afectados los principios del debido proceso.

9. Por último, en cuanto a las cuestiones relativas a la eventual configuración de lavado de activos (ley 25.246), tal como fue sugerido en las resoluciones recurridas, en coincidencia con lo propiciado por el señor Representante del Ministerio Público Fiscal en los dictámenes que preceden a esta sentencia, bastaría poner los antecedentes en conocimiento del órgano pertinente y competente en la materia, en el caso la Unidad de Información Financiera (UIF) –conf. arts. 5, 12, 13, 14 y concs. ley citada– a fin de que sea esta última, que cuenta con funciones y competencia específica, quien realice las diligencias e investigaciones que sean menester adoptando el temperamento que estime pertinente.

10. En cuanto a las costas, esta Sala tiene resuelto que, como regla general, en las causas en donde interviene la IGJ los gastos causídicos deben distribuirse en el orden causado, habida cuenta que la actuación de ese organismo constituye el cumplimiento de una obligación legal y el ejercicio de los poderes de policía que la ley le ha conferido en materia societaria (29.12.2015, “Inspección General de Justicia c/ Kleavz s/ organismos externos”, íd., 12.5.2011, "Inspección General de Justicia c/Amov IV S.A. de capital variable s/organismos externos", entre otros).

Es por ello que, siguiendo ese razonamiento y en el entendimiento de que en este particular caso no existe ninguna circunstancia excepcional que justifique adoptar otro temperamento, se dispondrá que las costas se distribuyen en el orden causado (arts. 68:2º y 69 del código procesal).

11. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional en lo Civil se RESUELVE:

Dejar sin efecto las Resoluciones Particulares nº 65/2022 y 348/2022 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) y apeladas tanto en estas actuaciones como en la nº 8774/2022 (“IGJ c/ F. S. S/ organismos externos).

Las costas son distribuidas en el orden causado.

Déjese copia del presente pronunciamiento en las actuaciones nº8774/2022.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital y papel del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Organismo de origen.

El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse recusado en la presente causa. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

Granja Tres Arroyos SACAFEI c/ Municipalidad de Río Cuarto s/acción meramente declarativa de derecho (FCB 34667/2016/CA4-CS1).

Buenos Aires, 3 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Granja Tres Arroyos SACAFEI c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ acción meramente declarativa de derecho”.

Considerando:

1º) Que en el año 2016 la empresa Granja Tres Arroyos inició una demanda contra la Municipalidad de Río Cuarto a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 175 y 270 a 275 del Código Tributario de ese Municipio, que regulan la Contribución que Incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria. Consideró que esas disposiciones crearon un impuesto y no una tasa municipal, que se erige en una aduana interior en tanto se cobra a los introductores de productos alimenticios al Municipio y se superpone con regulaciones bromatológicas federales.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba resolvió confirmar la decisión del juez Federal de Río Cuarto, y por lo tanto mantuvo la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 270 a 275 citados.

Para así decidir, consideró que el punto a dirimir consistía en evaluar si la Ordenanza Fiscal viola las disposiciones constitucionales que protegen la libre circulación de mercadería (en este caso, la comercialización de aves y productos avícolas), afectando el derecho a reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación como facultad exclusiva en virtud del artículo 75, inc. 13 de la Constitución Nacional.

A tal efecto, luego de repasar las cláusulas constitucionales, legales y reglamentarias involucradas, recordó que la contribución aquí cuestionada es una “tasa de abasto”, cuyo fin primario “es el de financiar el costo de los servicios destinados a verificar la condición de ‘apto para consumo’ de los alimentos perecederos”. En ese orden, aclaró que el Código Alimentario Argentino es el ordenamiento que establece las condiciones y los requisitos de elaboración, fraccionamiento, envasado, conservación y transporte de alimentos; y que esa norma atribuye competencias concurrentes a las autoridades nacionales y provinciales para ejercer el control sanitario de todos los alimentos que se producen en el territorio nacional o se introducen en él.

Precisó que “la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en sostener que de acuerdo a lo dispuesto en el Código Alimentario los municipios no son su autoridad de aplicación. Circunstancia esta que se encuentra ratificada en la Provincia de Córdoba por su adhesión –mediante ley provincial 5313– a la ley nacional 18.284 (Código Alimentario Argentino)”. Señaló que las autoridades de aplicación son la Subsecretaría de Gestión y Control Alimentario, la Comisión Nacional de Alimentos, el Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) (cfr. fs. 409).

Sobre esa base, destacó que en el diseño de la normativa local solo después de pagada la tasa, la entidad municipal autoriza el ingreso de los productos alimenticios en el municipio. Por ello, concluyó en que el tributo en cuestión es inconstitucional por constituir un derecho aduanero sobre mercaderías en tránsito, vulnerando la cláusula comercial del artículo 75, inc. 13 y los artículos 9º, 10 y 11 de la Constitución Nacional que establecen la libre circulación en el territorio argentino y prohíben las aduanas interiores.

3º) Que contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario el Municipio de Río Cuarto a fs. 415/434, que fue concedido parcialmente a fs. 444/445.

El recurrente plantea, como cuestión federal, la interpretación de la ley 18.284 y el decreto 815/99, normas que –según sostiene– no dejan de lado a los municipios. Entiende que ese ordenamiento encomienda el control sanitario a las autoridades locales y nacionales de forma concurrente. Específicamente, señala que el control de mercadería por otras jurisdicciones se encuentra regulado en el decreto 4238/68, disposición que, a su juicio, “resulta dirimente a los fines de demostrar las facultades de control concurrente” (fs. 420).

En esa línea, señala que el decreto nacional 815/99, que puso en marcha el Sistema Nacional de Control de Alimentos, en sus artículos 12, 13, 16 y 19, reafirma las facultades de control que poseen los municipios.

Invoca la autonomía municipal que la Constitución Nacional le reconoce y cuestiona la decisión de la Cámara por desconocer y restringir el poder de policía que tal autonomía confiere. En ese sentido, recuerda que la ley 18.284 es previa a la reforma constitucional del año 1994, por lo que la posible falta de previsión de la facultad de los municipios de actuar como autoridad de aplicación proviene de un contexto normativo en el que la distribución de potestades se realizaba entre Nación y Provincias (fs. 424).

Señala que el reconocimiento que la Provincia de Córdoba lleva a cabo en favor de sus municipios en los artículos 180 y 186 de su Constitución tiene un correlato explícito en la ley provincial 5.313 –de adhesión a la ley 18.824– y que su norma reglamentaria (decreto provincial 3372/72), los habilitaría como autoridades de aplicación de la regulación federal. Sostiene que “una lectura integral de la normativa aplicable (…) indica que el Municipio tiene poder de policía para controlar los alimentos que serán comercializados en su jurisdicción y que no existe dispositivo legal alguno que prevea la imposibilidad de hacerlo antes de que la mercadería sea descargada” (fs. 430 vta.).

Entiende que el Municipio de Río Cuarto presta un servicio esencial para la salud de la población, que excede al mero “visado” de los certificados de sanidad nacional, por lo que no cabe asemejarla a un “derecho de tránsito”.

En definitiva, manifiesta que los controles establecidos no reglan el comercio, ni establecen una aduana interior que pretenda el cobro de un tributo por el mero tránsito por su territorio, ni imponen derechos de tránsito a la circulación de productos, sino que configuran el ejercicio del poder de policía en materia de salubridad y sanidad alimentaria, que custodia el bienestar y salud de la población de la Ciudad de Río Cuarto.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, pues se ha cuestionado la validez de ordenanzas municipales por resultar contrarias a la Constitución Nacional (artículos 5º, 9º, 10, 11, 12, 75, inc. 13 y 123 de la Constitución Nacional) y normas federales (ley 18.284 y decreto 815/99), y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa fue adversa al derecho que el apelante funda en ellas.

5º) Que las cuestiones aquí debatidas resultan parcialmente análogas a las resueltas por este Tribunal en la causa CSJ 890/2011(47-M)/CS1 “Molfino Hermanos Sociedad Anónima c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2020, en la que se puso en tela de juicio la constitucionalidad de una tasa de similares características a la aquí controvertida prevista en normas provinciales. La singularidad de este caso, sin embargo, radica en que en esta oportunidad quien reivindica el ejercicio debido de la potestad tributaria local no es una provincia, sino un municipio.

En concreto, los puntos a resolver consisten en determinar la validez constitucional de la contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria, prevista en los artículos 270 a 275 del Código Tributario aprobado por la ordenanza 48/96 del Municipio de Río Cuarto y fundada en su autonomía municipal (artículos 5º y 123 de la Constitución Nacional y normas concordantes de la Constitución provincial), frente a: i) la cláusula que atribuye jurisdicción a la Nación para reglar el comercio inter-jurisdiccional (artículo 75, inciso 13); y ii) la prohibición constitucional de crear aduanas interiores (artículos 9º, 10, 11 y 12).

6º) Que desde su texto originario la Constitución Nacional consagró la institución municipal como parte integrante de la organización política federal, ordenando a las provincias el aseguramiento de su régimen (artículo 5º). A su turno, la reforma constitucional de 1994, al incorporar el artículo 123, ratificó esa intencionalidad, explicitando el “régimen municipal” del citado artículo 5º al dotar a los municipios de autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera y confiriendo a las provincias la atribución de reglamentar sin desnaturalizar su alcance y contenido concreto (Fallos: 325:1249, considerando 7º; 337:1263; “Municipalidad de la Ciudad de La Banda”, Fallos: 341:939; “ESSO Petrolera Argentina S.R.L. y otro”, Fallos: 344:2123). De acuerdo a este diseño, el municipio como ente autónomo encuentra su origen normativo en la Constitución Nacional y el quantum de sus atribuciones, competencias e incumbencias, en las constituciones provinciales y demás normas complementarias de derecho público interno.

7º) Que así como las provincias se han reservado la potestad de darse leyes sobre impuestos y, en general, dictar las normas que juzguen conducentes para su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las enumeradas en el artículo 126 de la Constitución, los municipios, por imperio de los artículos 5º y 123, cuentan con un reconocimiento explícito que los dota de autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera de acuerdo a los alcances que las provincias dispongan.

La consagración de ese estatus implica necesariamente conceder los medios para la subsistencia. Cuando la Constitución Nacional manda a las provincias a “asegurar el régimen municipal”, dispone la mantención de una realidad preexistente que solo puede garantizarse con el reconocimiento del “derecho a los medios”. Y dentro de ese derecho, se encuentra la creación de tributos en base a la potestad tributaria originaria que titularizan, circunscripto a límites precisos que delimitan su ámbito de validez y que derivan tanto del Estado de Derecho como del sistema de organización institucional con sus diferentes niveles de decisión (“Gasnor SA c/ Municipalidad de La Banda”, Fallos: 344:2728, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 7º).

8º) Que entre los límites impuestos a la potestad tributaria municipal por la forma de estado federal adoptada por la Constitución Nacional, se encuentran las cláusulas que protegen el mercado común dentro de la federación. En el caso se han invocado dos de ellas: por una parte, los principios contenidos en los artículos 9º, 10 y 11, en cuanto procuran erradicar las aduanas interiores, y, por otra parte, el artículo 75, inciso 13, que atribuye al Congreso de la Nación la competencia para reglar el comercio interjurisdiccional.

Los dos principios aludidos, esto es la prohibición de aduanas interiores y la jurisdicción federal para regular el comercio entre los Estados, tienen fuentes y sentidos diversos. La condenación de las aduanas interiores enraíza en la historia constitucional argentina, y debe su explicación a una lucha larga y dolorosa que impidió la unidad nacional, por lo cual su interpretación debe buscarse ante todo y primordialmente en la propia tradición. En cambio, la cláusula del comercio interjurisdiccional, remonta sus fuentes a la Constitución de Estados Unidos y tiene contenidos más amplios y difusos (conf. arg. Fallos 178:308, citado en Fallos: 306:516, considerando 5º).

Si bien se trata de dos cláusulas colindantes, puesto que ambas tienden a consolidar la creación del mercado único de bienes y servicios dentro de la federación, la distinción de origen señalada permite proyectar ámbitos de aplicación diferenciados.

9º) Que con relación a la cláusula del comercio interjurisdiccional prevista en el artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, debe recordarse que, como principio general, aun cuando una competencia haya sido delegada a la regulación de los órganos federales, los poderes locales no se encuentran de plano suprimidos, sino que bien pueden permanecer latentes y circunscriptos a un ámbito en el cual no degraden las actividades de jurisdicción federal.

Ello no supone desconocer las competencias nacionales derivadas de esa norma, sino interpretar su alcance en línea con la directriz trazada por el artículo 75, inciso 30, luego de la reforma de 1994, que ha reconocido –incluso dentro de los establecimientos de utilidad nacional– el ejercicio de los poderes de policía locales en tanto no interfieran con el cumplimiento de los fines nacionales.

En este sentido, a fin de determinar la interferencia o incompatibilidad de la regulación local con la federal esta Corte ha establecido, como principio, que no constituyen por sí mismos obstáculos reales y efectivos para el logro de los fines de utilidad nacional, susceptible de invalidar la norma local: i) la mera incidencia económica, ponderada en forma aislada, que acarrean las normas locales sobre las actividades o establecimientos sujetos a jurisdicción federal; ii) las regulaciones que resulten periféricas y extrínsecas al núcleo o la sustancia de la regulación federal en cuestión; y iii) las disposiciones que no impliquen una degradación de la actividad de jurisdicción nacional (“Telefónica Móviles Argentina S.A.”, Fallos: 342:1061, disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti).

10) Que en el caso bajo análisis no se advierte un conflicto de competencias entre la regulación municipal y el artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, toda vez que en el plano legislativo nacional y provincial se ha estructurado un sistema de atribuciones concurrentes. Las normas nacionales que regulan el control de alimentos se han encargado de dirimir el ámbito de fiscalización que corresponde a los diversos estamentos del estado federal, permitiendo la actuación coordinada de sus tres sujetos necesarios: los municipios, las provincias y la Nación.

Por un lado, las competencias del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), por ejemplo, se encuentran previstas en el artículo 13 del decreto 815/1999 que creó el Sistema Nacional de Control de Alimentos, sobre cuyos alcances esta Corte ya ha tenido oportunidad de expedirse (Fallos: 332:66).

Y por el otro, el artículo 2º de la ley 18.284 aclara que “la autoridad sanitaria nacional podrá concurrir para hacer cumplir” el Código Alimentario Argentino en cualquier parte del país. En el mismo sentido, el 3º de esa ley 18.284 establece que “[l]os productos cuya producción, elaboración y/o fraccionamiento se autorice y verifique de acuerdo al Código Alimentario Argentino, a esta ley y a sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad sanitaria que resulte competente [de] acuerdo al lugar donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán comercializar[se], circular y expenderse en todo el territorio de la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial en la jurisdicción de destino”.

En ese orden, el decreto 815/1999 dispone en su artículo 16 que las “autoridades sanitarias de cada provincia, Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y municipios, serán responsables de aplicar el Código Alimentario Argentino dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Y en ese sentido, el artículo 19 de ese decreto establece que “las autoridades sanitarias provinciales, del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y de los municipios serán las encargadas de realizar los controles en bocas de expendio”.

Finalmente, en el nivel provincial, el Municipio de Río Cuarto ha invocado sus competencias con base en la Constitución de la Provincia de Córdoba, que “reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional” (artículo 180), y les asigna, entre diversas funciones, la de “crear, determinar y percibir los recursos económico-financieros”; “atender las siguientes materias: salubridad; salud y centros asistenciales; higiene y moralidad pública (…) faenamiento de animales destinados al consumo; mercados, abastecimiento de productos en las mejores condiciones de calidad y precio; elaboración y venta de alimentos”; y “ejercer las funciones delegadas por el Gobierno Federal o Provincial” (artículos 186, incs. 3º, 7º y 13). Y en tal sentido, el decreto provincial 3372/1972, reglamentario de la ley 5.313 por medio de la cual la Provincia de Córdoba adhirió a la ley 18.824, atribuye facultades de control bromatológico específicas a los municipios en su artículo 11.

11) Que, aclarada la posibilidad de injerencia local en la regulación nacional del comercio interjurisdiccional, en los circunscriptos límites descriptos precedentemente, admitidos por el legislador nacional, corresponde ahora referirse a las disposiciones constitucionales referidas a las aduanas interiores 1 (artículos 9 a 12).

Considerando a la libre circulación de bienes dentro del país como un principio que ha merecido especial atención del constituyente, esta Corte ha resuelto, citando a Bidart Campos, que lo abolido y prohibido por las cláusulas citadas es el gravamen a la circulación territorial. El paso de una provincia a otra no puede convertirse en un hecho imponible porque el hecho de transitar el territorio cualquiera sea la demarcación o el límite que se atraviese, goza de libertad.

Sentado lo anterior, es necesario diferenciar a la circulación territorial de la llamada circulación económica, pues la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en circulación económica local o se han incorporado a la riqueza provincial. Así, distinguida la circulación territorial exenta y libre, de la circulación económica imponible, lo que la Constitución desestimula e impide es que una provincia hostilice el comercio de productos originarios o provenientes de otras, o destinados a otras, pero no que mantenga su poder impositivo cuando los artículos extraños se han mezclado o confundido con la masa general de sus bienes, cualquiera sea su origen territorial (CSJ 890/2011(47- M)/CS1 “Molfino Hermanos Sociedad Anónima c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 17 de diciembre de 2020).

En ese orden, el Tribunal consideró que “las aduanas interiores abolidas por la Carta Magna tenían fines económicos y fiscales, ya que se proponían defender la producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias, y también crear recursos para el erario, siendo la renta principal de algunos Estados; lo que explica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de ‘extracción’ de los productos, impuesto llamado a veces de exportación que gravaba la sola ‘saca’ de ellos, destinados a otra provincia; c) el de ‘introducción’ o también llamado de importación” (Fallos: 178:308, cit. ).

Fuera de estos tres grandes tipos de aranceles aduaneros, la misma obstaculización de la circulación territorial puede lograrse mediante regulaciones locales como la discriminación de los productos por su origen o la instauración de barreras para-fiscales (v. gr.: fitosanitarias o bromatológicas) que se enfrenten al ingreso o egreso a un territorio provincial o municipal.

12) Que en este último plano es donde adquieren relevancia los tributos vinculados a la prestación de servicios de control sanitario, tradicionalmente denominados como tasas de abasto.

Aplicadas a los productos alimenticios, encuentran su justificación histórica en el ejercicio del poder de policía de la salubridad, originariamente local y actualmente concurrente en diversos aspectos, tal como se ha visto. El control de los alimentos frescos y naturales, en ese orden, quedaba generalmente radicado en los mercados concentradores de abasto por razones de eficiencia, pues allí confluían productos procedentes de diversos orígenes y –al mismo tiempo– se expendían al consumo.

Desde esta óptica, los controles bromatológicos, es decir, la fiscalización de los alimentos para resguardar la salud pública de los habitantes de un municipio, no podrían nunca justificar una diferencia de tratamiento entre productos que se hayan elaborado dentro del ejido municipal y aquellos que se produzcan fuera de él, pues unos y otros se encuentran igualmente destinados al consumo.

Por lo demás, no puede perderse de vista que la creciente sofisticación de las técnicas de elaboración alimenticia exige como condición de validez a los municipios que pretendan ejercer este contralor –y, eventualmente, percibir la tasa en cuestión–, actualizar y desarrollar sistemas de fiscalización que impliquen una verificación científica orientada a la protección efectiva de la salud pública. En caso contrario, la competencia local, legítima cuando se funda en la prestación de un servicio de igual carácter, se convierte en una excusa con meros fines recaudatorios.

En definitiva, no puede perderse de vista que todas las tasas municipales deben derivar de la prestación de un servicio fundado en una incumbencia propia de los municipios. La manifestación del poder de imposición local sigue y presupone (como es lógico en estos casos) a un legítimo ejercicio de esas atribuciones. De lo contrario, es decir, ante una competencia de titularidad municipal ejercida contra la Constitución, la tasa será inválida no ya por ausencia de prestación del servicio que la justifique, sino como derivación de un hecho imponible viciado.

13) Que en el caso bajo análisis, el Municipio de Río Cuarto instrumentó la contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria cuyo hecho imponible se encuentra definido en los siguientes términos: “Por los servicios especiales de protección sanitaria prestados directa o indirectamente por el Municipio y por las funciones de control de desinfección de locales, desratización y otros, se pagará la contribución que establece este Título de acuerdo a los montos fijos que determine la Ordenanza Tarifaria Anual” (artículo 270 del Código Tributario aprobado por la ordenanza 48/96, cfr. fs. 95/96).

La tasa exige a contribuyentes y responsables obtener un certificado habilitante por cada local o establecimiento y exime “de los derechos establecidos a los productos que se industrialicen en frigoríficos y/o elaboradores locales que se comercialicen en Río Cuarto y que posean habilitación sanitaria de Organismos Nacionales y Provinciales, teniendo en cuenta el desarrollo industrial de la ciudad” (artículos 273, inc. 1º y 274, inc. 2º).

Según se ha acreditado, mediante por lo menos dos puestos de control sanitario, uno ubicado en el Mercado de Abasto de la Ciudad de Río Cuarto, y otro en el Acceso Sur de la Ciudad, el Municipio lleva a cabo tareas de inspección a través de su Dirección General de Bromatología y el Ente Descentralizado de Control Municipal (cfr. fs. 91, 94 y 96).

De este modo se da cumplimiento al Reglamento Bromatológico Municipal, aprobado por el decreto 608/1993, que contiene, entre los artículos 35 a 52, un régimen de contralor de productos que ingresan al municipio. Esta norma dispone la verificación obligatoria de “todos los productos, subproductos, y derivados de origen animal tales como carnes frescas y derivados (…), pescados (…) que se introduzcan a la ciudad de Río Cuarto” (artículo 35). De cumplirse con la verificación, la autoridad otorga un “certificado de autorización para el ingreso a la ciudad, especificando el nombre, cantidad, procedencia de los artículos, tipo de documentación” que “servirá para la libre circulación y expendio (…) del municipio”. De ese conjunto de normas se desprende, en definitiva, que la ausencia de certificado impide descargar y expender los productos en el municipio, y la falta de pago de la tasa deriva en la intervención de la mercadería, ya que el artículo 39 del ordenamiento señalado dispone que “aquel introductor que posea una deuda mayor a 60 días a la fecha de la introducción de alimentos a la ciudad de Río Cuarto, no se le prestará dicho servicio, no pudiendo descargar mercadería en la ciudad y/o ser pasible de la intervención de la mercadería” (artículo 39 y, asimismo, artículo 49 del Reglamento).

14) Que de lo precedentemente expuesto surge que, reconocida la titularidad de la competencia bromatológica local como válida frente al artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, el ejercicio que de ella ha desplegado el municipio de Río Cuarto al diagramar la Contribución que Incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria y pretender su cobro en base controles de ingreso de mercaderías, contraviene la prohibición de crear aduanas interiores prevista en los artículos 9, 10, 11 y 12.

En efecto, la tasa en cuestión: i) discrimina a los productos foráneos al declarar la exención a los productos que se industrialicen en frigoríficos y/o elaboradores locales (cfr. artículo 274, inc. 2º del Código Tributario); ii) si bien no grava en sí misma el tránsito, responde a la prestación de un servicio de inspección que se ejerce sobre los introductores de bienes al ejido municipal (cfr. artículos 37. 39, 44 y 48, entre otros, del Reglamento Bromatológico); iii) impide que los introductores de mercaderías no radicados en el municipio que no la abonen puedan descargar y comercializar sus productos en él (artículos 39 y 49 del Reglamento en cuestión).

En virtud de lo expuesto, la normativa municipal cuestionada se erige en un obstáculo a la circulación territorial de productos dentro de la Nación y resulta contraria a la Constitución Nacional.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que Granja Tres Arroyos SACAFEI interpuso una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad contra la Municipalidad de Río Cuarto a los efectos de determinar si la “Contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria” que se exige al introducir en el municipio productos, subproductos y derivados de origen animal viola la libre circulación de productos y afecta la facultad del Congreso de la Nación de reglar el comercio de las provincias entre en sí al configurar una interferencia o superposición con el control sanitario realizado por los organismos nacionales.

2º) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia del juez federal de Río Cuarto que había hecho lugar a la acción interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del tributo impugnado. Sostuvo que al establecer la “tasa de abasto” en discusión el municipio incurrió en una clara violación del Código Alimentario Argentino al avanzar sobre un ámbito de competencia exclusiva del Estado Nacional. Señaló que dicha tasa somete a los introductores a un doble control al producirse una superposición de competencias entre el municipio y los organismos nacionales que tienen la potestad de realizar controles y otorgar autorizaciones sin intervención de aquellos. Concluyó en que la tasa es inconstitucional por constituir un derecho aduanero sobre mercaderías en tránsito que vulnera la cláusula comercial y la prohibición de aduanas interiores.

3º) Que contra dicha sentencia la Municipalidad de Río Cuarto interpuso recurso extraordinario que fue concedido por cuestión federal y denegado respecto de la arbitrariedad planteada. Sostiene que el poder de policía que le confiere la autonomía municipal la faculta a controlar los alimentos que son introducidos en su jurisdicción en razón de encontrarse en juego la salud de su población. Se agravia de que la interpretación realizada por la cámara según la cual el artículo 19 del decreto 815/99 autoriza a los municipios a controlar los productos únicamente en las bocas de expendio no surge de la letra de la ley y que podría conducir a la declaración de inconstitucionalidad de dicho decreto por desconocer la autonomía municipal. Rechaza que exista una superposición de competencias, sino facultades concurrentes para realizar el control bromatológico de los alimentos que serán consumidos dentro de su territorio.

4º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible toda vez que se halla en tela de juicio la aplicación e inteligencia de normas de carácter federal y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es adversa al derecho que el apelante sustenta en ellas (artículo 14, inc. 3º, de la ley 48).

En su tarea de establecer la correcta interpretación de las normas de carácter federal, este Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (artículo 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

5º) Que el decreto municipal 608/1993 establece el reglamento bromatológico aplicable en la Municipalidad de Río Cuarto. El art. 35 de dicho decreto dispone que todos los productos, subproductos y derivados de origen animal “que se introduzcan a la ciudad de Río Cuarto, serán verificadas en las estaciones sanitarias municipales en sus puesto fijos o móviles que al efecto se ubiquen o desplacen en por [SIC] cualquier punto del Ejido Municipal, contralor que estará a cargo del EDECOM – Dirección Gral. de Bromatología”. El artículo 37 establece que “[s]i la documentación que acompaña los productos alimenticios resultara conforme a los requisitos sanitarios que la legislación vigente reglamenta, se otorgará al introductor o representante, un certificado de autorización para el ingreso a la ciudad (…) Esta certificación servirá para la libre circulación y expendio dentro del municipio, siempre que se conserven en perfectas condiciones”.

Por su parte el artículo 39 establece que “[t]odo introductor de productos, subproductos o derivado de origen animal, ya sea consignado al comercio o a particulares, está obligado a someterlo a inspección bromatológica (excluyéndose de la inspección los productos o alimentos que introduzcan los particulares para consumo propio o familiar) el cual abonará una contribución que incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria según lo establezca la Ordenanza Tarifaria Anual. Aquel introductor que posea una deuda mayor a 60 días a la fecha de la introducción de alimentos a la ciudad de Río Cuarto, no se le prestara dicho servicio, no pudiendo descargar mercadería en la ciudad y/o ser pasible de la intervención de la mercadería” (el subrayado pertenece al Tribunal).

En virtud del tributo previsto en el art. 39 del reglamento bromatológico citado, el artículo 270 de la ordenanza fiscal de la Municipalidad de Río Cuarto establece que “[p]or los servicios especiales de protección sanitaria prestados directa o indirectamente por el Municipio y por las funciones de control de desinfección de locales, desratización y otros, se pagará la [Contribución que incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria]” que recae sobre “las personas físicas o jurídicas que se beneficien con los servicios indicados en el artículo anterior” (artículo 271).

6º) Que no se encuentra en discusión la naturaleza de tasa –comúnmente conocida como “tasa de abasto”– del tributo impugnado, ni si el servicio en cuestión fue efectivamente prestado. La cuestión debatida consiste en determinar si, de acuerdo con lo establecido por el artículo 75 inc. 13 de la Constitución Nacional, el control sanitario de los productos de origen animal de tránsito federal que constituye el hecho imponible de la tasa en cuestión es una facultad concurrente del municipio en ejercicio de su poder de policía sanitario o compete en exclusiva a las autoridades sanitarias nacionales, en cuyo caso “carecerá de causa” por cuanto ello es lo que ocurre con “toda tasa que se quiera establecer en virtud de un servicio cuya prestación no compete a la actora” (CSJ 82/2000(36-M)/CS1 “Municipalidad de Quilmes c/ Edesur S.A.”, sentencia del 7 de mayo de 2002).

7º) Que el control sanitario de los productos alimenticios de tránsito federal es una competencia exclusiva de la Nación conforme las disposiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial incorporadas en el Código Alimentario Argentino establecido por la ley 18.284 (en adelante, CAA) y sus normas reglamentarias. El CAA establece que las disposiciones mencionadas rigen “en todo el territorio de la República” (artículo 1º) y “se aplicarán y harán cumplir por las autoridades sanitarias nacionales, provinciales o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires [actualmente, Ciudad Autónoma de Buenos Aires], en su respectiva jurisdicción. Sin perjuicio de ello, la autoridad sanitaria nacional podrá concurrir para hacer cumplir dichas normas en cualquier parte del país” (artículo 2º).

De acuerdo con el artículo 2º citado, las distintas jurisdicciones involucradas –nacionales, provinciales y municipales– tienen facultades para aplicar el CAA en su “respectiva jurisdicción”, lo que naturalmente excluye de la competencia de las autoridades sanitarias locales el control de los productos alimenticios de tránsito federal, función que constituye una incumbencia propia de la Nación derivada de la atribución al Congreso de la facultad para reglar el comercio de las provincias entre sí (artículo 75, inc. 13, de la Constitución Nacional) y que ha ejercido con la sanción del CAA. Al prever la facultad de “concurrir” para asegurar el cumplimiento uniforme del CAA en todo el país, el mencionado artículo 2º le reconoce a la autoridad sanitaria nacional la prerrogativa federal de acudir a las jurisdicciones locales para verificar la observancia del “sistema de cobertura nacional” adoptado por el CAA, lo que incluye la supervisión de establecimientos, institutos o servicios oficiales “cualquiera sea la jurisdicción de que dependan” (artículo 6º).

8º) Que, concretamente, el artículo 3º del CAA establece que “los productos cuya producción, elaboración y/o fraccionamiento se autorice y verifique de acuerdo al Código Alimentario Argentino, a esta ley y a sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad sanitaria que resulte competente de acuerdo al lugar donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial en la jurisdicción de destino”.

Dicho artículo establece una clara distribución de competencias según la cual los alimentos autorizados y verificados por la autoridad sanitaria competente que pasen a integrar el tránsito federal pueden “comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de la Nación” estando las jurisdicciones “de destino” únicamente autorizadas para realizar el control sanitario de los alimentos una vez que se ha agotado el tránsito federal. Es decir, las autoridades locales pueden ejercer el poder de policía sanitario cuando los alimentos se incorporan a su territorio para ser comercializados (“expenderse”) allí, no pudiendo hacerlo inmediatamente al momento de entrada de la mercadería que permanece en las mismas condiciones, bajos los mismos envases y sin que se haya operado comercialmente sobre ella (Fallos: 168:268).

Desde antiguo el Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de tasas de inspección sanitaria aplicadas al introducirse alimentos cuando estos han sido sometidos previamente a la inspección veterinaria y sanitaria nacional, “todo lo cual implica que ni las provincias ni los municipios pueden gravar su introducción, ni aún so pretexto de inspección y certificado de sanidad, cuando ello ha sido realizado por la Nación” (Fallos: 199:36, consid. VI y fallos allí citados). En consonancia con lo expuesto, ha sostenido que el artículo 3º del CAA “se enmarca en la concepción del comercio que procura evitar que las actividades económicas interjurisdiccionales sean entorpecidas, complicadas o impedidas por los Estados provinciales, ya que ello conspira contra la unidad del ‘comercio’ y la libertad de tránsito de mercaderías, en el contexto del sistema federal y su regular funcionamiento” (“Logística La Serenísima S.A. y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 9 de diciembre de 2015, consid. 6º y CSJ 834/2012(48-M)/CS1 “Milkaut S.A. c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 15 de marzo de 2016). En dichos precedentes estaba en discusión una tasa como la aquí impugnada establecida por una ley provincial, resultando aplicable su doctrina a esta causa puesto que –al tratarse el tránsito federal de alimentos de una expresión del comercio interjurisdiccional– el principio constitucional que impera en las relaciones entre los Estados provinciales debe regir con mayor razón las relaciones económicas y jurídicas entre las entidades jurisdiccionales, como los municipios, creadas dentro del orden interno de cada provincia para su mejor administración (Fallos: 175:205; 217:857) y cuyo régimen constituye un requisito de la autonomía provincial (Fallos: 156:323; 321:1052, entre otros).

9º) Que la distribución de competencias en materia de control sanitario establecida en el citado artículo 3º del CAA ha sido reglamentada por el decreto 815/99 que establece el “Sistema Nacional de Control de Alimentos” en su título II y la competencia de las “autoridades sanitarias provinciales y municipales” en su título III.

El mencionado sistema nacional de control de alimentos tiene como objetivo asegurar el fiel cumplimiento del CAA en todo el territorio del país en lo relativo a la elaboración, transformación, transporte, distribución y comercialización de todos los alimentos para el consumo humano (artículos 1º a 3º, decreto 815/99). Se encuentra integrado por la Comisión Nacional de Alimentos, el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y prevé la integración por parte las autoridades sanitarias provinciales y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 4º).

En cuanto aquí interesa, por tratarse la actividad de la actora de la comercialización de aves y productos avícolas, el artículo 12 del decreto 815/1999 establece que el SENASA “será el encargado de ejecutar la política que el gobierno dicte en materia de sanidad animal y vegetal, y de asegurar el cumplimiento del CAA, para aquellos productos que estén bajo su exclusiva competencia”. La competencia exclusiva del SENASA para realizar el control sanitario de los productos alimenticios de tránsito federal surge de su facultad para “[r]egistrar productos y establecimientos, y ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria en la elaboración, industrialización, procesamiento, almacenamiento en los establecimientos y depósitos de los productos, subproductos y derivados de origen animal de tránsito federal o internacional detallados en el Anexo I el presente decreto. Asimismo, registrará y fiscalizará los medios de transporte en el área de su competencia” (artículo 13, inc. c, el subrayado pertenece al Tribunal).

Por su parte, la ley 27.233 que declara de interés nacional la sanidad de los animales y los vegetales (artículo 1º) y de orden público las normas nacionales involucradas en dicha materia (artículo 2º) designa al SENASA como “la autoridad de aplicación y el encargado de planificar, ejecutar y controlar el desarrollo de las acciones previstas en la presente ley” (artículo 5º). Concretamente, el artículo 6º establece que “[a] los efectos de las previsiones de la presente ley y del cumplimiento de los objetivos del Sistema Nacional de Control de Alimentos creado mediante decreto 815 del 26 de julio de 1999, se encuentra facultado, asimismo, para establecer los procedimientos y sistemas para el control público y privado de la sanidad y la calidad de los animales y vegetales y del tráfico federal, importaciones y exportaciones de los productos, subproductos y derivados de origen animal…” (el subrayado pertenece al Tribunal).

El Tribunal ha destacado que con los rigurosos controles a los que el SENASA somete a los productos y subproductos de origen animal se cumple “la fiscalización estatal suficiente en protección de la salud de la población, fin primordial de la legislación aplicable en materia sanitaria”, para concluir en que “regular la registración de productos de origen animal en tránsito federal ya certificados por el SENASA, colisiona con la legislación nacional e incurre en ‘una repugnancia efectiva entre una y otra facultad’ (Fallos: 300:402), y conculca así el principio de supremacía federal consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:112; 321:1705; 323:1705)” (Fallos: 332:66, consid. 14 y 19). Asimismo, ha sostenido que el decreto 815/1999 ha establecido un deslinde de competencias que procura asegurar el cumplimiento eficaz y armónico del sistema de control sanitario de alimentos al establecer que ciertos productos de origen animal de tránsito federal sean autorizados por el organismo nacional (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 12), competencia que ha sido reafirmada por la ley 27.233 al designar al SENASA como la autoridad de aplicación de dicha ley en materia de sanidad de animales y vegetales.

10) Que la ausencia de facultades concurrentes locales para fiscalizar productos alimenticios de tránsito federal ya autorizados por la Nación surge claramente de las normas relativas a las autoridades sanitarias provinciales y municipales establecidas en el mencionado título III del decreto 815/1999, cuyo artículo 19 concretamente establece que “[l]as autoridades sanitarias provinciales, del Gobierno Autónomo de la CIUDAD DE BUENOS AIRES y de los municipios serán las encargadas de realizar los controles en bocas de expendio”.

De acuerdo con esta norma, los productos que han sido elaborados en otra jurisdicción e ingresan al territorio de otra para su comercialización solo pueden ser controlados en los lugares previstos por el sistema nacional de control de alimentos (“Sucesores de Alfredo Williner S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 3 de mayo de 2016). Al autorizar los controles sanitarios locales exclusivamente en las “bocas de expendio”, el artículo 19 citado complementa al artículo 3º del CAA (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 7º) que permite verificar los productos únicamente al momento de “comercializarse, circular y expenderse” en las respetivas jurisdicciones, una vez que hayan abandonado el comercio interprovincial y se encuentren confundidos con la masa de valores de la riqueza local del Estado (Fallos: 168:268).

Al respecto, el Tribunal ha destacado que “si se admitiese la coexistencia de poderes provinciales en este punto, con relación a los productos lácteos de tránsito federal ya fiscalizados por la Nación, como pretende la provincia demandada, y la fiscalización en tránsito que establece la norma local, cuando la nacional fija un punto distinto de control –con el propósito de realizar un control final del producto expuesto para la venta–, se produciría la neutralización de la actividad federal que la Constitución evita, como uno de los recursos más poderosos para preservar la existencia de la Nación” (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 11).

11) Que la delimitación del ámbito espacial y temporal en el que las jurisdicciones locales pueden controlar productos alimenticios provenientes de otras jurisdicciones, que surge del artículo 19 del decreto 815/1999, deriva de las restantes normas del título III que regulan la competencia de las autoridades sanitarias provinciales y municipales. En efecto, el artículo 16 de dicho decreto dispone que “[l]as autoridades sanitarias de cada provincia, Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y municipios serán responsables de aplicar el CAA dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 18 establece que “[l]as autoridades sanitarias de cada provincia y del Gobierno Autónomo de la CIUDAD DE BUENOS AIRES, registrarán productos y establecimientos que soliciten autorización para industrializar, elaborar, almacenar, fraccionar, distribuir y comercializar alimentos, con las excepciones dispuestas en el Artículo 13 del presente decreto. Las autorizaciones se otorgarán según los requisitos uniformes que se establezcan”.

De acuerdo con las normas citadas, las autoridades sanitarias locales solo están autorizadas para aplicar el CAA “dentro” de sus respectivas jurisdicciones a cuyo fin podrán registrar productos y establecimientos “con las excepciones dispuestas en el Artículo 13 del presente decreto”. Ello deja en claro que en ningún caso están autorizadas para ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria de los productos, subproductos y derivados de origen animal de tránsito federal que el artículo 13, inc. c, atribuye como competencia exclusiva del SENASA, entre la que se encuentra la facultad de fiscalizar su transporte a los efectos de evitar la contaminación y el deterioro de los productos y con el fin de procurar su inocuidad, calidad e integridad (cfr. Capítulo XXVIII sobre transporte del decreto 4238/1968 que establece el Reglamento de inspección de productos, subproductos y derivados de origen animal y la resolución SENASA 711/2022 que actualiza la normativa a fin de adecuarla a las nuevas modalidades y escenarios del traslado de los productos de origen animal). Al respecto, el artículo 37 del decreto 815/1999 es categórico al disponer que “[l]as habilitaciones, inscripciones, certificaciones de establecimientos, productos, transportes y depósitos que otorgue un organismo nacional en el área de su competencia, serán reconocidas y aceptadas por el otro y no implicará mayores costos”, reafirmando con ello que el poder de policía sanitaria de las jurisdicciones locales se circunscribe a los controles en las bocas de expendio y no alcanza a las instancias previas del transporte de los productos alimenticios.

12) Que cabe destacar que cuando el decreto 815/1999 quiso establecer facultades concurrentes en materia sanitaria así lo dispuso expresamente en su título IV para situaciones particulares (“Competencias concurrentes. Productos lácteos”). En efecto, el artículo 32 establece que una vez habilitados los “establecimientos elaboradores de productos lácteos”, sea que estén destinados al tránsito federal y/o exportación o al consumo local o intraprovincial, “los mismos serán sometidos a un sistema de auditorías concurrentes entre los organismos nacionales, provinciales, municipales y Gobierno Autónomo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que resulten competentes. A tal fin se confeccionarán los correspondientes manuales de auditoría a los efectos de unificar criterios y procedimientos”. Lo expuesto permite concluir en que el sistema nacional de control sanitario únicamente reconoce competencias concurrentes para controlar determinados “establecimientos” ubicados en las respectivas jurisdicciones locales. Asimismo, el artículo 17 del decreto 815/1999 establece que “[l]as autoridades provinciales y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires percibirán las tasas que abonen los establecimientos por la prestación de servicios en el área de su competencia”, norma que obtura toda posibilidad de exigir una tasa al “introductor” de los alimentos a la jurisdicción de un municipio. Vale añadir que no se ha demostrado que estas normas conculquen en modo alguno facultades de orden local. Por el contrario, ellas circunscriben de modo razonable lo que constituye el “tránsito federal” a los fines del CAA y, de esa manera, permiten el ejercicio ordenado de las facultades de los distintos órdenes de gobierno en atención a la protección de los bienes que la legislación nacional busca tutelar.

13) Que el control sanitario efectuado al ingresar los productos alimenticios al territorio municipal que integra el hecho imponible de la tasa impugnada invade el ámbito de incumbencias del SENASA en el marco del sistema nacional de control de alimentos, competencia que, por el solo hecho del tránsito interjurisdiccional, se encuentra regulada por la Nación y a ella reservada de acuerdo con lo establecido por el artículo 75, inc. 13, de la Constitución Nacional. Al limitar la competencia bromatológica al control en las bocas de expendio, la normativa federal asegura que no puedan aplicarse tasas de abasto para controlar el ingreso de alimentos a las jurisdicciones locales. Ello hace innecesario el análisis sobre si dicha tasa encubre un impuesto de introducción prohibido por los artículos 9, 10 y 11 de la Constitución Nacional y por la jurisprudencia constante del Tribunal (Fallos: 168:268; 170:71; 199:36, entre otros) puesto que, al involucrar una prestación que no compete a las jurisdicciones locales, la tasa carece de causa y por esa sola razón no puede ser exigida (“Municipalidad de Quilmes c/ Edesur S.A.”, citado).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia del señor Ministro doctor Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Biasi, Vanina Natalia c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de certeza

Dictamen del señor Procurador ante la Corte Suprema:

I. Vanina Natalia Biasi, en su carácter de ciudadana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de precandidata a jefa de gobierno de la misma ciudad por la lista “Unidad de Luchadores y la Izquierda” del “Frente de Izquierda y de Trabajadores – Unidad”, promueve acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que V.E. haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse respecto del alcance, limitaciones y modalidades del artículo 97 de la Constitución de la ciudad en tanto –a su entender– inhabilita a Jorge Macri a ser precandidato a jefe de gobierno local en las elección primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) del 13 de agosto de 2023, lo que solicita que así se declare.

Recuerda que el artículo 97 de la Constitución de la ciudad establece, con relación al cargo de jefe de gobierno local, que “(p)ara ser elegido se requiere ser argentino, nativo o por opción; tener treinta años de edad cumplidos a la fecha de la elección; ser nativo de la ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección; y no encontrarse comprendido en algunas de las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los legisladores”.

Afirma que los términos “habitual y permanente” refieren al hecho de que la residencia no puede verse interrumpida en los cinco años que se establecen en la norma; y que, si bien esta no hace referencia a la inmediatez de los cinco años anteriores a la fecha de la elección, ese requisito fue precisado por interpretación de la jurisprudencia local.

En ese sentido, menciona la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza”, y concluye en que, para las elecciones que se realizarán el 22 de octubre de 2023, la residencia habitual y permanente debe ser, por lo menos, desde el 22 de octubre de 2018 para cualquier persona que quiera presentarse como precandidato a jefe de gobierno local.

Indica que Jorge Macri nació en la ciudad de Tandil (provincia de Buenos Aires), por lo que, para ser precandidato a jefe de gobierno, debe reunir el requisito de poseer una residencia habitual y permanente en la ciudad no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de la elección, condición que –desde su punto de vista– no cumple.

Al respecto, señala que Jorge Macri asumió como intendente de Vicente López (provincia de Buenos Aires) el 12 de diciembre de 2011, cargo para el que fue reelegido en 2015 y en 2019, cumpliendo en esas oportunidades con los requisitos exigidos por el artículo 191, incisos 3º y 5º, de la Constitución provincial, a saber, ser mayor de 25 años y vecino del distrito con un año de domicilio anterior a la elección.

Enfatiza que, en 2019, cuando Jorge Macri obtuvo su segunda reelección como intendente de Vicente López, tenía su residencia en la provincia de Buenos Aires, razón por la cual es imposible que tenga su residencia habitual y permanente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde, al menos, el 22 de octubre de 2018 como exige el artículo 97 de la Constitución local. Agrega que, en 2021, votó para las elecciones legislativas municipales en la localidad de La Lucila (provincia de Buenos Aires); y que aquél reviste el carácter de presidente del PRO en la provincia de Buenos Aires.

Considera que, al impedir la ley electoral de la provincia de Buenos Aires una cuarta reelección de Jorge Macri como intendente de Vicente López, su pase a otro distrito para seguir gobernando es una forma de violar las normas que buscan impedir las reelecciones indefinidas.

En ese estado, se confiere vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. Cabe mencionar, asimismo, que luego de que las actuaciones fueran recibidas –en formato digital– por esta Procuración General, la actora presentó el escrito titulado “AMPLÍA DEMANDA – HECHO NUEVO” (v. sistema de consulta de causas web del Poder Judicial de la Nación), en el cual hizo saber que, en el marco del expediente “Juntos por el Cambio s/Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos” (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0), el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la sentencia del 3 de julio de 2023, rechazó la impugnación a la candidatura formulada por esa parte y declaró que Jorge Macri cumple con los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la ciudad para postularse al cargo de jefe de gobierno local.

Se refirió a los fundamentos expuestos por ese tribunal para resolver del modo en que lo hizo, que giraron en torno a la interpretación de los artículos 70, 97 y 112 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto regulan las condiciones para acceder a los cargos de diputados, jefe de gobierno y ministros del Tribunal Superior de Justicia (en especial, el requisito de “residencia”), y concluyó en que la interpretación del artículo 97 de la Constitución local sostenida por el Tribunal Electoral de la Ciudad contradice los principios dispuestos en los artículos 1º y 5º de la Constitución Nacional respecto del régimen representativo y republicano de gobierno, lo que demuestra –a su entender– que la cuestión federal propuesta aparece como exclusiva y excluyente de la autoridad local, y de competencia originaria de V.E.

Citó el precedente de Fallos: 336:1756 y afirmó que la decisión del Tribunal Electoral local se aparta del criterio sostenido en la causa “Perez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza” por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en su sentencia del 18 de octubre de 2010.

III. En primer lugar, dado que en este proceso se encuentra demandada la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entiendo que se debe examinar si la causa corresponde a la competencia originaria de V.E., en atención a la prerrogativa jurisdiccional de la que goza aquella, de acuerdo con lo resuelto –por mayoría– por el Tribunal en la causa CSJ 2084/2017, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4 de abril de 2019 (Fallos: 342:533), oportunidad en la que sostuvo que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional; art. 1º, inc. 1º, de la ley 48; y art. 24, inc. 1º, del decreto-ley antes citado).

Sentado lo anterior, corresponde recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inciso 1º, del decreto-ley 1285/58, en los juicios en que una provincia –o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que versan, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y 3572; 323:1854; 324:533; 329:759).

En el primero de los supuestos enunciados, para que la causa revista manifiesto contenido federal la demanda deducida debe fundarse directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).

Pero ello no sucederá cuando en el proceso se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de ellas o que requieran, para su solución, la aplicación de normas de esa naturaleza o el examen o la revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617, 2023 y 2444; 329:783 y 5675).

En este orden de ideas, es mi parecer que en la causa se presenta esta última hipótesis y, por ende, la cuestión constitucional que se invoca no reviste un manifiesto contenido federal, por lo que no es apta para surtir la competencia originaria de la Corte.

En efecto, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la parte actora pretende que se declare que Jorge Macri no reúne los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser precandidato (y, eventualmente, candidato) a jefe de gobierno de esa jurisdicción, por no ser nativo de esa ciudad ni cumplir con los años de residencia habitual y permanente anteriores a la fecha de elección exigidos por esa norma constitucional local.

Frente a tales circunstancias, considero que el pleito exige en forma ineludible interpretar cláusulas constitucionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vinculadas con las condiciones requeridas para ser electo como titular del Poder Ejecutivo local, asunto que concierne a su procedimiento jurídico político de organización, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del ámbito estrictamente local (Fallos: 326:193 y 3448; 327:1797; 329:5809; dictámenes en las causas C. 1637, XLIV, Originario, “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 2 de febrero de 2009, y CSJ 465/2021, Originario, “Pro -Propuesta Republicana (Distrito Pcia. de Salta) y otros c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 23 de abril de 2021, a cuyos fundamentos se remitió V.E. en sus sentencias del 7 de abril de 2009 y del 24 de junio de 2021, respectivamente; entre otros).

Al respecto, debe ponerse de relieve que el artículo 122 de la Constitución Nacional dispone que las provincias “(s)e dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal”, con la obvia salvedad de que en este precepto la palabra “Gobierno” incluye a la Corte Suprema, a la que no le incumbe “discutir la forma en que las provincias organizan su vida autónoma conforme al art. 105 de la Constitución Nacional” (tal como lo sostuvo V.E. en oportunidad de expedirse en Fallos: 177:390 al debatirse la validez de la Constitución de Santa Fe). Ello es así, en razón de que conservan su soberanía absoluta en lo que concierne a los poderes no delegados a la Nación, según lo reconoce el artículo 121 de la Ley Fundamental.

Asimismo, dentro del mismo título segundo (“Gobiernos de provincia”) de la Constitución Nacional, el artículo 129, primer párrafo, establece que “(l)a ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”.

No obsta a lo expuesto la circunstancia de que la actora invoque, en apoyo de su pretensión y para fundar la procedencia de la competencia originaria de V.E., disposiciones de la Constitución Nacional –como los arts. 1º, 5º y 123–, toda vez que la cuestión federal no es exclusiva ni es la predominante en la causa.

En efecto, ello no resulta suficiente para suscitar la competencia originaria de la Corte, pues la solución del pleito exige –tal como antes se indicó– la interpretación de normas de derecho público local.

Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expedirse al respecto, ya que el respeto del sistema federal y de las autonomías locales exige que sean los magistrados de esa índole los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de aquella naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de carácter federal que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario regulado por el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno (Fallos: 32:120; 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros), opino que el proceso resulta ajeno al conocimiento del Tribunal.

Buenos Aires, 7 de julio de 2023. – Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, 11 de julio de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que Vanina Natalia Biasi, en su carácter de ciudadana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de precandidata a jefa de gobierno de la misma ciudad por la lista “Unidad de Luchadores y la Izquierda” del “Frente de Izquierda y de Trabajadores – Unidad”, promueve acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse respecto del alcance, de las limitaciones y modalidades del artículo 97 de la Constitución de la ciudad en tanto —a su entender— inhabilita a Jorge Macri a ser precandidato a jefe de gobierno local en la elección primaria, abierta, simultánea y obligatoria (PASO) del 13 de agosto de 2023, lo que solicita que así se declare.

Recuerda que el artículo 97 de la Constitución de la ciudad establece, con relación al cargo de jefe de gobierno local, que “Para ser elegido se requiere ser argentino, nativo o por opción; tener treinta años de edad cumplidos a la fecha de la elección; ser nativo de la Ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección; y no encontrarse comprendido en algunas de las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los legisladores”.

Afirma que los términos “habitual y permanente” refieren al hecho de que la residencia no puede verse interrumpida en los cinco años que se establecen en la norma; y que, si bien esta no hace referencia a la inmediatez de los cinco años anteriores a la fecha de la elección, ese requisito fue precisado por interpretación de la jurisprudencia local. En ese sentido, menciona la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza”, y concluye que, para las elecciones que se realizarán el 22 de octubre de 2023, la residencia habitual y permanente debe ser, por lo menos, desde el 22 de octubre de 2018 para cualquier persona que quiera presentarse como precandidata a jefe de gobierno local.

Indica que Jorge Macri nació en la ciudad de Tandil (Provincia de Buenos Aires), por lo que, para ser precandidato a jefe de gobierno, debe reunir el requisito de poseer una residencia habitual y permanente en la ciudad no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de la elección, condición que –desde su punto de vista– no cumple. Al respecto, señala que Jorge Macri asumió como intendente de Vicente López (Provincia de Buenos Aires) el 12 de diciembre de 2011, cargo para el que fue reelegido en 2015 y en 2019, cumpliendo en esas oportunidades con los requisitos exigidos por el artículo 191, incisos 3º y 5º, de la Constitución provincial, a saber, ser mayor de 25 años y vecino del distrito con un año de domicilio anterior a la elección.

Enfatiza que, en 2019, cuando Jorge Macri obtuvo su segunda reelección como intendente de Vicente López, tenía su residencia en la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual es imposible que tenga su residencia habitual y permanente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde, al menos, el 22 de octubre de 2018 como exige el artículo 97 de la Constitución local.

Agrega que, en 2021, votó para las elecciones legislativas municipales en la localidad de La Lucila (Provincia de Buenos Aires); y que Jorge Macri reviste el carácter de presidente del PRO en la Provincia de Buenos Aires. Considera que, al impedir la ley electoral de la Provincia de Buenos Aires una cuarta reelección como intendente de Vicente López, su pase a otro distrito para seguir gobernando es una forma de violar las normas que buscan impedir las reelecciones indefinidas.

Asimismo, cabe mencionar, que luego la actora presenta el escrito titulado “Amplía demanda-Hecho Nuevo”, en el cual hace saber que, en el marco del expediente “Juntos por el Cambio s/ Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos” (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0), el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la sentencia del 3 de julio de 2023, rechazó la impugnación a la candidatura formulada por esa parte y declaró que Jorge Macri cumple con los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la ciudad para postularse al cargo de jefe de gobierno local.

Se refiere a los fundamentos expuestos por ese tribunal para resolver del modo en que lo hizo, que giraron en torno a la interpretación de los artículos 70, 97 y 112 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto regulan las condiciones para acceder a los cargos de diputados, jefe de gobierno y ministros del Tribunal Superior de Justicia (en especial, el requisito de “residencia”), y concluye en que la interpretación del artículo 97 de la Constitución local sostenida por el Tribunal Electoral de la Ciudad contradice los principios dispuestos en los artículos 1º y 5º de la Constitución Nacional respecto del régimen representativo y republicano de gobierno, lo que demuestra –a su entender– que “la cuestión federal que se propone aparece como exclusiva y excluyente de la autoridad local y de competencia originaria” de esta Corte.

Citó el precedente de Fallos: 336:1756 y afirmó que la decisión del Tribunal Electoral local se aparta del criterio sostenido en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza” por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en su sentencia del 18 de octubre de 2010.

2º) Que el señor Procurador General de la Nación interino dictamina en el sentido de que las cuestiones planteadas en el presente caso resultan ajenas a la competencia originaria del Tribunal.

3º) Que esta Corte reiteradamente ha establecido que la apertura de su jurisdicción originaria en razón de la materia –cuando es parte una provincia o, como en el caso, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Fallos: 342:533)– solo procede cuando la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 311:1588; 315:448; 322:1470; 323:3279; 345:1070, entre otros).

Por lo tanto, quedan excluidos de dicha instancia aquellos procesos en los que se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de estas o que requieran para su solución la aplicación de normas de esa naturaleza, o el examen o revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o judiciales las autoridades locales (Fallos: 245:104; 311:1597; 319:2527; 329:937, entre otros).

4º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 308:2230–, la parte actora pretende que se declare que Jorge Macri no reúne los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser precandidato (y, eventualmente, candidato) a jefe de gobierno de esa jurisdicción, por no ser nativo de esa ciudad ni cumplir con los años de residencia habitual y permanente anteriores a la fecha de elección exigidos –a su entender– por esa norma constitucional local.

5º) Que en el caso no se configura una cuestión federal predominante que determine la competencia originaria de esta Corte, ya que, tal como concluye el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, el pleito exige en forma ineludible interpretar cláusulas constitucionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vinculadas con las condiciones requeridas para ser electo como titular del Poder Ejecutivo local, asunto que concierne a su procedimiento jurídico político de organización, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del ámbito estrictamente local (conf. causas CSJ 465/2021 “Pro – Propuesta Republicana (Distrito Pcia. de Salta) y otros c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, y CSJ 392/2021 “Remy, Gastón Alejandro y Aldasoro, Martín Iñaki c/ Jujuy, Provincia de y Legislatura de la Provincia de Jujuy s/ amparo”, sentencias del 24 de junio y 11 de noviembre de 2021, respectivamente; entre otros).

En consecuencia, el asunto resulta ajeno a la jurisdicción prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, más aún cuando, de acuerdo con lo consignado en el escrito presentado por la parte actora titulado “Amplía demanda-Hecho Nuevo”, se encuentra en trámite un proceso sustancialmente análogo al presente ante el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0 “Juntos por el Cambio – Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos”), en el que se impugna la misma candidatura que aquí cuestiona la actora.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

S. D. O., M. c. Registro de la Propiedad Inmueble s/materia a categorizar

En la ciudad de La Plata, en la fecha de la firma digital, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 133659, caratulada: “S. DE O. M. C/ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE S/ MATERIA A CATEGORIZAR”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la resolución contencioso registral apelada, dictada por el Director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires con fecha 01/06/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Con fecha 01/06/2022, el señor Director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires resolvió denegar las solicitudes de caducidad de registración de hipoteca ingresadas bajo los números 41857/2 y 41858/6 de fecha 02/03/2021; escanear la Resolución Contencioso registral con relación a los Folios Reales Matrículas 1111 y 1112 (57); registrarla corno Resolución Contencioso Registral y transcurrido el plazo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 11643/63, archivar (ver páginas 4/8 del archivo digital “.pdf” adjuntado a la presentación electrónica del 09/11/2022).

Para así decidir, consideró el señor Director –entre otras circunstancias– que el artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación, luego de su modificación por la Ley 27271 establece que “Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva”; que el reemplazo de la norma referenciada obligó dictado de la Disposición Técnico Registral N° 17/2016, la que establece que los efectos del registro de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016 se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, según lo prescripto por el artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación, considerándose caducas las que hubieran perdido vigencia con anterioridad a dicha fecha; que la norma registral citada anteriormente contempla en sus considerandos, que el plazo de caducidad de la inscripción de la hipoteca debe entenderse como una consecuencia no agotada en el tiempo, de conformidad a las prescripciones legales que emanan del artículo 7° del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a la eficacia temporal de las leyes en relación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; que el criterio adoptado en la norma registral citada, en lo que se refiere a la extensión de los efectos de las inscripciones hipotecarias, ya había sido acogido y sostenido en oportunidad de la reforma impuesta por la Ley 17711, en el marco de la cual se dictara la Disposición Técnico Registral N° 37/1968 que dispusiera la ampliación de la vigencia del plazo de dichos gravámenes de diez (10) a veinte (20) años (ver resolución citada, adjunta en copia digital).

2. Contra dicho pronunciamiento, interpuso la doctora M. C. G. M. –en carácter de apoderada de la interesada señora M. S. de O.–, con fecha 09/11/2022, recurso directo de apelación –fundado en el mismo escrito–, que habilita la intervención de esta Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata (arts. 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63 –normas para el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires–, texto según art. 85 de la ley 12.008 –Código Contencioso Administrativo provincial–; 49, 53 inc. “c”, del decreto 5479/65 –reglamentario del anterior–).

En lo que aquí interesa destacar conforme el alcance del recurso, en síntesis, se agravia la apelante por entender que se extiende hasta el año 2032 el plazo de caducidad de los asientos registrales de las hipotecas que detalla, por cristalizar una situación del inmueble ante terceros que no concuerda con el estado real, en atención a que estando cancelado el mutuo garantizado, afirma que deviene abstracta la calidad de “garantía real” de los lotes involucrados, lo que afecta la seguridad jurídica y el derecho de propiedad de la titular del dominio, por constituir un obstáculo a la disposición de dicho dominio.

Insiste en que el mutuo hipotecario se encuentra cancelado según surge de la causa “L. DE G. M. S. Y OTROS C/ S. DE O. M. S/EJECUCIÓN HIPOTECARIA”, expte. número 74767/2001, conforme acuerdos de pago celebrados con los acreedores, que han sido desinteresados por la totalidad del crédito.

Refiere que la hipoteca en cuestión se terminó de cancelar con el último de los acreedores el 20/04/2014, quien tiempo después falleció y de cuyos tres herederos dos no viven en el país, y además tienen diferencias familiares que impidieron reunirlos para escriturar la cancelación del crédito; inconveniente que también se verifica con Airfield S.A. en atención a se encuentra acéfala desde agosto de 2012 que falleció su presidente, estando también fallecido el accionista, no registrando actividad –según manifiesta– desde hace muchos años, teniendo su CUIT bloqueada.

Expresa que por aplicación de la ley vigente al momento de la constitución el plazo de la inscripción del derecho real vencía de pleno derecho en el año 2017.

Interpreta que la pauta del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCyC– sobre la aplicación de la ley nueva a relaciones existentes, no es pertinente porque la relación entre deudora y acreedores quedó extinguida en el año 2014 cuando se canceló el crédito, por lo que aplicar el plazo mayor de caducidad establecido por una ley posterior significa retroactividad de la norma, calificándola de inconstitucional.

Asevera que en ninguna parte del artículo 2210 del CCyC modificado por el art. 24 de la ley 27271, dice que el plazo [de 35 años] se aplica a las hipotecas ya constituidas, que ello aparece lógico pero que debió ser aclarado, por lo que, concluye, la DTR 17/2016 le hace decir a la ley algo que no dice.

Sostiene que –en el caso particular– no debía extenderse sin más un plazo específico para una categoría crediticia nueva a mutuos pactados bajo otra legislación y con otros plazos, sin considerar que con el plazo veinteañal se abarcaban relaciones contractuales iniciadas 19 años antes, ya extinguidas porque el crédito –y la hipoteca en consecuencia dado su carácter accesorio– se había cancelado y no había sido factible escriturar dicha cancelación, según reitera.

Transcribe pasajes doctrinarios y citas jurisprudenciales en apoyo de su postura, aludiendo –entre otras cuestiones– que la publicidad del asiento registral no debe entenderse como una situación jurídica no agotada en el tiempo y que la aplicación retroactiva del plazo de caducidad del asiento registral establecido por la nueva ley 27.271 puede afectar derechos subjetivos amparados por garantías constitucionales.

Señala que no hay en el presente caso “efectos no cumplidos” oponibles frente a terceros buena fe, ya que la hipoteca estaba cancelada.

Entiende que la Disposición Técnico Registral 17/2016 al decidir que el plazo de 35 años de vigencia del asiento registral se va a aplicar a las inscripciones de las hipotecas constituidas con anterioridad al 15 de septiembre de 2016, realiza una aplicación retroactiva de la ley y que, por ende, dicha disposición inferior en la pirámide normativa al art. 7 del CCyC vulnera el principio de irretroactividad de las leyes.

Aduce que la ley 27.271 de créditos UVA rige para el futuro, dado que se aplica a una línea crediticia especialmente diseñada para fomentar la construcción de viviendas, y no incluye ninguna disposición en sentido contrario, por lo que no tiene ningún efecto retroactivo y carece de eficiencia para ello, en razón de lo que solicita se declara la inconstitucionalidad de la DTR en cuestión.

Por último, hace alusión al carácter de jubilados tanto de la recurrente como de su cónyuge, así como en torno al rol de apoyo que reviste respecto de su hijo sobre quien recae una sentencia dictada en proceso de determinación de la capacidad jurídica, invocando la especial protección convencional y constitucional en la materia (ver escrito del 09/11/2022).

3. En forma liminar, cuadra remarcar que no han sido adjuntadas a estas actuaciones copias digitales de las escrituras de constitución de hipoteca ni de cesión de crédito hipotecario, como tampoco de los informes de dominio afectados.

Sin perjuicio de lo anterior, se señala que el material acompañado en formato “pdf” al escrito de interposición del medio de impugnación del 09/11/2022 resulta suficiente a los efectos del dictado de la presente resolución, teniendo en cuenta para ello el alcance del recurso y de los agravios expuestos y conforme el resultado al que a continuación se arriba (arts. 34 incs. 4 y 5 aps. b y e, 266, 272, Código Procesal Civil y Comercial –en adelante, CPCC–).

4.A. Abordando la tarea revisora, corresponde dejar establecido que la cuestión a resolver queda circunscripta al plazo de caducidad del asiento registral, es decir, si se aplica el anterior de 20 años o el actualmente vigente de 35 años, en virtud de lo cual –además– la recurrente ha introducido el planteo de inconstitucionalidad de la Disposición Técnico Registral (DTR) número 17/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.

No resulta ocioso señalar que en materia registral rige el principio de rogación, de carácter dispositivo. Conforme al mismo, como principio general en la materia, el Registro obra a petición de parte y no de oficio. El legitimado para ello debe incitar así la actividad del Registro que conduzca a la inscripción o anotación definitiva (art. 6 de la ley 17801 –del Registro de la Propiedad Inmueble–).

El principio de rogación o instancia, de carácter formal y no material, da origen al denominado procedimiento de jurisdicción voluntaria, extraño por cierto a las funciones estrictamente jurisdiccionales, aun cuando en la consideración de ciertos recursos puedan intervenir órganos del Poder Judicial, lo que ha dado en llamarse competencia recursiva impropia.

Por su parte y como excepción a tal principio, el art. 37 de la ley 17.801 prevé que: “Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales: a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare…”.

4.B. Reiteradamente ha sostenido este Tribunal que el libro cuarto del Código Civil y Comercial de la Nación está dedicado a los derechos reales. La regla es que la constitución y los efectos ya producidos de las situaciones nacidas bajo el Código Civil no pueden ser afectadas por nuevas disposiciones; en cambio, el nuevo Código sustancial rige las consecuencias o los efectos de esas situaciones aún no producidas y la extinción no operada (conf. esta Sala, causas 133164, sent. del 14/03/2023, RS-47-2023; 132706, sent. del 17/11/2022, RS-270-2022; 129533, sent. del 17/05/2022, RS-97-2022; entre muchas otras).

Así, deviene preciso analizar lo dispuesto por el artículo 7 del CCyC, el cual establece expresamente: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

La Suprema Corte de Justicia local señaló –con respecto al artículo 3 del Código Civil, antes vigente, pero en un razonamiento de aplicación analógica al contexto normativo actual– que las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir, que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (SCBA, C. 101.610, sent. del 30/09/2009; 107516 sent. del 11/07/2012, e.o.; esta Sala, causa 119644, sent. del 13/11/2019, RSD 301/19; e.o.).

Siguiendo tales lineamientos, ese mismo Superior Tribunal provincial ha expresado que sólo puede considerarse que existe un derecho adquirido, cuando bajo la vigencia de una determinada ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en la misma para ser titular del derecho consagrado. De tal modo, la situación jurídica general creada por la ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que se hace inalterable y no puede ser suprimida por una ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el artículo 17 de la Constitución nacional (conf. causas B. 50.368, sent. del 16/06/1987, “Acuerdos y Sentencias”, 1987-II-451; conf. esta Sala, causa 119644 cit.).

4.C. Con dicho piso de marcha, debe repararse que se han generado dos posturas –que se ven traducidas en la doctrina, la jurisprudencia y la normativa registral– en relación a las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27.271 y cuyo plazo de inscripción registral se hallaba vigente al día 15/09/2016.

Esas dos posiciones, se reflejan en Disposiciones Técnico Registrales de los distintos Registros de la Propiedad Inmueble de las Provincias. Así, en las ciudades de Buenos Aires, y Córdoba las DTR determinan que las hipotecas con inscripción vigente al 15 septiembre 2016 caducarán a los 35 años a contar de su toma de razón, pues se considera que se trata de situaciones no agotadas en el tiempo a las que se debe aplicar la nueva ley (art. 7°, Cód. Civ. y Com.) [lo propio ocurre en Provincia de Buenos Aires]. En cambio, las ciudades de Rosario, Santa Fe, Mendoza y Neuquén (rectius [correctamente] sus Registros de la Propiedad Inmueble) han considerado que el plazo de 35 años para la duración de la inscripción hipotecaria establecido por la ley 27.271 (reforma del art. 2210, Cód. Civ. y Com.) se aplica sólo a las hipotecas constituidas a partir del 15 septiembre 2016, fecha de entrada en vigencia de aquélla, porque lo contrario importaría aplicación retroactiva de la ley lesiva de derechos adquiridos.

Gran parte de los autores se ha volcado hacia el primero de los criterios (Mariani de Vidal, Marina – Abella, Adriana, “Derechos Reales en el Código Civil y Comercial”, Ed. Zavalía, Buenos Aires 2016, t. 2, págs. 167/168, citado en “Los privilegios y la hipoteca luego de la reforma de los arts. 2189 y 2210 del Código Civil y Comercial…”, Mariani de Vidal, Marina, Publicado en: RCCyC 2019 (marzo), 61, Cita: TR LALEY AR/DOC/198/2019; Luis Moisset de Espanés, en “Hipoteca. Inscripción registral. Caducidad. Derecho transitorio”, publicado en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, número 982-2016, págs. 651/659; María Florencia Franchini, “El principio de especialidad en los derechos reales de garantía, el plazo de inscripción de la hipoteca y otras consideraciones en torno a la ley 27.271”, publicado en: ADLA 2016-33, 73, cita: TR LALEY AR/DOC/3245/2016; Jorge Horacio Alterini, Ignacio Alterini, Maria Eugenia Alterini, en “Tratado de los derechos reales”, 1era. edición, Tomo 2, §1883, Editorial La Ley, 2018 -libro digital-; Pujol, Lucía – Vives, María L., en “La caducidad de la inscripción registral hipotecaria y los efectos de la ley en el tiempo”, Publicación: El Derecho – Diario, Tomo 279, fecha: 06-09-2018, Cita Digital: ED-DCCLXXVII-472; Malizia, Roberto, en “La caducidad de la inscripción registral de la hipoteca en el marco del art. 2210 del Código Civil y Comercial modificado por la Ley 27271”, publicado en “rubinzalonline”, Cita: 237/2022; entre otros).

Así, aunque una y otra postura fueron sostenidas en nuestra doctrina y en las regulaciones registrales de las distintas jurisdicciones locales, resulta consistente la que predica la dilación de la caducidad hasta los treinta y cinco (35) años, pues las nuevas leyes se aplican inmediatamente a los efectos de las situaciones jurídicas no consumadas. Si el lapso de veinte años estaba en curso cuando devino operativa la ley 27.271, el período debe considerarse extendido hasta los treinta y cinco años (35) computado desde la registración de la hipoteca. Es la postura adoptada por Luis Moisset de Espanés en la citada publicación, quien reflexiona: “La prestigiosa profesora mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci ha desarrollado el tema sobre la base de un power point, propiciando la aplicación analógica de las previsiones que el artículo 2537 contiene para la prescripción. El problema es delicado pero estimamos que no corresponde recurrir a la analogía para aplicar una norma limitativa. El artículo 2537, basándose en el artículo 4051 del Código de Vélez, hace excepción solo en materia de prescripción a la regla general del artículo 7 que dispone la aplicación inmediata de las nuevas leyes y esa disposición especial de carácter limitativo no puede extender su aplicación por analogía a otras materias” (conf. Alterini, ob. cit.).

Es decir, la cuestionada Disposición Técnico Registral (DTR) 17/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, no implica –como pretende la parte apelante– la aplicación retroactiva de la ley, sino que, muy por el contrario, importa la aplicación inmediata de la misma (ley 27.271, que según su art. 24 modifica al art. 2210 del CCyC), en los términos del art. 7 del CCyC, desde que en su art. 3 dispone que: “Los efectos del registro de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016 se conservan por el término de 35 años, según lo prescripto por el artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación”.

Ello así, pues la caducidad de la inscripción registral –al momento de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– aún no se había producido, no pudiéndose –por ende– postularse la consumación en los términos desarrollados por la recurrente.

Dicho en otras palabras, la caducidad automática de la inscripción registral de la hipoteca no es una situación que se hubiere “consumido” bajo la ley anterior (esto es el Código Civil Velezano o el Código Civil y Comercial de la Nación en su originaria redacción), sino una consecuencia de aquella relación de derecho nacida bajo la vieja ley, pero subsistente al dictado de la nueva norma. Por tanto, al ser una “consecuencia”, resulta indefectiblemente alcanzada por la nueva ley, que aplica sus preceptos en forma inmediata, toda vez que la inscripción registral hipotecaria se hubiere encontrado vigente al día de publicación de la ley 27.271 (conf. Pujol, Lucía – Vives, María L., pub. cit.).

No es dable realizar interpretación alguna en cuanto a la finalidad de la ley 27.271 (o intención del legislador), desde que no cabe distinguir donde la misma no lo hace, ya que no efectúa distinción alguna entre diversos tipos de hipotecas ni entre la diferente finalidad del crédito al cual acceden, resultando así aplicable el plazo de 35 años a la totalidad de las inscripciones hipotecarias vigentes.

Más aún, la remisión a la norma del art. 2537 del CCyC y su aplicación analógica no pueden ser válidamente sostenidas, desde que no nos hallamos frente a plazos de prescripción –de la acción–, ni siquiera de caducidad –del derecho–, sino que únicamente se trata de la caducidad de la inscripción registral de la hipoteca, cuestión esta que no afecta la vigencia del derecho sustancial al cual accede, es decir, que no conlleva a su extinción.

4.D. Conforme lo anteriormente meritado, es dable recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una ley [en el caso, una disposición de carácter general] constituye la más delicada de las funciones que cabe encomendar a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio [última razón] del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (conf. Fallos: 328:4542, 327:831, 321:441, entre otros).

Ello así, no resultando de la norma atacada (DTR 17/2016) violación al principio de irretroactividad, ni habiéndose vulnerado el orden de prelación normativo, desde que su dictado responde a la aplicación instantánea de la ley 27271 en los términos del art. 7 del CCyC a efectos no consumados a la fecha de su vigencia, es que propicio rechazar el planteo de inconstitucionalidad (arts. 28, 31, Constitución Nacional; 260, 266, 272, CPCC).

4.E. Párrafo aparte merece la cuestión relativa a la pretendida cancelación del mutuo garantizado, del crédito –y la hipoteca en consecuencia dado su carácter accesorio–, circunstancia que la apelante sostiene que habría acaecido con anterioridad a la sanción de la ley 27.271 (puntualmente, en el año 2014).

En el caso particular, más allá de las copias adjuntadas en formato “.pdf” al escrito recursivo y sin perjuicio de señalar que con las mismas no se logra acreditar fehacientemente la cancelación que se propugna, cuadra juzgar que dicha cancelación excede al marco cognoscitivo de las presentes actuaciones, desde que lo que se ha solicitado al Registro de la Propiedad Inmueble –según surge de los términos de la resolución apelada de fecha 01/06/2022– es la aplicación del instituto de la caducidad automática o de oficio de la inscripción registral contemplada en el art. 37 inc. “a” de la ley 17.801.

Ello así, toda vez que para el supuesto eventual de requerirse la cancelación por pago del crédito –como se sostiene–, es decir, por haberse satisfecho el mutuo garantizado, no corresponde su rogación a través del carril del referido art. 37 inc. “a”, sino que a esos fines debe acudirse al procedimiento contemplado en el art. 36 de la misma ley 17.801, consistente en la presentación de la escritura correspondiente (más allá de las dificultades manifestadas por la recurrente al respecto) o la comunicación de la sentencia judicial que así lo disponga (arts. 2204, CCyC; 320 inc. L, CPCC), resultando –por ende– ajeno al dispositivo de oficio previsto en el aludido art. 37 inc. “a”.

A mayor abundamiento, nótese que el tramo de la resolución recurrida en cuanto expresamente sostiene que es factible que se solicite la cancelación judicial de la hipoteca en cuestión en el expediente “L. DE G. M. S. Y OTROS C/ S. DE O. M. S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”, arriba enhiesto a esta instancia revisora, desde que no se opusieron frente a dicha parcela del decisorio razones valederas que impidan una petición de tal naturaleza o que, eventualmente, de haberlo realizado, hubiera sido rechazada o denegada (arts. 34 inc. 4, 260, CPCC).

Por último, la invocada calidad de jubilados –de la recurrente y su cónyuge– así como de apoyo de su hijo con proceso de determinación de la capacidad, no pueden enervar lo que aquí se decide pues la tutela diferenciada de dichas situaciones no se contrapone con la aplicación de la legislación vigente que aquí se pregona, máxime si se advierte la función eminentemente revisora de esta Alzada que obsta al tratamiento de cuestiones que no fueron objeto de la resolución atacada (art. 272, CPCC).

5. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala III causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

6. En tal entendimiento, propongo rechazar el recurso de apelación interpuesto así como el planteo de inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada; postulo que las costas sean impuestas a la recurrente en su objetiva condición de vencida (arts. 7, 2210 CCyC, texto según ley 27271; 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63, texto según art. 85 de la ley 12008; 49, 53 inc. “c”, del decreto reglam. 5479/65; 6, 37 inc. “a” de la ley 17801; DTR 17/2016; art. 68 del CPCC).

Voto, pues por la afirmativa.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto así como el planteo de inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada; las costas cabe que sean impuestas a la recurrente en su objetiva condición de vencida (arts. 7, 2210 CCyC, texto según ley 27.271; 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63, texto según art. 85 de la ley 12008; 49, 53 inc. “c”, del decreto reglam. 5479/65; 6, 37 inc. “a” de la ley 17801; DTR 17/2016; art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se rechaza el recurso de apelación interpuesto así como el planteo de inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, se confirma la resolución impugnada; las costas se imponen a la recurrente en su objetiva condición de vencida (arts. 7, 2210 CCyC, texto según ley 27.271; 44 inc. “b” del decreto ley 11643/63, texto según art. 85 de la ley 12.008; 49, 53 inc. “c”, del decreto reglam. 5479/65; 6, 37 inc. “a” de la ley 17.801; DTR 17/2016; art. 68 del CPCC).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE al Juzgado de origen que interviniera en la elevación de estas actuaciones a esta Alzada según sorteo realizado por la Receptoría General de Expedientes. COMUNÍQUESE –una vez consentido o firme lo aquí decidido– al Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, manda que se efectivizará en la instancia anterior. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.