Materia: Derecho Constitucional

Obra Social Empresarios Profesionales y Monotributistas OSDEPYM c. IGJ 353459/7851068 y otros s/recurso directo a Cámara

Comentado por Pedro A. Caminos: La Corte Suprema según ella misma.

Buenos Aires, 6 de agosto de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que la parte actora promueve incidente de nulidad contra el pronunciamiento de este Tribunal que desestimó la queja por recurso extraordinario federal denegado con sustento en que la presentación no desvirtuaba el motivo de la resolución denegatoria referente a que el remedio federal había sido deducido en forma extemporánea (conf. fs. 84).

2º) Que tal petición resulta improcedente ya que las decisiones de la Corte Suprema por las que rechaza los recursos de queja por apelación denegada no son, como principio, susceptibles de reposición ni de recurso de nulidad (conf. Fallos: 286:50; 291:80; 294:33; 310:1001; 311:1455; 312:2106; 313:428; 313:508; 316:64; 316:1706; 317:1688 y 318:2106, entre muchos otros), sin que en el caso se configure algún supuesto excepcional que permita a apartarse de tal criterio.

3º) Que sin perjuicio de ello, resulta oportuno señalar que el requisito de mención del lugar de dictado de la sentencia establecido en el art. 163, inc. 1, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se corresponde a la sede del órgano que la pronunció y hace a la validez del fallo en cuanto permite determinar fehacientemente la competencia del órgano jurisdiccional.

Por lo demás, en la medida en que la decisión del Tribunal es precedida de la deliberación y del acuerdo celebrado por todos los miembros que intervienen, como se dio en el caso, resulta irrelevante que sus decisiones tomadas con arreglo a las normas establecidas fuesen suscriptas dentro o fuera del Salón de Acuerdos del Tribunal, en tanto resulten fruto de una decisión mayoritaria de opiniones (confr. Fallos: 244:43; 310:1485; 319:406).

4º) Que, asimismo, resulta pertinente recordar que con anterioridad al dictado del pronunciamiento aquí cuestionado, esta Corte Suprema había previsto, ante situaciones excepcionales o de emergencia como las verificadas en autos, la posibilidad de que los acuerdos de Ministros se realicen por medio virtuales, remotos o de forma no presencial con la misma validez que la prevista en el art. 11 del decreto-ley 1285/58 –ratificado por ley 14.467– y los arts. 70 y 71 del Reglamento para la Justicia Nacional (conf. considerando VIII y punto resolutivo 4º de la acordada 11/2020).

Por ello, se desestima el recurso de nulidad. Notifíquese y estese a lo resuelto por el Tribunal a fs. 84. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

A., F. d. C. s/ guarda judicial

Comentado por Rodolfo G. Jáuregui: Una tutela bien resuelta con una deficiente aplicación del art. 702, inc. d).

Comodoro Rivadavia, julio 29 de 2024

Vistos:

Estos autos caratulados: “A., F. d. C. S/ GUARDA JUDICIAL”, Expte. Nº xxx, que tramitan ante esta Oficina Judicial, Juzgado de Familia Nº 2, Secretaria Única a cargo de la Actuaria.

Resulta:

Mediante CRU-xxx9000000017654-7 se presenta F. d. C. A. D.N.I. Nº XXXXXXX, con domicilio real en calle Las xxxx Nº xxx Bº Máximo Abasolo, ciudad, con el patrocinio letrado de la Dras. M. D. y A. B. a quienes otorga poder especial en los términos del art. 48 CPr. solicitando se le otorgue la guarda de su nieta L. M. M., D.N.I. Nº XXX, nacida en fecha XX/XX/2011 en esta ciudad. Relata hechos, ofrece prueba. Funda en derecho en virtud del art. 657 C.C.C, la CDN, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.

Que ante esta Oficina de Gestión Unificada de Familia guardan conexidad con los presentes los autos caratulados “M., D. A. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO” Expte. Nº 20054/2012 y “M., d. a C/ M., M. Ángel S/ EJECUCIÓN DE CONVENIO” Expte Nº 20161/2012.

En providencia de fecha 27/12/2021 se tiene a la accionante por presentada con su respectivo patrocinio letrado y de la acción instaurada se corre vista preliminar a la Asesoría de Familia, quien emite su dictamen mediante ID xxxx.

Que mediante providencia de fecha 13/03/2022 se dispone dar trámite autónomo a la presente acción, se dicta como medida cautelar otorgar la GUARDA PROVISORIA por el término de SEIS (06) MESES de la niña L. M. M., DNI XXXX a favor de la Sra. F. d. C.A., DNI XXXXX; asimismo por idéntico plazo se la autoriza a percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social, en representación de la niña L. M. M., DNI XXXXXXXXXX. Siendo que la accionante manifestó el desconocimiento del domicilio real de la progenitora de L., se dispone el libramiento de oficios en los términos del art. 404 del C.P.C.C. al Registro Nacional Electoral y/o Tribunal Electoral Municipal; se señala audiencia a tenor del art. 12 C.D.N y se otorga intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario.

Que en fecha 17/05/2022 se lleva a cabo la audiencia señalada a tenor del art. 12 C.D.N. compareciendo ante la Sra. Jueza de Familia Dra. Guillermina Leontina SOSA, la niña L. M. M. (11) y la Sra. Asesora de Familia, Dra. Verónica Roldan.

En providencia de fecha 07/06/2022 a razón de los resultados de los oficios librados en los términos del art. 404, se tuvo presente lo manifestado respecto al domicilio real de la Sra. D. A. M. y atento lo dispuesto por los arts. 147 y concs. del C.Pr., se ordenó la publicación de edictos radiales, los cuales se emitirán por DOS (2) días en las radiodifusoras LU4 Radio Patagonia Argentina y LRA 11 Radio Nacional de ésta ciudad citando a la Sra. D. A M. DNI Nº xxxxxxxxx a fin de que comparezca a tomar intervención por sí o por apoderada, en el término de CINCO (5) días, bajo apercibimiento de designar Defensor Público para que la represente.

Que en providencia de fecha 22/09/2022 se otorga la PRÓRROGA de la guarda provisoria dictada en fecha 13/03/2022 por un nuevo término de SEIS (06) MESES de la niña L. M. M., DNI XXXXXXXXXX a favor de la Sra. F. d. C.A., DNI XXXXXXX. Por igual plazo, se autoriza a la accionante percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social en representación de su nieta.

Que en providencia de fecha 02/02/2023 se adjunta a los presentes el primer informe remitido por el Equipo Técnico Interdisciplinario Nº 1142/2022 (ID 843159).

En providencia de fecha 19/05/2023 se agrega la cédula ley 22.172 dirigida al partido de Magdalena (CABA), debidamente diligenciada al progenitor de L., el Sr. M. A. M., el cual se notificó de la presente acción en fecha 09/03/2023, sin tomar participación e intervención en el transcurso de la presente causa.

Así en providencia de fecha 11/08/2023, atento al resultado de los edictos publicados con objeto de que la progenitora de L. tome debida participación, se dispone dar intervención y remitir los presentes actuados a la “Oficina de la Defensa Pública” a fin de que se designe Defensor Público de Ausentes para que represente a D. A M., D.N.I. Nº xxxxxxxxx.

Mediante ID 1277xxx toman participación las Dras. C. C. D, L. I. S. y A. D. en representación de D. A M., como ausente en autos.

Que en providencia de fecha 24/10/2023 se otorga una nueva PRÓRROGA de la guarda provisoria dictada en los mismos términos y efectos que la otorgada en fecha 13/03/2022 y prorrogada en fecha 22/09/2022.

Mediante ID 133xxx, las defensoras de ausentes contestan la demanda, solicitando la intervención de la Brigada de Búsqueda de Personas a fines de dar con el paradero y actual domicilio de su representada y dejan formulada formal reserva de los derechos que pudieren corresponder al ausente en caso de comparecer a estar a derecho. Que en providencia de fecha 02/02/2024 se hace lugar a la intervención requerida y se dispone nueva intervención al Equipo Técnico Interdisciplinario a fin de que se sirva actualizar la situación del grupo familiar de autos.

Que en providencia de fecha 07/02/2024 a razón del informe de la Actuaria el cual transcribo: “Sra. JUEZA: Informo que en fecha 03/02/2024 se remitió a esta Oficina de Gestión Unificada de Familia una denuncia radicada por la Sra. D. A. M. DNI xxxxxxxxx, surgiendo de la misma que su último domicilio real se sitúa en calle Ixx Nº 1xx Piso x Dpto. xx del barrio Petroleros Privados, Presidente Ortiz KM 5, de esta ciudad y que provisoriamente se encontraría alojada en el Hospedaje “25 de Mayo”, brindando como teléfonos de contactos los siguientes: xx y xx(amiga Natalia). Conste. Firmado: A. C., Secretaria de Refuerzo.”, habiéndose informado el parado actual de la progenitora de L., se pone en conocimiento de las partes, del E.T.I y de la Brigada de Búsqueda a sus efectos.

Siendo así que en fecha 18/03/2024, se labra acta en la que se deja constancia que D. A M. DNI xxxxxxxxx comparece ante Plataforma de Atención de esta oficina, denunciando su domicilio actual sito en José Ingenieros Nº xxx Piso x Dpto. xx del barrio Petroleros Privados, Presidente Ortiz KM 5, procediendo a notificarse personalmente de la presente acción y haciéndole entrega de copia simple de la cédula de notificación Nº xx.

Que mediante ID 1422xx, la Sra. D. A M. toma participación en los presentes, otorga apoderamiento en los términos del art. 48 del Cpr. a las Dras. C. D., L. S. y A. D.; contesta demanda allanándose en forma real, oportuna, total, categórica, efectiva e incondicionada al objeto de la presente acción, ello de conformidad con lo previsto en el art. 310 del CPr. Solicita a su vez la eximición de costas. En providencia de fecha 16/04/2024 se tiene por presentada a la progenitora y se corre traslado a la accionante por el término de CINCO (5) DÍAS, el cual queda incontestado.

Que el Equipo Técnico Interdisciplinario mediante ID 1436xx, remite a los presentes el informe Nº 206/2024 en el cual actualiza su intervención respecto al grupo familiar involucrado y se expide respecto a la pretensión de autos.

Que en fecha 20/05/2024 mediante ID 1497xx la Asesora de Familia emite su dictamen final, quedando los presentes en estado de dictar sentencia;

Considerando:

I. Se presenta F. d. C. A. con patrocinio de la Dra. M. S. D. a quien otorga poder especial en los términos del art. 48 CPr. solicitando se le otorgue la guarda de su nieta L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX, nacida en fecha 14/01/2011 en esta ciudad; hija de D. A M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº xxxxx.

Señala que su hija D. A. M., tuvo una corta relación amorosa con el Sr. M. de la que nace su nieta L. M. s. En virtud de que dicha relación de pareja fracasa, hija y nieta van a vivir a su domicilio matrimonial en la calle Las C. Nº xxx, desde que la niña tenía aproximadamente ocho meses de edad. Desde el momento en que D. A y L. M. s comienzan a convivir con ella y su esposo A. S. M. se encargaron de brindarles a ambas todo lo que estaba a su alcance económico, alimentación, cuidados, y sobre todo contención afectiva, brindándole a la nieta amor incondicional. Denuncia que a razón de una administración maliciosa por parte de la Sra. M. de los haberes percibidos por la actora y su pareja, contrayendo deudas y solicitando préstamos a distintas entidades, la progenitora de L. de manera repentina y sin que nadie supiera, se retira del domicilio el día 03 de septiembre de 2021, sin tener a la fecha de interposición de la demanda noticias de su paradero.

En cuanto a la relación de L. M. s y su padre, M. Á. M., luego de que finalizó la relación con la progenitora a los ocho meses de nacida L., desapareció completamente, nunca la ha visitado ni comunicado, sin demostrar interés alguno en hacerse responsable ni de la contención emocional o ayuda económica alguna para solventar sus necesidades, educación, salud de su hija.

Finalmente, señala que tanto la accionante como su pareja, siempre han estado presentes en la vida de la niña y que reside junto a ellos en actualidad, y que a partir del abandono del hogar por parte de la progenitora y la ausencia total del progenitor, queda su nieta a su exclusivo cuidado. Señala que es quien asume los cuidados afectivos y materiales de los mismos. Ofrece prueba, funda en derecho.

Habiendo sido debidamente notificado, el Sr. M. Á. M. no toma participación en autos. En cuanto a la progenitora D. A. M., conforme ha sido descripto en los vistos de la presente, a los cuales me remito en honor a la brevedad, finalmente toma participación en los presentes allanándose en forma real, oportuna, total, categórica, efectiva e incondicionada al objeto de la presente acción.

En su vista final, la Asesora de Familia dictamina de manera favorable a la pretensión introducida, interesando en particular, resaltar lo siguiente de su dictamen: “En el carácter invocado, visto las constancias digitales, teniendo en cuenta lo evaluado por el Equipo Técnico en sus informes Nº 1142/2022 y 206/2024 como así también la opinión expresada por la niña en la audiencia de contacto personal mantenida, valorándola conforme su edad y grado de madurez y el allanamiento formulado por la progenitora consideramos que deberá otorgar la guarda judicial de L. M. M. DNI XXXXXXXXXX, nacida el 14 de enero de 2011 a favor de su abuela materna, señora F. d. C. A., hasta su mayoría de edad, a cuyo fin, requerimos se declare la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del plazo máximo establecido en el art. 657 del CCyC (…) En el análisis jurídico, la jueza valoró que, en este caso concreto, “la aplicación lisa y llana, y de manera estricta del plazo” que establece el Código Civil y Comercial (art. 657) “implicaría vulnerar los derechos humanos esenciales de los niños”, por lo que “debe ceder” a la L. de las normas superiores como la Constitución Nacional y los pactos internacionales de derechos humanos que ordenan la “protección integral de la familia”, “el derecho a la vida y al desarrollo” de niños, niñas y adolescentes y el “principio rector del interés superior del niño”. Definió, finalmente, declarar la “inaplicabilidad” al caso específico del plazo que prevé la ley, por no considerar necesario declarar su inconstitucionalidad”.

II. A los fines de resolver, se tiene por acreditados los vínculos familiares invocados mediante los certificados de nacimiento agregados en autos.

A su vez, han de ponderarse los informes Nº 1142/2022 (ID 84xxx9) y Nº 206/2024 (ID 14366xx) elaborado por el Equipo Técnico Interdisciplinario (suscripto por las Lic. C. C. – Lic. A. S. M.) del que se extrae que “…Se actualiza Informe Nº 1142/22. Acerca de la configuración familiar e historia: De dicha actualización surge que F. A., (61), continúa casada con M. P. A., (71), de los 8 hijos que han tenido en común, residen con ellos P., (27) y M.s, (19), habiéndose integrado desde su temprana infancia en dicho contexto la niña L. M.s M., (13), hija de D. A. M.. El resto de los hijos e hijas residen de manera autónoma manteniendo contacto frecuente con su grupo de origen, excepto D., de quien hace más de 2 años no tienen novedad de su paradero. No se detectan modificaciones significativas en la organización del mencionado grupo, F. se ocupa en lo cotidiano de la organización de lo doméstico y las actividades de L., contando para ello con la colaboración de sus hijos e hijas. En cuanto a M., esposo de F. es jubilado y efectúa changas con su hijo como actividad complementaria que aporta otro ingreso. L. se encuentra escolarizada en la Escuela Nº XX, cursando Xdo año. Cuenta en ese espacio con el apoyo de una POT, con quien de necesitarlo conversa de algunas cuestiones que le preocupan. Los controles de salud los efectúan de manera particular. Si bien poseen una pre paga XX, se encuentran en lista de espera para lograr concretar la asistencia psicológica, prestación en la que han persistido desde que se le sugirió en este equipo, sin lograr concretarlo. Acerca del inicio de autos: En relación a la petición de guarda; F. expresa haber iniciado el presente trámite buscando otorgar un encuadre legal a la integración de su nieta, rol que ha venido ejerciendo de manera informal desde que L. tenía meses de nacida, surgiendo de la presente evaluación la necesidad de que se extienda esta figura por el mayor tiempo posible. Persisten en F. sentimientos de ambivalencia y temor respecto del comportamiento que podría desplegar su hija a futuro, no se observa un relato invalidante de la figura materna, si preocupación por lo ocurrido, cambios de comportamiento en la figura materna, en el último tiempo, asociando F. esto último con la interacción de D. con cierto grupo de personas que infiere pertenecerían al umbandismo. En este sentido, se detecta proyección de esos temores en L., en quien se observan indicadores de stress post traumático, pudiendo observarse en ella angustia desmedida y sentimientos de rechazo y abandono por parte de su madre hacia ella. Conclusión y sugerencias: Se ratifica lo expuesto en el Informe anterior respecto de que “se detecta que la figura materna ha presentado conductas negligentes al exponer a la niña a escenarios vinculados con ciertas prácticas sectarias, perdurando en L. al presente sentimientos de temor, conductas tales como dificultades de permanecer sola en algunos espacios, sueños recurrentes despertándose con angustia”. F., abuela materna se erige como figura de cuidados acorde a las necesidades que L. requiere satisfacer, habiendo acompañado su proceso de crianza desde su temprana infancia al presente. Puede empatizar y gestionar para su nieta lo que requiere en pos de mejorar su calidad de vida. Durante el tiempo transcurrido se han consolidado estos lazos de parentesco sólidos y estables, permitiendo que L. sea integrada en dicho entorno, considerado como su familia. Se advierte en este contexto, luego de transcurridos casi 3 años, que la inclusión de la figura materna de L., D. A. M., resultaría negativa para su desarrollo al observarse que a lo largo de este proceso no ha viabilizado acciones en pos de recuperar ese vínculo, considerando constituye una prognosis negativa al no registrarse modificaciones respecto de las variables que dieran origen al presente pedido. Se sugiere un espacio de terapia individual para L., con el fin de que pueda elaborar cuestiones referidas al vínculo con su progenitora, la ausencia de la misma, y la adquisición de herramientas. Sin otro particular saludamos a Ud., atte…” (lo resaltado y subrayado me pertenece).

Destáquese el valor fundamental de este tipo de informes en materias como la presente, en las que se requiere el enfoque interdisciplinario a fin de contar con mayores elementos de juicio que ilustren sobre la historia familiar, condiciones de vida y dinámica vincular entre los integrantes del grupo familiar, todo ello, de conformidad lo prevé la ley del fuero (art. 82 de la Ley III – N 21).

Asimismo, han de valorarse las manifestaciones vertidas por la niña en oportunidad de su escucha ante la suscripta, en presencia de la Asesoría de Familia, en cuanto a su opinión respecto del presente trámite.

III. La humanización del derecho privado, importa que la resolución de las situaciones sea abordada desde un enfoque de derechos humanos. Máxime cuando como en autos, el objeto de la acción se erige en la búsqueda de un marco legal que tutele adecuada e integralmente la situación de una adolescente. Ello impone la perspectiva de vulnerabilidad con que se analiza la situación concreta y se ponderan los intereses en juego a la L. del deber de tutela reforzado (conf. Arts. 1 y 2 CADH; Corte IDH, Furlan vs. Argentina).

El enfoque prealudido es el que se utiliza para lograr en autos una decisión razonablemente fundada en pos del interés superior de L. (conf. Arts. 1, 2 y 3 del C.C.C.)

La actora ha peticionado la guarda de su nieta en los términos del art. 657 del C.C.C. Sin embargo, en el devenir de autos se ha requerido que la misma le sea otorgada sin atenerse al plazo previsto en la norma sino hasta la mayoría de edad de L. El progenitor, debidamente notificado no compareció a estar a derecho. Por su parte, la progenitora luego de los esfuerzos realizados para lograr dar con su paradero –conforme se desprende de la reseña de las actuaciones obrante supra– se ha allanado a la pretensión añadiendo que la guarda sea otorgada hasta la mayoría de edad de edad de L. Finalmente, la Sra. Asesora de Familia ha dictaminado favorablemente a la inaplicabilidad del plazo restrictivo previsto en el art. 657 del C.C.C. concluyendo que lo mejor para su asistida es que la accionante continúe a su cuidado hasta la mayoría de edad de L.

Así las cosas, la actitud asumida por el progenitor y las vicisitudes atravesadas para dar con el paradero de la progenitora –quien luego se allanó a la presente acción– son un reflejo más de la ausencia de ambos en la vida de la niña (hoy adolescente).

Por su parte el informe del Equipo Interdisciplinario resulta trascedente para vislumbrar la cotidianeidad de la niña y la asunción de sus cuidados afectivos y materiales por la peticionante.

En este aspecto y como fuera transcripto y destacado supra, el Equipo Interdisciplinario considera la existencia de conductas de negligencia en el cuidado de la niña por parte de su progenitora, siendo la abuela materna quien asumió su cuidado integral, constituyéndose en su figura de apego más significativa y estable, quien ha cumplido dicho rol con responsabilidad y compromiso.

Asimismo, debe destacarse la opinión de la niña en acto de audiencia, que al tomar contacto con la suscripta y la Asesora de Familia, manifestó su deseo de continuar viviendo con su abuela y que no tiene contacto con sus padres.

De modo que, en autos, ha sido acreditado que la peticionante es la figura de cuidado que más vela por el interés superior de la adolescente.

Ahora bien, a la L. de las particularidades de la presente causa que fueran previamente descriptas entiendo que la figura que se adecua a las necesidades y que mejor garantiza los derechos de L. es la de la tutela.

Sabido es que el C.C.C. es un Código de principios que debe ser interpretado de manera integral y sistémica y que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una solución de ultima ratio.

Así lo ha afirmado inveteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que: “La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera” (Conf. CSJ 793/2012 (48-B)/CS1 BOGGIANO ANTONIO el ESTADO NACIONAL – MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL si PROCESO ADMINISTRATIVO – INCONST. VARIAS).

IV. Por ello, la resolución del objeto de autos será abordada desde el enfoque de derechos humanos y con la perspectiva de vulnerabilidad que imponen en virtud del deber de tutela reforzada respecto de la niña de autos la solución que tutele más acabadamente sus derechos.

Aquí estamos ante progenitores absolutamente ausentes de la vida de L. desde hace años. Su abuela es quien con la ayuda de su pareja y otros hijos ha estado al cuidado de la niña desde su primera infancia.

En este estadio transcribo el dictamen de la Sra. Asesora de Familia con el coincido y que en su parte pertinente señala “A partir de la ausencia y desentendimiento material y afectivo del progenitor, desde poco tiempo después de su nacimiento y de la progenitora desde el mes de agosto de 2021, como así también conductas de negligencia en el cuidado de la niña, la abuela materna asumió su cuidado integral, constituyéndose en su figura de apego más significativa y estable, quien ha cumplido dicho rol con responsabilidad y compromiso, brindándole las condiciones tendientes a su protección y desarrollo integral (informe ETI Nº 1142/22). El centro de vida de la niña se ha desarrollado ininterrumpidamente en el hogar de su abuela materna, quien a partir del retiro de la progenitora en el mes de agosto de 2021, asumió en forma exclusiva su cuidado con la colaboración de su familia extensa. Ello surge de lo evaluado por el Equipo Técnico, en cuanto que F. se constituye en un referente afectivo estable y proactivo respecto de la organización de los cuidados personales de su nieta, brindándole al presente condiciones tendientes a su protección y desarrollo integral, que debería consolidarse, en el marco de una figura legal que garantice con mayor estabilidad y seguridad a dicha integración familiar”.

Para estos supuestos, la figura que ha previsto el legislador es la de la tutela en cuanto de acuerdo con lo dispuesto en el art. 104 del C.C.C. “está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental”.

“Esta tutela evita que el niño quede sin protección alguna y, por tanto, faculta al juez a nombrar a aquella/s persona/s que estime más idónea/s para que desempeñen el cargo de tutor o tutores (…) En especial, debe observar si el pretenso tutor es competente para respetar y alentar la autonomía del niño y el efectivo reconocimiento de la capacidad progresiva del tutelado y su ejercicio, debe observar si es consciente de la necesidad de proveer a la independencia del niño/a o adolescente, según su edad, y a formarlo en responsabilidades. Es básico, para la evaluación del sujeto a designar, la aptitud que tenga para promover al desarrollo integral y al reconocimiento de los derechos de la persona menor de edad, respetándole su condición de sujeto y su capacidad de tomar decisiones. (…) El fin de esta institución es evitar que el niño/a o adolescente, por su corta edad, quede en un estado de desprotección y que se agrave su situación de vulnerabilidad al carecer de representantes”. (Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso “Código Civil y Comercial Comentado”. Tomo I. Infojus). Tal como se refiere desde la doctrina “es una institución que tiene lugar en defecto de la responsabilidad parental” (Solari, Néstor: “Derecho de las familias”, LA LEY, Buenos Aires, Argentina, 2015, p. 614).

Por lo expuesto, se encuentran reunidos los recaudos suficientes para su otorgamiento; el Art. 113 del CCCN, al regular las pautas para el discernimiento de la tutela, dispone que el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior”.

Es que como ha señalado recientemente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en una causa en la que revocó el fallo de Cámara en el que se había declarado la inconstitucionalidad del plazo previsto por el art. 657 C.C.C. considerando, entre otros fundamentos, que “destacada doctrina tiene dicho que “…si se trata de situaciones consolidadas en el tiempo en las que no se vislumbra posibilidad alguna de que el niño o adolescente regrese con sus progenitores, no corresponde otorgar la guarda, pues en estos casos se deberá recurrir directamente a las instituciones más estables de la tutela o la adopción” (Lorenzetti, Ricardo Luis; Código Civil y Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires Comercial Explicado, Tomo II, Herrera Marisa –directora–, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, pág. 272)” (conf. SCBA, Expte. C. 124.952, 29 de septiembre de 2023, “J. S. Guarda a parientes”, disponible en JUBA).

Este es el caso de autos, en el que la consolidación del tiempo de cuidado por la abuela peticionante así como la ausencia del progenitor en la vida de L. primero, y en este proceso, luego; a la par del allanamiento de la progenitora solicitando se extienda la guarda hasta la mayoría de edad, permiten vislumbrar que la situación de L. al cuidado de su abuela no encuentra visos de modificación. Por el contrario, brindar a L. una solución estable expresamente prevista por el legislador es la respuesta que mayor atienda a su interés superior.

A todo lo expuesto, debe adunarse por su meridiana claridad otro extracto del fallo de la SCBA previamente citado: “En otras palabras, cuando la transitoriedad se pierde y las circunstancias fácticas dadas en un inicio se perpetúan en el tiempo dotando a la situación de estabilidad y permanencia, como sucede en autos, la guarda deja de ser una opción posible y, tal como menciona el art. 657 en su conjunción armónica con el art. 104, el juez puede transformar la guarda en una tutela con el objeto de brindar mayores funciones a la representante y, a su vez, una mayor protección al niño –en el caso, S.–. Este razonamiento es el que debe prevalecer no solo por las reglas de interpretación previstas por el propio cuerpo normativo citado sino también, además, en respeto de aquella doctrina legal –precedentemente citada– que dicta que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe operar como última alternativa, encontrándose debidamente fundada y estableciendo los derechos fundamentales que vulnera en el caso en concreto. En autos, tal declaración deviene innecesaria, pues un estudio armónico de las normas en juego –fácilmente– permite brindar una solución adecuada al caso en concreto bajo la figura de la tutela. La declaración de inconstitucionalidad de una norma al caso concreto debe evitarse, en la medida de lo posible, pues las juezas y jueces no contamos con un poder absoluto, sino que contamos con funciones restringidas a los márgenes delineados por la Constitución e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que conforman el denominado bloque de constitucionalidad y convencionalidad. Dicha función, para que pueda ser ejercida sin que conlleve una gravedad institucional, no solo debe estar debidamente fundada, sino que, además, únicamente debe operar en caso de ser estrictamente necesaria y con la específica misión de salvaguardar derechos humanos fundamentales. Elementos que no se encuentran en la particular circunstancia de autos y que tornan a la declaración de inconstitucionalidad del art. 657 del Código Civil y Comercial en una actividad jurisdiccional innecesaria e injustificada”.

Como se plasma en el extracto transcripto, de conformidad con la interpretación armónica e integral del C.C.C., en un supuesto como el de autos en el que la guarda se ha extendido en el tiempo, su conversión en el instituto de la tutela es facultad del juez que en modo alguno lesiona el derecho de defensa de las partes.

Por los fundamentos vertidos supra, en aras al interés superior de la niña corresponde otorgar la tutela de L. M. M. a F. d. C. A. D.N.I Nº XXXXXX (abuela materna) quien ejercerá sus funciones previo discernimiento del cargo (arts. 104, 112, 117, 118, 700 inc. b) y cctes. del CCCN), con carga de practicar inventario en caso de corresponder.

V. En virtud de lo decidido, resulta necesario expedirse respecto al ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores. En concordancia con las disposiciones del art. 702 inc. d) CCCN, corresponde suspender del ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores. Ello teniendo especialmente en cuenta la concordancia con el contenido de las pruebas producidas y del informe del Equipo Técnico Interdisciplinario en cuanto al abandono de los deberes y derechos parentales de ambos progenitores respecto de L., sin perjuicio de los encuentros esporádicos con su progenitora.

En consecuencia, habiéndose cumplimentado los requisitos de ley y considerando suficientes las pruebas recabadas en autos, entiendo que en pos del interés superior de L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX, corresponde suspender del ejercicio de la responsabilidad parental de D. A. M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº XXXXX en los términos del art. 700 inc. d CCCN.

VI. En cuanto a la imposición de costas. Al respecto, la Excma. Cámara de Apelaciones ha dicho: “…cabe puntualizar que en materia de costas, el ordenamiento procesal adopta como regla el principio general de la derrota, a resultas del cual los gastos del juicio deben ser satisfechos por la parte que ha resultado vencida en aquel. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal el corolario del vencimiento y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido (art. 69 C.Pr.). A su vez, el art. 70 del C.Pr. establece que no se impondrán las costas al vencido, cuando aquel se allanare a las pretensiones del actor en forma real, incondicionada, oportuna, total y efectiva. … Sentado ello, cabe señalar que, considerando el carácter resarcitorio de las costas, el principio general de la derrota rige también en el supuesto de allanamiento, de manera que, conforme a este criterio, no es suficiente para pretender la exención, el mero allanamiento de la demanda, pues además de ser real, incondicionado, oportuno y efectivo es necesario analizar la conducta del accionado, porque si este con su proceder anterior puso al accionante en la necesidad de demandar debe cargar con el pago de las costas (cf. CNCom., Sala B, 11/5/93, “Rinaldi Antonio c/ Gaspar Elsa s/ ordinario”; íd. Sala C, 19/9/06, “Rodríguez de Vara, Liliana c/ Lupier SA s/ ord.”). En otras palabras, para exonerarse del pago de las costas, la parte no debe haber incurrido en mora o que por su culpa se hubiere dado lugar a la reclamación (CNCom, Sala A, 25/2/93, “Caraggio c/ Hilu”; íd. íd., 23/3/90, “Alcetegaray c/ Consorcio copropietarios calle Independencia 1500 s/ inc. de apelación.”; íd. 22/3/93 “All Cop SA c/ Plan Rombo SA de ahorro para fines determinados s/ ord”).” (Sentencia Interlocutoria Nº 61/2020, “C. S.A. d. A. p. f. d. C/ M., M. B. y Y. V., M. d. C, s/ E. P.”, Expte. Nº 152/2020- 25/08/2020).

Teniendo en cuenta el objeto de los presentes actuados, las actuaciones desarrolladas, la actitud evidenciada por los progenitores de L. en los presentes, y el fin procurado por la accionante, corresponde no hacer lugar al allanamiento formulado por la progenitora en cuanto a la exención de costas e imponerlas por su orden. Asimismo, se regularán los honorarios profesionales de conformidad con la ley arancelaria.

Por todo lo expresado, normas jurídicas citadas, art. 3, CDN, art. 6 de la Ley III Nº 21, arts. 657, 104, 107, 700, 706, 707. 1, 2, 3 y cctes. del CCC, CDN, CADH, Doctrina y Jurisprudencia citadas;

Resuelvo:

1º) Otorgar la TUTELA de L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX, nacido en fecha 14/11/2011 en la ciudad de Comodoro Rivadavia, Pcia. De Chubut, a favor de su abuela materna F. d. C. A. – DNI: XXXXXXX, conforme considerando respectivo.

2º) SUSPENDER la responsabilidad parental de D. A M. DNI xxxxxxxxx y de M. Á. M., D.N.I. Nº xxxx respecto de L. M. M., D.N.I. Nº XXXXXXXXXX en los términos del art. 702 inc. d. CCCN, conforme considerando respectivo.

3º) No hacer lugar al allanamiento y pedido de eximición de costas efectuado por la Sra. D. A. M., conforme considerando respectivo.

4º) Librar oficio de estilo a “ANSES” a fin de hacerle saber que en lo sucesivo y a razón de la TUTELA otorgada, se encuentra autorizada F. d. C. A. – DNI: XXXX a percibir las asignaciones familiares y todo otro beneficio social del cual sea beneficiario su nieta L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX. Los depósitos correspondientes deberán efectuarse a la cuenta CBU- XXXXX, Cuil XXXX, del Banco de la Nación Argentina.

5º) Firme que se encuentre, para el discernimiento de la tutela señalase primera audiencia a la que deberá comparecer la tutora a los estrados de este Juzgado, debiendo practicar inventario en el término de CINCO (5) días, en caso de corresponder.

6º) Imponer las costas en el orden causado. Atendiendo al monto del proceso, la naturaleza y complejidad del asunto, resultado obtenido, en mérito a la labor profesional y la trascendencia, corresponde regular los honorarios profesionales de la Dra. M. S. D. y A. B., en la suma de pesos equivalente a QUINCE (15) JUS (Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la Pcia. del Chubut), y los de las Dras. C. D., S. S., A. D. en la suma de pesos equivalente a DIEZ (10) JUS (Ley XIII Nº 4 del Digesto Jurídico de la Pcia. del Chubut).

7º) A requerimiento de parte, por Secretaría certifíquese copia de la presente y expídase testimonio y pónganse a disposición de los interesados dejando constancia en autos.

8º) Firme la presente y a pedido de parte interesada, líbrese oficio a la Dirección Provincial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente a fin de que tome razón de la presente y proceda a la nota marginal en el acta de nacimiento L. M. M., DNI: XXXXXXXXXX, nacido en fecha XX/XX/2011 en la ciudad de Comodoro Rivadavia (Tomo X – Acta nº XX año 20XX) en relación a la suspensión de la responsabilidad parental y tutela ordenada.

9º) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE digitalmente a los interesados y a la Asesora de Familia, mediante vista digital INODI. – Guillermina Leontina Sosa.

Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue – c. Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa y otros s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por el Ministerio Público Fiscal de la Nación (FGR 8355/2020/2/RH2); y por el Estado Nacional – Estado Mayor General del Ejército (FGR 8355/2020/1/RH1) en la causa Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Defensa y otros s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Comunidad Mapuche Millalonco – Ranquehue promovió demanda contra el Estado Nacional –Ministerio de Defensa–, con el objeto de que se instrumente en su favor el título de propiedad comunitaria sobre las tierras que alega ocupar en forma actual, tradicional y pública –alrededor de 180 ha en la ladera oeste del Cerro Otto, en el Municipio de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro–, según fue reconocido por la resolución 1174/2012 del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (en adelante, INAI), de conformidad con el resultado del relevamiento técnico, jurídico y catastral realizado por ese organismo conforme lo dispuesto en el art. 3º de la ley 26.160.

2º) Que el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Poder Ejecutivo Nacional “que en el término de 60 días –a partir de que quede firme [la] sentencia–, transfiera a título gratuito, al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, el dominio de las tierras cuya mensura fue aprobada por Resolución Nº 1174 del INAI, a los efectos de su adjudicación –en forma inmediata–, en propiedad a la Comunidad accionante. Ello, en los términos del art. 8º de la ley 23.302 y conforme los considerandos del presente decisorio”.

3º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca declaró mal concedido el recurso de apelación deducido por el Ejército Argentino contra aquella decisión, con sustento en que había sido presentado en forma extemporánea, una vezvencido el plazo previsto en el art. 15 de la ley 16.986.

4º) Que, contra esa sentencia, el Estado Nacional –Ministerio de Defensa, Ejército Argentino– y la Fiscal General designada para actuar ante la mencionada Cámara Federal interpusieron recurso extraordinario federal. Ambos remedios fueron denegados y dieron origen a las quejas de referencia.

5º) Que el 29 de marzo de 2013, previa solicitud delos autos principales, el Tribunal dispuso hacer lugar a los dos recursos directos y decretar la suspensión del curso del proceso, en los términos de la doctrina de Fallos: 308:249 (“Ogallar”). Para adoptar tal temperamento, ponderó que los argumentos aducidos en los recursos extraordinarios involucraban, prima facie, cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14 de la ley 48; que el magistrado de primera instancia había ordenado ejecutar la sentencia pese a que no se encontraban configuradas las condiciones expresamente previstas en dicho pronunciamiento para proceder de ese modo, y que existía una prohibición de innovar ordenada en la causa penal.

6º) Que, previo a todo análisis, cabe recordar que esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que si bien sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada por las sentencias ulteriores (Fallos: 312:1580; 325:2019; 330:2131; 331:1583 y 338:474).

Como consecuencia de tal principio, se ha afirmado que si “la lectura del expediente pone al descubierto una trasgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y el debido proceso de tal entidad que, más allá de cualquier imperfección en la habilitación de la competencia de la Corte para conocer de los agravios expresados respecto de la sentencia apelada, afecta la validez misma de su pronunciamiento (…) [dicha] circunstancia (…) debe ser atendida y declarada con antelación a cualquier otra cuestión que se hubiera planteado” (Fallos: 319:192; 325:2019; 326:3634).

7º) Que el estudio de los autos bajo examen revela una infracción de la magnitud referida, ya que el proceso no fue integrado correctamente. Se omitió dar intervención a la Provincia de Río Negro, cuya citación resultaba necesaria para que pudiera ejercitar su derecho de defensa en juicio y se dictara una sentencia que le fuera oponible y, por lo tanto, resultara útil.

8º) Que cabe recordar que el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional confiere facultades concurrentes al gobierno federal y a los estados locales en diversas cuestiones relacionadas con los derechos de los pueblos indígenas; entre ellas, la de reconocer “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan”.

El Tribunal se refirió específicamente a dichas potestades en el precedente de Fallos: 341:1148 y en el voto concurrente del juez Rosatti al cual se remite (en especial, considerandos 4º, 5º, 6º, 10 y 11). En esa oportunidad, expresó que “el concepto de facultades o atribuciones concurrentes al que apela el art. 75, inc. 17 de la Constitución alude a una regla de distribución que otorga al Congreso competencia para tomar decisiones concernientes a los intereses del país como un todo (Fallos: 249:292, voto del juez Oyhanarte) y a las provincias para dictar leyes con imperio exclusivamente dentro de su territorio (Fallos: 239:343). De esta manera, el ejercicio de las facultades concurrentes, manteniéndose en sus propias esferas jurisdiccionales, permite la coexistencia legislativa (ibídem, p. 347), lo cual está de conformidad con la doctrina de este Tribunal, que ha establecido el siguiente principio: el gobierno de la Nación no puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han delegado o reservado, porque por esa vía podría llegarse a anularlos por completo (ibídem, p. 348). Son, por lo dicho, poderes que pueden ser ejercidos en los dos niveles de gobierno, el local y el nacional, sin que de ello derive violación de principio o precepto jurídico alguno, aunque todo ello con sujeción a dos restricciones específicas. Por un lado, el ejercicio que de estas atribuciones haga el Estado Nacional no ha de impedir por completo el campo de acción de los gobiernos locales; por otra parte, la actividad desplegada por estos últimos en uso de tales potestades concurrentes no debe constituir un obstáculo al imperio y propósitos de las leyes nacionales; no han de tener con ellos una ‘repugnancia efectiva’”.

Siguiendo tales lineamientos, esta Corte explicó que la Nación no podía asumir la totalidad de las competencias en materia de reconocimiento de personería jurídica de comunidades indígenas. Sostuvo que la concurrencia de atribuciones no otorgaba poder al gobierno federal para sustituir al provincial en los actos de legislación y administración relacionados con las personas y las cosas que caen bajo su jurisdicción territorial; y afirmó que, por ese motivo, el INAI sólo podía registrar comunidades indígenas si, previamente, daba intervención al Estado local en cuyo territorio se asentaban y, además, obtenía su conformidad.

9º) Que, en el mismo orden, es importante señalar que incluso antes de la reforma constitucional de 1994 se encontraba prevista la actuación coordinada de la Nación con las autoridades provinciales en todo lo relativo a la registración de las comunidades de los pueblos indígenas y al reconocimiento de la propiedad sobre las tierras que ocupan.

En tal sentido, la ley 23.302 dispone la adjudicación de la propiedad de tierras a las comunidades indígenas que se encuentren debidamente inscriptas (art. 7º). Para ello, otorga al INAI las funciones de llevar el Registro Nacional de Comunidades Indígenas y de disponer la inscripción de las comunidades que lo soliciten, coordinando su acción con los gobiernos provinciales (art. 6º, inc. c; ver además: decreto 155/1989, art. 16, y decreto 410/2006, anexo II, punto 10). También especifica que corresponde al INAI “elaborar e implementar planes de adjudicación y explotación de las tierras” (art. 6, inc. d). Y, a tales efectos, al igual que lo que sucede en materia de registro, su reglamentación establece que la mencionada entidad podrá “[e]laborar y/o ejecutar, en coordinación con las autoridades nacionales y provinciales competentes, planes de mensura, adjudicación en propiedad y explotación de tierras” (art. 3º, inc. e, del decreto reglamentario 155/1989, énfasis agregado)”.

10) Que tales consideraciones resultan relevantes para el caso bajo examen. Ello se debe a que la actora pretende instrumentar una resolución del INAI en la que también se han ejercido potestades que el artículo 75, inciso 17, asigna en forma concurrente a la Nación y a las provincias (reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas); y tampoco en estos autos se ha dado participación al Estado local.

En efecto, la comunidad Mapuche Lof Ranquehue se presentó ante el INAI y solicitó que se realizara el relevamiento técnico-jurídico-catastral previsto en el artículo 3º de la ley 26.160 sobre 180 hectáreas que su parte ocupaba en la Provincia de Río Negro; ello, con miras a que posteriormente se le reconociera la posesión y propiedad comunitaria sobre las tierras. La presentación dio origen al expediente administrativo 50.278/2009; en ese marco se llevaron a cabo las tareas de relevamiento y se dictó la resolución final, que reconoció que la comunidad requirente ocupaba dichas tierras en forma actual, tradicional y pública (resolución INAI 1174/2012).

De las actuaciones administrativas referidas no surge que se haya dado intervención a la Provincia de Río Negro durante el trámite, pese a que las tierras objeto de reclamo estaban ubicadas en su territorio. No sólo se la excluyó deliberadamente de las tareas de relevamiento –a raíz de un pedido expreso de la comunidad mapuche–, sino que tampoco hay constancias de que se la haya citado a comparecer en ninguna otra etapa del procedimiento.

En este punto, resulta importante realizar algunas precisiones. La reglamentación vigente en aquel momento ya contemplaba la participación de los Estados locales en la confección de los relevamientos técnico-jurídico-catastrales, pues encargaba su implementación a las Unidades Provinciales, compuestas por delegados del Consejo de Participación Indígena, un representante del Poder Ejecutivo provincial y un Equipo Técnico Operativo (ver resolución 587/2007, Anexo I, punto 4.Metodología de Implementación). También es relevante mencionar que existía un convenio específico con la Provincia de Río Negro, que creaba el programa local para llevar a cabo los relevamientos en dicha jurisdicción (ver decreto 412/2009,obrante a fs. 14/17 del expediente administrativo).

Pese a ello, en este caso el INAI hizo excepción a la regla general (en uso de las facultades que le reconoce la resolución 587/2007, Anexo I, punto 4.1) y apartó al Estado local para abordar el asunto de forma centralizada. Fundó su decisión en una presentación de la comunidad en la que se requería que “el relevamiento territorial –ley 26.160– se realice con el equipo central del INAI y no desde el ETO provincial (…) por las características particulares que atraviesa esta comunidad en conflicto con el Ejército Argentino – Estado Nacional” (ver expediente administrativo fs. 21/22 y 121/144; y considerandos de la resolución INAI 1174/2012).

Sin embargo, no hay constancia en las actuaciones administrativas de que la resolución INAI 1174/2012 fuera notificada a la Provincia de Río Negro.

11) Que las circunstancias relatadas son suficientes para advertir, sin mayor esfuerzo, que la Provincia de Río Negro debe ser convocada a efectos de integrar la litis correctamente. Su interés en el conflicto resulta evidente, pues la actora pretende instrumentar una resolución del INAI que fue dictada sin el debido respeto a los poderes concurrentes de la provincia en la materia. También es clara su legitimación para reclamar judicialmente participación en el asunto. Es que, tal como lo señaló la Corte en el ya referido precedente de Fallos: 341:1148 y voto concurrente del juez Rosatti, las provincias tienen un claro interés institucional en defender el ejercicio de sus atribuciones concurrentes en materia de derechos de los pueblos indígenas; y están habilitadas para actuar en juicio con esa finalidad (considerandos 2º, 7º y 8º).

12) Que en tales condiciones, se justifica que esta Corte haga uso de las facultades de excepción que empleó en casos similares en procura de la debida salvaguarda de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso y anule todo lo actuado sin la intervención de la Provincia de Río Negro (Fallos 335:1412; causa CSJ 327/2013 (49-B)/CS| “Bragnoni, Elsa Beatriz c/ Universidad Nacional de Cuyo s/ apelación Ley nº 24.521”, fallada el 25 de marzo de 2015; y causa FMP 81013653/2011/CS2 “Castañeiras, Claudia Elena c/ Universidad Nacional de Mar del Plata s/ recurso directo ley de educación superior 24.521”, fallada el 11 de abril de 2017; entre otras). Ello, a efectos de que el Estado local tenga oportunidad de defenderse y de manifestar lo que estimare pertinente respecto del ejercicio de las atribuciones constitucionales que le competen en la materia, habida cuenta de que ellos podrían verse afectados, eventualmente, por la resolución final de la causa (CSJ 294/2012 (48-E)/CS1 “Estado Nacional (Ministerio de Economía Finanzas Públicas) c/ Catamarca, Provincia de nulidad de acto administrativo”, fallada el 28 de mayo de 2019).

13) Que, atento al modo en que se resuelve, se torna innecesario pronunciarse respecto de la admisibilidad y procedencia de los recursos interpuestos.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se declara la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad al traslado de la demanda y se devuelven los autos al tribunal de origen a fin de que integre la litis correctamente, de conformidad con lo expresado en los considerandos precedentes. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti

Eneque de la Cruz, Giancarlos Héctorc. Dirección Nacional de Migraciones s/recurso directo a juzgado

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Eneque de la Cruz, Giancarlos Héctor c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo a juzgado”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Dirección Nacional de Migraciones, mediante la disposición SDX 241401/15, ratificada por la disposición SDX 125830/17, declaró irregular la permanencia en el país de GiancarlosHéctorEneque de la Cruz, de nacionalidad peruana, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso al país por el término de ocho (8) años con sustento en el art. 29, inc. c, de la ley 25.871. Ello por haber sido condenado el migrante a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión por resultar penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, revocó la sentencia de la instancia anterior que había rechazado el recurso judicial directo interpuesto por el migrante en los términos de la ley 25.871, y declaró la nulidad de las disposiciones SDX 241401/15 y SDX 125830/17.

Para decidir de esa forma sostuvo que el acto por el que se dispuso la expulsión era nulo por vulneración de las normas del debido proceso ya que la Dirección Nacional de Migraciones, luego de recaída la sentencia penal en contra del migrante, había dictado el acto de expulsión sin haber dado intervención previa al interesado para ejercer el derecho a ser oído y producir prueba, en total violación de lo dispuesto por el art. 61 de la ley 25.871.

Por otra parte, sostuvo que no existían constancias de que, al momento de la notificación de la disposición SDX 241401/15 se hubiera informado al interesado su derecho a contar con asistencia jurídica gratuita. De manera que se lo había privado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa puesto que de las actuaciones administrativas surgía que la presentación del migrante con patrocinio letrado sólo se había producido luego del dictado de la disposición SDX 241401/15.

Finalmente, señaló que la Dirección Nacional de Migraciones omitió analizar la dispensa por razones de reunificación familiar invocada por Eneque de la Cruz en sede administrativa.

3º) Que contra esa decisión la parte demandada interpuso recurso extraordinario federal que, al ser denegado, dio origen a la presente queja.

Aduce que el procedimiento migratorio se ajustó a la ley 25.871 ya que en los trámites de permanencia –como el presente– no se requiere dar traslado al migrante con anterioridad al acto de expulsión sino que recién a partir de allí se habilita la vía recursiva, previa notificación al interesado.

Sostiene que el art. 61 de la ley migratoria se aplica cuando se verifica que el extranjero hubiere desnaturalizado los motivos que autorizaron su ingreso al territorio nacional o cuando se verifica que un extranjero permanece en el territorio argentino vencido el plazo acordado, supuestos que no se configuran en la causa.

Alega que la decisión del tribunal a quo se basó en una interpretación errónea del art. 86 de la ley 25.871 pues conforme a lo establecido en dicho precepto, en los supuestos en que no existe un requerimiento del migrante no es obligatorio dar intervención a la Defensoría Pública Oficial.

Manifiesta que el actor no acreditó razones de reunificación familiar invocadas durante el trámite administrativo.

Asimismo, se queja porque el fallo recurrido no respeta las facultades propias de la Dirección Nacional de Migraciones, en vulneración del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en autos se discute la validez de un acto de autoridad nacional con fundamento en la interpretación y aplicación de normas de carácter federal y la decisión ha sido contraria a las pretensiones que el recurrente fundó en ellas (Fallos: 344:3600). Por lo demás, los agravios deducidos con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, al estar referidos a la cuestión federal indicada, quedan comprendidos en ella y, por ende, serán tratados en forma conjunta (doctrina de Fallos: 323:1625, entre otros).

5º) Que en el caso bajo examen no se encuentra controvertido que el migrante contó con asistencia jurídica luego del dictado del acto por el que se dispuso su expulsión del territorio nacional por la existencia de una condena penal y que pudo cuestionarlo en las instancias administrativas y judiciales correspondientes. En efecto, con patrocinio jurídico de la Defensoría Pública Oficial interpuso el recurso jerárquico en sede administrativa, el recurso directo –en los términos del art. 84 de la ley 25.871– ante los tribunales federales de primera instancia, el recurso de apelación ante la cámara federal de apelaciones y contestó el recurso extraordinario federal interpuesto por la demandada.

6º) Que, en consecuencia, asiste razón a la Dirección Nacional de Migraciones cuando sostiene que no se vulneró el derecho al debido proceso en el procedimiento administrativo que culminó con el dictado del acto de expulsión y su ratificación, pues el migrante tuvo oportunidad de impugnar esas decisiones a través de los recursos administrativos y judiciales previstos en la ley migratoria vigente.

En este mismo orden de ideas, es preciso señalar que, contrariamente a lo afirmado por el tribunal a quo, no resulta aplicable al caso el procedimiento previsto por el art. 61 de la ley 25.871. En efecto, esta norma solo alcanza a los casos en que se verifique una irregularidad en la permanencia de un extranjero en el país, excluyendo supuestos en los que –como el que aquí se examina– la expulsión se dispone con motivo de haber incurrido el migrante en una de las causales impedientes de ingreso y permanencia previstas en el art. 29 de la ley migratoria 25.871 (conf. arg. Fallos: 344:3580, causa “Huang, Qiuming”).

7º) Que en cuanto a la supuesta omisión de comunicar al migrante el derecho de contar con asistencia letrada, consagrado en el art. 86 de la ley 25.871, según la redacción vigente al momento en que se dictó el acto de expulsión, corresponde remitir a lo decidido por esta Corte en la causa “Zuluaga Celemin” (Fallos: 345:1114), considerando 7º (*).

8º) Que, finalmente, en atención a las consideraciones formuladas por esta Corte en Fallos: 344:3600 “Otoya Piedra”, a cuyas consideraciones corresponde remitir por razón de brevedad, el pronunciamiento objeto del recurso también resulta descalificable, al declarar la nulidad de las disposiciones impugnadas por entender que la Dirección Nacional de Migraciones no se había expedido respecto de la dispensa de reunificación familiar solicitada.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Con costas. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

Disidencia del Señor Vicepresidente Doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

Las cuestiones planteadas por la demandada en su recurso extraordinario son sustancialmente análogas a las examinadas en mi voto disidente en la causa “Zuluaga, Celemín” (Fallos: 345:1114), a cuyos fundamentos cabe remitir a fin de evitar reiteraciones.

En virtud de lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz.

_________________________

(*) Buenos Aires, 13 de Octubre de 2022

Vistos los autos: “Zuluaga Celemín, Claudia Lucía c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo a juzgado”.

Considerando:

1º) Que la Dirección Nacional de Migraciones, mediante la disposición SDX 115833, del 26 de mayo de 2016, declaró irregular la permanencia en el país de Claudia Lucía Zuluaga Celemín, de nacionalidad colombiana, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso al país con carácter permanente.

Contra esa decisión la migrante interpuso un recurso administrativo, con patrocinio letrado, que fue rechazado mediante la disposición SDX 223886.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó la sentencia de la instancia anterior que había rechazado el recurso judicial directo interpuesto por la actora en los términos del art. 69 septies de la ley 25.871 y anuló el acto administrativo impugnado.

Para así decidir, el tribunal sostuvo que el acto por el que se dispuso la expulsión de Zuluaga Celemín del territorio nacional era nulo por la falta de efectiva y oportuna asistencia jurídica, puesto que de las actuaciones administrativas surgía que la presentación de la actora con patrocinio letrado se había producido luego del dictado de aquel acto.

Concluyó en que “la falta de la efectiva y oportuna asistencia jurídica legalmente prevista, no sólo en el derecho interno sino también en la doctrina de organismos internacionales, configuró una situación de indefensión que no pudo ser revertida”.

3º) Que contra esa decisión la parte demandada interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido por el a quo.

La recurrente aduce que la decisión del tribunal a quo se basó en una interpretación errónea del artículo 86 de la ley 25.871, pues conforme a lo establecido en las previsiones aplicables, en los supuestos en que no existe requerimiento del migrante no es obligatorio dar intervención a la Defensoría Pública Oficial.

Señala además que la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación, 27.149, dispone que corresponde a ese órgano “ejercer el patrocinio y representación en juicio como actor o demandado, en los distintos fueros, de quien invoque y justifique limitación de recursos para afrontar los gastos del proceso, situación de vulnerabilidad o cuando estuviese ausente y fuere citado por edictos” (artículo 42, inc. a).

4º) Que el remedio federal es procedente pues en el sub examine se encuentra en tela de juicio la interpretación de una norma federal (artículo 86 de la ley 25.871) y la decisión de la cámara de apelaciones resulta contraria a la pretensión que la recurrente fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

5º) Que resulta pertinente recordar que en el artículo 86 de la ley 25.871, según la redacción vigente al momento en que se dictó el acto de expulsión –texto anterior a la reforma dispuesta en el decreto 70/2017, nuevamente vigente a partir de la derogación de este último por su par 138/2021-, se dispone que: “Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa”.

De la norma transcripta surge que los ciudadanos extranjeros que carecen de medios económicos, tienen derecho a asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que pueden conducir a su expulsión del territorio nacional. Sin embargo, de ella no se colige la exigencia de comunicar ese derecho al interesado de forma personal y fehaciente, y nada se dice acerca de dar intervención al Ministerio Público de la Defensa en caso de ausencia de petición expresa en ese sentido.

Tampoco surge del decreto 616/2010, o de las demás normas invocadas en el proceso, un deber específico a cargo de la Dirección Nacional de Migraciones de llevar a cabo esa notificación al interesado o dar intervención al órgano referido en los procedimientos administrativos tendientes a decidir la permanencia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional.

6º) Que en el caso bajo examen no se encuentra controvertido que la actora contó con asistencia jurídica luego del dictado del acto por el que se dispuso su expulsión del territorio nacional por la existencia de una condena penal, y que cuestionó ese acto en debidos tiempo y forma en las instancias administrativas y judiciales correspondientes. En efecto, con patrocinio jurídico interpuso oportunamente recurso administrativo (fs. 75/80 del expte. SDX 113198/2014) y proceso judicial ante los tribunales federales de primera instancia (fs. 150/153), y asistida por la Defensoría Pública Oficial incoó recurso de apelación ante la cámara de apelaciones (fs. 217/233) y contestó el recurso extraordinario federal de la parte demandada (fs. 282/289 vta.).

A ello se añade que los fundamentos de la decisión recurrida y los planteos de la actora no precisaron qué argumentos conducentes esta se habría visto privada de esgrimir, por lo que no se advierte de qué modo la previa labor de un letrado en defensa de sus derechos habría influido en la decisión que cuestiona (Fallos: 333:1789).

7º) Que, ante la falta de demostración de una lesión efectiva al derecho de defensa y la ausencia de incumplimiento de un precepto normativo expreso y específico, el invocado derecho a la asistencia jurídica oportuna no puede ser interpretado con tal extensión que conduzca a declarar la nulidad del acto de expulsión solo por la ausencia de previa notificación al interesado de la consagración de ese derecho.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en el presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata hizo lugar al recurso judicial planteado en contra de la disposición SDX 115833, del 26 de mayo de 2016, que rechazó la solicitud de residencia de Claudia Lucía Zuluaga Celemín, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso con carácter permanente.

Para así decidir, el tribunal sostuvo que el acto administrativo por el que se dispuso la expulsión de Zuluaga Celemín del territorio nacional era nulo por la falta de efectiva y oportuna asistencia jurídica. Destacó que de las actuaciones administrativas surgía que la presentación de la actora con patrocinio letrado se había producido luego del dictado de aquel acto.

2º) La Dirección Nacional de Migraciones cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario, que fue concedido.

En síntesis, la recurrente afirma que la cámara realizó una interpretación errónea del artículo 86 de la ley 25.871 pues, conforme a lo establecido en las previsiones aplicables, en los supuestos en que no existe requerimiento del migrante no es obligatorio dar intervención a la Defensoría Pública Oficial. Sostiene, además, que en el caso se presenta un supuesto de gravedad institucional pues se vulneran los principios que hacen al funcionamiento del sistema migratorio.

3º) El recurso extraordinario ha sido bien concedido pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de normas federales (en especial, artículo 86 de la ley 25.871) y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que la demandada fundó en ellas (conf. artículo 14, inciso 3, de la ley 48).

4º) La ley 25.871 establece que los ciudadanos extranjeros que participan en trámites migratorios que puedan derivar en su expulsión tienen derecho a contar con asistencia letrada gratuita. Concretamente, el artículo 86 en su redacción actual, vigente a la fecha del dictado del acto impugnado en estas actuaciones, dispone que: “[l]os extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino… Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa”. A su vez, la reglamentación de dicha norma aprobada por el decreto 616/2010 precisa que: “[l]a Dirección Nacional de Migraciones, ante el planteo que efectúe un extranjero, dará inmediata intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas, hasta que el referido Ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses”.

De modo análogo, la ley 19.549, que rige los procedimientos en el ámbito de la Administración Pública Nacional y que resulta de aplicación supletoria a los trámites migratorios (arti?culo 83 de la ley 25.871), establece el derecho del interesado a ser asistido por un abogado como parte del debido proceso adjetivo. En particular, esta ley garantiza el derecho a exponer las razones de las pretensiones y defensas del interesado antes de la emisión de actos administrativos que lo afecten y a tener patrocinio letrado que resulta obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas y el representante del administrado no sea letrado (artículo 1º, inciso “f”, apartado 1º, de la ley 19.549, énfasis agregado).

5º) Como se advierte claramente de la lectura de su texto, el artículo 86 de la ley 25.871 consagra el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita en favor de los ciudadanos extranjeros que se encuentran en territorio nacional, en los trámites administrativos o judiciales que puedan dar lugar a su expulsión del país.

Es importante destacar que el derecho en cuestión se concede a los migrantes para aquellos procedimientos “que puedan llevar… a [su]…expulsión del territorio argentino”. Dada la claridad y amplitud del lenguaje utilizado por el artículo no cabe sino entender que dicho derecho fue concedido para garantizar el asesoramiento en todas las instancias procesales de los casos en los que la expulsión del migrante es una de las consecuencias posibles. Esta conclusión, reafirmada por la previsión de la ley 19.549 y que en definitiva es la que sostiene la sentencia recurrida, resulta consistente con la reiterada jurisprudencia de esta Corte que sostiene que “(e)l primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley” (Fallos: 345:533 y sus citas).

6º) Por otro lado, del carácter voluntario que indudablemente tiene el patrocinio letrado en favor de los migrantes no se sigue que la Dirección Nacional de Migraciones esté exenta del deber de comunicar la existencia de ese derecho.

Esta cuestión fue examinada en la disidencia que suscribí junto con la jueza Highton de Nolasco en la causa “Peralta Valiente” (Fallos: 341:1570). Sin perjuicio de remitir a las consideraciones allí realizadas, me interesa remarcar que la única manera eficaz de que un extranjero sobre quien pesa una orden de expulsión conozca los derechos que le asisten es mediante la intervención de un abogado. Y esto requiere no solamente que el derecho a la asistencia jurídica exista cuando se carezca de medios económicos —como de hecho existe en virtud de lo dispuesto por el mencionado artículo 86 de la ley 25.871— sino que, además, dicho derecho sea oportunamente comunicado. De lo contrario, el derecho consagrado en la ley no sería más que una quimera.

En el caso, este derecho no ha sido honrado con la mera comunicación efectuada al actor al notificársele la disposición SDX 115833 por la cual se dispuso su expulsión del país (conf. fs. 75). Además de que la norma aplicable exige la asistencia jurídica antes del dictado del acto de expulsión, en dicha notificación solo se hizo alusión genérica al título de la ley y a los plazos de impugnación respectivos, pero no al derecho a contar con representación letrada de forma gratuita lo que resulta insuficiente para cumplir con la garantía en la forma prevista por el legislador.

7º) Por último, tal como se ha establecido en diversas ocasiones, no basta con la invocación genérica de gravedad institucional sino que es preciso, también, demostrar qué perjuicios concretos por su magnitud o entidad trascienden el interés de la parte y afectan de modo directo a la comunidad (Fallos: 306:538; 311:667, 1960; 312:575, 1484; 333:360; 340:1035, entre muchos otros).

En ese sentido, los planteos de la recurrente no cuentan con un desarrollo suficiente con relación a la existencia de un interés que exceda el individual de la parte y afecte de manera directa al de la comunidad o el funcionamiento de las instituciones básicas de la Nación (conf. Fallos: 333:360, entre otros). No se ha explicado de qué modo una resolución que declara la nulidad de un acto administrativo individual por violación del derecho de defensa produce una afectación de tal entidad.

En virtud de lo expuesto, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Cantaluppi, Santiago y otro s/ acción de inconstitucionalidad

Comentado por Karina María Larrañaga: La ecotasa: su análisis desde el derecho tributario ambiental, con especial relación a la causa “Cantaluppi”.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Según surge de las actuaciones digitales obrantes en el sistema de consulta de causas web del Poder Judicial de la Nación (al que se referirán las citas siguientes), el 20 de octubre de 2021 el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro rechazó la acción deducida –en los términos del art. 793 del Código Procesal Civil y Comercial de esa Provincia– por los señores Santiago Cantaluppi, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y la señora María Isabel Cabral, en su carácter de titulares o representantes de diversos establecimientos hoteleros, contra el Municipio de San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las ordenanzas locales 2809CM-16 y 2810-CM-16 en cuanto establecieron la denominada “ecotasa”.

En primer lugar, la sentencia explicó que esa gabela es la contraprestación que se cobra a los turistas que pernoctan en la ciudad de San Carlos de Bariloche, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento, por los servicios de infraestructura turística brindados por el ente demandado.

Luego, y en relación al fondo del asunto, indicó que las normas cuestionadas fueron dictadas por el municipio de acuerdo a las competencias y facultades impositivas que le reconoce la Constitución Nacional. En esta línea, agregó que no había sido acreditada la violación a preceptos constitucionales ni tampoco el incumplimiento de los presupuestos que caracterizan jurídicamente a la tasa.

Señaló que la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria fue concretamente individualizada por la ordenanza fiscal. Así, destacó que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho para generar el pago del tributo tomando en consideración la prestación a los turistas de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales enumeradas en la norma de forma no taxativa.

En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, sostuvo que no podía soslayarse que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circula una gran cantidad de visitantes y que “se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento.”

Señaló, con cita de doctrina especializada en la materia, que los tributos que poseen finalidad de control medioambiental tienden a facilitar la puesta en práctica de la regla según la cual quien contamina ha de soportar el costo económico asociado con la reparación del ambiente.

Con base en ello, consideró razonable que los servicios de mantenimiento y conservación de los espacios e instalaciones de esa ciudad sean solventados con el aporte de los turistas que pernoctan en ella por más de un día.

Por otro lado, indicó que, conforme a la prueba producida en el expediente, el servicio establecido en la norma había sido efectivamente prestado por el municipio y se encontraba a disposición de los contribuyentes. Así, sostuvo: “la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de acuerdo con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal”.

En lo referido a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa producida en el expediente, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.

Desde otro punto de vista, rechazó que la norma cuestionada incurra en una doble imposición y que, por lo tanto, infrinja la prohibición de establecer tributos locales análogos a los nacionales coparticipables.

En este punto explicó, con cita de jurisprudencia de V.E., que los impuestos locales resultan análogos a los nacionales cuando contienen definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos imponibles o adoptan una base de medición equivalente a la prevista en las gabelas nacionales.

Manifestó que ninguna de esas situaciones acontecía con la tasa cuestionada. Así, arguyó que la base imponible descripta por el legislador comunal se encontraba directamente vinculada a los servicios efectivamente prestados a los contribuyentes.

A modo de conclusión, afirmó: “resulta indubitable que la Ecotasa al reclamarse en virtud de los servicios municipales referidos en su presupuesto de hecho, no puede ser clasificada como un impuesto, tal como pretende el accionante, ya que reúne las condiciones de una tasa, conforme ha quedado demostrado. La escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad impetrada por el actor, desprovista de sustento fáctico y jurídico consistente, resulta insuficiente para que este Superior Tribunal ejerza la atribución que reiteradamente ha calificado como la más delicada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia”.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, Santiago Cantaluppi dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

En primer lugar, sostiene que la sentencia apelada resulta arbitraria en la medida en que desechó sin argumentos jurídicos válidos la acción de inconstitucionalidad planteada, acudiendo a formulaciones meramente genéricas y fundamentos que no resultan aplicables al caso, por lo que, en su opinión, contiene una motivación aparente.

Además, y en línea con lo anterior, expone que lo resuelto por el tribunal local no guarda coherencia con consolidados principios constitucionales y la normativa vigente.

En síntesis, subraya que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los artículos 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 –inc. 2º– de la Constitución Nacional.

En relación al primer supuesto, sostiene que la gabela impugnada no retribuye la prestación de ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta y resulta obligado a su pago.

Indica que todas las obras de infraestructura y los supuestos “servicios ¿turísticos?” enumerados “no taxativamente” en la norma, y a los que aludió la sentencia apelada, benefician de manera indiscriminada a toda la comunidad y también al turista que solo pasa el día en la ciudad sin pernoctar.

Insiste en que la fórmula utilizada por el legislador municipal es genérica, indefinida y abstracta, y omite definir los “servicios turísticos” que presta el municipio a los sujetos pasivos.

Impugna, asimismo, la constitucionalidad del mentado tributo visto como impuesto, por contrariar el régimen de coparticipación federal y el “Pacto Fiscal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”.

Desde tal perspectiva, señala que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, ya sea que se considere a la “ecotasa” como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).

Finalmente, arguye que la aplicación de la tasa bajo examen desconoce lo dispuesto en el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, suscripto por la Nación y varias Provincias el 12 de agosto de 1993, mediante el cual las partes contratantes se comprometieron a “(promover) la derogación de las Tasas Municipales que afecten los mismos hechos económicos que los impuestos provinciales detallados en los párrafos anteriores (…)”.

III. A mi modo de ver, el recurso federal intentado es formalmente admisible, en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de una norma local y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido a favor de la validez de aquélla (art. 14, inc. 2º, de la ley 48).

IV. Liminarmente, cabe destacar que el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 dispone, al referirse al hecho imponible de la “ecotasa”: “DEL HECHO IMPONIBLE. Es la contraprestación que la Municipalidad exige a los turistas que pernoctan en esta ciudad, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento turístico, por los servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico” (subrayado, agregado).

Por su lado, el artículo 366 de ese cuerpo normativo indica que: “Son agentes de percepción los titulares o responsables de los establecimientos turísticos que presten un servicio de alojamiento, cualquiera sea su clase, categoría o modalidad”.

Asimismo, el art. 369 de la ordenanza antes aludida señala que: “Los establecimientos obligados a percibir la presente tasa por cuenta y orden de la Administración Municipal, deberán en forma mensual, confeccionar y presentar la declaración jurada sobre cantidad de ocupación registrada y depositar los montos percibidos en la cuenta bancaria que disponga el área competente. El incumplimiento a las disposiciones de la presente implicará la aplicación de las penalidades previstas en el Anexo II de la Ordenanza Tarifaria 2375-CM-12”.

V. Una vez reseñadas las disposiciones que regulan el tributo aquí cuestionado, el primer punto a dilucidar estriba en determinar su naturaleza. Concretamente, si se trata de una tasa o, por el contrario, constituye un impuesto.

Al respecto, ha señalado ese Tribunal que la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien tiene una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50 y 222; 312:1575; 323:3770; 326:4251; 332:1503; 335:1987, entre otros).

Con la guía certera de esta consolidada jurisprudencia, resulta prístino que la diferencia entre tasa e impuesto queda indubitablemente determinada por la existencia o no –en sus respectivos presupuestos de hecho– del desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado (Fallos: 332:1503).

Cabe destacar que esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que además desempeña un rol esencial en la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se advierta que el art. 9º, inc. b), de la ley 23.548 excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos.

VI. Marcada la clara diferencia entre impuestos y tasas, es claro para mí que la denominada “ecotasa” no encuadra dentro de los primeros.

En este punto es prudente recordar que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61 y 305; 323:1625, entre otros).

Sobre la base de ese asentado criterio hermenéutico es evidente que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la gabela tomando en cuenta la prestación a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales que allí enumera, de forma no taxativa (servicios e infraestructura turísticas y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos).

Es que el empleo, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, del término “contraprestación” seguido de los servicios allí descriptos indica que la intención del legislador fue retribuir la realización de esas actividades mediante la creación de la “ecotasa”, exhibiendo así la vinculación directa entre hecho imponible –desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado– y una obligación tributaria extraña a la especie impositiva (Fallos: 332:1503).

VII. Puesta en claro así su naturaleza de tasa, corresponde analizar su legitimidad a la luz de lo ventilado en el sub lite.

El superior tribunal provincial ratificó la procedencia de la pretensión tributaria con fundamento tanto en la concreta individualización –en la ordenanza fiscal– de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, cuanto en la acreditación, por parte del municipio, de la efectiva prestación de esos servicios y su puesta a disposición de los contribuyentes.

Disiento de su postura. Respecto de la concreta individualización de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, observo que la mención, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, de los “servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico”, no satisface un requisito fundamental respecto de las tasas, reiteradamente exigido por la extensa y constante jurisprudencia del Tribunal, como es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (Fallos: 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; 331:1942, entre otros).

En efecto, el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 utiliza una fórmula de imposición de enorme laxitud (Fallos: 344:2728) y, por lo tanto, los términos allí empleados no logran precisar, con la claridad necesaria para controlar su existencia y prestación, cuáles son los servicios concretos, efectivos e individualizados referidos a un bien o acto no menos individualizado del contribuyente, a la luz de la reiterada doctrina de V.E. a la que hice referencia previamente.

No parece ocioso recordar aquí lo expresado por el Tribunal en la causa de Fallos: 312:1575, en el voto concurrente del Dr. Belluscio, sobre un tributo de similar alcance al aquí enjuiciado, en cuanto a que si los servicios que se pretenden hacer retribuir por una tasa son prestados uti universi, la norma resulta irrazonable, “toda vez que carga sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades comerciales, industriales o de servicios la supuesta manutención de servicios públicos indiscriminados que beneficiarían a toda la comunidad, consagrando así una manifiesta iniquidad”.

Aplicada dicha doctrina a las constancias de autos, queda en evidencia que la pretensión fiscal de la demandada carece de todo ajuste a los principios y reglas desarrollados en los párrafos anteriores, los cuales encuentran sustento en el art. 17 de la Constitución Nacional, por lo que resulta ilegítimo su cobro (Fallos: 312:1575 y sus citas).

VIII. Aun cuando lo expuesto en el acápite anterior sella, en mi parecer, la suerte adversa de la pretensión fiscal, no se me escapa que la prueba rendida en autos dista de acreditar la prestación de un servicio concreto e individualizado en el contribuyente, como erróneamente sostiene la sentencia apelada.

En efecto, de las constancias que invocó el tribunal provincial para sustentar su pronunciamiento se desprende que las obras que realizó el municipio demandado con los fondos provenientes de la “ecotasa”, fueron las siguientes: a) la construcción de un “Skatepark”, b) la iluminación del Paseo del Sur, c) el Centro de Informes Turísticos, d) diversos trabajos de pintura en el Centro Cívico, e) el soterramiento del Centro Cívico, f) la parquización del paseo Juan Manuel de Rosas y, g) la construcción de miradores y senderos en el Parque Municipal Llao Llao y en el jardín botánico.

Tales prestaciones, que la municipalidad alegó haber brindado, y que fueron tomadas en consideración por la sentencia apelada y, en la inteligencia de ambas, darían lugar al derecho de la demandada a exigir la retribución pretendida, no representan –a la luz de la jurisprudencia del Tribunal ya citada– una efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente, elemento indispensable para justificar la validez de la imposición de una tasa.

Por el contrario, se trata de actividades realizadas por el municipio que favorecen a la comunidad en su conjunto y no solo a los turistas que pernocten en establecimientos ubicados dentro del ejido municipal.

Por este motivo, en mi opinión, es ilegítimo el cobro de la gabela aquí tratada (Fallos: 312:1575 y sus citas).

No altera lo dicho la justificación intentada por la sentencia recurrida, que se vincula con el carácter ambiental de la gabela en estudio. Es que ello no modifica su naturaleza de tasa, y, en este punto, basta señalar que el municipio no alegó, ni mucho menos probó, el desarrollo de una actividad o la prestación de un servicio tendiente a conservar, preservar o reparar el medio ambiente.

En ese contexto, y sin perjuicio de la falta de identificación en la norma de los servicios tendientes a conservar, preservar o reparar el medioambiente, vale destacar que, de acuerdo a lo resuelto en Fallos: 335:1987 y 344:2728, le correspondía al municipio acreditar la organización y puesta a disposición de dichos servicios, lo que no aconteció en el sub examine. Ello, ratifica -en mi criterio- la suerte adversa respecto de sus postulaciones.

IX. Atento a la forma como se dictamina, el tratamiento de los restantes agravios deviene, en mi parecer, inoficioso.

X. En virtud de lo dicho, considero que corresponde admitir la queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 21 de abril de 2023. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Cantaluppi, Santiago s/ acción de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito del art. 286 del código citado. Remítase la presentación directa. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con la presente.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que Santiago Cantaluppi promovió la presente acción contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche con la finalidad de que se declarase la inconstitucionalidad de los arts. 363 a 371 de la ordenanza 2374-CM-12 (t.o.) y la ordenanza tarifaria 2375-CM-12 (t.o.). En función de tales normas, se crea un tributo (“Ecotasa”) por el que se exige a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche una contraprestación por diversos servicios turísticos e instituye como agentes de percepción a los titulares o responsables de establecimientos que brinden alojamiento.

Básicamente, la parte actora argumentó que la normativa municipal desconoce los lineamientos constitucionales de las tasas retributivas; en especial, la prestación de un servicio individualizado y la proporcionalidad que debe existir entre su cuantía y el costo del servicio. Añadió que, violentando el principio de igualdad, se impuso arbitrariamente una carga tributaria a una categoría de sujetos por servicios que se brindan con carácter general.

Finalmente expresó que bajo el ropaje de una “tasa retributiva”, el legislador instauró un impuesto encubierto que resulta contrario al art. 9º, inc. b, de la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos.

En apoyo a su tesitura, invocó los arts. 4º, 16, 17 y 75, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

2º) Que el Tribunal Superior de Justicia rechazó la demanda interpuesta por Cantaluppi.

Para así decidir, tras reseñar las competencias fiscales de los municipios, señaló que en la normativa cuestionada “…se encuentra concretamente individualizada la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria…”. En tal sentido, agregó que “…el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la Ecotasa tomando en cuenta la prestación a los particulares de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales…”.

En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, entendió que no se podía soslayar que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circulan una gran cantidad de visitantes y que se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento. También expresó que en los tributos con finalidad medioambiental es aceptado que quien contamina ha de soportar el costo asociado a ello. De este modo, consideró que no resulta irrazonable que los servicios de mantenimiento y conservación de espacios e instalaciones turísticas sean solventados con el aporte de los turistas que pernocten en ella.

A su vez, de la prueba producida, sostuvo que el servicio había sido efectivamente prestado por el municipio y que se encontraba a disposición de los contribuyentes. Sobre el punto, dijo que “…la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de conformidad con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal…”.

Por otra parte, descartó el carácter discriminatorio del gravamen habida cuenta que “…la pretensión tributaria del municipio se dirige a todos los turistas que pernocten en la ciudad, sin efectuar distinciones arbitrarias […] y que la norma atiende a la capacidad contributiva del obligado al pago, al establecer valores que varían en función de la categoría de alojamiento…”.

Con relación a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.

3º) Que la parte actora dedujo recurso extraordinario federal que, luego de ser contestado por la demandada, fue denegado por la máxima instancia local. Ello derivó en su presentación en queja ante la Corte, en la que cuestionó la sentencia por haber desechado su acción recurriendo a formulaciones genéricas y argumentos no aplicables al caso.

Argumentó que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los arts. 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 -inc. 2º- de la Constitución Nacional.

Sostuvo que como “tasa” no retribuye ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta. Puntualizó que “…las obras de infraestructura y los supuestos servicios [turísticos] enumerados ‘no taxativamente’ en la norma, benefician a toda la comunidad y al turista que viene a pasar el día”. Enfatizó que la fórmula empleada por el legislador municipal es genérica e indefinida.

Añadió que la máxima instancia local dio por válidas las manifestaciones relativas a la degradación extraordinaria del medioambiente atribuida al turismo; sin embargo, el municipio no acreditó cuál sería esa degradación ni cómo fue paliada con la “ecotasa”. Más adelante, expresó que el gravamen en cuestión no constituye una “tasa ambiental”, pues no internaliza los costos derivados de la contaminación, ni tampoco se encuentra vinculada a la prestación de un servicio y a la realización de obras medioambientales.

Finalmente, manifestó que si la “ecotasa” fuese un impuesto es inconstitucional por contrariar el régimen de coparticipación federal. Desde tal perspectiva, señaló que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, bien se considere al tributo como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).

4º) Que, en resumen, la parte actora persigue la inconstitucionalidad de la “ecotasa” instituida por el Municipio de San Carlos de Bariloche, pues –a su entender– si se la considerase una “tasa retributiva” no existiría ningún servicio que se preste a los contribuyentes incididos, sino que abarcaría a la generalidad de la comunidad. Por otra parte, aduce que de ser entendida como un impuesto sería inválida al confrontar con el art. 9º, inc. b, de la ley de coparticipación federal.

El municipio demandado defiende la validez del tributo sobre la base de que su finalidad primordial es la prestación de servicios turísticos. Sostiene que se encuentran individualizadas las prestaciones a su cargo y que, con lo recaudado, se emprendieron diversas obras de mejoramiento de la infraestructura turística.

5º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible habida cuenta que se cuestiona la validez de una norma local que confronta con normas constitucionales y una ley nacional, y la decisión judicial fue en favor de la norma local (art. 14, inc. 2º, ley 48).

6º) Que, como ha dicho esta Corte, la regulación de la “tasa” como especie tributaria debe respetar –entre otros– los principios de legalidad, igualdad, finalidad y razonabilidad. A partir del modo en que quedó reseñado el caso, el Tribunal debe analizar el presente caso de acuerdo con tales principios constitucionales.

El principio de legalidad proyectado al ámbito municipal exige respaldar las obligaciones tributarias en ordenanzas que especifiquen el hecho imponible, el criterio de delimitación de la esfera jurisdiccional del sujeto activo, el sujeto pasivo del gravamen, el criterio que sirve de base para establecer el quantum del tributo, las modalidades de pago y las exenciones (arg. doctrina de Fallos: 326:2653; 338:313).

El principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, Constitución Nacional) no implica “igualitarismo”, sino “equivalencia” de trato, lo que permite al legislador contemplar de manera distinta situaciones que considere diferentes en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (art. 28, Constitución Nacional y doct. de Fallos: 115:111; 123 :106; 127:167; 182:398; 236:168; 271:124; 273:228; 295:455; 306 :1560; 318:1256 y 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

El principio de razonabilidad invalida la manifestación arbitraria de las autoridades estatales y exige que sus conductas (en lo que se hace y en lo que se deja de hacer) estén primariamente fundadas en las exigencias constitucionales, antes que en el capricho o el libre arbitrio y la nuda voluntad de las autoridades nacionales, provinciales y municipales. En el marco de un sistema republicano de gobierno, las competencias de las autoridades públicas se caracterizan por ser un poder esencialmente limitado, sometido a la juridicidad y a la razonabilidad constitucional (arts. 1º, 19 y 28 de la Constitución Nacional) (Fallos: 344:3476, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

El principio de finalidad implica que todo sistema tributario tiene que estar orientado al interés público o común (Fallos: 312:1575) y dirigido a la satisfacción de necesidades públicas (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

7º) Que en la presente causa se registran serias deficiencias en el cumplimiento de los principios constitucionales tributarios citados precedentemente. En efecto:

i) Del cúmulo de las actividades descriptas en el alegato presentado por la demandada en el expediente, que fungirían como causas justificantes del pago del tributo cuestionado, se colige que buena parte de ellas refieren a tareas comunes a cualquier municipio (obras de bacheo sobre una avenida, retiro de escombros y restos de chatarra, colocación de cestos de basura, arbolado e instalación de barandas y luminarias en la costanera, limpieza de espacios verdes, instalación de juegos de plaza, realización de obras de riego, parquización e instalación de “juegos saludables”, entre otras). Y en cuanto a otras actividades y servicios, que el municipio demandado puntualiza, tales como el embellecimiento de la entrada a la ciudad de Bariloche o la construcción de un “Pumptruck” y un “Skate Park”, de miradores, senderos, o de acceso a playas, ¿no son obras que serán aprovechadas predominantemente por los vecinos de la ciudad durante todo el año?

Asimismo, la inclusión de una disposición residual en la definición de la gabela que alcanza a “todo otro servicio turístico” (art. 363 de la ordenanza fiscal 2374) exacerba el nivel de indeterminación normativa y genera confusión respecto de los sujetos obligados. Sobre el particular, debe recordarse que este Tribunal ha invalidado una tasa que describía el hecho imponible con excesiva generalidad, al considerarlo impropio de la tipificación de las contribuciones de su clase, haciendo notar la impertinencia de acudir a descripciones residuales de la actividad estatal que hace nacer la obligación tributaria en este tipo de gravámenes (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda, considerando 11).

ii) La determinación del sujeto obligado y el mecanismo de recaudación expresados en la normativa permiten concluir que para el municipio es turista –y consecuentemente sujeto obligado al pago del gravamen– toda aquella persona que se hospeda en un establecimiento de alojamiento turístico, cualquiera sea su tipo y categoría. Se trata de una inferencia inexacta, por cuanto: a) no toda persona que se aloja en un establecimiento del tipo mencionado es necesariamente un turista, aunque sea un visitante; y b) no todo visitante, sea turista o no, se hospeda en dichos ámbitos, pudiendo hacerlo en la morada de un amigo/a o familiar.

iii) La degradación ambiental que justificaría –conforme a la ordenanza citada– el cobro de la “ecotasa” no puede derivar en la creación de un tributo con el nivel de imprecisión y vaguedad como el que se analiza.

iv) Las ciudades turísticas tienen como compensación por el mayor gasto que significa la afluencia de visitantes (en el caso, específicamente, de acuerdo a la descripción que realiza la demandada, la colocación de tótems sobre una avenida con información y lugares de interés o la construcción de baños públicos) la obtención de beneficios económicos que ese fenómeno produce, tanto para los vecinos de manera directa (actividad de gastronomía, hotelería, comercio en general) como para el municipio de manera indirecta (mayor recaudación de tributos derivada de la actividad turística; v. gr: “derechos por habilitaciones de actividades económicas” –art. 115–, “tasa por inspección, seguridad e higiene” –art. 120–, “tasa por servicios turísticos en general” –art. 284–, “tasa por evaluación de alojamiento turístico” –art. 289–, entre otros).

v) El hecho de que la tasa se pague por un montoequivalente a tres días como máximo (art. 120 de la ordenanza tarifaria 2375-CM-12), con prescindencia de que el visitante continúe hospedado por más tiempo, carece de lógica y desafía el carácter contraprestacional de la tasa y el fundamento degradatorio del ambiente que opera como causa justificante. Pues, en definitiva, ¿debería entenderse que después del tercer día el visitante cesa automáticamente de degradar el ambiente? ¿o presumir que el visitante continuará degradando al ambiente pero se abstendrá de utilizar los servicios diferenciales que validarían la gabela?

Ha de quedar claro que, dentro de las políticas ambientales, el sistema tributario puede brindar herramientas para prevenir, mitigar o, en un extremo, recomponer el daño ocasionado. Pero todo instituto al que se acuda –incluido el fiscal– debe ajustarse a las exigencias constitucionales. Dicho en otras palabras: el mandato constitucional de protección del medioambiente –transversal a los distintos niveles gobierno (nacional, provincial y municipal) y a la sociedad en su conjunto– debe lograrse con estricto apego a los principios, derechos y garantías reconocidos en la Norma Fundamental y no extramuros de ellos.

8º) Que habiéndose demostrado que la “ecotasa” implementada por el Municipio de la Ciudad de San Carlos de Bariloche vulnera los principios constitucionales propios de un tributo de su especie, corresponde sea declarada su inconstitucionalidad. En función de lo dicho, resulta ocioso expedirse sobre el agravio referido a la congruencia jurídica entre la “ecotasa” en cuestión y la Ley de Coparticipación Federal 23.548.

Por ello, de conformidad –en lo pertinente– con la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja, formalmente procedente el recurso extraordinario y, por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Reintégrese el depósito. Remítase la queja. Notifíquese y vuelvan los autos principales al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo aquí decidido. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Otero Monsegur Luis Roque c/ EN AFIP DGI s/ Dirección General Impositiva

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de julio de 2024, reunida en acuerdo la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para dictar sentencia en los autos “Otero Monsegur, Luis Roque c/ EN- AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”,

El Juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Luis Roque Otero Monsegur promovió una demanda contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con la finalidad de que se declare la nulidad de la resolución 8/2019 (DV GCIN) que tuvo por decaída la dispensa sobre el impuesto a los bienes personales que solicitó en los términos del artículo 63 de la ley 27.260 y de la resolución 81/2019 (DE LGCN) que la confirmó.

II. El juez de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas al actor.

Para decidir de esa manera sostuvo:

i. “[N]o existe controversia entre las partes con relación a la plataforma fáctica de autos; extremo por el cual la cuestión a resolver se ciñe a dilucidar si la presentación de las declaraciones juradas rectificativas de manera posterior a la adhesión al beneficio previsto por el artículo 63 de la Ley Nº 27.260, desnaturaliza el régimen allí previsto”.

ii. “[E]l Alto Tribunal ha sostenido de forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (Fallos: 209:26; 301:904; 307:531; 312:72; 314:424), por lo que no debe recurrirse a ello, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (del dictamen Fiscal al que se remitió la CSJN en Fallos: 327:1899)”.

iii. “[L]a primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973); y respecto de las leyes tributarias en particular, ha establecido el criterio de que ‘las normas impositivas no deben interpretarse con el alcance más restringido que el texto admita, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación…’ (Fallos: 296:253, entre otros; Excma. Sala I, ‘Arrarás Eliseo Antonio’, del 02/03/10; Sala II ‘Maltería Pampa SA (TF 27000-I)’, del 05/07/12, entre muchos otros)”.

iv. “[L]os regímenes que establecen beneficios fiscales como los previstos en el Título III del Libro II de la Ley Nº 27.260 son de carácter excepcional, por lo que no deben extenderse sus beneficios a supuestos que la norma no dispone expresamente y además, exigen que se examine con un criterio estricto la verificación de los requisitos que habilitan su procedencia”.

v. Del debate legislativo que precedió a la sanción de la ley 27.260 surge que la intención de los legisladores fue premiar o beneficiar a los “contribuyentes cumplidores”.

vi. “[P]ara la norma, son ‘contribuyentes cumplidores’ aquellos que reúnen los requisitos del artículo 66 de la Ley Nº 27.260, pero que además, hayan cumplido con sus obligaciones tributarias correspondientes a los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período 2016”.

vii. “[N]o se advierte contradicción o exceso reglamentario alguno por parte del artículo 18 del Decreto Nº 895/16, en cuanto define como ‘contribuyentes cumplidores’ a quienes hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias, cuando tales obligaciones hayan sido debidamente canceladas en su totalidad, de manera previa a la fecha de promulgación de la Ley Nº 27.260”.

viii. “[L]a presentación de [las] declaraciones juradas rectificativas en fecha 30/03/17, implicó el reconocimiento por parte del actor, de un error en la determinación del impuesto originalmente declarado, y sobre la cual se practicó la declaración jurada primigenia. Por ser así, a la fecha de promulgación de la Ley Nº 27.260 –esto es, el 22/07/16– existían obligaciones impagas en cabeza del Sr. OTERO MONSEGUR correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015, por lo que en la especie, sin perjuicio del presunto cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 66 de la Ley Nº 27.260 –sobre lo cual la AFIP nada dijo– no puede ser considerado como un ‘contribuyente cumplidor’, en los términos del artículo 63 de la misma norma”.

ix. “[L]a presentación de [las] declaraciones juradas rectificativas, en cuanto determinaron un impuesto mayor al declarado originalmente, desnaturalizó el régimen previsto por el artículo 63 de la Ley Nº 27.260, originando el decaimiento del beneficio”.

x. “[U]na solución contraria implicaría colocar en un mismo plano de igualdad, a los contribuyentes que incurrieron en un error en la presentación de la declaración jurada original, determinando ab initio un impuesto menor, que a aquellos que ninguna deuda tenían al momento de acogerse al beneficio”.

III. El actor apeló y expresó diversos agravios que fueron replicados:

i. “[E]l a quo ha incurrido en el mismo yerro que la AFIP al considerar que la normativa legal exige que dichas obligaciones correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015 hayan sido canceladas “en su totalidad” a la fecha de adhesión al régimen –sin posibilidad de rectificación espontánea posterior–, fundamentándose así en postulados desvinculados del texto legal aplicable”.

ii. “[U]na derivación razonada de la normativa legal aplicable al caso, lleva a una conclusión distinta de la propugnada por el sentenciante”.

iii. “[N]i al 22/07/2016 (fecha de publicación en el B.O. de la ley 27260), ni a la fecha de acogimiento del Suscripto a los beneficios para contribuyentes cumplidores (17/8/2016), existían obligaciones tributarias incumplidas de los períodos fiscales 2014 y 2015, cumpliéndose así los recaudos previstos en el art. 63 de la ley 27.260 para ser considerado contribuyente cumplidor a los efectos del goce del beneficio de exención”. Cuando solicitó el beneficio cumplía además todos los requisitos previstos en el artículo 66 de la ley 27.260.

iv. No fue valorada “la RG Nº 3919 dictada por la propia AFIP, la cual, según ya se ha señalado, expresamente reglamentó el texto de los arts. 63 y 66 de la ley 27.260, sin que surja expresamente de su texto que la AFIP hubiera considerado como condición necesaria para el goce del beneficio la inexistencia de declaraciones juradas rectificativas posteriores a la adhesión”.

v. El caso debió ser resuelto de acuerdo a las consideraciones efectuadas por esta sala en el pronunciamiento del 19 de abril de 2022 dictado en la causa “Noel, Ignacio c/ EN-AFIP s/ DGI”.

vi. “[L]a postura tomada por el Fisco Nacional –convalidada por el a quo– mediante la cual dispuso el decaimiento de la dispensa en el ISBP, adolece de un excesivo rigor formal que desnaturaliza el beneficio legal en estudio e implica un apartamiento de la aplicación racional de la norma, que se traduce en este caso en la frustración del derecho concedido por expresa voluntad legislador (conf. Fallos: 234:482; 302:1284; 326:2095; 331:2550; entre otros)”.

vii. “[L]a interpretación de la AFIP –convalidada por el a quo– se apoya en el artículo 18 del Decreto 895/2016, sin hacerse cargo de que tal postura importa una inconstitucional extralimitación de lo dispuesto en la ley 27.260, atento que –vía reglamentación– el Poder Ejecutivo Nacional impuso restricciones que no estaban en el texto de la Ley 27.260, en clara violación al artículo 28 de la Constitución Nacional”.

viii. “[A] la fecha de publicación en el B.O. de la ley 27260 (22/07/2016) –o al momento de acogimiento del Suscripto a los beneficios para contribuyentes cumplidores (17/8/2016)-, NO existían obligaciones tributarias incumplidas de los períodos fiscales 2014 y 2015”.

ix. “[E]l momento para analizar si el contribuyente ha cumplido el requisito de cancelación total de las obligaciones tributarias correspondientes a los períodos 2014 y 2015 (incluidas las del Impuesto a las Ganancias) es al tiempo del acogimiento al beneficio del artículo 63 de la mentada Ley y no con posterioridad y a partir de entelequias sin sustento legal, como sucedió en el presente caso”.

x. “[U]n yerro evidente de la sentencia recurrida consiste en soslayar que la ley 27.260 ha previsto en forma expresa situaciones de decaimiento de beneficios ante incumplimientos posteriores a la solicitud SOLO para quienes (i) hayan ingresado al ‘Blanqueo de Bienes’; (ii) o a la ‘Moratoria’; (iii) o al Régimen de Confirmación de Datos. Sin embargo, el legislador nada ha dicho respecto de los beneficios correspondientes al Contribuyente Cumplidor”.

xi. “[L]as declaraciones juradas rectificativas del impuesto a las ganancias por los períodos fiscales 2014 y 2015 no tuvieron una incidencia representativa sobre el monto total del impuesto a las ganancias originalmente determinado”.

xii. La imposición de las costas a su cargo debe ser revocada dado que pudo razonablemente creerse con derecho a peticionar como lo hizo y que se trata de una cuestión novedosa.

IV. Las cuestiones sometidas al conocimiento de esta sala son dos:

1. Si artículo 18 del decreto 895/2016 es inconstitucional porque el Poder Ejecutivo Nacional restringió indebidamente el acceso a los beneficios para “contribuyentes cumplidores” extralimitándose en el ejercicio de sus competencias.

2. Si la decisión apelada, que confirmó la resolución de la AFIP que tuvo por decaído el beneficio impositivo solicitado por el actor, es correcta.

V. Corresponde tratar en primer lugar el planteo de inconstitucionalidad.

VI. Es útil, con esa finalidad, reseñar el contexto normativo involucrado.

i. La ley 27.260, en cuanto aquí más interesa:

– En el Libro II “Sinceramiento fiscal”, Título III “Beneficios para contribuyentes cumplidores”, creó un beneficio de exención del impuesto sobre los bienes personales por los períodos fiscales 2016, 2017 y 2018, inclusive, destinado a “[l]os contribuyentes que hayan cumplido con sus obligaciones tributarias correspondientes a los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016” (artículo 63).

– Dispuso que los contribuyentes que aspiren al beneficio antes mencionado “deberán, asimismo, cumplir con las siguientes condiciones: a) No haber adherido, en los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016, al régimen de exteriorización voluntario ni al de regularización de obligaciones tributarias establecidos en la ley 26.860, ni a los planes de pago particulares otorgados por la Administración Federal de Ingresos Públicos en uso de las facultades delegadas en el artículo 32 de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus modificaciones; b) No poseer deudas en condición de ser ejecutadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos, haber sido ejecutado fiscalmente ni condenado, con condena firme, por multas por defraudación fiscal en los dos (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016” (artículo 66).

– En el Título VII “Disposiciones generales” estableció que los contribuyentes que no adhieran al régimen voluntario y excepcional de exteriorización de bienes (previso en el Título I) debían presentar una “declaración jurada de confirmación de datos” que indique que “la totalidad de los bienes y tenencias que poseen” son aquellos exteriorizados en las declaraciones juradas de los impuestos a las ganancias, sobre los bienes personales o, en su caso, a la ganancia mínima presunta, correspondientes al último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015” (artículo 85, primero y segundo párrafo).

A su vez, indicó que los sujetos que presenten la mencionada declaración “gozarán de los beneficios previstos en el Título III del libro II de esta norma” (segundo párrafo del referido artículo).

Y añadió que en el caso de que la AFIP detectara cualquier bien o tenencia durante el último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015 que no hubiera sido incluido en la “declaración jurada de confirmación de datos”, “privará al sujeto declarante de los beneficios indicados en el párrafo anterior” (tercer párrafo del artículo citado).

ii. El decreto 895/2016, que reglamentó la ley 27.260:

– Estableció que cuando la AFIP detectara diferencias equivalentes al uno por ciento (1%) en el valor del total de los bienes incluidos en las declaraciones juradas de los impuestos a las ganancias, sobre los bienes personales o, en su caso, a la ganancia mínima presunta, correspondientes al último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015, presentadas por quienes hubieran efectuado la “declaración jurada de confirmación de datos”, según el tercer párrafo del artículo 85 de la ley 27.260, procederá a dar por decaídos los beneficios previstos en esa ley (artículo 16).

– Dispuso que se entenderá como “contribuyente cumplidor” a aquellos que hubieren cumplido con las obligaciones tributarias correspondientes a los DOS (2) períodos fiscales inmediatos anteriores al período fiscal 2016, cuando tales obligaciones hayan sido debidamente canceladas en su totalidad con anterioridad a la fecha de la promulgación de la ley, de contado o mediante su incorporación en planes generales de pago establecidos por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS, con excepción de los señalados en el inciso a) del Artículo 66 de la Ley N° 27.260” (artículo 18).

– Estipuló que “a los efectos de gozar de los beneficios indicados en el segundo párrafo del Artículo 85 de la Ley Nº 27.260, las declaraciones juradas, originales y/o rectificativas, del impuesto a las ganancias, del impuesto sobre los bienes personales, o en su caso, del impuesto a la ganancia mínima presunta, correspondientes al último ejercicio fiscal cerrado al 31 de diciembre de 2015, de los sujetos comprendidos en el Artículo 36 de la citada ley que no realicen la declaración voluntaria y excepcional prevista en el Título I del Libro II de dicha norma, deberán estar presentadas con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley Nº 27.260” (artículo 23).

iii. La resolución general 3919/2016, que también reglamentó la ley 27.260, estableció:

– “En la oportunidad de la adhesión a los beneficios establecidos por el Artículo 63 de la Ley Nº 27.260, el sistema controlará: a) Presentación de la totalidad de las declaraciones juradas determinativas correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015, respecto de los impuestos en los cuales el sujeto responsable se encuentre inscripto. b) Inexistencia de deudas líquidas y exigibles correspondientes a las obligaciones impositivas, aduaneras y de los recursos de la seguridad social, relativas a los períodos aludidos en el inciso precedente. Esta validación se realizará sin perjuicio de los controles que se efectúen respecto de las condiciones establecidas por el Artículo 66 de la Ley Nº 27.260” (artículo 35).

– “La adhesión a los beneficios establecidos por el Artículo 63 de la Ley Nº 27.260 se efectuará entre el día 16 de agosto de 2016 y 31 de marzo de 2017 […] seleccionando en la opción ‘Ley 27.260 – Beneficio contribuyentes cumplidores’ aquella situación en la que el sujeto se considere comprendido […]. La selección de la opción se deberá efectuar en función de la situación tributaria actual y la que estime tener con relación a los requisitos exigidos para usufructuar del beneficio que corresponda, ello sin perjuicio de los controles que al respecto realice este Organismo” (artículo 36).

iv. “Las deudas a las que se refiere el inciso b) del Artículo 66 de la Ley Nº 27.260 son las correspondientes a obligaciones de los períodos fiscales 2014 y 2015, firmes no pagadas ni incluidas en planes de facilidades de pago” (artículo 37).

VII. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado en que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la razón última del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922; 330:855 y 5345; 333:447; 342:685 y 344:2123, entre muchos otros).

Asimismo, el Alto Tribunal ha dicho que: i. “[L]a descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución”; ii. “Es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación”; iii. “[C]uanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera”; iv. “[L]a declaración de inconstitucionalidad […] debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas”; v. “[C]uando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución”; vi. Tras la reforma constitucional del año 1994, el Poder Judicial “debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Fallos: 330:3248; 335:2333; 337:179; 344:3458, en el mismo sentido, esta sala, causas “NCS Argentina SA c/ CNC – resol. 631/01 s/ proceso de conocimiento”, “Velito Castillo, Luis Antonio c/ EN- DNM-Ley 25.871- DISP 1491/10 s/ proceso de conocimiento”, “Amandule Mario Guillermo c/ EN- Mº Interior- GN- Resol. 1574/05 y otros s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, “Barreto Neuendorf, Gustavo Ignacio y otro c/ EN M. Defensa – EMGE – resol. 1581/10 (382/10 M. Def.) y otro s/ proceso de conocimiento”, “Cardozo, Andres c/ UIF s/ Código Penal – ley 25246 – dto. 290/07 art. 25”, “Berdichevsky, Adriana Sara c/ EN-M Seguridad – PFA s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.” y “Clericetti Jorge Pablo c/ EN Mº Seguridad PFA s/ proceso de conocimiento”, “Rivas, María Luisa c/ EN-ENRE y otro s/ daños y perjuicio ”, pronunciamientos del 26 de septiembre de 2013, del 13 de noviembre de 2014, del 25 de junio de 2015, del 9 de octubre de 2018, del 17 de septiembre de 2019, del 10 de mayo de 2022, del 4 de mayo de 2023 y del 27 de octubre de 20223, respectivamente).

VIII. La Corte Suprema también ha expresado, paralelamente, que “[e]l primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley”, pues “cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto” (Fallos: 326:4909; 344:307; 313:1005; 300:687; 301:958 y 307:928; esta sala, causa “Nishihama, Mariano (TF 82080353-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 23 de agosto de 2022).

IX. Con esa mirada, el planteo de inconstitucionalidad del artículo 18 del decreto 895/2016, reglamentario de la ley 27.260, no puede ser admitido, toda vez que se haya desprovisto de un desarrollo argumental que permita advertir cómo se materializa el exceso reglamentario alegado (esta sala, causa “Bingos Platenses SA – TF 30240-I c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, pronunciamiento del 25 de agosto de 2022, y sus citas).

X. Puede añadirse, todavía, que aún si se prescindiera del decreto cuestionado, la interpretación del artículo 63 de la ley 27.260 no variaría.

Ciertamente, de acuerdo con los principios del derecho común, a los que cabe acudir para llenar los vacíos del ordenamiento tributario (Fallos: 304:203; 323:1315 y 333:1817), las obligaciones se consideran “cumplidas” y liberan al deudor cuando satisfacen íntegramente el interés del acreedor, es decir, en otras palabras, cuando fueron “canceladas en su totalidad” (artículos 731, 766, 865 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación).

XI. Por esas razones, el planteo de inconstitucionalidad debe ser desestimado.

XII. La línea argumentativa desarrollada por el actor en el sentido de que al momento de su adhesión al régimen de la ley 27.260 cumplía todos los requisitos para obtener el beneficio fiscal para “contribuyentes cumplidores” no puede ser acogida.

El artículo 13 de la ley 11.683 dispone que el declarante es responsable de la exactitud de los datos que contenga su declaración jurada, sin que la presentación de una posterior declaración, aunque no le sea requerida, haga desaparecer su responsabilidad.

En la rectificación de las declaraciones juradas de los períodos fiscales 2014 y 2015, el actor reconoció la existencia de un saldo deudor en favor del Fisco Nacional, que luego regularizó mediante un plan de pago (ver página 29 de las actuaciones administrativas).

Ello puso en evidencia que al momento de la promulgación de la ley 27.260 el actor no había cumplido con sus obligaciones tributarias correspondientes a los períodos fiscales 2014 y 2015, tal como requería el artículo 63 de aquélla para acceder al beneficio para “contribuyentes cumplidores”.

XIII. El agravio relativo a la incidencia de las declaraciones juradas rectificativas en el monto total del impuesto a las ganancias originalmente determinado para los períodos fiscales 2014 y 2015 tampoco puede ser admitido. A diferencia del precedente “Noel”, en el que esta sala se expidió únicamente respecto de la concesión de una medida cautelar, en este caso el monto rectificado respecto de la declaración del impuesto a las ganancias del ejercicio 2015 superó el 1% que el artículo 16 del decreto 895/2016 fijó como base para la pérdida de los beneficios.

XIV. En suma, no hay razones para considerar que la resolución 8/2019, en tanto dio por decaído el beneficio fiscal solicitado por el actor –esto es, la exención del impuesto sobre los bienes personales por los períodos fiscales 2016, 2017 y 2018– deba ser revertida.

XV. Corresponde tratar los agravios referentes a la forma en que fueron impuestas las costas.

XVI. Esta sala ha dicho que si bien el ordenamiento procesal ha recibido, como un principio, el criterio objetivo del vencimiento en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ese principio no es absoluto ya que admite excepciones; y ha precisado, en ese sentido, de conformidad con el criterio establecido por la Corte Suprema (Fallos: 311:809; 317:1638; 325:2276; 343:1758), que las excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, a fin de no desnaturalizar la regla general, razón por la cual deben fundarse debidamente los pronunciamientos que impliquen apartarse de tal principio (causa “Swiss Medical S.A. c/ EN-SSSRESOL. 1715/12 s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 8 de julio de 2021, y sus citas).

XVII. Toda vez que no se advierte motivos idóneos que justifiquen el apartamiento del principio objetivo de la derrota, corresponde desestimar los agravios y confirmar el pronunciamiento apelado en este punto.

XVIII. Ese mismo principio lleva a imponer las costas de esta instancia al actor en tanto resulta vencido (artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1. Desestimar las críticas formuladas por el actor y confirmar el pronunciamiento apelado; 2. Imponer las costas a su cargo.

Las juezas Clara María do Pico y Liliana María Heiland adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1. Desestimar las críticas formuladas por el actor y confirmar el pronunciamiento apelado; 2. Imponer las costas a su cargo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio (Sec.: Hernán Gerding).

B., F. A. c. Sala Nación s/ daños y perjuicios

Comentado por Martín García Vallecillo: Estándares y pautas para dirimir conflictos en los que se reclama responsabilidad civil derivada de la publicación de notas de opinión.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “B, F. A. c/ SA LA NACIÓN s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 9 de noviembre de 2023, apelaron el actor y la demandada, quienes fundaron sus agravios a fs. 320/324 y 338/340 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados por el demandante a fs. 342/344 y por la accionada a fs. 346/354.

Con el consentimiento del llamado de Autos a sentencia de fs. 365 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo rechazó la demanda promovida por F A B contra SA La Nación, distribuyendo las costas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Indicó, que no existe controversia en torno a que el día 29 de octubre de 2018, la aquí requerida publicó en el sector de opinión de su portal de internet (www.lanacion.com.ar) un artículo que precisamente constituye el objeto inmediato de esta reclamación, el cual fue titulado “Abogados sin ética (parte I)”; la cual, luego del título, se agregó un copete que reza “Ante la indiferencia de los colegios profesionales, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen” y, seguido a ello, se visualiza una fotografía del actor con el siguiente epígrafe: “F B, uno de los abogados más cuestionados”.

Destacó, que la nota cuestionada no se trata de un artículo periodístico de investigación, sino que corresponde a un artículo de opinión publicado por la editorial; haciendo foco en que estaba redactada con estilo forense, no obstante el empleo de algunos términos o expresiones coloquiales.

Marcó, además, que en el cuerpo del artículo no existe mención alguna al nombre del actor.

En ese contexto, consideró que no se puede apreciar que el artículo de opinión contenga expresiones que, examinadas en su contexto, puedan considerarse epítetos denigrantes, insultos o locuciones contra el actor que no guarden relación con el sentido crítico del discurso o que excedan el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de interés público.

Agregó, que el actor es, en rigor, una figura pública, debido a su larga trayectoria como abogado de personas también expuestas públicamente, lo que llevó a su participación en numerosos programas televisivos y notas periodísticas; por lo que entendió el empleo de su fotografía en el contexto de una nota de opinión del tenor de la que se realizó en la editorial que constituye el objeto de este pleito, merced el modo en el que fue relatada la nota, no ha excedido el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de elocuente interés público que no afecta derecho alguno en la persona del reclamante que merezca una indemnización dineraria.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El actor se agravia de la desestimación de la demanda.

En primer lugar, indica que el sentenciante afirma de modo enfático que “…Ante el tenor de las expresiones vertidas por las partes en sus escritos introductores, es un hecho que no admite controversia que el día 29 de octubre de 2018, la aquí requerida publicó en el sector de opinión de su portal de internet (www.lanacion.com.ar) un artículo que precisamente constituye el objeto inmediato de esta reclamación, el cual fue titulado ‘Abogados sin ética (parte I)’…”; que “…En dicho artículo, luego del título, se agregó un copete que reza “Ante la indiferencia de los colegios profesionales, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen”, y que, seguido a ello, se visualiza una fotografía del demandante con el siguiente epígrafe: “F B, uno de los abogados más cuestionados”.

Plantea, que en la sentencia no existe un solo párrafo donde el Juez se haya detenido a analizar el significado del título “Abogados sin ética ( parte I )”, el subtítulo “Ante la indiferencia de los colegios profesionales, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen” que se une y visualizan con su fotografía, que reza de modo enfático “F B, uno de los abogados más cuestionados”; afirmando solamente el sentenciante que el único lugar de la nota en donde sí fue mencionado (esto es, el epígrafe de la fotografía) sólo se dijo que se trataba de un abogado cuestionado, sin ningún insulto ni degradación en su contra.

Se queja de que el a-quo pretenda escindir el epígrafe de la nota de la fotografía, pues entiende que el epígrafe junto a la fotografía, el subtítulo y el título de la nota editorial constituyen un claro insulto y degradación contra su persona; pues se trata de un todo homogéneo con la intención clara de insultarlo y degradarlo.

Considera irrazonable que el título y subtítulo de la nota no tengan vinculación alguna con la fotografía y el epígrafe de la misma, y que pueda considerarse que no exista, como afirma el a-quo, ningún insulto ni degradación en su contra.

Argumenta que no se trata de una opinión lo que surge de la nota editorial, sino que se trata de una grave ofensa degradante hacia su persona, claramente orquestada para dañar su reputación de modo grave por el diario accionado.

Realiza diversas consideraciones en torno al significado de la palabra ética y postula que al hablar de “Abogados sin ética” como lo hace el diario accionado en su nota editorial, claramente se está hablando de abogados “sin moral, sin honestidad, sin decoro, faltos de decencia y honradez”.

Alega que la afirmación “Abogados sin ética” unida al subtítulo de la editorial y la fotografía, más el epígrafe, no deja ninguna duda que la misma perseguía difamarlo de forma pública para dañar su carrera profesional, su honra y honor; lo cual considera un insulto denigrante.

Insiste en que el título de la nota, el subtítulo, la fotografía y el epígrafe no resultan genéricos en modo alguno como afirma el Sr. Juez de modo arbitrario, dado que entiende conforman un núcleo orquestado para difamarlo y desprestigiarlo profesionalmente.

Invoca, que de otro modo no se hubiese colocado su fotografía, ni se hubiese efectuado referencia alguna a su persona en el epígrafe, afirmado “que es el abogado más cuestionado”.

Afirma que claramente su fotografía con el epígrafe referido le otorga nitidez y contexto en su máxima expresión a la nota editorial respecto de quién se habla y para quién fue redactada, con la clara intención de difamarlo en su buen nombre y honor.

Agrega que aun sin analizar el contenido de la totalidad de la nota editorial, el título, subtítulo, la fotografía y su epígrafe tienen una clara intención difamatoria hacia su trayectoria profesional, lo que en modo alguno puede ser tolerado.

Refiere, por otra parte, que en el caso se trató de una nota editorial que existió para denigrarlo públicamente, sin prueba alguna de la falta de moral y ética que se le cuestiona al decir “el más cuestionado”; sin aclarar, además, para quién es cuestionado.

Invoca que a lo largo de su muy extensa carrera profesional jamás recibió una sanción por violación a las reglas éticas en el ejercicio de su profesión, ni ninguna otra, remitiendo a la prueba informativa producida en autos.

Seguido, se refiere a la nota editorial del día 30 de octubre de 2018, titulada Abogados sin ética (última parte), destacando que en la misma de modo violento y virulento se ataca a ex magistrados que ejercen la profesión de abogado, pero la diferencia clara, concreta y contundente con la nota editorial del día anterior aquí cuestionada es sencillamente que no aparece ninguna fotografía con epígrafe que se relacione con el contenido de la nota editorial a abogado alguno que haya desempeñado la magistratura.

Por ello, entiende que claramente la nota editorial del día 30 de octubre de 2018 sí es genérica, diferenciándola de modo brutal con la nota editorial controvertida –del día 29/10/2018–, donde junto con el título y el subtítulo aparece su fotografía con el epígrafe que afirma: “F B, uno de los abogados más cuestionados”, de modo concreto y contundente, no existiendo ninguna posibilidad que pueda afirmarse que no existe acusación directa ni solapada respecto suyo.

También se alza contra el contenido de la nota editorial y señala que en modo alguno puede considerase como genérico y sin relación con el título, subtítulo, fotografía y epígrafe de la misma, pues se relacionan de modo contundente con el contenido de la nota editorial como puntos centrales; donde se vuelcan graves difamaciones.

Entiende inaudito que se permita la difamación gratuita por ser una persona pública, extremo que jamás estuvo en duda en las presentes actuaciones; pero aun así en modo alguno puede ser objeto de difamaciones y ataques ofensivos a su buen nombre y honor.

c) La Nación cuestiona la imposición de costas por su orden, solicitando se impongan al actor en su condición de vencido.

IV) El caso

a) F A B promovió demanda por daños y perjuicios contra S.A. La Nación (fs. 43).

Alegó que en la nota editorial publicada el 29 de octubre de 2018 fue objeto de graves calumnias por el medio periodístico accionado.

Sostuvo que con “real malicia” se publicó la nota en la edición digital del diario demandado, teñida de falsedades, donde se afirmó que él forma parte de aquellos abogados que “proyectan una imagen deplorable de la profesión, alejados de la ética y la dignidad de la abogacía como una deplorable fauna, que en forma nefasta se los ha bautizado como valijeros que coincide con el tradicional arreglador en abyecta complicidad con algunos magistrados que no merecen ser tales, personajes encubiertos bajo el mote de operadores judiciales que ocasiona un grave daño a la justicia por la actividad deleznable de estos personajes”, entre otra serie de improperios difamatorios que atacan en forma salvaje su buen nombre y honor y su trayectoria profesional.

Precisó que la nota editorial se tituló “ABOGADOS SIN ÉTICA (parte 1)”, y el subtítulo reza “Ante la indiferencia de los colegios de abogados, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen”. Y que, a continuación, aparece una fotografía suya con el siguiente comentario: “F B, uno de los abogados más cuestionados”.

Argumentó que todo lo afirmado en la nota editorial del diario demandado es falso, no tiene sustento jurídico ni fáctico y ha sido elaborado con real malicia a sabiendas de su falsedad, con la única intención de ocasionarle un daño; haciéndolo aparecer como un “coimero” y “corrupto”, con falta total de ética y decoro para la profesión.

Agregó que jamás fue objeto de una denuncia administrativa o judicial con motivo de los hechos que se describen.

Concluyó que no puede decirse seriamente que la nota no se refiere exclusivamente a él, ya que la foto y su epígrafe no dejan duda alguna que fue efectuada para referirse con real malicia sólo respecto de él y no de otro letrado, puesto que no se menciona a ningún otro colega, lo que demuestra en forma clara y contundente la intención aviesa de la demandada.

b) El 4/2/2022 compareció S.A. La Nación y contestó demanda (fs. 55/65).

Efectuó una negativa pormenorizadamente de los extremos alegados en el libelo de inicio, y repelió la responsabilidad endilgada a su parte.

Planteó que el editorial aludido no está dirigido al actor, sino que es una encendida defensa de la ética de los abogados, que en opinión del diario se encuentra vulnerada por los llamados “abogados mediáticos”.

Transcribió la nota en su totalidad y señaló que el 2º, 3º, 4º y 5º párrafos del editorial se ocupan de describir críticamente algunas de las manifestaciones de la conducta de aquellos abogados que se despliegan frente a los medios de comunicación en forma que la opinión editorial considera criticable.

Señaló que el editorial se refiere en general a todos los que se incluyen en esta categoría, y que ello se advierte claramente en el uso del plural o abstracto, y la omisión de toda personificación no sólo en el actor, sino en cualquier otro abogado que ejerce y se publicita ante los medios de comunicación.

Reiteró que no se imputó a persona concreta, y que sólo se critica al “Abogado mediático” en general, y a esta forma de ejercer la profesión y publicitarse mediante la frecuentación de los medios de comunicación, exhibiéndose y comentando casos de repercusión pública.

Argumentó que la fotografía del actor no tiene nada de injurioso ni difamante; y que lo que quizás incomode al actor es que se lo ubique dentro del grupo de los abogados mediáticos, pero que lo es.

Insistió en que no se lo critica personalmente, sino a la abogacía mediática como forma de actividad profesional, de manera tal que el hecho de que se lo incluya en esa categoría no debería afectarlo en lo más mínimo, pues es parte de lo que toda figura pública debe soportar.

Refirió que él expone públicamente su vida personal y no puede luego enojarse, demandar, censurar, perseguir a la prensa que no coincide con la forma de todos estos abogados mediáticos de ejercer la profesión y de evadir el secreto profesional.

Adicionó que los calificativos “Valijero, arreglador, operador judicial” se realizaron al referirse a otra clase de abogados, más bien de indeseables que tienen el título de abogados, y que se aprovechan de la profesión para lucrar vendiendo influencia, mas no a los mediáticos.

Alegó que el Dr. B es una figura pública, no solo por ser mediático sino también por su intervención como letrado en algunos casos públicos y notorios con enfrentamientos al poder.

Concluyó que en todo lo que se refiere a la crítica hacia la abogacía mediática en el artículo, no se advierte insulto alguno, y el hecho que el actor sea uno de los máximos representantes de dicho modo de ejercicio y sea por ello, “uno de los más cuestionados”, no convierte la opinión del diario en un insulto, pues decir que alguien es “cuestionado”, no implica insulto alguno, sino una mera opinión.

V) La solución

Se presenta en autos un conflicto donde está planteada la tensión entre el derecho a la imagen y el honor, frente al derecho a la información y libre expresión, derivado de la libertad de prensa.

El derecho a la imagen es emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual.

La imagen o apariencia de una persona, por otro lado, es protegida en forma autónoma, aun cuando también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o su intimidad (ver esta sala “González, M.A. c/ Electronic System SA; s/ordinario” del 17/11/2009; ídem Sala C, “Grondona, Carlos c/Radio Victoria S.A., del 6-5-1982, en ED 99-714; Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, 2002, Astrea, 3era.reimpresión, T. 5, pág. 81 y sus citas; Rivera, Julio César, “Hacia una protección absoluta de la imagen personal. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional y francesa”, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año I, 1988, nº 1, pág.36 y sgtes.; Hooft, Irene, “La protección de la imagen”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2006-2, pág. 337).

En el caso, como quedó dicho, el actor entendió como un ataque a su buen nombre y honor y su trayectoria profesional la inclusión de una fotografía suya con la leyenda “F B, uno de los abogados más cuestionados” acompañanado la nota editorial titulada: “ABOGADOSSIN ÉTICA (parte 1)”, con la descripción “Ante la indiferencia de los colegios de abogados, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen”.

Debe entonces evaluarse la tensión que existe entre el derecho a la libertad de información (protegido en los artículos 14 de la Constitución Nacional, IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 del Pacto de San José de Costa Rica, 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el derecho al honor y a la imagen del actor (art.19 de la Constitución Nacional, 52 del Código Civil y Comercial de la Nación, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 11 del Pacto de San José de Costa Rica).

Debe recordarse que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre ellos, la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 C. N.; Basterra, Marcela I., Derecho a la información vs. Derecho a la Intimidad, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, págs. 17 y sgtes.).

Rememórese que si bien la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional, incluido en el concepto tanto la prensa escrita, oral o visual (conf. Ekmekdjian, Derecho a la información, Depalma,1992, pág. 6 y sgtes.), idéntica jerarquía tiene el derecho a la privacidad, dentro del cual se encierra la propia imagen consagrada por el art.19 del cuerpo legal citado (conf. “Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario”, CSJN, Fallos 324:2895, del 25/09/2001, elDial- AAA36, elDial.com – editorial albrematica; ver Salvadores de Arzuaga, Carlos I, “Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional”, LL 1998-D-39 y sgtes.).

No puedo dejar de señalar que la CSJN ha señalado en numerosas oportunidades que el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos propios mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Pues, dentro del régimen republicano, la libertad de expresión tiene un lugar notable que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades en su desenvolvimiento, pero tampoco ello puede llevar al extremo de asegurar un régimen de impunidad de la prensa, sea ésta escrita, oral o visual, como nuestro caso (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121(8); 269: 189; 310:508 (9); 315:362; 321:667).

Me permito recordar que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “El ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional). De ahí pues, que la exigencia de una práctica periodística veraz, prudente y compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse como una obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre” (conf. “Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario” – CSJN – 25/09/2001, elDial – AAA36, Copyright © – elDial.com – editorial albrematica).

Vemos que junto a la libertad de prensa, existe el derecho a informar: de adquirir por parte de los medios de comunicación el conocimiento de los hechos y transmitirlo, para que la sociedad pueda llegar a deducir enseñanzas de los hechos establecidos, y en su caso, de proponer remedios, de sugerir medidas (conf. doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, fallo del 21/6/1989, in re “Texas vs. Johnson” 109 Supreme Court Report 2533 (1989) que resulta apropiada a nuestro caso).

Así, la información es valorada como un “bien público” donde la sociedad en sí misma tiene derecho a que la información circule en forma eficaz, porque ello es un presupuesto para el funcionamiento eficiente de un agregado de individuos como lo es la sociedad civil (conf. Lorenzetti, Las normas fundamentales de derecho privado, 1995, pág. 439 citado por Ramón D. Pizarro en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, coord. Highton-Bueres, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, T 4C, comentario en “Responsabilidad de los medios masivos de comunicación”, pág.188; ver también Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 61 y siguientes).

Frente al conflicto entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos, entiendo que ello debe dilucidarse sobre el caso concreto, por ello se habla de una jerarquía móvil (ver Oscar Flores, Libertad de prensa y derechos personalísimos: criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Honor, imagen, e intimidad”, T 2006-2, pág. 305 y sgtes.; Ricardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 2000, pág. 171), sin disquisiciones dogmáticas a priori, o en abstracto, adoptando una postura doctrinaria moderada consistente en contrapesar las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica (conf. entre otros Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág.111; y jurisprudencia concordante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Ponzetti de Balbín, I c/ Editorial Atlántida S.A.”, “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”; “Costa, H. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”; “Portillo, A.”; entre otros).

Siguiendo tal línea, se ha indicado que “si la libertad de expresión es fundamental para la subsistencia del sistema democrático, resulta fácil concluir que la afirmación de hechos verídicos en temas de interés público […] no puede ser objeto de sanción por el poder estatal. Esto es así aunque la afirmación pueda afectar, de algún modo, el honor de algunos de los involucrados. En este punto –entonces– la tutela del honor y la reputación personal deben ceder ante la libertad de expresión” (Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., El derecho a la libre expresión, La Plata, Platense, 1997, pág. 130; CNCiv., Sala F, “Sala, Raúl Armando c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, del 26/06/2007, revista El Derecho del 28/02/2008).

Observamos a través de la jurisprudencia de la CSJN dos estándares o pautas sobre el conflicto planteado, una que surge de la doctrina del caso “Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” (Fallos: 308:789, del 15/5/1986; y desarrollada posteriormente en causas como “Abad” y “Granada”, Fallos: 315:632; y 316:2394), y la otra de la real malicia, que tuvo su primera alusión en el voto del juez Petracchi in re “Ponzetti de Balbín” (Fallos 306:1892, del 11/12/1984) y su incorporación definitiva a fines de 1996, con las decisiones de “Morales Solá” (Fallos 319: 2741, del 12/11/1996); “Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros” (Fallos 319:3428, del 27/12/1996); y más recientemente in re “Patito, José Angel y otro c/ Diario La Nación” (Fallos 331:1530, del 26/4/2008).

Podemos sintetizar las pautas objetivas sentadas por la CSJN en la doctrina “Campillay” como aquéllas según las cuales un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero si cumple con alguna de las siguientes pautas: 1-cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente, y de ser posible, transcribiéndola; 2-cuando se omite la identidad de los presuntamente implicados; 3cuando se utilice un tiempo de verbo potencial (CSJN, in re “C., J. C. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” del 15/5/1986, Fallos 308:389).

Ello fue llamado por el Juez Fayt como “un criterio o test de tercerización de la noticia” a través del cual la Corte señaló con toda precisión “cuáles eran los límites del derecho de dar información” (ver Carlos Fayt, La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre la comunicación y el periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, La Ley, Bs. As., 2001, pág. 211 y 164).

Junto a la doctrina precitada, se encuentra la “real malicia”, con la finalidad de establecer un estándar genérico para determinar la responsabilidad de los medios de prensa ante la difusión de hechos inexactos, erróneos o falsos que pudieran lesionar derechos personalísimos de un funcionario público o personas públicas, o personas involucradas en cuestiones de interés general, elaborada sobre la base de la doctrina sentada por la Corte Suprema de USA en el caso “New York Times vs. Sullivan”, de 1964 (376 US.254-1964).

Con la doctrina de la real malicia “se busca que llegue a conocimiento del público informaciones sobre circunstancias que, al momento de brindarse la información, parezcan razonablemente ciertas; pues es preferible proteger la libertad de informar sobre hechos aun cuando todavía no se tratara de verdades inconmovibles. Si posteriormente la información resultara incorrecta, ello no generaría el deber de reparar, porque de lo contrario, el proceso de comunicación padecería de restricciones incompatibles con la vida republicana” (del dictamen de la Procuradora, in re “Moslares, J.L. c/Diario La Arena; s/ daños y perjuicios” del 21/11/2007 y sentencia de la CSJN del 26/3/2013, M 2674, XLI).

Conforme esta doctrina cuando la información se refiere a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de interés general, aún si la noticia fuera falsa o inexacta, aquellos que se consideren afectados tendrán que probar que quien la difundió conocía la falsedad de la misma y obró con intencionalidad” (conf. CSJN, in re “R., H. c/ Editorial Tres Puntos” y “O., N.M. c/T., M”; ver Marcela Basterra, “La Corte se pronuncia a favor de la libertad de expresión, reafirmando la doctrina de la real malicia”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año II, nº 9, La Ley, Buenos Aires, octubre 2010, pág. 257).

Por último, no puedo dejar de soslayar que esta Sala ha delimitado y señalado los límites entre la libertad de expresión y el honor de una persona (v. fallo de fecha 18/11/21 en autos Nº 11.246/18 “M.L.M c/ N.R.D y otros s/Ds y Ps), por lo que también considero prudente remitirme a los fundamentos esbozados en ese precedente por mi querida ex colega de sala, Dra. Patricia Barbieri.

c) Sentado ello, adelanto que coincido con la solución arribada por el Sr. Juez “a-quo”.

Como marcó el sentenciante, la noticia periodística controvertida se trata de una nota de opinión publicada por la editorial La Nación y versa en torno a la valoración de una cuestión de trascendencia pública, relacionada al ejercicio de la profesión de algunos abogados, a los que llama “mediáticos”, y que considera reprochable, así como también a la connivencia y complicidad de los colegios de abogados y de la Justicia al respecto.

Así, al estar ante la presencia de un artículo gráfico donde se expresan ideas, se descarta la aplicabilidad en autos de la teoría de la “real malicia” invocada por el apelante, toda vez que nos encontramos ante una mera opinión editorial, que como tal, escapa a la posibilidad de verificar su correspondencia con la realidad, como ocurre en el caso de noticias falsas o inexactas. En tal sentido, nuestro más alto Tribunal ha sostenido que “en el caso de opiniones críticas, en tanto no es posible predicar de ellas verdad o falsedad, debe seguirse un criterio de ponderación con fundamento en el estándar del “interés público imperativo” (331:1530 “Patitó”; voto de la jueza Highton de Nolasco).

En lo que hace al título de la nota –“Abogados sin ética”– que el apelante insiste en que afecta su buen nombre y honor, como expone la parte demandada en su contestación de agravios, al hablar de la ética de la profesión de abogado no puede evaluarse el tema sin tener en consideración el Código de Ética del Colegio Público de la Abogacía de la Capital Federal (CPACF). Tal como marca en dicha presentación la accionada, dicha norma en su artículo 10, entre otros deberes inherentes al ejercicio de la abogacía, dispone abstenerse de publicitar sus servicios sin la mesura y el decoro exigidos por la dignidad de la profesión o en base al monto de los honorarios a percibir, o que pueda inducir a engaño (inf. f), evitar cualquier actitud o expresión que pueda interpretarse como tendiente a aprovechar toda influencia política o cualquier otra situación excepcional (inc. g) y respetar rigurosamente todo secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo (inc. h) (v. https://www.cpacf.org.ar/noticia/5142/ ; lo que, señala, se correspondería con el tono crítico de la nota respecto a la exposición púbica de los denominados abogados mediáticos.

Por ello, entiendo, que el título de la nota debe contemplarse bajo tales lineamientos.

Por otra parte, tal como marcó el anterior juzgador, en todo momento se alude a los denominados abogados mediáticos, de modo genérico y sin personificación, llamando a los colegios de abogados a que actúen ante lo que la editorial entiende como un ejercicio de la profesión de abogado que no encuadraría en las normas de ética de la profesión precedentemente señaladas.

Cuadra destacar que el accionante no controvierte la argüida condición del denominado “abogado mediático”, con gran exposición pública por temas que, no solo se refieren a su profesión sino también a temas personales y políticos.

Asimismo, tal como destacó el magistrado de la anterior instancia, no puede desatenderse que el contenido de la nota está redactada con estilo forense, no obstante el empleo de algunos términos o expresiones coloquiales, lo cual robustece que la palabra ética sea contemplada conforme el Código de Ética del CPACF antes referido. También que en todo momento se hace alusión de modo genérico a los “abogados mediáticos” sin hacer alusión directa al demandante.

En este tren de marcha, estando ante una figura pública como lo es el actor, no encuentro que resulte reprochable que se haya incluido una foto suya con la leyenda “F B, uno de los más cuestiona-dos”.

Más allá de que el accionante haya podido sentirse afectado porque el editorial conjeture que es uno de los abogados mediáticos más cuestionados, nos encontramos nuevamente en que es una opinión del editor y que como tal goza de la más amplia protección constitucional frente al derecho al honor y a la reputación personal (arg. 342:1777 “Martínez de Sucre”, voto del juez Rosatti y 1665 “De Sanctis”, voto del juez Rosatti).

Respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dado que por su condición abstracta no es posible predicar de ellos verdad o falsedad solo corresponde tomar como objeto de reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresión y no su contenido, dado que este, en cuanto opinión, es absolutamente libre (342:1665 “De Sanctis”, voto por la mayoría del juez Lorenzetti).

En este orden de ideas, la inclusión de su foto con la leyenda “uno de los más cuestionados” no encuentro que permita sin más considerarlo como una afrenta que deba ser indemnizada en autos (conf. arg. art. 51, 52, 1737 y cctes. del CCCN).

Nuestro cimero Tribunal ha establecido que en el examen de los términos utilizados para expresar las críticas o juicios de valor no es suficiente la indagación de sus significados literales y aislados, sino que, por el contrario, debe considerarse especialmente la terminología usual en el contexto en el que han sido enunciados, así como el grado de agresividad discursiva propia del medio en cuestión (conf. Fallos: 321:2558 “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert; 335:2150 “Quantín”).

Es que, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar (Fallos: 321:2558), extremo que no se configura en autos, pues como quedó dicho solamente se hace alusión a que, en opinión del editor, el actor sería dentro de los abogados mediáticos, uno de los más cuestionados.

En este contexto, debe tenerse presente que la posibilidad de que, al igual que los funcionarios públicos, las personas que tienen un alto reconocimiento por su participación en cuestiones de interés público –como lo es en el caso el Dr. B– están especialmente expuestas a la crítica, incluso ríspida e irritante, respecto de su desempeño en ese ámbito, lo que habilita un debate robusto que es indispensable para el desarrollo de la vida republicana y democrática. Es por ello que la Constitución Nacional (art.19) protege no solamente la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas, sino también aquellas formuladas en tono agresivo, con vehemencia excesiva, dureza o causticidad, o que apelan a expresiones irritantes, ásperas u hostiles, indudablemente molestas para los funcionarios o figuras públicas (conf. doctrina causa CSJ 755/2010 (46-S)/CS1 “Sujarchuk, Ariel Bernardo c/ Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios”, sentencia del 1º de agosto de 2013; esta Sala, 17/11/2021, “M., L. M. c/ N., R. D. y otro s/ daños y perjuicios”).

En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “…en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no solo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población…” (conf. CIDH, causa “Kimel, Eduardo G. c/ República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, párrafo 88).

En fin, nos encontramos ante una nota de opinión, donde se incluyó la fotografía de una persona pública haciendo referencia a que se encontraría dentro de los abogados mediáticos más cuestionados, sin exceder tal descripción la protección constitucional del derecho a la libertad de expresión y de crítica, por lo que entiendo no resulta lesivo del derecho al honor del actor, pues como se señaló en el fallo en crisis, no hubo insultos ni descalificaciones personales, mucho menos imputaciones de delitos, que sean pasibles de la sanción que se reclama.

Por todo lo expuesto, compartiendo además los argumentos vertidos por el Sr. Juez de grado, propicio rechazar las quejas vertidas por el actor y confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes.

VI) Costas

La parte demanda se queja de que las costas se hayan distribuido en el orden causado.

Para así decidir, el magistrado de grado consideró que “…el actor pudo creerse con derecho a reclamar del modo en el que lo hizo, atento al contenido de la noticia al que se vinculó su fotografía, su lugar de publicación y el alcance crítico de la editorial, por lo que estimo ecuánime imponer las costas en el orden causado…”.

Ahora bien, se ha resuelto reiteradamente que las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los Actos Procesales, pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (conf. Morello, Código Procesal Comentado y anotado, Tomo II, pág. 363, ed. Abeledo Perrot).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, comparto los fundamentos brindados por mi colega de grado, pues concuerdo en que el alcance crítico de la editorial acompañada con su fotografía, pudieron haber llevado al actor a la convicción de verse asistido por el Derecho a litigar como lo hizo, por lo que entiendo que cabe apartarse del principio general en la materia.

Por ello, propongo al Acuerdo desoír las quejas de la parte demandada y confirmar lo resuelto al respecto en la sentencia de grado.

VII) Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Por los mismos fundamentos señalados en el punto VI, costas de esta instancia por su orden; 3) Conocer acerca de las apelaciones deducidas por los profesionales intervinientes contra la regulación de los honorarios practicada y determinar los emolumentos de esta Alzada.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Distribuir en el orden causado las costas de Alzada (art. 68, segundo párrafo, del CPCC).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria establecida en la sentencia –no cuestionada–; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Resolución SGA Nº 3369/2023 para la fecha de la regulación y por la Nº 1497/24 para la actualidad, se elevan los correspondientes a la Dra. M. del M. D., por su actuación como letrada patrocinante de la parte demandada durante la audiencia testimonial del 21/3/2023 y en la tercera etapa del proceso (v. alegato del 30/8/2023), a 12 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos seiscientos treinta mil ciento veinte ($630.120); y se confirman, por ser ajustados a derecho, los fijados en favor de la Dra. P. G., por su actuación en representación de la demandada durante dos etapas del proceso; y por haber sido apelados sólo por bajos, los establecidos en favor del Dr. A. J. G., letrado patrocinante de la misma parte durante la primera etapa del proceso y luego apoderado durante las otras dos.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. J. A. T., por su labor como apoderado del actor, en 4,4 UMA –pesos doscientos treinta y un mil cuarenta y cuatro ($231.044)–; la del A. M. L. P., patrocinante de la misma parte, en 11 UMA –pesos quinientos setenta y siete mil seiscientos diez ($577.610)–; la del Dr. A. J. G., en 14,5 UMA –pesos setecientos sesenta y un mil trescientos noventa y cinco ($761.395)–; y los de la Dra. P. G., por su actuación como apoderada de la demandada en la contestación de agravios, en 4 UMA -pesos doscientos diez mil cuarenta ($210.040) (art. 20 y 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

R., L. S. c. Hospital Francisco López Lima s/amparo

Comentado por Federico G. Menéndez, Juan María Cadenas y Lourdes Zuanich: ¿Puede el juez dar órdenes a la medicina? Comentario al fallo “R., L. S. c/ Hospital Francisco López Lima s/ amparo”.

VIEDMA, 29 de mayo de 2024

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto, Cecilia Criado, Liliana L. Piccinini y Sergio G. Ceci, con la presencia de la señora Secretaria Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: “R., L. S. C/ HOSPITAL FRANCISCO LÓPEZ LIMA S/ AMPARO” (Expte. Nº RO-00409-F-2024), elevados por la Unidad Procesal Nº 17 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

El señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:

1. Antecedentes de la causa

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud de la admisibilidad dispuesta el 05-04-2024 (STJRNS4 Auto 5/24) del recurso de apelación interpuesto el 04-03-2024 por el apoderado de la Provincia de Río Negro Francisco López Raffo, contra la sentencia dictada el 26-02-2024 por la señora Jueza Ángela Sosa, que hizo lugar al amparo deducido por L. S. R. y ordenó al Director del Hospital local de la Provincia de Río Negro que –en el término de dos días– realice en forma concreta, efectiva y eficaz todas las medidas necesarias para llevar a cabo la cesárea con ligadura de trompas a la amparista, con el objeto de garantizar el pleno goce de los derechos y garantías constitucionales –cf. art(s). 44 y conc(s). de la Constitución Provincial (CP), 4 y conc(s). de la Ley R 3450–.

Asimismo, dispuso que debía acreditarse –en el plazo de dos días– la fecha de cumplimiento y el modo en que se realizaría la intervención. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar conminaciones económicas establecidas en la suma de $ 100.000 por cada día de retardo, además de incurrir en desobediencia judicial y de ser responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasione a la amparista.

La magistrada señaló que la accionante cursaba un embarazo de 38 semanas e inició el proceso con el fin de que se le practique una cesárea programada y ligadura de trompas como método de contracepción quirúrgica. Remarcó que estaban acreditados el reclamo previo, la petición formulada en el Hospital Francisco López Lima y la demora considerable en dar respuesta.

Sostuvo que si bien no surgía una negativa expresa a la intervención, el nosocomio se excusaba en la falta de ginecólogos en su plantel de profesionales médicos. Destacó que admitir el incumplimiento de las obligaciones legales por la situación de crisis no era justificativo en un Estado de derecho, debiendo arbitrar los medios necesarios a los fines de cumplir con la manda legal.

Concluyó que ante el tiempo transcurrido sin respuesta, el proceder de la requerida se tornó arbitrario e ilegítimo, afectando el derecho a la salud, la integridad física y la dignidad de la amparista, máxime cuando reviste urgencia.

2. Agravios del recurso

El apelante solicita que se revoque el fallo recurrido. Destaca que las prestaciones –cesárea y ligadura de trompas– fueron brindadas (cf. informe del 05-03-2024.) No obstante ello, afirma que la cesárea fue realizada con expresa oposición del personal médico del hospital, quienes consideraron que no estaba justificada, por lo cual solicita que este Superior Tribunal se expida –pese a haberse tornado abstracto el planteo– a fin de obtener un criterio a futuro en la materia (21-04-2024).

Expresa que la ligadura de trompas no fue denegada por el personal de salud del hospital sino que está en discusión la denominada “cesárea a demanda”, esto es, la intervención quirúrgica solicitada por la paciente sin tener criterio médico para ello –cf. informe médico del 01-03-2024–.

Se agravia por la procedencia de la acción al no encontrarse reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la CP. Alega que no existe una norma que establezca que una paciente tiene derecho a solicitar una cesárea sin indicación médica –como en el caso– por lo cual no es posible afirmar que la Provincia procedió de manera arbitraria o ilegal.

Añade que la solución que propone la sentencia va en contra del fundamento que motivó el dictado de la Ley 25.929, que fue crear conciencia sobre el parto natural desde una mirada con perspectiva de género.

Enfatiza que la cesárea no puede sustentarse en la sola voluntad de la paciente y que si bien el art. 19 de la Constitución Nacional establece un principio amplio sobre la libertad de las personas, fija entre otros límites, no perjudicar a terceros.

Precisa que la imposición del criterio de la madre por sobre el del médico tratante afecta al ejercicio profesional y a la persona por nacer, considerando los efectos no deseados que la cesárea genera. Alude que la ligadura de trompas se podría haber realizado durante la misma internación de la amparista, dado que se trata de una cirugía mínimamente invasiva.

Agrega que la decisión impugnada se encuentra viciada y debe declararse su nulidad, en razón de que los derechos del niño por nacer no fueron debidamente custodiados por la Defensoría de Menores.

Por último, menciona que el sistema de salud público posee una función social y tiene recursos limitados que al ser desviados en prácticas quirúrgicas no justificadas, generan perjuicio al resto de la comunidad.

3. Contestación del recurso

La Defensora Oficial de la amparista María Belén Delucchi solicita que se declare desierto el recurso interpuesto, en atención a que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida (26-04-2024).

Subsidiariamente responde los agravios y expresa –en lo sustancial– que el hospital no dio respuestas adecuadas a la accionante. Señala que el servicio de ginecología pretende someter a la amparista a un sufrimiento extremo, dando a luz por medio de un parto natural que no desea porque tiene miedo.

Menciona que no hubo contención por parte del hospital público. Alega discriminación, ausencia de perspectiva de género en el acceso a los derechos reproductivos y falta de respeto por la autonomía personal de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo.

Insiste en que no se oyeron los motivos que llevaron a la accionante a solicitar la cesárea y obligarla a un parto natural en contra de su voluntad configura una forma de estigmatizar a la mujer.

Agrega que decidir la manera de parir es un derecho que ella tiene y no debe ser auditado o controlado por la Defensora de Menores, configurando una intromisión en la esfera personal y un marcado paternalismo. Finalmente, solicita el rechazo del recurso, al considerar que el planteo resulta abstracto por estar cumplido el objeto.

4. Dictamen de la Procuración General

El señor procurador General Jorge Oscar Crespo, opina que debe hacerse lugar a la apelación interpuesta y revocar la sentencia impugnada (Dictamen Nº 78/24).

Observa que las prestaciones fueron brindadas, sin embargo la virtualidad del pronunciamiento requerido se mantiene vigente debido a la decisión de este Cuerpo de hacer lugar a la queja deducida por la Provincia y declarar formalmente admisible el recurso de apelación que había sido declarado abstracto por la Jueza del amparo.

Sostiene que la omisión de la magistrada de dar intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces previo a resolver, afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la CN y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) del no nacido, vulnerándose con la decisión judicial el interés superior del niño.

Señala que el fallo carece de los requisitos de motivación necesarios conforme los lineamientos contenidos en el art. 200 de la CP, dado que no se aprecia un razonamiento lógico entre los antecedentes y la decisión adoptada. Indica que del expediente se infiere que la amparista pretendía una “ligadura de trompas” y que la solicitud de cesárea –plasmada en el acta inicial– aparecería vinculada al convencimiento de la accionante de que la ligadura solo se puede concretar en ese procedimiento.

Refiere que ante la falta de certeza sobre la forma de llevar adelante la ligadura tubárica, la magistrada debió extremar los recaudos para formar su decisión. Concluye que es el médico tratante o que interviene en la práctica médica, quien se encuentra capacitado para decidir qué es lo mejor para la paciente.

5. Análisis y solución del caso

5.1. Previo a todo, es pertinente señalar que las intervenciones ordenadas en la sentencia de amparo –cesárea y ligadura tubárica bilateral– se realizaron el 01-03-2024 (cf. informe del hospital requerido agregado al movimiento RO-00409-F-2024-I0021). No obstante, el presente recurso fue declarado admisible por este Superior Tribunal al hacer lugar a la queja deducida por la Fiscalía de Estado (STJRNS4 Auto 5/24), con lo cual corresponde su tratamiento.

5.2. Sentado lo anterior, se anticipa que la apelación interpuesta debe ser receptada favorablemente, puesto que los agravios allí vertidos consiguen rebatir los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Asiste razón al apelante en cuanto a que la magistrada omitió dar intervención en las actuaciones a la Defensoría de Menores e Incapaces, en forma previa a adoptar la decisión.

Ciertamente, se ha privado al/a la niño/a por nacer de contar con la representación que le garantiza el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que ha impedido, por consiguiente, el ejercicio de la defensa en juicio y la plena vigencia de la garantía de debido proceso, en franco desconocimiento de los derechos que la ley confiere a tales sujetos (art. 18 de la CN y art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), sin que las razones dadas en la contestación del memorial permitan tener por justificada dicha omisión (cf. STJRNS4 Se. 138/21 “Sandoval”).

5.3. Por otra parte, acierta también el recurrente al invocar que el fallo resulta arbitrario puesto que, de acuerdo con las probanzas aportadas, no se dan los requisitos para la procedencia de la acción.

Cabe destacar que el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de un daño concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN Fallos: 324:754).

Este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido en reiteradas oportunidades que los jueces deben ser cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción; es decir que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y la inexistencia de otra vía (cf. STJRNS4 Se. 22/23 “Díaz”, entre otras).

Tales requisitos no se verifican en este caso, dado que no se vislumbra en el marco del proceso una negativa a lo peticionado ni obran en la causa elementos que permitan endilgar una arbitrariedad manifiesta a la conducta de la requerida.

Nótese en ese sentido que del acta inicial de amparo consta que la accionante manifestó que “van dos embarazos que quiere ligarse las trompas y que el hospital no le ha dado respuesta favorable… que por eso consultó con su obstetra en la Salita de Barrio Nuevo la que le dio los pasos a seguir… también le explicaron que la ligadura se hace en la cesárea”.

Además, de la documental agregada surge que el 06-02-2024 la Licenciada Obstétrica Ponce, del centro de salud mencionado, solicitó al Área de Asistencia Social una evaluación de la situación de la paciente “que manifiesta la necesidad de [iniciar un] amparo para poder realizar LT”. A su vez, el 07-02-2024 la amparista presentó una nota en el hospital, solicitando la ligadura de trompas “en el mismo momento en el cual vaya a tener a [su] bebé” (cf. presentación adjunta al movimiento RO-00409-F-2024-I0001).

Coincide con ello el informe de la obstetra tratante, al expresar que en el control realizado el 08-02-2024 la paciente manifestó el deseo de “ligadura tubárica” (presentación anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0013). Incluso la Defensora Oficial de la actora solicitó el 22-02-2024 que se dicte sentencia autorizando la ligadura peticionada; lo cual no fue correctamente valorado en el fallo.

De lo expuesto se colige que el pedido de cesárea consignado en el acta inicial de amparo estaría relacionado con la convicción de la amparista de que la ligadura tubárica solo podía realizarse durante aquel procedimiento de parto, dado que no obra constancia de solicitud de cesárea en la causa.

En tal contexto, la sentenciante no interpretó de manera adecuada la pretensión incoada y ordenó la realización de dicha intervención quirúrgica –con ligadura de trompas– sin criterio médico, desconociendo que se trata de procedimientos distintos.

Al respecto, es claro el informe suscripto por la Tocoginecóloga y por la Directora del Hospital requerido –acompañado luego de notificarse la sentencia– en el cual se expresa que la cesárea es una indicación médica que conlleva complicaciones. Si la paciente es multípara y desea ligadura tubárica “lo correcto desde el punto de vista médico es realizar parto vaginal que conlleva menos riesgos para la madre y el niño… y posterior ligadura con cirugía mínimamente invasiva durante la misma internación” (cf. nota de fecha 29-02-2024 anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0020).

Por consiguiente, si la magistrada no tenía certezas sobre el modo de llevar adelante la ligadura tubárica aludida, debió extremar los recaudos pertinentes para formar su decisión –por ej. requerir nuevos informes al personal de salud del hospital e, incluso, solicitar que se expida el Cuerpo de Investigación Forense– tal como señala el Procurador General.

Por el contrario, dictó un pronunciamiento desprovisto de la debida fundamentación, dio un tratamiento inadecuado a la controversia y tergiversó la pretensión de la amparista, al ponderar de manera errónea el informe médico que muestra que aquella procura una ligadura tubárica porque no desea tener más hijos.

En este aspecto, se tiene presente que el máximo Tribunal de la Nación en oportunidad de examinar reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, sostuvo que “…no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República, pues es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática” (CSJN Fallos: 344:2057; 346:37).

Sobre dicha plataforma de análisis, no es posible inferir que la requerida haya asumido una conducta ostensiblemente arbitraria o ilegal que habilite la procedencia de esta vía excepcional, careciendo la decisión impugnada de una adecuada fundamentación –cf. art. 200 de la CP–. En tales condiciones, la apelación interpuesta debe prosperar.

6. Decisión

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). MI VOTO.

El señor Juez Sergio M. Barotto y la señora Jueza Cecilia Criado dijeron:

Adherimos a los fundamentos expuestos en el voto del señor Juez Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

La señora Jueza Liliana L. Piccinini y el señor Juez Sergio G. Ceci dijeron:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y la señora Jueza que nos preceden en el orden de votación NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello:

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

Resuelve:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). Segundo: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. a) del Anexo I de la Acordada Nº 36/22 –STJ– y, firme la presente, procédase al cambio de radicación en el sistema PUMA. – Ricardo A. Apcarian. – Sergio M. Barotto. – Cecilia Criado. – Liliana L. Piccinini. – Sergio G. Ceci (Sec.: Ana J. Buzzeo).

Administración de Parques Nacionales c. Río Negro, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad

Buenos Aires, 28 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Administración de Parques Nacionales c/ Río Negro, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, de los que resulta:

I) A fs. 6/12 la Administración de Parques Nacionales promueve demanda contra la Provincia de Río Negro, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad, invalidez y nulidad de las leyes locales 3978 y 4559, mediante las que, según afirma, se anexaron al ejido de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche 2484,14 hectáreas de la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Gutiérrez–, 29.850 hectáreas de la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Centro– y 81.690 hectáreas del Parque Nacional Nahuel Huapi.

Señala, además, que en la superficie anexada mediante la ley 4559, se incorporaron parcelas de propiedad privada situadas en el loteo Brazo Machete Country Club (300 hectáreas) y en el paraje Millaqueo (1260 hectáreas).

Sostiene que al sancionar las leyes impugnadas la provincia se arrogó la facultad de ejercer actos de administración y disposición sobre bienes del dominio público y exclusivo del Estado Nacional que están regidos por la ley 22.351, y que revisten la condición de imprescriptibles e inalienables.

Destaca que no se trata en el caso de una porción de territorio provincial adquirida por compra o cesión, ni federalizada a los efectos del ejercicio de jurisdicción con reserva de dominio por la demandada, sino que pertenece a la Nación desde sus orígenes, con anterioridad a la creación de la Provincia de Río Negro.

Aduce que el parque y las reservas nacionales referidas conforman un establecimiento de utilidad nacional, cuya finalidad es la de preservar y aprovechar de manera sustentable el área reservada que los compone, su flora y fauna.

Afirma que el dictado de las normas cuestionadas importa el uso ilegítimo de las potestades legislativas locales, en tanto desconocen el dominio y la jurisdicción nacional en tales establecimientos, lo que –a su juicio– resulta violatorio del artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional.

Solicita asimismo el dictado de una medida cautelar a fin de que la Provincia de Río Negro se abstenga de aplicar las leyes impugnadas y toda otra norma o acto administrativo dictado en consecuencia.

II) A fs. 22/23 se declaró la competencia originaria de esta Corte para entender en el caso, se ordenó correr traslado de la demanda y se rechazó la medida cautelar solicitada.

III) A fs. 44/53 la Provincia de Río Negro contesta la demanda y solicita su rechazo.

Considera que la acción resulta improcedente, pues una eventual resolución que declare la invalidez solicitada no respondería a un fin práctico sino a la satisfacción de un mero interés teórico o hipotético incompatible con la exigencia de demostrar la existencia de un daño o perjuicio, o un vicio conceptual, que habilite el dictado de una sentencia en tal sentido.

Luego alega haber actuado en ejercicio de los derechos que le son inherentes en función de la autonomía provincial que consagra la Constitución Nacional.

Expone que la ley 12.103 establece que: “A los fines de esta ley, podrá declararse parques o reservas nacionales aquellas porciones del territorio de la Nación, que por su extraordinaria belleza, o en razón de algún interés científico determinado, sean dignas de ser conservadas para uso y goce de la población de la República” (artículo 7º), y que: “Ningún parque o reserva situado en el territorio de una provincia será incluido en el sistema de parques nacionales, si antes la provincia no cede al gobierno nacional el dominio y jurisdicción dentro de sus límites” (artículo 9º).

Explica que la provincia fue creada mediante la ley 14.408 con los límites del entonces territorio nacional de Río Negro, efectúa la reseña de las normas pertinentes contenidas en las leyes 17.830, 19.292 y 22.351, y asevera que la correcta hermenéutica de las leyes involucradas otorga suficiente fundamento a la anexión que cuestiona la actora.

En tal sentido sostiene que una vez dictada la ley 14.408 citada y luego de vencidos los tres años contemplados en su artículo 10 para que la Nación estableciera por ley los bienes que se reservaría para destinar a un uso o servicio público nacionales, cualquier modificación o inclusión de los límites de parques o reservas existentes que se dispusiera excediendo dicho plazo, debió contar con la conformidad expresa de la provincia a los fines de que fuera válida.

Por otra parte, expresa que, a excepción de los inmuebles efectivamente ocupados por el Estado Nacional, las tierras de la Colonia Agrícola Nahuel Huapi –según las normas que invoca– pertenecen al dominio privado del Estado provincial, sin perjuicio de los derechos que podrían esgrimir quienes ocupan en forma legítima esas tierras desde hace décadas. Añade que la “reserva” efectuada mediante la resolución del 12 de abril de 1937 dictada por el Presidente de la Dirección de Parques Nacionales sobre una superficie de aproximadamente cinco mil (5000) hectáreas con destino al Ministerio de Guerra, en el mejor de los casos pudo generar el derecho del Ejército Argentino a la posesión de lo que efectivamente ocupaba en 1968 al sancionarse la ley 17.830, pero de ninguna manera comprende la totalidad de las tierras de la Colonia Agrícola.

Por último, señala que la supuesta titularidad del Ejército Argentino o del Estado Nacional surge de anotaciones en los folios parcelarios de la Dirección General de Catastro y Topografía de la Provincia de Río Negro, registraciones que tienen carácter provisorio y se encuentran sujetas a revisión cuando se refieren a tierras fiscales.

IV) Una vez clausurado el período probatorio y luego de que las partes presentaran sus alegatos (fs. 299/309 y 313 /319), dictaminó la señora Procuradora Fiscal (fs. 322/328) y a fs. 330 obra el llamado de autos para sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 22/23, este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que la acción deducida constituye una vía idónea para motivar la intervención de este Tribunal, pues no se trata de dar solución a una hipótesis abstracta, sino que se propone precaver los efectos de la aplicación de las leyes 3978 y 4559 de la Provincia de Río Negro a las que la actora atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, a la par de fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034).

En efecto, desde la óptica de la actora la vigencia de las leyes mencionadas supone alterar per se la condición jurídica de los terrenos anexados al ejido de la ciudad de San Carlos de Bariloche. Ello es así pues, según lo planteado en la demanda, tales terrenos se encuentran afectados al régimen de Parques Nacionales de la ley 22.351 y en su mayoría forman parte del dominio público del Estado Nacional.

Consecuentemente, la actora tiene un interés sustancial y directo en la decisión de la controversia que hace viable la acción intentada.

En tales condiciones, cabe considerar reunidos los requisitos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3º) Que la cuestión de fondo sometida a decisión de esta Corte consiste en determinar si la Provincia de Río Negro podía válidamente anexar al ejido municipal de San Carlos de Bariloche los territorios consignados en las leyes provinciales 3978 y 4559 o si, por el contrario, como lo sostiene la Administración de Parques Nacionales, tales normas resultan inconstitucionales por disponer de bienes que son del dominio público y exclusivo del Estado Nacional regidos por la ley 22.351.

En este sentido, corresponde puntualizar que, en cuanto aquí interesa, la demandada ha limitado el sustento de su posición a que la interpretación que propone de las leyes nacionales 12.103, 14.408, 17.830, 19.292 y 22.351 otorgaría fundamento suficiente a la anexión que pretende y que cuestiona la actora. Ello por derivar la provincia de dicha exégesis –que considera la correcta– la falta de “reserva” al respecto por parte del Estado Nacional, o bien su inoportunidad.

4º) Que la ley provincial 3978 dispuso en su artículo 1º anexar “al ejido municipal de San Carlos de Bariloche, la jurisdicción que se describe en el mapa que se adjunta y forma parte indisoluble de la presente ley…” y, asimismo, fijó los límites del territorio añadido. En los fundamentos del proyecto de ley se señaló la importancia de las múltiples actividades comerciales que se desarrollan en la zona que comprende el aeropuerto internacional “Teniente Luis Caldelaria” sin la debida fiscalización municipal, lo que justifica su integración definitiva al ejido a fin de aplicar las reglamentaciones, ordenanzas y códigos vigentes. También se advirtió que tales actividades no tributan al erario municipal por cuanto el aeropuerto “…se encuentra dentro de la jurisdicción de la Reserva Gutiérrez del Parque Nacional Nahuel Huapi…” y que “es importante que esa zona se integre al ejido municipal de San Carlos de Bariloche, único municipio que puede absorberlo en su jurisdicción” (v. copia obrante a fs. 74/80).

Por su parte, la ley local 4559 dispuso anexar al mismo ejido municipal el territorio que se exhibe en el plano del anexo I que forma parte de la ley y, seguidamente, lo delimitó. En la comunicación 670-CM-10 del Concejo Municipal de San Carlos de Bariloche, mediante la cual se puso en conocimiento de la Legislatura de la Provincia de Río Negro la urgente necesidad de ampliar los límites del ejido municipal, se mencionan las normas nacionales y locales que otorgarían fundamento a la afirmación de que el Lago Nahuel Huapi es de propiedad de la provincia hasta la línea de ribera sur que linda con la Municipalidad de Bariloche y luego, más al este, con el Departamento de Pilcaniyeu. Allí se señaló que el dominio de los cursos de agua pertenece a las provincias y no a la Nación, ya sean cursos de agua navegables o no navegables, sea que nazcan o mueran dentro de una misma provincia o atraviesen más de una, pues lo único que las provincias cedieron al Gobierno Nacional en esta materia es la jurisdicción en los cursos de agua navegables interprovinciales, para lo relacionado con la navegación (v. copia obrante a fs. 235/237).

5º) Que la ley 12.103, que creó la Dirección de Parques Nacionales (artículo 1º), también creó el Parque Nacional Nahuel Huapi, fijando sus límites (artículo 21). El artículo 15 declaró bienes del dominio público las tierras de propiedad fiscal, situadas dentro del perímetro de cada parque o reserva, con las limitaciones del artículo 22. Esta norma excluyó las tierras pertenecientes al dominio privado, las destinadas a asentamientos poblacionales y los lotes que hubieran sido adjudicados en venta. En particular, excluyó de la declaración de dominio público las fracciones fiscales existentes dentro de la colonia agrícola Nahuel Huapi, el pueblo San Carlos de Bariloche y sus ensanches (inciso a); una fracción de 400 hectáreas situada en el frente de los lotes pastoriles 1, 2, 3 y 4 de la colonia Nahuel Huapi, destinada al trazado de un centro de población (inciso f); y los sobrantes fiscales que puedan existir en los lotes agrícolas y pastoriles adjudicados en venta a la fecha de sanción de la ley (inciso j).

La Dirección de Parques Nacionales debía resolver, en el plazo de diez años contados desde la sanción de la ley, la ubicación y destino de esas superficies, y las que no fueran objeto de una resolución especial quedarían incorporadas al dominio público.

Posteriormente, en junio de 1955, a través de ley 14.408, se provincializaron varios territorios nacionales, entre ellos el correspondiente a la actual Provincia de Río Negro. En lo que aquí interesa, el artículo 10 dispuso que “pasarán al dominio de las nuevas provincias los bienes situados dentro de sus respectivos límites territoriales que pertenezcan al dominio público o privado de la Nación, excepto aquellos que necesite destinar a un uso o servicio público nacionales, en cuyo caso la reserva deberá establecerse por ley de la Nación dentro de los tres años de promulgada la presente”.

Antes de cumplirse dicho plazo, se dictó el decreto-ley 654/58 (ratificado por la ley 14.467), norma que declaró expresamente que continuaría perteneciendo al dominio del Estado Nacional, entre otros, el Parque Nacional Nahuel Huapi, manteniendo los límites fijados por las normas respectivas.

6º) Que de los textos legales citados en el considerando precedente se desprende la existencia de dos categorías de bienes: aquellos expresamente exceptuados por voluntad de la autoridad nacional de la transferencia a las provincias y los demás que, ipso jure, pasaban a integrar el dominio de los nuevos estados (Fallos: 323:4046).

Tal conclusión fue ratificada por la ley 17.830, del 5 de agosto de 1968 –que se dictó para determinar el alcance del primer párrafo del artículo 10 de la ley 14.408– al establecer en su artículo 1º que la transferencia de dominio a las provincias prevista por dicha norma, “no comprende los bienes pertenecientes al dominio público o privado de la Nación que al tiempo de la provincialización estaban afectados o destinados a servicios o usos de utilidad o interés público nacional, los cuales continuarán en el dominio de la Nación, siempre que esta se encuentre en posesión de dichos bienes, a la fecha de la promulgación de la presente ley”.

La nota que acompañó a la ley 17.830 justificaba su dictado en la necesidad de “salvaguardar el derecho de la Nación sobre bienes que le son imprescindibles para prestar actividades de carácter general ineludibles” y de manera explícita distinguía la situación de los bienes ya destinados a ese propósito al tiempo de producirse la provincialización, de aquellos que se iban a afectar a servicios semejantes en el futuro, entendiendo que la obligación de reserva del artículo 10 de la ley 14.408 no alcanzaba a los primeros sino tan solo a los segundos. Lo expuesto indica con absoluta certeza la voluntad del legislador nacional de mantener la afectación al dominio público estatal de las tierras que integran hoy los Parques Nacionales Nahuel Huapi y Lanín (v. Fallos: 323:4046 antes citado).

7º) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs. 322/328, con posterioridad se dictó la ley 19.292 (B.O. 16 de noviembre de 1971) que, si bien declaró parque nacional y reserva nacional las superficies comprendidas dentro de los límites que allí se fijan (artículo 3º, punto 2. Parque Nacional Nahuel Huapi; artículo 4º, punto 4. Reserva Nacional Nahuel Huapi –zona Centro– y punto 5. Reserva Nacional Nahuel Huapi –zona Gutiérrez–), lo cierto es que tal declaración no constituye un acto de creación del parque ni de las reservas nacionales posterior a la provincialización.

En efecto, de la nota al Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de ley surge claramente que el único objetivo de su dictado fue fijar los límites definitivos de los parques y las reservas nacionales, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 18.594. Asimismo, expresa que el criterio adoptado para el “deslinde” de los parques se vincula con las áreas a conservar en su estado primitivo, sin otras alteraciones que las necesarias para asegurarse su control y la atención del visitante y, por otro lado, que se entiende por reservas nacionales aquellas superficies que interesan para la conservación de sistemas ecológicos, el mantenimiento de zonas de transición o la creación de zonas de conservación independiente, cuando la situación existente no requiera el régimen legal de un parque nacional, dedicándose estas reservas nacionales al uso múltiple.

8º) Que, por otro lado, la ley 22.351 de parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales estableció que las tierras fiscales existentes en ellos son del dominio público nacional, carácter que mantienen hasta tanto no sean desafectadas por la autoridad de aplicación (artículo 2º). Determinó que “La creación de nuevos Parques Nacionales, Monumentos Naturales o Reservas Nacionales, en territorio de una provincia, solo podrá disponerse previa cesión de la misma a favor del Estado Nacional, del dominio y jurisdicción sobre el área respectiva” (artículo 3º). Asimismo, dispuso que la Administración de Parques Nacionales –ente autárquico del Estado Nacional– es la autoridad de aplicación con las atribuciones y funciones que allí se especifican (artículos 18 y 19) y, en su artículo 32, se previó que “…en razón de las reservas oportunamente dispuestas por el Estado Nacional o cesión de dominio y jurisdicción de las respectivas provincias, integran a la fecha el sistema de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales, sin perjuicio de los que se incorporen en el futuro, los siguientes: … 3. Parque Nacional Nahuel Huapi (ley 12.103 y modificatorias, leyes 14.487, 19.292, 20.594 y 21.602)… 23. Reserva Nacional Nahuel Huapi Zona Centro (ley 19.292). 24. Reserva Nacional Nahuel Huapi Zona Gutiérrez (leyes 19.292 y 21.602)”.

9º) Que las consideraciones precedentes no se ven desvirtuadas por las conclusiones del perito ingeniero y agrimensor designado de oficio (fs. 272/275) pues, tal como lo señala la parte actora en su impugnación de fs. 279/285, el perito omitió considerar la reserva concretada por el Estado Nacional mediante el ya citado decreto-ley 654/58 (ratificado por la ley 14.467) cuya aplicabilidad y vigencia fue reconocida por esta Corte en el precedente de Fallos: 323:4046.

En tal sentido cabe recordar que la prueba pericial en nuestro sistema no reviste –en principio– el carácter de prueba legal vinculante, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Fallos: 342:824).

10) Que, por lo demás, según surge de la planimetría obrante a fs. 181, la Colonia Agrícola Nahuel Huapi no se encuentra comprendida en los territorios que la provincia pretende anexar mediante las leyes impugnadas; por lo tanto, los argumentos formulados al respecto exceden el objeto de la litis y, por consiguiente, resultan irrelevantes para la solución del caso.

11) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde concluir que las tierras consignadas en las leyes 3978 y 4559 de la Provincia de Río Negro, en cuanto se encuentran comprendidas dentro de los límites dispuestos por las normas nacionales examinadas y en el territorio de dicha provincia, integraron e integran la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Gutiérrez–, la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Centro– y el Parque Nacional Nahuel Huapi, respectivamente, y han sido excluidas de los bienes que debían transferirse con motivo de la provincialización dispuesta por la ley 14.408, lo que impide a la provincia demandada efectuar actos de disposición con relación a ellos (artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional).

12) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Hacer lugar a la demanda entablada por la Administración de Parques Nacionales y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de las leyes 3978 y 4559 de la Provincia de Río Negro. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Adm. de Parques Nacionales c. Río Negro, Provincia de s/acción declarativa

Buenos Aires, 28 de mayo de 2024

Vistos los autos: “Administración de Parques Nacionales c/ Río Negro, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, de los que resulta:

I) A fs. 6/12 la Administración de Parques Nacionales promueve demanda contra la Provincia de Río Negro, a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad, invalidez y nulidad de las leyes locales 3978 y 4559, mediante las que, según afirma, se anexaron al ejido de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche 2484,14 hectáreas de la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Gutiérrez–, 29.850 hectáreas de la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Centro– y 81.690 hectáreas del Parque Nacional Nahuel Huapi.

Señala, además, que en la superficie anexada mediante la ley 4559, se incorporaron parcelas de propiedad privada situadas en el loteo Brazo Machete Country Club (300 hectáreas) y en el paraje Millaqueo (1260 hectáreas).

Sostiene que al sancionar las leyes impugnadas la provincia se arrogó la facultad de ejercer actos de administración y disposición sobre bienes del dominio público y exclusivo del Estado Nacional que están regidos por la ley 22.351, y que revisten la condición de imprescriptibles e inalienables.

Destaca que no se trata en el caso de una porción de territorio provincial adquirida por compra o cesión, ni federalizada a los efectos del ejercicio de jurisdicción con reserva de dominio por la demandada, sino que pertenece a la Nación desde sus orígenes, con anterioridad a la creación de la Provincia de Río Negro.

Aduce que el parque y las reservas nacionales referidas conforman un establecimiento de utilidad nacional, cuya finalidad es la de preservar y aprovechar de manera sustentable el área reservada que los compone, su flora y fauna.

Afirma que el dictado de las normas cuestionadas importa el uso ilegítimo de las potestades legislativas locales, en tanto desconocen el dominio y la jurisdicción nacional en tales establecimientos, lo que –a su juicio– resulta violatorio del artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional.

Solicita asimismo el dictado de una medida cautelar a fin de que la Provincia de Río Negro se abstenga de aplicar las leyes impugnadas y toda otra norma o acto administrativo dictado en consecuencia.

II) A fs. 22/23 se declaró la competencia originaria de esta Corte para entender en el caso, se ordenó correr traslado de la demanda y se rechazó la medida cautelar solicitada.

III) A fs. 44/53 la Provincia de Río Negro contesta la demanda y solicita su rechazo.

Considera que la acción resulta improcedente, pues una eventual resolución que declare la invalidez solicitada no respondería a un fin práctico sino a la satisfacción de un mero interés teórico o hipotético incompatible con la exigencia de demostrar la existencia de un daño o perjuicio, o un vicio conceptual, que habilite el dictado de una sentencia en tal sentido.

Luego alega haber actuado en ejercicio de los derechos que le son inherentes en función de la autonomía provincial que consagra la Constitución Nacional.

Expone que la ley 12.103 establece que: “A los fines de esta ley, podrá declararse parques o reservas nacionales aquellas porciones del territorio de la Nación, que por su extraordinaria belleza, o en razón de algún interés científico determinado, sean dignas de ser conservadas para uso y goce de la población de la República” (artículo 7º), y que: “Ningún parque o reserva situado en el territorio de una provincia será incluido en el sistema de parques nacionales, si antes la provincia no cede al gobierno nacional el dominio y jurisdicción dentro de sus límites” (artículo 9º).

Explica que la provincia fue creada mediante la ley 14.408 con los límites del entonces territorio nacional de Río Negro, efectúa la reseña de las normas pertinentes contenidas en las leyes 17.830, 19.292 y 22.351, y asevera que la correcta hermenéutica de las leyes involucradas otorga suficiente fundamento a la anexión que cuestiona la actora.

En tal sentido sostiene que una vez dictada la ley 14.408 citada y luego de vencidos los tres años contemplados en su artículo 10 para que la Nación estableciera por ley los bienes que se reservaría para destinar a un uso o servicio público nacionales, cualquier modificación o inclusión de los límites de parques o reservas existentes que se dispusiera excediendo dicho plazo, debió contar con la conformidad expresa de la provincia a los fines de que fuera válida.

Por otra parte, expresa que, a excepción de los inmuebles efectivamente ocupados por el Estado Nacional, las tierras de la Colonia Agrícola Nahuel Huapi –según las normas que invoca– pertenecen al dominio privado del Estado provincial, sin perjuicio de los derechos que podrían esgrimir quienes ocupan en forma legítima esas tierras desde hace décadas. Añade que la “reserva” efectuada mediante la resolución del 12 de abril de 1937 dictada por el Presidente de la Dirección de Parques Nacionales sobre una superficie de aproximadamente cinco mil (5000) hectáreas con destino al Ministerio de Guerra, en el mejor de los casos pudo generar el derecho del Ejército Argentino a la posesión de lo que efectivamente ocupaba en 1968 al sancionarse la ley 17.830, pero de ninguna manera comprende la totalidad de las tierras de la Colonia Agrícola.

Por último, señala que la supuesta titularidad del Ejército Argentino o del Estado Nacional surge de anotaciones en los folios parcelarios de la Dirección General de Catastro y Topografía de la Provincia de Río Negro, registraciones que tienen carácter provisorio y se encuentran sujetas a revisión cuando se refieren a tierras fiscales.

IV) Una vez clausurado el período probatorio y luego de que las partes presentaran sus alegatos (fs. 299/309 y 313 /319), dictaminó la señora Procuradora Fiscal (fs. 322/328) y a fs. 330 obra el llamado de autos para sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido a fs. 22/23, este juicio es de la competencia originaria de esta Corte (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que la acción deducida constituye una vía idónea para motivar la intervención de este Tribunal, pues no se trata de dar solución a una hipótesis abstracta, sino que se propone precaver los efectos de la aplicación de las leyes 3978 y 4559 de la Provincia de Río Negro a las que la actora atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, a la par de fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034).

En efecto, desde la óptica de la actora la vigencia de las leyes mencionadas supone alterar per se la condición jurídica de los terrenos anexados al ejido de la ciudad de San Carlos de Bariloche. Ello es así pues, según lo planteado en la demanda, tales terrenos se encuentran afectados al régimen de Parques Nacionales de la ley 22.351 y en su mayoría forman parte del dominio público del Estado Nacional.

Consecuentemente, la actora tiene un interés sustancial y directo en la decisión de la controversia que hace viable la acción intentada.

En tales condiciones, cabe considerar reunidos los requisitos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3º) Que la cuestión de fondo sometida a decisión de esta Corte consiste en determinar si la Provincia de Río Negro podía válidamente anexar al ejido municipal de San Carlos de Bariloche los territorios consignados en las leyes provinciales 3978 y 4559 o si, por el contrario, como lo sostiene la Administración de Parques Nacionales, tales normas resultan inconstitucionales por disponer de bienes que son del dominio público y exclusivo del Estado Nacional regidos por la ley 22.351.

En este sentido, corresponde puntualizar que, en cuanto aquí interesa, la demandada ha limitado el sustento de su posición a que la interpretación que propone de las leyes nacionales 12.103, 14.408, 17.830, 19.292 y 22.351 otorgaría fundamento suficiente a la anexión que pretende y que cuestiona la actora. Ello por derivar la provincia de dicha exégesis –que considera la correcta– la falta de “reserva” al respecto por parte del Estado Nacional, o bien su inoportunidad.

4º) Que la ley provincial 3978 dispuso en su artículo 1º anexar “al ejido municipal de San Carlos de Bariloche, la jurisdicción que se describe en el mapa que se adjunta y forma parte indisoluble de la presente ley…” y, asimismo, fijó los límites del territorio añadido. En los fundamentos del proyecto de ley se señaló la importancia de las múltiples actividades comerciales que se desarrollan en la zona que comprende el aeropuerto internacional “Teniente Luis Caldelaria” sin la debida fiscalización municipal, lo que justifica su integración definitiva al ejido a fin de aplicar las reglamentaciones, ordenanzas y códigos vigentes. También se advirtió que tales actividades no tributan al erario municipal por cuanto el aeropuerto “…se encuentra dentro de la jurisdicción de la Reserva Gutiérrez del Parque Nacional Nahuel Huapi…” y que “es importante que esa zona se integre al ejido municipal de San Carlos de Bariloche, único municipio que puede absorberlo en su jurisdicción” (v. copia obrante a fs. 74/80).

Por su parte, la ley local 4559 dispuso anexar al mismo ejido municipal el territorio que se exhibe en el plano del anexo I que forma parte de la ley y, seguidamente, lo delimitó. En la comunicación 670-CM-10 del Concejo Municipal de San Carlos de Bariloche, mediante la cual se puso en conocimiento de la Legislatura de la Provincia de Río Negro la urgente necesidad de ampliar los límites del ejido municipal, se mencionan las normas nacionales y locales que otorgarían fundamento a la afirmación de que el Lago Nahuel Huapi es de propiedad de la provincia hasta la línea de ribera sur que linda con la Municipalidad de Bariloche y luego, más al este, con el Departamento de Pilcaniyeu. Allí se señaló que el dominio de los cursos de agua pertenece a las provincias y no a la Nación, ya sean cursos de agua navegables o no navegables, sea que nazcan o mueran dentro de una misma provincia o atraviesen más de una, pues lo único que las provincias cedieron al Gobierno Nacional en esta materia es la jurisdicción en los cursos de agua navegables interprovinciales, para lo relacionado con la navegación (v. copia obrante a fs. 235/237).

5º) Que la ley 12.103, que creó la Dirección de Parques Nacionales (artículo 1º), también creó el Parque Nacional Nahuel Huapi, fijando sus límites (artículo 21). El artículo 15 declaró bienes del dominio público las tierras de propiedad fiscal, situadas dentro del perímetro de cada parque o reserva, con las limitaciones del artículo 22. Esta norma excluyó las tierras pertenecientes al dominio privado, las destinadas a asentamientos poblacionales y los lotes que hubieran sido adjudicados en venta. En particular, excluyó de la declaración de dominio público las fracciones fiscales existentes dentro de la colonia agrícola Nahuel Huapi, el pueblo San Carlos de Bariloche y sus ensanches (inciso a); una fracción de 400 hectáreas situada en el frente de los lotes pastoriles 1, 2, 3 y 4 de la colonia Nahuel Huapi, destinada al trazado de un centro de población (inciso f); y los sobrantes fiscales que puedan existir en los lotes agrícolas y pastoriles adjudicados en venta a la fecha de sanción de la ley (inciso j).

La Dirección de Parques Nacionales debía resolver, en el plazo de diez años contados desde la sanción de la ley, la ubicación y destino de esas superficies, y las que no fueran objeto de una resolución especial quedarían incorporadas al dominio público.

Posteriormente, en junio de 1955, a través de ley 14.408, se provincializaron varios territorios nacionales, entre ellos el correspondiente a la actual Provincia de Río Negro. En lo que aquí interesa, el artículo 10 dispuso que “pasarán al dominio de las nuevas provincias los bienes situados dentro de sus respectivos límites territoriales que pertenezcan al dominio público o privado de la Nación, excepto aquellos que necesite destinar a un uso o servicio público nacionales, en cuyo caso la reserva deberá establecerse por ley de la Nación dentro de los tres años de promulgada la presente”.

Antes de cumplirse dicho plazo, se dictó el decreto-ley 654/58 (ratificado por la ley 14.467), norma que declaró expresamente que continuaría perteneciendo al dominio del Estado Nacional, entre otros, el Parque Nacional Nahuel Huapi, manteniendo los límites fijados por las normas respectivas.

6º) Que de los textos legales citados en el considerando precedente se desprende la existencia de dos categorías de bienes: aquellos expresamente exceptuados por voluntad de la autoridad nacional de la transferencia a las provincias y los demás que, ipso jure, pasaban a integrar el dominio de los nuevos estados (Fallos: 323:4046).

Tal conclusión fue ratificada por la ley 17.830, del 5 de agosto de 1968 –que se dictó para determinar el alcance del primer párrafo del artículo 10 de la ley 14.408– al establecer en su artículo 1º que la transferencia de dominio a las provincias prevista por dicha norma, “no comprende los bienes pertenecientes al dominio público o privado de la Nación que al tiempo de la provincialización estaban afectados o destinados a servicios o usos de utilidad o interés público nacional, los cuales continuarán en el dominio de la Nación, siempre que esta se encuentre en posesión de dichos bienes, a la fecha de la promulgación de la presente ley”.

La nota que acompañó a la ley 17.830 justificaba su dictado en la necesidad de “salvaguardar el derecho de la Nación sobre bienes que le son imprescindibles para prestar actividades de carácter general ineludibles” y de manera explícita distinguía la situación de los bienes ya destinados a ese propósito al tiempo de producirse la provincialización, de aquellos que se iban a afectar a servicios semejantes en el futuro, entendiendo que la obligación de reserva del artículo 10 de la ley 14.408 no alcanzaba a los primeros sino tan solo a los segundos. Lo expuesto indica con absoluta certeza la voluntad del legislador nacional de mantener la afectación al dominio público estatal de las tierras que integran hoy los Parques Nacionales Nahuel Huapi y Lanín (v. Fallos: 323:4046 antes citado).

7º) Que, tal como lo señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs. 322/328, con posterioridad se dictó la ley 19.292 (B.O. 16 de noviembre de 1971) que, si bien declaró parque nacional y reserva nacional las superficies comprendidas dentro de los límites que allí se fijan (artículo 3º, punto 2. Parque Nacional Nahuel Huapi; artículo 4º, punto 4. Reserva Nacional Nahuel Huapi –zona Centro– y punto 5. Reserva Nacional Nahuel Huapi –zona Gutiérrez–), lo cierto es que tal declaración no constituye un acto de creación del parque ni de las reservas nacionales posterior a la provincialización.

En efecto, de la nota al Poder Ejecutivo que acompañó el proyecto de ley surge claramente que el único objetivo de su dictado fue fijar los límites definitivos de los parques y las reservas nacionales, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 13 de la ley 18.594. Asimismo, expresa que el criterio adoptado para el “deslinde” de los parques se vincula con las áreas a conservar en su estado primitivo, sin otras alteraciones que las necesarias para asegurarse su control y la atención del visitante y, por otro lado, que se entiende por reservas nacionales aquellas superficies que interesan para la conservación de sistemas ecológicos, el mantenimiento de zonas de transición o la creación de zonas de conservación independiente, cuando la situación existente no requiera el régimen legal de un parque nacional, dedicándose estas reservas nacionales al uso múltiple.

8º) Que, por otro lado, la ley 22.351 de parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales estableció que las tierras fiscales existentes en ellos son del dominio público nacional, carácter que mantienen hasta tanto no sean desafectadas por la autoridad de aplicación (artículo 2º). Determinó que “La creación de nuevos Parques Nacionales, Monumentos Naturales o Reservas Nacionales, en territorio de una provincia, solo podrá disponerse previa cesión de la misma a favor del Estado Nacional, del dominio y jurisdicción sobre el área respectiva” (artículo 3º). Asimismo, dispuso que la Administración de Parques Nacionales –ente autárquico del Estado Nacional– es la autoridad de aplicación con las atribuciones y funciones que allí se especifican (artículos 18 y 19) y, en su artículo 32, se previó que “…en razón de las reservas oportunamente dispuestas por el Estado Nacional o cesión de dominio y jurisdicción de las respectivas provincias, integran a la fecha el sistema de Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales, sin perjuicio de los que se incorporen en el futuro, los siguientes: … 3. Parque Nacional Nahuel Huapi (ley 12.103 y modificatorias, leyes 14.487, 19.292, 20.594 y 21.602)… 23. Reserva Nacional Nahuel Huapi Zona Centro (ley 19.292). 24. Reserva Nacional Nahuel Huapi Zona Gutiérrez (leyes 19.292 y 21.602)”.

9º) Que las consideraciones precedentes no se ven desvirtuadas por las conclusiones del perito ingeniero y agrimensor designado de oficio (fs. 272/275) pues, tal como lo señala la parte actora en su impugnación de fs. 279/285, el perito omitió considerar la reserva concretada por el Estado Nacional mediante el ya citado decreto-ley 654/58 (ratificado por la ley 14.467) cuya aplicabilidad y vigencia fue reconocida por esta Corte en el precedente de Fallos: 323:4046.

En tal sentido cabe recordar que la prueba pericial en nuestro sistema no reviste –en principio– el carácter de prueba legal vinculante, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Fallos: 342:824).

10) Que, por lo demás, según surge de la planimetría obrante a fs. 181, la Colonia Agrícola Nahuel Huapi no se encuentra comprendida en los territorios que la provincia pretende anexar mediante las leyes impugnadas; por lo tanto, los argumentos formulados al respecto exceden el objeto de la litis y, por consiguiente, resultan irrelevantes para la solución del caso.

11) Que en virtud de todo lo expuesto, corresponde concluir que las tierras consignadas en las leyes 3978 y 4559 de la Provincia de Río Negro, en cuanto se encuentran comprendidas dentro de los límites dispuestos por las normas nacionales examinadas y en el territorio de dicha provincia, integraron e integran la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Gutiérrez–, la Reserva Nacional Nahuel Huapi –Zona Centro– y el Parque Nacional Nahuel Huapi, respectivamente, y han sido excluidas de los bienes que debían transferirse con motivo de la provincialización dispuesta por la ley 14.408, lo que impide a la provincia demandada efectuar actos de disposición con relación a ellos (artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional).

12) Que las consideraciones precedentes son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de los restantes argumentos expuestos por las partes.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Hacer lugar a la demanda entablada por la Administración de Parques Nacionales y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de las leyes 3978 y 4559 de la Provincia de Río Negro. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.