Materia: Derecho Constitucional

A., R. de los Á. c. IOMA s/amparo – cuestión de competencia art. 7 ley 12.008 (inconst. art. 17 bis ley 13.928)

Autos y Vistos:

I. La señora R. de los Á. A. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que se condene a dicho ente a que le provea el total de la cobertura de internación en el “Centro Integral de Rehabilitación de Alta Tecnología” u otro que brinde un servicio equivalente hasta tanto su condición médica lo requiera, dada la discapacidad que padece como consecuencia de un ACV sufrido en el 2017 y teniendo en cuenta que el prestador que le venía impartiendo atención domiciliaria le informó el cese del servicio una vez terminado el mes de enero del corriente año.

II. La causa fue sorteada de conformidad con el régimen establecido en las resoluciones de esta Suprema Corte 1358/06 y 1794/06, cuya vigencia fue ratificada por resolución 957/09, resultando adjudicado el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, cuyo titular hizo lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora y le ordenó al IOMA que en el plazo máximo de diez días diera cumplimiento con un cupo en un centro de rehabilitación de alta tecnología y afrontara todos los gastos que de allí se derivaran (v. resol. de 5-II-2024).

III.1. Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpuso recurso de apelación al entender que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para la procedencia del remedio cautelar otorgado, el cual, tras ser concedido, recayó en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.

Sin embargo, sus magistrados declinaron la competencia para entender en el asunto, al declarar que la aplicación en el presente caso del art. 17 bis de la ley 13.928, en cuanto establece que: “En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”, resulta inconstitucional.

III.2. Para arribar a esa conclusión acudieron a los siguientes argumentos:

III.2.a. El análisis de la constitucionalidad de la norma resultaría procedente sin perjuicio de la falta de planteo, puesto que la declaración oficiosa puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan, ya que la congruencia constitucional de las normas se le plantea a los jueces antes y más allá de cualquier propuesta formulada por las partes.

III.2.b. El art. 20 de la Constitución provincial establece que la garantía de amparo procederá “ante cualquier juez” y el art. 3 de la ley 13.928 que “en la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal”.

Con esa lógica, el art. 17 bis de la ley 13.928 resultaría contrario al texto constitucional en lo tocante al juez competente, al establecer una jurisdicción especial en cabeza de las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo soslayando la garantía de juez natural, incurriendo en una vulneración del principio de jerarquía normativa e infringiendo el principio de competencia territorial, esto último atento la intención legislativa de confiar la decisión del asunto al órgano que –por su localización– esté en mejores condiciones de resolver la cuestión.

III.2.c. La atribución de competencia establecida en la norma observada derivaría, en el caso concreto de ese tribunal de alzada, en una afectación a la tutela judicial efectiva en relación con las demás materias de competencia propia de ese fuero, porque el aumento en la cantidad de procesos de amparo en los que debe entender, la llevó a dedicar la mayor parte de sus recursos humanos a resolver esos asuntos, poniendo en riesgo el cumplimiento de la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

Lo anterior quedaría en evidencia al observar las estadísticas de la Secretaría de Planificación de esta Suprema Corte que muestran, de un lado, una marcada curva ascendente en la cantidad de juicios de amparo que ingresan a esa cámara (aumentando de 267 en el año 2019 a 450 en el 2023) y, de otro, la asimétrica distribución entre los tribunales de alzada de toda la provincia en razón del fuero, tomando como ejemplo el año 2022 (31 para las cámaras penales, 96 para las civiles y comerciales y 1.647 para las del contencioso administrativo).

Ello, sumado al exiguo plazo legal de tres días que tiene asignada para emitir pronunciamiento y el elevado componente de litigiosidad que se desprende de la atribución de competencia territorial, habrían derivado en un colapso que impactó de modo negativo en la celeridad de la respuesta jurisdiccional en el universo restante de procesos en los que ese órgano interviene.

Una prueba de ese argumento, afirma, estaría dada por la sanción de la ley 15.400 que, luego de un estudio de datos y estadísticas, modificó la estructura del fuero establecida por la ley 12.074. Al respecto recuerda que esa norma pretendía cambiar la competencia territorial de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo y adicionarle a la que tiene asiento en San Nicolás la competencia para conocer en las causas de los departamentos judiciales de Mercedes, Moreno-General Rodríguez (sic) y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la que tiene asiento en San Martín. Pero esa innovación –admite– luego se vio truncada del texto que finalmente se aprobó.

III.2.d. El art. 17 bis, incorporado a la ley 13.928 por la modificación propiciada por ley 14.192, de cuya exposición de motivos surge que su propósito fue “evitar el dictado de sentencias contradictorias en cuestiones que hacen al interés general y al orden público”, a criterio de la Cámara, resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Carta local, al importar el reconocimiento de una garantía únicamente para aquellos justiciables cuya acción de amparo se enmarque en el supuesto regulado en la norma en cuestión, dejando al resto de los amparistas sujetos a la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.

III.2.e. El temperamento expuesto en orden a la inconstitucionalidad aquí alegada no se vería desvirtuado por la aplicación sin reparos de ese precepto a lo largo del tiempo desde que dicha atribución de competencia fuera introducida en la ley 13.928, porque hay ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pero que pudieron haberse tornado repugnantes con el transcurso del tiempo.

Ello, con invocación a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pedraza” (CSJN Fallos: 337:530).

III.3. Con esos razonamientos, y tras declarar la inconstitucionalidad sobrevenida –para el caso– del art. 17 bis de la ley 13.928, remitió la causa a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza, al ser esta la alzada natural del juzgado de origen, manteniendo la vigencia de la medida cautelar dictada por este último órgano (v. resol. de 20-II-2024).

IV.1. No obstante, recibido el expediente, sus integrantes rechazaron de plano la asignación de competencia que le estaba siendo endilgada, fundando su decisión en los siguientes motivos:

IV.1.a. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que define a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones legales como un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico.

IV.1.b. La garantía de juez natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a evitar una posible actuación arbitraria del poder punitivo del Estado que podría facilitarse mediante el juzgamiento por comisiones especiales, dándose cumplimiento a dicha garantía al intervenir tribunales creados por una ley anterior al hecho que generó la causa, como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo.

IV.1.c. El legislador optó por un sistema inicial aleatorio en la asignación de las acciones de amparo incluyendo a todos los jueces o tribunales de primera instancia sin otorgar relevancia a una eventual competencia en relación de la materia, pero, en cambio, en la instancia recursiva optó por una asignación de competencia específica en cabeza de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, siempre que en el marco del proceso se cuestionen acciones u omisiones en el ejercicio de funciones administrativas de alguna de las personas enumeradas en el art. 166 de la Constitución provincial.

En esa inteligencia, el art. 17 bis de la ley 13.928 instrumenta un sistema de organización de justicia que resulta ajeno a la órbita del Poder Judicial, por ser una política inherente al órgano legislativo.

IV.1.d. El cuadro de concentración de trabajo descripto por los magistrados del fuero contencioso administrativo no sería ajeno al fuero penal, teniendo en cuenta la cantidad de expedientes que, por año, ingresan a las cámaras de toda la provincia (para el 2022, 42.596 en las alzadas penales y 8.652 en las Cámaras contencioso administrativas, según datos de esta Suprema Corte).

IV.2. Por consiguiente, devolvió la causa a la cámara que había prevenido (v. resol. de 29-II-2024) y, ante la insistencia de esta última (v. resol. de 1-III-2024), quedó configurada una contienda negativa de competencia de las que este Tribunal está llamado a conocer por imperio del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 –texto según ley 13.101–.

V.1. El art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia reformada en el año 1994 garantiza la acción de amparo. Prevé que esta procederá “ante cualquier juez” y le confía a la Legislatura su reglamentación. Esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente, lo cual –en principio– no ha de requerir de una profunda especialización material por parte del judicante.

Dicha expresión (“cualquier juez”) fue entendida tanto por el convencional constituyente (v. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente, 6ta. Sesión, 8va. Reunión, 24 de agosto de 1994, p. 1381 a 1431), como por el legislador provincial (v. arts. 4, ley 7.166 y 3, ley 13.928) y también por esta Suprema Corte de Justicia (doctr. causa B. 67.530, “Maciel”, resol. de 11-II-2004), como refiriéndose a la posibilidad de tramitar el juicio de amparo ante cualquier juzgado o tribunal de primera o única instancia independientemente de la naturaleza del derecho llamado a gobernar el más complejo fondo de la controversia. Ello ha sido así, sin perjuicio de preverse un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales habilitados, a fin de evitar la selección discrecional del foro con consecuencias casi siempre disvaliosas para el equilibrio del contradictorio (v. SCBA resols. 1358/06, 1794/06 y 957/09).

Eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores, cuestiones que fueron expresamente confiadas al amplio arbitrio legislativo (art. 20 inc. 2, cuarto párr., Const. prov.).

Cierto es que en los litigios típicos que tramitan ante un determinado fuero, la doble instancia ordinaria permite escalar por apelación a la sede de un tribunal de alzada de la misma competencia material que la propia del de origen. Pero esto no determina de suyo que, en un litigio de la singularidad del amparo, el legislador no pueda adoptar un criterio diferente, concentrando determinadas materias en el conocimiento de los tribunales regionales, como es el caso. La asignación constitucional del conocimiento de los casos pertenecientes a esta garantía se refiere solo a la primera fase de tales pleitos, sin que haya norma positiva que imponga necesariamente que la instancia de apelación deba estar a cargo de los tribunales de alzada que tienen la competencia material del órgano judicial de origen, pues ese diseño ha sido previsto por el legislador para dirimir otra clase de pretensiones.

Por ende, la prosecución del litigio por ante la alzada natural del fuero de origen (arg. art. 38, ley 5.827; v. doctr. causa B. 68.351, “Serrano”, resol. de 5-X-2005), aunque usual, conocida y posiblemente conveniente desde una mirada tradicional de la política legislativa relativa a la organización de la justicia, importa una determinación que dista de erigirse en postulado incontestable y está abierta a excepciones. Sobre todo, porque la amplitud del margen de maniobra legislativo, en lo tocante a la configuración de las competencias jurisdiccionales y los procesos, viene reconocida de manera muy generosa en el primer párrafo del art. 166 de la Constitución.

V.2. De la misma reforma constitucional en la que se instituyó la acción de amparo, surgió no solo la habilitación referida en el párrafo anterior, que abre el contenido regulatorio del citado art. 166, sino también el párrafo final de este mismo enunciado, una de las reformas más evidentes en el sistema de la Constitución bonaerense.

Allí se creó el fuero contencioso administrativo, con tribunales competentes para conocer y decidir en los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas.

La ley 12.008, con sus reformas, codificó el proceso respectivo y la ley 12.074, sucesivamente modificada, conformó su estructura de doble instancia predominantemente descentralizada (conf. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015).

V.3. Atendiendo a lo que surge de ambos preceptos, es posible concluir que la Legislatura, al establecer respectivamente en el art. 19 segundo párrafo de la derogada ley 7.166 (texto según ley 13.101) –primero– y en el art. 17 bis de le ley 13.928 (texto según ley 14.192) –después–, que en las acciones de amparo dirigidas contra actos administrativos, omisiones o vías de hecho, o encuadrables en los términos de la cláusula general del contencioso administrativo regidas por este mismo derecho, intervendrá como tribunal de alzada la cámara de ese fuero correspondiente a la jurisdicción donde tramita el juicio de amparo, buscó conciliar los mandatos supralegales concernidos, de una manera que tal vez sea opinable, pero, al menos, lo hace de una forma judicialmente no reprochable.

Esto último, pues se ha sostenido que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales –independientemente de la heterogeneidad de sus contenidos (doctr. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 6-IV-2016)– requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los que consagran los demás preceptos constitucionales, ya sean garantías individuales o se trate de atribuciones estatales (doctr. causa I. 1.235, “Fuentes”, sent. de 10-X-1989; CSJN Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 343:1704).

V.4. Se ha procurado así dar con una síntesis capaz de congeniar, de un lado, la necesidad de acceder inmediatamente a un juez presto a atender y remediar violaciones o amenazas flagrantes a derechos primordiales –dictando inclusive medidas cautelares– y, de otro, acomodar los casos administrativos a la existencia de un fuero especializado en una materia que involucra el juzgamiento del ejercicio de la prerrogativa pública, función ciertamente delicada que el régimen local confía explícitamente a esa judicatura. En palabras del propio legislador, se ha querido lograr “…una interpretación coherente de los artículos 20 y 166 último párrafo de la Constitución provincial que evite la dispersión jurisprudencial en dicha materia […] prohijando un mejor control jurisdiccional en base a la especialidad del fuero que se pone en marcha y en la búsqueda de mayor seguridad y certeza jurídica” (v. ley 13.101, fundamentos https://normas.gba.gob.ar/documentos/ByMlNs4B.html).

Como revelan los textos legales, a semejante equilibrio se llegó conservando la regla general sobre la competencia de “cualquier juez” para intervenir como órgano de primera instancia (art. 3, ley 13.928), pero especificando inmediatamente que la alzada natural en contiendas como la presente –cualificadas ratione materiae– será, exclusivamente, la perteneciente al fuero contencioso administrativo (art. 17 bis, ley 13.928 –texto según ley 14.192–). Se trata de un arreglo estructural que, en el contexto normativo previamente referenciado y en virtud de lo que surge del cuarto párrafo del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, difícilmente podría fulminarse por inconstitucional con el argumento de la supuesta fuerza normativa de aquella universal expresión, pasando por alto el vasto margen de configuración que el constituyente le confió al Poder Legislativo en este tramo de la regulación para la acción de amparo.

Por ello, si la solución legislativa plasmada no conduce a una privación de justicia o se expone a una adjudicación irracional de las causas, ella debe ser respetada, aun cuando pudiera pensarse que otro modelo organizativo pudiese ser preferible o más conveniente (doctr. causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sent. de 22-VIII-2022). La condición de ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 200:180; 242:73; 247:387; 264:364; 285:322; 286:76; 327:1899; 342:685; 344:1952) caracteriza el sistema de revisión constitucional de las normas y supone confinar la posible invalidación de la regla infraconstitucional a los puntuales supuestos en que su repugnancia con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta. De tal suerte, semejante determinación, la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no se abre paso ante la duda; solo es practicable cuando fuere de estricta necesidad adoptarla (CSJN Fallos: 335:2333; 343:120) y muy clara la inconsistencia normativa, supuesto que no debe confundirse con la mera opinión divergente sobre el contenido de la ley.

Por eso tampoco cabe pregonar una violación a la garantía de la igualdad (i.e., de los litigantes), pues la circunstancia de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes en función de pautas objetivas y no desprovistas de motivos plausibles, descarta la invalidación de la norma examinada (CSJN Fallos: 313:410 y sus citas; 316:1764, e.o.), en tanto no evidencia que tal determinación se sustente en criterios arbitrarios o esté guiada por propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (“Acuerdos y Sentencias”, 1986-II, 323; 1988-II, 330; conf. causas I. 2022, “Barcena”, sent. de 20-IX-2000; I. 2019, “Devia”, sent. de 2-VII-2003; e.o.; CSJN; Fallos: 256:235; 270:374, e.o.).

VI.1. Esta Suprema Corte no resulta ajena al cuadro de sobrecarga denunciado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín como consecuencia del aumento del caudal de procesos que anualmente ingresan al organismo. Por ello ha solicitado al Poder Ejecutivo la agilización de los procedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos vacantes correspondientes a magistrados del Poder Judicial –en general– (v. SCBA resols. 2838/15 y 900/19, e.o.) y ha exhortado al Consejo de la Magistratura a llevar a cabo las gestiones que sean necesarias para optimizar el procedimiento para la cobertura del cargo vacante de esa alzada –en particular– (v. SCBA resol. 893/22), situación que fue atendida al votarse la respectiva terna el 16-V-2023, comunicada al Poder Ejecutivo el 19-V-2023.

Sin embargo, ello no la autorizaba a desprenderse de la competencia que tiene asignada por la ley 13.928 –so pretexto de lo resuelto por la Corte federal en la causa “Pedraza” (Fallos: 337:530)– con el argumento de que se estaría afectando la tutela judicial efectiva frente al cúmulo de trabajo. Porque más allá de que quien allí tomó la trascendental decisión lo hizo “en su rol institucional como cabeza del Poder Judicial de la Nación” (consid. 6º) quien, en última instancia, ejercía superintendencia sobre la Cámara Federal de la Seguridad Social cuyo caudal de expedientes estimó desbordado (conf. CSJN Fallos: 156:283), la situación planteada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín en torno a la situación generada por el alto volumen de causas que ingresan al organismo es replicable a la de otros órganos del Poder Judicial de la Provincia (v. estadísticas por año, fuero y tribunal en https://www.scba.gov.ar/estadisticas.asp?opcion).

Huelga decir que la declinación de la competencia no es el método para afrontar semejante problemática.

VI.2. Tampoco da sostén a la invocada inconstitucionalidad que acarrearía la ley 13.928 el hecho de que en los fundamentos del proyecto que –con alteraciones– emergiere como ley 15.400 se haya evaluado la posibilidad de adicionar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás la competencia territorial para conocer en las causas provenientes a los departamentos judiciales de Mercedes y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la alzada con asiento en San Martín.

Dado que semejante posibilidad –independientemente de sus bondades– fue contemplada por la Legislatura, cabe reiterar lo ya señalado previamente en torno al amplio margen de acción del que ella dispone para el diseño de las estructuras judiciales, sin que el temperamento seguido quepa ser abiertamente descalificado (art. 166, Const. prov.; doctr. causa A. 69.346, cit.). Por lo demás, la creación de una segunda sala para la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, sede del gobierno provincial, es capaz de verse justificada debido a la regla general de competencia territorial (art. 5 inc. 1, CCA), más allá de las consideraciones que se han hecho sobre el tópico (doctr. causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro”, sent. de 5-VI-2020).

VI.3. Finalmente, es útil recordar que este Tribunal no solo ha mantenido la competencia especializada del art. 17 bis de la ley 13.928 ciñéndola a las cuestiones típicamente “recursivas” (conf. art. 16, ley cit.; doctr. causas B. 71.927, “Aguirre”, resol. de 9-V-2012; B. 72.319, “Galván”, resol. de 27-II-2013; B. 72.531, “Sanda”, resol. de 5-VI-2013; B. 73.824, “Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 2-IX-2015; B. 75.136, “Casariego”, resol. de 4-IV-2018 y B. 75.350, “D.V.L.D.”, resol. de 1-VIII-2018), sino que además ha encauzado la competencia de primera instancia –conteniendo los desbordes que podría haber sufrido el fuero especializado en derecho público– reiterando la vigencia de las resoluciones dictadas en vía gubernativa que establecen el procedimiento que debe seguirse para la asignación de las acciones de amparo, ordenando que se haga un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales de primera o única instancia de todos los fueros. Ello, como respuesta a la frecuente postura adoptada por los jueces que se rehusaban a conocer en esta clase de procesos con el único argumento de que los hechos que motivaban su interposición subsumían en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (doctr. causa B. 77.242, “Desarrollos Educativos”, resol. de 19-VIII-2021).

VII. Por todo lo expuesto, corresponde concluir que la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 bis de la ley 13.928 realizada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín no se ajusta a derecho y, por ende, declarar su competencia para seguir interviniendo como tribunal de alzada en la acción de amparo aquí promovida (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia

Resuelve:

Declarar la competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín para conocer y decidir en el recurso de apelación que, con fecha 30 de mayo del corriente año, interpusiera la demandada (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Hágase saber a la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza lo que aquí se resuelve.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria (Sec.: Juan J. Martiarena).

La Rioja, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de certeza

Comentado por Germán Marcelo Farina: El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la discusión en torno al DNU 70/2023. Un comentario sobre “La Rioja” y “Rizzo”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el Gobernador de la Provincia de La Rioja, Ricardo Clemente Quintela, promueve demanda declarativa de certeza contra el Estado Nacional con el objeto de poner fin al estado de incertidumbre derivado –según alega– de la manifiesta inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, publicado en el Boletín Oficial el 21 de diciembre de 2023. Expresa que este decreto produce perjuicios irreparables por resultar contrario a los artículos 1º, 5º, 14, 14 bis, 17, 19, 28, 29, 31, 36, 75, 99 y 121 de la Constitución federal, y a los artículos 26 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, pide que se declare la nulidad absoluta e insanable del referido decreto.

Solicita, asimismo, que se disponga, con carácter de medida cautelar, la suspensión total de los efectos del decreto, ordenándose al Poder Ejecutivo de la Nación no aplicar ninguna de sus disposiciones hasta la resolución definitiva de la causa.

Justifica su legitimación activa en el artículo 128 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que los gobernadores de provincia son agentes del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación. Agrega que el decreto señalado altera múltiples actividades productivas y económicas y conmueve relaciones jurídicas que el Estado provincial mantiene con terceros; puso como ejemplo las relaciones de empleo público reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.

Más adelante, la demandante aclara que busca prevenir los efectos de los eventuales actos de aplicación del decreto 70/2023, algunos de los cuales, como el aumento en los planes de medicina prepaga, ya se estarían produciendo. Otros efectos del decreto que la accionante estima de relevancia son la derogación de varias leyes del Congreso que tenían aplicación en el ámbito provincial y la alegada futura destrucción del orden constitucional y sus irremediables consecuencias en la órbita provincial. Según manifiesta, cabría presumir que la abrogación de leyes que rigen en la Provincia de La Rioja causaría por sí misma la afectación y conmoción de relaciones jurídicas de toda índole, de la actividad productiva en general, de los derechos fundamentales del pueblo riojano y de la administración pública provincial. En el capítulo VII, apartado 7, incluye una lista de los distintos bienes que a su entender se verían afectados por las derogaciones. Entre ellos, la protección a los productores locales frente a las principales marcas nacionales; la satisfacción de necesidades básicas que aseguraba la ley de abastecimiento; la protección contra la extranjerización de tierras, en especial las fronterizas; el acceso que la actividad vitivinícola tenía a los créditos de corto plazo y a la desgravación impositiva; la participación en la base de datos del Banco Nacional de Información Minera y el estímulo a la investigación sobre la producción y comercialización de aceite de cannabis que se estaría realizando en un laboratorio público de la provincia.

En lo que respecta a la invalidez constitucional del decreto 70/2023, la demandante presenta una lista de argumentos. Sostiene que su promulgación alteraría el principio republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución; que dificultaría el cumplimiento de los “recaudos” del artículo 5º; que lesionaría el artículo 14 de la Constitución en cuanto protege la industria y la producción; que, por la mismas causas, lesionaría los derechos establecidos en el artículo 14 bis de la Constitución; que desconocería el derecho al desarrollo progresivo del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; que violaría el derecho a la propiedad “en función de las meras consideraciones ideológicas subjetivas”; que alteraría el “espacio de legalidad” en el cual las personas proyectan su existencia; que estaría legislando de manera irrazonable; que se ubicaría “al borde” de lo dispuesto en los artículos 29 y 36 de la Constitución; que desconocería la jerarquía normativa establecida en el artículo 31 de la Constitución y, finalmente, que el Ejecutivo estaría tomando medidas que ni el mismo Congreso podría tomar, por ser contrarias a los fines sancionados en los artículos 75, incisos 18 y 19 de la Constitución.

Niega, además, que se hayan cumplido las condiciones bajo las cuales el artículo 99, inciso 3º de la Constitución autoriza la emisión de decretos de necesidad y urgencia al Poder Ejecutivo. A su entender, habiéndose convocado a sesiones extraordinarias, no podría sostenerse que resultaba imposible para el Congreso dictar las leyes que fueran necesarias. Tampoco se habría presentado una urgencia de tal magnitud que no admitiera una solución legislativa, siguiéndose para ello el trámite normal de las leyes. Traza una distinción entre las “urgencias ónticas”, fácticas, reales y las urgencias de creación “ideológica”, para señalar que estas últimas no pueden “relevarse” a los efectos de la excepción del artículo 99 de la Constitución. Lo contrario implicaría, según dice, sumir a la Nación en un caos jurídico en que la acción estatal quedaría librada a la ideología de turno.

2º) Que la Provincia de La Rioja no ha puesto a consideración del Tribunal una causa, asunto o caso contencioso cuya decisión corresponda a los tribunales de la Nación, de conformidad con los artículos 116 y 117 de la Constitución y 2º de la ley 27.

Esta Corte ha considerado desde sus primeros tiempos (cfr. Fallos: 2:254) que la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes y, en general, de los actos de las otras dos ramas de gobierno no es por sí misma una cuestión sobre la que deban opinar los tribunales nacionales; solo deben hacerlo cuando es necesario examinar el tema para decidir una causa que verse sobre puntos regidos por la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, a requerimiento de parte interesada.

Como se ha explicado en decisiones más recientes, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere inexorablemente de la existencia de un “caso” donde se debata la determinación de un derecho entre partes adversas, fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 324:2381). Este requisito debe ser observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública, sino para asegurar la preservación del principio de división de poderes que excluye del poder judicial la atribución para expedirse en abstracto sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 317:335 y 330:3109).

3º) Que, cuando se trata de pretensiones de carácter declarativo, el Tribunal se ha visto en la necesidad de deslindar las demandas que piden declaraciones necesarias para decidir una causa de aquellas otras presentaciones que –más allá de las formalidades y los términos empleados por las partes– buscan declaraciones que avanzan sobre la actividad propia de los otros dos poderes del gobierno nacional sin que ello sirva para poner a salvo los derechos de quien demanda.

Con este fin, se ha resuelto que una demanda declarativa solo da lugar a una causa o caso contencioso si la parte actora ha puesto a decisión de esta Corte una controversia de intereses actual y concreta, no meramente posible o hipotética (Fallos: 320:1556; 322:678; 327:1034; 327:4658; 331:337). Pero, además, es una condición insoslayable que la causa haya sido promovida por alguna de las partes de esa controversia, pues la jurisdicción de los tribunales federales solo procede cuando ella es requerida a instancia de parte, según lo establece en su letra el ya citado artículo 2º de la ley 27.

4º) Que, como se desprende de la reseña que encabeza este pronunciamiento, la demanda no ha definido ningún interés propio de la provincia (como persona jurídica diferenciada de sus vecinos) que se encuentre afectado de manera actual y concreta.

En particular, y en relación con los agravios presentados como propios, corresponde señalar que no tienen entidad para revertir esta apreciación las alegaciones sobre una eventual modificación de las relaciones que mantiene la administración provincial con sus empleados. Se trata de una referencia genérica a esa relación jurídica que omite toda precisión sobre su condición de empleadora y al interés que, en dicha condición, podría tener en promover la declaración de inconstitucionalidad del decreto 70/2023. Lo mismo cabe decir de la mención a la elaboración de aceite de cannabis. No se ha explicado qué vinculación tiene la provincia con dicha actividad, ni se ha brindado información que permita determinar cómo estaría siendo afectada actualmente.

Esas definiciones son imprescindibles para conocer el contenido de la controversia y, por consiguiente, para determinar, entre otras cosas, si la Provincia de La Rioja cuenta con legitimación para demandar un remedio a los tribunales de la Nación y, en tal caso, cuál.

5º) Que corresponde por último desestimar por improcedente el intento que hace la actora de fundar su legitimación activa en el artículo 128 de la Constitución. Cualquiera sea la interpretación que se adopte de dicha norma, ella no puede conducir a una disolución de los presupuestos establecidos en la misma Constitución para habilitar el ejercicio de la atribución jurisdiccional de esta Corte y de los demás tribunales federales.

Por ello, se resuelve rechazar in limine la demanda promovida por la Provincia de La Rioja. Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Rizzo, Jorge Gabriel y otro c. Estado Nacional-DNU 70/23 s/amparo ley 16.986

Comentado por Germán Marcelo Farina: El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la discusión en torno al DNU 70/2023. Un comentario sobre “La Rioja” y “Rizzo”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Rizzo, Jorge Gabriel y otro c/ EN – DNU 70/23 s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el señor Jorge Rizzo, por derecho propio y en representación de la Asociación Civil Gente de Derecho, promovió acción de amparo contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad “integral del Decreto Nº 70 de 2023 (B.O. del 21/12/2023)” (en adelante, “DNU”), por entender que comporta una violación de lo dispuesto por los artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 31, 33, 41, 75 y 100 de la Constitución Nacional.

En lo que aquí importa, en la presentación inicial el actor indicó que la asociación civil “…está integrada por abogados [que] … tenemos un juramento de lealtad con la Constitución Nacional” y que se consideran “militantes de la defensa de la Supremacía de la Constitución Nacional”. Asimismo, alegó que “…de manera ilegítima el DNU legisla sobre una diversidad de materias que se encuentran expresamente reservadas a la competencia del Congreso Nacional (impuestos, derechos y libertades individuales y colectivos, trabajo, seguridad social, derechos económicos, sociales y culturales, reforma del estado, comercio exterior, bioeconomía, minería, energía, aerocomercial, justicia, código civil y comercial, salud, comunicación, deportes, sociedades, etc.)”.

2º) Que la Sala de feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la decisión de primera instancia que había rechazado la acción con fundamento en que no se hallaba configurada la existencia de una “causa”, “caso” o “controversia” que corresponda al Poder Judicial de la Nación resolver en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional.

A tales efectos, el tribunal de alzada recordó que “la inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad, determina que –salvo hipótesis excepcionales– la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. Este factor opera como límite negativo. No basta cualquier interés; concretamente, no alcanza el interés en la legalidad, sino que se torna indispensable un interés calificado”.

También manifestó que “la condición de ciudadano no es apta –en el orden federal– para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción, pues dicho carácter es de una generalidad tal que impide tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que permita considerar al pleito como una ‘causa’, ‘caso’ o ‘controversia’, en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida”.

Puso de resalto que el actor había fundado su legitimación en su condición de “ciudadano” y en representación de una asociación que defiende los intereses de los profesionales del derecho. Al respecto, sostuvo que la condición de ciudadano alegada resultaba insuficiente “…para ser parte, pues dicha calidad, sin otro interés concreto jurídicamente protegido, no otorga legitimación suficiente para demandar”.

Con relación a la legitimación colectiva invocada por la asociación, entendió que se encontraba firme el rechazo de la tramitación de la acción como colectiva. Por lo demás, agregó que los cuestionamientos constitucionales efectuados eran de carácter genérico, sin demostrar ni alegar fundadamente de qué manera la normativa impugnada le generaría una afectación concreta, directa e inmediata en su situación jurídica particularizada en tanto asociación civil; máxime cuando, como se dijo, el proceso había sido declarado y había tramitado como un amparo individual (artículo 43 párrafo 1º de la Constitución Nacional y ley 16.986).

3º) Que contra esta decisión el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación originó la queja en examen.

En dicha presentación señaló que “el fallo debe ser tachado de arbitrariedad puesto que en modo alguno se ha referido, ni ha tratado, ni estudiado, ni fundado en derecho, aquello alegado por el amparista como presupuesto básico de su petición: La de la inconstitucionalidad, nulidad e inaplicabilidad del DNU 70/23, cuyo dictado vulneró lo establecido en el art. 99 inc. 3 y ccs. de la CN”.

Afirmó que la cámara no había advertido que la inconstitucionalidad del DNU afectaba en un modo absoluto a todos los habitantes de la Nación y, consecuentemente, desconoció “que una asociación de abogados cuyo fin es defender en forma irrestricta el texto constitucional, abarca a un grupo (los abogados y sus clientes, a la sazón todos los habitantes de la Nación que acudan o necesiten alguna vez acudir a ellos por el dictado del DNU cuestionado) afectado por cuestiones de hecho y de derecho que son comunes y homogéneas a todo el grupo”.

Invocó lo que, según su parecer, sería la doctrina de Fallos: 338:249 (“Colegio de Abogados de Tucumán”) y destacó que, independientemente de la naturaleza individual o colectiva del proceso, lo determinante es “como se evalúa la legitimación activa en las situaciones excepcionalísimas” como la presente, lo que obligaría a matizar la teoría del caso de modo de salvaguardar el orden republicano cuando está amenazado.

4º) Que el recurso extraordinario ha sido bien denegado pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada; o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 331:563; entre otros). Es carga del apelante que el recurso extraordinario federal satisfaga el requisito de fundamentación autónoma a fin de que esta Corte pueda tratar los agravios que se pretenden traer a su conocimiento y, por ello, su incumplimiento implica la inadmisibilidad del recurso (Fallos: 315:142; 325:1478; 326:1478; 344:81; 345:89; 345:440, entre muchos otros).

El actor ha incumplido con esa carga pues no refuta la conclusión central del pronunciamiento recurrido de que ni él personalmente, ni la asociación que preside, poseen un interés concreto o sustancial en la declaración de inconstitucionalidad del DNU. En su recurso no explica de qué modo la aplicación de ese decreto les causa una afectación personal, diferenciada de la que, por hipótesis, podría recaer sobre el resto de la población. Tampoco ha rebatido lo afirmado por la cámara acerca de la firmeza de la decisión que desconoció carácter colectivo a esta acción, lo que impide analizar el gravamen que la norma cuestionada podría causar a terceras personas que no son parte en este pleito.

5º) Que los argumentos que sustentan la decisión de la cámara distan mucho de ser novedosos y se apoyan en una larga y consistente jurisprudencia de este Tribunal. El recurso extraordinario federal no se hace cargo en modo alguno de dichos argumentos.

Es sabido que en nuestro sistema constitucional la existencia de un caso judicial es una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y constituye un requisito sine qua non de su accionar (artículo 116 de la Constitución Nacional; artículo 2º de la ley 27). Es por ello que la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto se encuentra subordinada a la existencia de un “caso” o una “controversia” en los términos de las normas citadas (Fallos: 334:236 y su cita).

En palabras de esta Corte, la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. Es decir, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal –diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos– en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:3007; 333:1023; 342:853, entre muchos otros). Si esta Corte –o cualquier otro tribunal nacional– interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación en los términos señalados transgrediría el severo límite al poder judicial que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio del esquema de división de poderes que ella organiza (conf. Fallos: 5:316; 30:281; 156:318, entre muchos otros).

6º) Que el actor se agravia porque la cámara no se pronunció sobre la constitucionalidad del decreto cuestionado sin advertir que la ostensible ausencia de un interés personal de su parte (y, por ende, de un caso contencioso) le impedía al tribunal emitir un pronunciamiento de esa índole.

En tal sentido, debe recordarse que “el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un ‘caso’ sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino, como se dijo, para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional” (Fallos: 330:3109). En otras palabras, los tribunales federales no han sido investidos por la Constitución de la facultad de analizar la constitucionalidad de normas o formular interpretaciones de ellas en abstracto, lo que impide pronunciamientos meramente teóricos o consultivos. Admitir pretensiones de esta naturaleza implicaría alterar radicalmente el carácter del Poder Judicial de la Nación, transformándolo en un órgano distinto al que crea nuestra Constitución. En ese contexto, resulta evidente que el agravio de la apelante relativo a la falta de pronunciamiento de la cámara sobre los planteos de inconstitucionalidad del DNU impugnado es insuficiente para fundar mínimamente el recurso extraordinario federal que fuera, como se anticipó, correctamente denegado por el a quo.

7º) Que a lo largo de su presentación el recurrente invoca su condición, compartida con la de los socios de la entidad que representa, de abogado interesado en la defensa de la legalidad para fundar su legitimación. Sin embargo, no se advierte (y el recurrente tampoco lo explica) el modo en que una calidad de dicha naturaleza, desde una perspectiva procesal, se distinguiría de la condición de ciudadano a la que este Tribunal ha desconocido invariablemente legitimación para demandar (arg. de Fallos: 321:1252, con cita de “Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War”, 418 U.S. 208, especialmente págs. 222, 226/227; Fallos: 322:528; 324:2048; 333:1023; 345:191, entre otros).

En tal sentido, esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un “caso”, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición (Fallos: 332:111, considerando 9º; 346:1257, entre otros).

En ningún pasaje del escrito recursivo se aprecia siquiera el esbozo de un argumento que apunte a diferenciar el objeto de esta acción de aquellos que, de acuerdo con la invariable jurisprudencia del Tribunal en la que se apoyó la decisión de la cámara, no habilitan la promoción de una pretensión en la justicia federal.

8º) Que, finalmente, cabe añadir que no basta para fundar el recurso promovido una transcripción parcial de la sentencia publicada en Fallos: 338:249, sin explicar de qué manera las circunstancias tenidas en vista en aquella oportunidad serían análogas a las presentes.

En efecto, en el fallo invocado no se encontraba en juego un planteo de inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, sino de normas constitucionales reformadas en alegada violación a las pautas que delimitaban la competencia reformadora de la convención constituyente. La diferencia es significativa. Por lo demás, en la sentencia recordada se consideró –contrariamente a lo que ocurre en los presentes obrados– que la asociación actora resultaba afectada de modo directo por las normas impugnadas. Concretamente, se dijo que lo allí decidido “no debe equipararse a la admisión de la acción popular que legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio. En abierta contradicción a ella, la legitimación en este caso presupone que el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción presentan un nexo suficiente con la situación del demandante, y aunque no se requiere que sea suyo exclusivo, resulta evidente que el Colegio –en su carácter de persona jurídica de derecho público con la categoría de organismo de la administración de justicia (art. 17 de la ley 5233)– será alcanzado por las disposiciones impugnadas […]” (considerando 12). Como se recordó en Fallos: 342:853, “el apropiado uso de los precedentes está rigurosamente condicionado a que en el nuevo caso se presenten las mismas circunstancias de hecho y jurídicas consideradas en la causa” que se invoca. El actor no insinúa, siquiera, de qué modo las disposiciones que se pretenden impugnar por medio de la presente acción de amparo alcanzan de manera directa a los presentantes.

En virtud de las consideraciones precedentes, se desestima el recurso de queja interpuesto. Teniendo en cuenta el modo en que se decide, intímase a la recurrente para que, dentro del quinto día, haga efectivo el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la acordada 13/2022, a la orden de esta Corte y como perteneciente a estas actuaciones, bajo apercibimiento de ejecución (artículo 13, inciso b, de la ley 23.898; doctrina de Fallos: 333:1254). Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Mendoza, Beatriz Silvia c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)

Buenos Aires, 9 de abril de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la sentencia dictada el 8 de julio de 2008 en esta causa (Fallos: 331:1622), se condenó al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo a cumplir con el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (“PISA”), que debe perseguir tres objetivos simultáneos, consistentes en la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la cuenca, la recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos) y la prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción (Fallos: 331:1622, considerando 17).

Para cumplir estos objetivos, el Tribunal estableció ocho mandas relacionadas con los siguientes temas: (i) información pública; (ii) contaminación de origen industrial; (iii) saneamiento de basurales; (iv) limpieza de márgenes de río; (v) expansión de red de agua potable; (vi) desagües pluviales; (vii) saneamiento cloacal y (viii) desarrollo de un plan sanitario de emergencia.

2º) Que con fecha 27 de diciembre de 2016, esta Corte constató deficiencia en el cumplimiento del programa establecido en el pronunciamiento dictado por el Tribunal. En función de ello, requirió a la ACUMAR que establezca un sistema de indicadores que, conforme a los criterios internacionales de medición disponibles, permitiera medir el nivel de cumplimiento de los objetivos fijados por la sentencia de ejecución. Asimismo, solicitó que se elevare un informe en el cual se detalle –en forma sintética y precisa– un calendario con los objetivos de corto, medio y largo alcance. Se dispuso que dicho informe debía contener el plazo de cumplimiento de cada uno de ellos (Fallos: 339:1795, considerando 3º).

3º) Que en Fallos: 340:1594, este Tribunal advirtió que el informe presentado por la ACUMAR en cumplimiento de la resolución mencionada en el considerando anterior era insuficiente. Asimismo, hizo notar que el informe presentado por la ACUMAR no respetaba la terminología que a partir de la sentencia dictada en la causa el 8 de julio de 2008 esta Corte estableció para precisar las diversas mandas y que, de manera consistente, siguió utilizando en distintos pronunciamientos para identificar los distintos componentes del PISA. Por ello, solicitó que la ACUMAR adecue sus informes a la siguiente clasificación:

I. Adopción de un sistema de medición.

II. Información pública.

III. Contaminación de origen industrial.

IV. Saneamiento de basurales.

V. Limpieza de márgenes de ríos.

VI. Expansión de la red de agua potable.

VII. Desagües pluviales.

VIII. Saneamiento cloacal.

IX. Plan Sanitario de emergencia.

4º) Que a la luz del tiempo transcurrido, el Tribunal precisa contar con información actualizada a los fines de evaluar el grado de cumplimiento de la condena dictada en esta causa. A esos efectos, resulta imprescindible que la ACUMAR, en plazo de 30 días acompañe información actualizada acerca del cumplimento de las mandas de acuerdo a la clasificación indicada en el considerando 3º.

5º) Que al dictar sentencia con respecto a las pretensiones de recomposición y prevención del daño ambiental el 8 de julio de 2008 (Fallos: 331:1622), el Tribunal denegó la ejecución de la sentencia en un juzgado federal de primera instancia. Con posterioridad, el 19 de diciembre de 2012, la ejecución de la condena fue escindida transitoriamente en dos magistrados. En consecuencia, la Corte dispuso la siguiente distribución material: el control de los contratos celebrados o a celebrarse en el marco del plan de obras de provisión de agua potable cloacas (a cargo de AySA, APSA y ENOHSA) del tratamiento de la basura (a cargo de CEAMSE) así como su nivel de ejecución presupuestaria, quedaran transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 12. Todas las restantes competencias atribuidas en la sentencia del 8 de julio de 2008 que comprenden la cuenca baja (Avellaneda, Lanús, Lomas de Zamora y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), media (Almirante Brown, Esteban Echeverría, Ezeiza, La Matanza, Merlo y Morón) y alta (Cañuelas, Presidente Perón, San Vicente, Las Heras y Marcos Paz), quedarán transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Federal en los Criminal Correccional nº 2 de Morón.

Que si bien los juzgados de ejecución han informado a este Tribunal con regularidad acerca de los distintos legajos formados a raíz de la competencia delegada, dado el tiempo transcurrido desde dicha delegación y a los fines de evaluar el estado de cumplimiento de la sentencia dictada en esta causa en el año 2008, el Tribunal considera necesario requerirles que, en el plazo de 30 días, presenten un informe sucinto pero suficiente acerca de todos los legajos que se encuentran en trámite en el marco de la ejecución de sentencia delegada.

Por ello, se resuelve:

I. Requerir a la ACUMAR que, en plazo de 30 días, presente un informe circunstanciado sobre el grado de avance en el cumplimiento de cada una de las mandas impuestas en la sentencia dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos: 331:1622), con particular referencia a los plazos ciertos de cumplimiento informados con motivo del requerimiento dispuesto el 12 de abril de 2018 y, en su caso, la debida justificación de los motivos de sus incumplimientos.

II. Solicitar al Juzgado Nacional en lo Criminal Correccional Federal nº 12 y al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón que, en el plazo de 30 días presenten un informe sucinto pero suficiente acerca de todos los legajos que se encuentran en trámite en el marco de la ejecución de la sentencia delegada.

III. Notifíquese a la ACUMAR, al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los integrantes del cuerpo colegiado, al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 12 y al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón. A tal fin, líbrense los oficios de estilo. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Z., G. M. H. c. L’Oreal Argentina y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de abril de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z. G. M. H. C/ L’OREAL ARGENTINA Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 10 de abril de 2023, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 29 de septiembre de 2023; y el codemandado Sr. M. R. Q. quien presentó sus quejas en igual fecha.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte actora el día 05 de octubre de 2023, y por la parte codemandada L’Oreal Argentina S.A. el día 12 de octubre de 2023.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 06 de noviembre de 2023, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada, y en consecuencia, condenó al Sr. M. R. Q. y a la Sra. C. A. a abonar a la Sra. G. M. H. Z. la suma de $ 520.000, en el término de diez días de notificados, con más los intereses y las costas del proceso.

Por su parte, se rechazó la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

Asimismo, se admitió la defensa de “no seguro” opuesta por la aseguradora “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, con costas al codemandado Sr. Q.

Por último, se regularon los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se agravia por considerar reducidos e inadecuados los montos otorgados para enjugar los ítems daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Por otra parte, se queja respecto del rechazo relacionado al rubro correspondiente a incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros.

Asimismo, se alza por encontrarse disconforme con la tasa de interés aplicada en el sub-lite.

Finalmente, critica lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

c) La parte codemandada Sr. Q., por su lado, cuestiona la condena establecida en su contra.

Por los fundamentos esbozados en aquella pieza procesal, pretende se revoque el decisorio recurrido en cuanto hizo lugar a la presente acción, y en consecuencia, se rechace la acción interpuesta.

Posteriormente, se alza por considerar excesivas las cantidades concedidas bajo los rubros daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, por lo que solicita su reducción hasta sus justos límites.

Por último, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que la actora indicó en el escrito inicial que el día 24 de febrero de 2018, siendo aproximadamente las 09:00 horas, se dirigió a la peluquería denominada “Quinta Avenida” sito en la calle Defensa …, el cual se encontraba cerrado por reformas. Luego de advertir un cartel en la puerta del establecimiento que indicaba que debía dirigirse a la nueva sucursal inaugurada en la Av. Martín García …, de esta Ciudad, concurrió a la misma a fin de realizarse una tintura y un corte de cabello.

Afirmó que, decidió asistir a la mentada peluquería –propiedad del codemandado Sr. Q.– luego de consultar la recomendación de la pagina web de la empresa “L’Oreal Argentina”, cuyos productos utiliza habitualmente.

Detalló que, al ingresar al establecimiento fue atendida por la codemandada Sra. C. A., quien primeramente le realizó el trabajo de tintura y –luego de intercambiar algunas recomendaciones sobre tratamientos para la mejora de su cabello– procedió a aconsejar aquel denominado como “bótox capilar”, el cual le ofreció realizarlo en el momento.

Señaló que, al llevarla a enjuagar el pelo a fin de quitar la tintura, la Sra. A. comenzó a colocarle el respectivo liquido sobre el pelo y cuero cabelludo, para luego envolverlo con una toalla e indicar que debía esperar 20 minutos. Después de varios minutos quejándose de ardor y malestar, la accionante requirió que le quitaran el producto, para lo cual fue llevada a una bacha en donde le enjuagaron el cabello con agua.

Agregó que, producto de la utilización de este producto, comenzó a sentir frío y su rostro se ruborizó. Ante dicha situación, personal del establecimiento trasladó a la demandante a otro sillón y –mientras buscaban brindarle algún antialérgico– le informaron que ya se habían comunicado con el servicio de SAME.

Posteriormente, arribaron a la escena un patrullero, el médico del SAME y el esposo de la Sra. Z. Mientras los últimos dos intentaban asistir a la actora, ésta se desmayó. Seguidamente pudo recuperar el conocimiento y –encontrándose en el suelo del salón– comenzó a vomitar.

Finalmente, fue retirada de la peluquería en silla de ruedas ya que no podía mantenerse de pie. Una vez en la ambulancia, refirió que volvió a desvanecerse y despertó en el shock-room del Hospital Argerich, lugar en donde sufrió una nueva descompensación y recibió las primeras curaciones.

b) A su turno, la parte demandada “L’Oreal Argentina S.A.” se presentó y contestó la demanda incoada en su contra.

Posteriormente, negó tanto el hecho como la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

c) Seguidamente, se presentó a contestar demanda el accionado Sr. M. R. Q.

Reconoció la ocurrencia del hecho más negó la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada.

Así, brindó su propia versión. Sostuvo que el hecho dañoso se produjo por la exclusiva culpa de la accionante.

En este sentido, expresó que el día del accidente, en ningún momento se le aplicó a la actora el producto “botox”, sino que únicamente le emplearon tintura para el cabello, agua y shampoo. De esta forma, refiere tres supuestos del porque la Sra. Z. pudo haber sufrido el percance motivo de autos, sosteniendo que durante el procedimiento no se cometieron errores u omisiones algunas en su responsabilidad civil profesional.

d) Por su parte, la citada en garantía “Zúrich Santander Seguros Argentina S.A.”, sin perjuicio de reconocer que en la fecha del hecho dañoso se encontraba asegurada la prestación de servicios del Sr. M. R. Q. por el riesgo de responsabilidad civil comprensiva bajo la póliza Nº 33359 –remarcando el límite de cobertura de $ 700.000 y la existencia de una franquicia del 10% de la suma total del siniestro, con un mínimo del 1% y un máximo del 5% de la suma asegurada–, sostiene luego que el supuesto hecho de autos no se encuentra cubierto dentro de los límites de los términos del contrato. A raíz de ello, opone defensa de no seguro.

Posteriormente, contestó la demanda y negó la producción del siniestro, la mecánica relatada en la demanda y la responsabilidad endilgada al accionado.

e) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) Responsabilidad

a) Primeramente quiero dejar en claro que la cuestión debatida en autos, resulta ser una relación jurídica entre un particular –la actora–, consumidor o usuario, y el demandado, quien además de proveer un servicio de peluquería, asume una obligación accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local.

Ello se desprende tácitamente de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor y sus modificatorias, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional.

Se ha sostenido que el ingreso al local concluye en la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable de este que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo y según la buena fe (conf. esta Sala en expedientes Nº 63.666, 63.332 y sus citas y Sala “L”, de fecha 06/03/2008, partes “Fernández, Alfredo Daniel c. Easy Cencosud S.A.”, publ. en La Ley 18/06/2008 con nota de Federico M. Álvarez Larrondo18/06/2008 La Ley 18/06/2008, 818/06/2008LA LEY2008-D con nota de Federico M. Álvarez Larrondo La Ley 2008-D, 58RC y S2008, 937).

La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso de las instalaciones y retirarse de las mismas sin daño alguno.

Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete al demandado asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho establecimiento.

Reza el art. 1 de la mencionada norma “Sustituyese el texto del artículo 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Y a ello se agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarquía al quedar categóricamente incorporado al art. 42 de la ley suprema. (conf. CNCIV – Sala “F” Expte. Nº F369542 del 17/09/03, voto de la Sra. Juez de Cámara Dra. Elena HIGHTON DE NOLASCO en autos “TORRES, Erica Fabiana c/ COTO CICSA y otro s/ Ds. y Ps.” elDial – AE1E10).

No hay controversia en que la actora sufrió un accidente en el establecimiento del accionado.

Sobre estas líneas seguiré el estudio del caso.

Ahora bien, en lo que hace a la prueba producida, cabe señalar primeramente la causa penal incorporada digitalmente en autos, de la cual surge el testimonio del Dr. H. H. M. S. –quien fuera el médico del SAME que arribó a la escena a fin de auxiliar a la actora–, de cuya declaración se desprende que “…Se dirigió entonces hacia la parte trasera de la peluquería (…) se hallaba tendida en muy mal estado una mujer de 41 años de edad. Junto a aquella se encontraban otras tres mujeres, empleadas de la peluquería, y un masculino que refería ser familiar de la mujer desmayada. La mujer tenía un rash generalizado, significa que estaba brotada, y en estado de inconciencia parcial. Explica que dentro del cubículo donde estaba la mujer había un fuertísimo olor a amoníaco. Le preguntó a la señora cuál era el tratamiento que se estaba realizando en la peluquería y aquella le respondió que un alisado de cabello. Pidió sacar a la mujer de ese cubículo, ya que el olor era muy fuerte y no colaboraba con la recuperación, y continuó atendiéndola en el pasillo del comercio. En ese momento les preguntó a las empleadas de la peluquería cuál era el tratamiento que le habían realizado a la mujer y aquellas respondieron “botox capilar” (…) Las empleadas le explicaron que el “botox capilar” es un tratamiento para el cabello y toda vez que seguía sin entender a que se referían, les pidió a las empleadas del comercio que le exhibieran el producto utilizado y aquellas trajeron dos bidones de plástico transparente. A simple vista el contenido de los bidones era, según recuerda, un líquido de color verde y otro de color violácea. Preguntó cuál era la fórmula del producto, ya que simple vista no se veía ninguna etiqueta, y las empleadas respondieron que no tenían ningún papel que certifique la formula ni indicaciones escritas, ya que el producto se compraba al por mayor…”.

Asimismo, se agrega la declaración del oficial O. O. K., policía que atendió el llamado de auxilio realizado por el personal del establecimiento, quien aseveró que “…me dirigí al lugar, tomando contacto con la encargada del comercio Sra. M., quien refirió que una de sus clientas, se había hecho un tratamiento en el cabello, por lo que le comenzó a efectuar una reacción alérgica en el cuero cabelludo, siendo esto constatado por mi persona (…) el femenino fue derivada al Hospital de Agudos Cosme Argerich, con diagnostico “INTOXICACIÓN”…”.

Ahora bien, contrario a lo que aduce el agraviado, resulta menester detenerse en las declaraciones brindadas por las propias empleadas de la peluquería el día del incidente, quienes indicaron que la accionante no solo se realizó un trabajo de tintura en el cabello, sino que se le practicó a la Sr. Z. un tratamiento de “botox capilar”.

En este sentido, surge a su vez de la causa penal el informe de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (ANMAT), quienes advierten a los usuarios acerca del peligro de los productos alisadores de cabello aplicados en salones de belleza, los cuales no cuentan con registro formulado ante su organismo de control. De esta forma, señala como se puede diferenciar el producto convencional del formulado a base de formol –el cual puede resultar perjudicial para la salud y por tanto incluido en los listados de sustancias prohibidas (Disposición 1112/99 de ANMAT)–. Refiere la mentada entidad que aquellos productos preparados en base a formol poseen “un olor más fuerte y penetrante que resulta picante e irritante”, lo cual resulta similar a aquel descripto por el Sr. M. S. en su declaración.

Ello coincide también con la historia clínica remitida por el Hospital Argerich, en la cual se detalla que la accionante fue derivada al referido nosocomio el día del hecho dañoso denunciado luego de sufrir una “intoxicación dérmica generalizada con químico de origen desconocido” y que “refiere contacto con tintura cabello y botox capilar”, presentando “rash generalizado, ruborizado generalizado, hipotensión y broncoespasmo”; y con las constancias médicas aportadas por el Sanatorio Anchorena de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se expresa que la Sra. Z. presenta “cabellos apelmazados en diferentes zonas bitemporo parietal, por secreción meliserica, la piel debajo adolorica y con prurito, eritematosa, sin secreción activa”.

A mayor abundamiento, y como bien indica la jueza de grado, al contestar las explicaciones que fueron requeridas por la magistrada para “mejor proveer”, la perito médica designada en autos expresó categóricamente que “es absolutamente razonable, que la patología padecida por la paciente, fue consecuencia de la exposición o contacto con un producto que contenía formol”.

En consecuencia, si bien es cierto lo que manifiesta el demandado en relación a que al momento interponer la demanda, la actora denunció que se le aplicaron productos de la marca “L’Oreal” –empresa que no fabrica botox para alisado de cabello, extremo que ya ha quedado consentido de la probanza de autos– y que no se ha probado mediante pericia química cual ha sido el producto especificó que se le aplicó a la actora en la mentada fecha, no es menos cierto que dichas alegaciones tampoco han sido controvertidas por ninguna otra prueba idónea, teniendo en cuenta que eran las demandadas quienes se encontraban en mejores condiciones para aportarla, de lo cual, eventualmente, podrían haber surgido otros elementos que formen una convicción en el sentido contrario.

Ante el marco fáctico de los presentes, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar. Para soslayar tal imputación y eximirse de responsabilidad los emplazados deben demostrar que la causa del daño le ha sido ajena, es decir que deberán probar que el daño cuya reparación se reclama se produjo por caso fortuito, el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debía responder.

Por tanto, a la accionante le bastaba con acreditar que sufrió un daño producto del tratamiento recibido en el establecimiento “Quinta Avenida”, extremo que se ha cumplido en la especie de acuerdo con lo considerado en los párrafos precedentes, razón por la cual –al no haberse aportado elemento alguno que pueda contrarrestar dicha circunstancia y tornar viable la fractura del nexo causal–, el demandado en autos debe responder por el reclamo promovido en su perjuicio (conf. arg. CNCiv., Sala J, Expte Nº 54407/2019 “Martínez, Florencia Soledad c/ Superliga Profesional de Futbal Argentino Asoc. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 04/07/23).

De allí, que los agravios levantados en este aspecto por el accionado serán desestimados y la sentencia de grado confirmada en lo que aquí respecta.

VI) Rubros indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente. Tratamientos futuros

La Sra. Juez de grado rechazó la procedencia de los presentes ítems.

La anterior magistrada destacó que “…Lo expuesto conduce al rechazo de la partida en examen, habida cuenta que no se ha acreditado que la actora padezca alguna disminución física o psíquica permanente derivada del hecho que motiva el proceso…”.

Con el informe médico presentado el día 11 de junio de 2021, la especialista desinsaculada de oficio, Dra. Edith Beatriz Telesca, indicó que “…Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en el informe médico-pericial…”, la Sra. Z. “…No presenta secuelas en la actualidad…”.

La diestra adujo que “…la Sra. G. Z. padeció como consecuencia directa del tratamiento con botox que le realizaron en cuero cabelludo, intoxicación dérmica generalizada, por un producto capilar hecho con sustancias químicas de origen desconocido, que le llaman botox…”.

En virtud de ello, la experta determinó que la accionante padeció de una incapacidad parcial y transitoria del 5%.

El día 17 de junio de 2021 la parte actora solicitó explicaciones respecto de la pericia mientras que con fecha 15 de junio de 2021 la parte demandada impugnó dicho dictamen.

La perito respondió los días 23 de junio y 07 de diciembre de 2021, respectivamente, evacuando las explicaciones requeridas y ratificando sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Posteriormente, la Sra. Jueza de grado requirió a la conocedora –como medida para “mejor proveer”– que amplíe el informe presentado en auto, el cual fue satisfactoriamente contestado por la experta el 24 de noviembre de 2022.

En lo que hace a la faz psicológica se refiere, en su informe del día 13 de julio de 2021, la Lic. Betiana Aldana Belo refirió que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, la reclamante no padece un cuadro psicopatológico de origen reactivo que guarde relación con el hecho que se investiga.

En virtud de ello, determinó que “…No se perciben en la actora, al momento actual, secuelas compatibles con ninguna categorización diagnóstica por lo que no corresponde otorgar grado de incapacidad…”.

Los días 03 de agosto y 16 de julio de 2021 tanto la parte actora como la demandada, respectivamente, impugnaron dicho dictamen, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 04 de agosto de 2021.

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones (conf. art. 477 del CPCC).

Sentado ello, cabe señalar que la indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Reiteradamente se ha dicho que la afectación de la integridad física o psíquica que arroja una secuela que impide temporaria o definitivamente el restablecimiento del estado de cosas de que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso, habrá de indemnizarse adecuadamente de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pues no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una persona genera incapacidad. A tal efecto, es menester la subsistencia de las secuelas que el tratamiento o asistencia prestados a la víctima no logran enmendar o no lo consiguen totalmente.

La incapacidad transitoria consistente en toda ineptitud o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, que no puede ser objeto de resarcimiento en sí misma considerada, sino en sus efectos (conf. arg. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 74555/2012 “Magnani, Marcelo Héctor y otro c/ Bonaventura, Marcelo Alejandro y otro s/Daños y Perjuicios” del 20/09/23).

De esta forma, cuando la incapacidad es transitoria, como se da en el supuesto que se analiza, puede producir daños patrimoniales pero, en caso de acreditarse los supuestos necesarios para su procedencia, podrá indemnizarse como lucro cesante o contemplarse dentro del daño moral (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. 90475/2018 “Rossi, Sofía Macarena y otros c/ Vega, Américo Fernando y otro s/Daños y Perjuicios” del 27/03/2023; también en ese sentido, “F.S. c/ Rímolo Mónica Cristina María s/ daños y perjuicios”, CNCiv, Sala M, del 28/4/2006).

Del mismo modo, y en lo que atañe al aspecto psíquico, cabe destacar a su vez que debe acreditarse la relación causal de las lesiones invocadas con el hecho dañoso al que se imputa su producción (conf. arg. art. 377 del CPCC).

Es que, el perjuicio en análisis requiere para su configuración la existencia de secuelas permanentes que repercutan patrimonialmente en la situación del lesionado que sean consecuencia del siniestro al cual se imputan, aspectos estos que no se encuentran probados en la causa, dado que la especialista aseveró que la actora Sra. Z. no presentaba pérdida de capacidad alguna en relación al suceso de autos.

En consecuencia, al no subsistir secuelas permanentes atribuibles al accidente al momento de los dictámenes periciales, pese a las lesiones físicas que pueda haber presentado la actora en aquel momento, ello no repercutió en una merma de carácter permanente, provocándole secuelas que deban ser indemnizadas.

En virtud de todo ello, no puedo más que proponer al acuerdo la confirmatoria del fallo cuestionado en todo lo que ha sido materia de agravio y apelación sobre el particular.

b) Daño moral

La Sra. Juez de la instancia anterior concedió la cantidad de $500.000 por este concepto.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia de este (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Por ello, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

En virtud de todo ello, teniendo en consideración las características personales de las víctimas que di cuenta al tratar el ítem anterior, las circunstancias del accidente ocurrido y los padecimientos sufridos en sus personas, entiendo adecuados los importes justipreciados en el decisorio recurrido, por lo que propicio al acuerdo su confirmación (conf. Art. 165 CPCCN).

c) Gastos

La magistrado de la anterior instancia reconoció la cantidad $20.000 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifanía y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En virtud de todo ello, entiendo procedentes y ajustadas a derecho las cantidades reconocidas a favor del accionante bajo estos aspectos, por lo que propongo al acuerdo su confirmatoria (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de interés

a) La Sra. Juez a-quo dispuso que “…los intereses se calcularán a una tasa del 8% anual hasta el momento del dictado de la presente, toda vez que recaen sobre importes que se han fijado a valores actuales, devengándose para lo futuro y hasta el momento de su efectivo pago conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, contemplada en el plenario “Samudio” y que cumple con las aludidas reglamentaciones del Banco Central…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y lo decidido en su oportunidad por este Tribunal en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propicio la modificación del pronunciamiento en crisis sobre el particular.

VIII) Costas

Tocante la queja expresada por la parte actora respecto al presente, cabe recordar que en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas. Esto es consecuencia de que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo y, por otra parte, que debe evitarse que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho signifique un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia. Por tanto, las excepciones a ese principio deben aplicarse con criterio estricto (conf. CNCiv, Sala “G”, “Orden de la Bienaventurada V. M. c/ Márquez, José H. y otros”, febrero 10-1984, El Derecho, tomo 124, página 217).

Sentado ello, cabe señalar que ocurre lo primero con el artículo 68, párrafo 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que autoriza al juez a eximir de costas al vencido cuando “encontrare mérito para ello”, debiendo expresar las razones que lo han llevado a tal decisión. La exención de costas prevista en esta norma debe acordase excepcionalmente, cuando existen razones muy fundadas, debe aplicarse con criterio restrictivo, sobre la base de circunstancias cuya virtualidad, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio.

La jurisprudencia no obstante haber señalado el carácter excepcional de la exención de costas al vencido, también ha acudido al argumento de la “razón probable para litigar” para eximirlo de costas en determinados supuestos. Dice Palacio que la existencia de “razón fundada para litigar” constituye una fórmula provista de suficiente elasticidad que resulta aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito.

En estos supuestos, lo que en realidad se toma en consideración es la buena fe del vencido, apartándose del criterio objetivo de la derrota. Por ello se ha entendido que la “razón probable para litigar” no constituye motivo suficiente para eximir de pago de las costas al litigante vencido, sino sólo en casos verdaderamente excepcionales.

Pero también resulta acertado determinar que no es la sola creencia subjetiva del litigante sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas al vencido, por el contrario, deben existir elementos objetivos en la causa que razonablemente pudieron llevar al perdidoso a considerarse con derecho a litigar. La razón fundada para litigar debe apoyarse en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito (conf. CNCiv, esta Sala, Expte. Nº 25722/2009 “Davis Marina y otro c/LG Electronics Argentina S.A. y otro s/Daños y Perjuicios”, del 01/04/2014).

Ahora bien, como se puede apreciar en la especie, con fecha 14 de junio de 2021 obra digitalmente la pericia emitida por el Lic. Gastón Blackman Siefinsider. En dicho informe, el experto informático comprobó que la página web de la empresa demandada recomendaba los servicios de la peluquería “Quinta Avenida” del Sr. Q., en tanto esta utilizaba los productos desarrollados por L’Oreal en el establecimiento.

No soslayo el hecho –como ya se ha expresado en párrafos anteriores– que ha quedado comprobado en autos que L’Oreal no comercializa ni proveyó al establecimiento ningún producto denominado “botox capilar” que, además, fuera adquirido por el Sr. Q. al por mayor en bidones sin marca ni indicación alguna sobre su composición química. Sin embargo, dicho informe refleja ser –a mi criterio– causal suficientemente objetiva de lo que pudo llevar a la Sra. Z. a considerarse con derecho a citar a la empresa L’Oreal a litigar. Ello ha quedado demostrado en el marco de las presentes actuaciones solo luego de producida la prueba y ante la convincente argumentación efectuada por la referida codemandada, lo cual –entiendo– habría sido de imposible conocimiento para la accionante sin haberla citado al presente proceso.

Por ende, considero que deben hacerse lugar a los agravios vertidos por la parte actora, y en consecuencia, imponer las costas relacionadas con el rechazo de la pretensión incoada contra “L’Oreal Argentina S.A.” en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del CPCC), atento a las particularidades del caso y toda vez que la accionante pudo haberse creído con derecho a demandarlo.

Finalmente, en lo que atañe al agravio formulado por la parte demandada, cabe recordar nuevamente que las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

En el caso, no encontrando fundamento que aconseje apartarse del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, habré de confirmar lo decidido en la instancia de grado en tanto las costas fueron impuestas a la parte demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 6) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer parcialmente lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, determinar que los intereses se computen para todos los rubros concedidos desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina; 2) Modificar lo concerniente a la imposición de costas relativas al rechazo de la acción contra el codemandado “L’Oreal” con el alcance desarrollado en el acápite VIII); 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 4) Imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida (conf. 68 del CPCC); 5) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

Á., W. F. c. Metlife Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “Á., W. F. c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario” (expediente nº 1078/2021; juzg. Nº 24, sec. Nº 48), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Alejandra N. Tevez (9), Eduardo R. Machin (7) y Matilde Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 9/14 el señor W. F. Á. inició demanda en contra de Metlife Seguros SA (en adelante, “Metlife”) a fin de obtener el cobro de la suma de dólares estadounidenses doce mil doscientos noventa y tres (USD 12.293), con más intereses y costas.

Refirió que suscribió en fecha 05/08/1999 un contrato de seguro de vida individual y de supervivencia con Metlife, cuyo vencimiento operó el 30/07/2020.

Afirmó que, tras haberle acreditado a la demandada su supervivencia a la fecha de vencimiento del contrato, Metlife incumplió con su obligación.

Expresó que exigió el pago en forma telefónica y por carta documento y dijo que no obtuvo respuesta alguna.

Consideró que, además del capital de condena, la aseguradora le debía los intereses moratorios desde el 30/07/2020 y hasta el efectivo pago.

A fin de justificar su reclamo en dólares estadounidenses, planteó la inconstitucionalidad del art. 9 del Decreto Nacional 905/2002 desde el primer párrafo y hasta el anteúltimo inclusive, excluyendo el último que sí consideró aplicable al caso.

Subsidiariamente, se refirió al “dólar solidario” y al “dólar bolsa”.

Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 38/45 Metlife contestó demanda y solicitó el rechazo de la acción, con costas.

Formuló una negativa genérica de los hechos y contó su versión de los mismos.

Reconoció que se vinculó con Á. a través del contrato de seguro de vida y supervivencia, así como también que la suma asegurada para ese último caso ascendía a USD 12.293.

Señaló que el contrato fue suscripto en el año 1999 y que el actor abonaba en forma mensual USD 46,58, que en ese momento era convertible $ 1 = USD 1.

Explicó que a raíz del dictado de las normas de emergencia económica en el 2002, el contrato del actor fue pesificado –como ocurrió con todas las obligaciones en moneda extranjera–, por lo que el asegurado pasó a abonar la suma mensual antes referida en pesos.

Enfatizó que el demandante estaba en pleno conocimiento de la reestructuración y de que abonaba la prima en pesos y no en dólares.

Por ello, sostuvo que carecía de lógica que hoy reclame una suma asegurada en dólares cuando abonó durante 19 años una póliza en pesos, del total de 21 años de vigencia del contrato.

Dijo que no entregó la suma asegurada por negativa del demandante, quien rechazó los montos que le fueron informados al considerarlos inferiores a lo que las partes habían pactado.

Expresó que el Decreto 214/2002 resultaba plenamente aplicable a las pólizas de seguros de vida y retiro, convalidando lo actuado por su parte, en estricto cumplimiento de esa normativa.

Consideró que el demandante contrarió sus propios actos infringiendo lo dispuesto en el artículo 1067 CCyC, en tanto decidió seguir pagando una prima en pesos por el mismo valor nominal a sabiendas que eso implicaba un cambio en la suma asegurada, que también sería en esa moneda.

Propició, en subsidio, la aplicación de la doctrina del esfuerzo compartido invocando al efecto los precedentes de la CSJN en los fallos “Longobardi” y “Vaisman”.

Ofreció prueba y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 266 se pronunció la fiscal respecto de la inconstitucionalidad incoada por el accionante, postulando su rechazo.

II. La sentencia apelada

1. A fs. 280 el a quo dictó sentencia.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Metlife Seguros SA a abonar al actor la suma de dólares estadounidenses doce mil doscientos noventa y tres, con más intereses que fijó a la tasa del 8 % anual desde el 05.08.2020 y hasta su efectivo pago.

Para así decidir, el magistrado consideró que el contrato debía ser cumplido en su moneda original, sin que sea convertido a pesos con motivo de lo dispuesto por la normativa de emergencia económica (ley 25.561, decreto 214/2002, siguientes y concordantes).

Ello así, por aplicación del criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo “Benedetti Estela Sara c/ P.E.N.”, del 16.09.2008.

Expresó que si bien en el citado caso “Benedetti” se abordó el tema de la renta vitalicia previsional, la doctrina allí sentada fue ulteriormente aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para los seguros de retiro en el fallo “Álvarez, Raquel c/ Siembra Seguros de Retiro”, del 03.03.2009.

Precisó el magistrado que las partes son contestes en punto a la existencia del contrato de seguro instrumentado bajo póliza Nº 0000147207 en dólares estadounidenses.

Ponderó la finalidad previsional que otorga al beneficiario un contrato como el de marras, de lo que derivó que su derecho al crédito debe ser integral.

Sostuvo que el artículo 8 del decreto 214/2002 dejó un margen para que los jueces intervengan en casos de notoria desproporción y consideró que la doctrina de los “actos propios” invocada por Metlife era atribuible justamente a ella y no al demandante.

Impuso las costas a la accionada en su calidad de vencida.

III. Los recursos

El actor apeló la sentencia a fs. 281. Su recurso fue concedido libremente a fs. 282.

Fundó sus agravios a fs. 287/88, los que fueron contestados a fs. 298/303.

De su lado, la demandada hizo lo propio a fs. 283. Su recurso fue concedido libremente a fs. 284.

Fundó sus agravios a fs. 290/96, los que fueron respondidos a fs. 298/301.

A fs. 307 la Fiscal ante esta Cámara aclaró que no se pronunciaría en el caso, en tanto no se había mantenido el planteo de inconstitucionalidad incoado por el demandante.

A fs. 308 se llamaron los autos para dictar sentencia.

IV. Los agravios

Las quejas de la aseguradora transcurren por los siguientes carriles: i) el a quo no consideró aplicable la normativa de emergencia a los contratos de seguro, ii) el apartamiento a la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin justificación, iii) la omisión de ponderar la mala fe del accionante, iv) la sentencia es arbitraria; y v) la aplicación de intereses.

De su lado, el actor critica la tasa del 8% fijada para los intereses.

V. La solución

1. Razones de orden lógico imponen atender, prioritariamente, el recurso de la demandada.

a.1. La aplicación de la normativa de emergencia a los contratos de seguro. El apartamiento a la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin justificación. La omisión de ponderar la mala fe del accionante. La sentencia es arbitraria.

a.1.1. Si bien tales quejas fueron desarrolladas separadamente por la apelante, lo cierto es que todas apuntan a un idéntico objetivo: la determinación de la validez de la normativa de pesificación sobre el contrato que la vinculó con el señor Á.

Por ello, se procederá al análisis conjunto de tales agravios.

Expresa la recurrente que debía aplicarse al caso la doctrina del esfuerzo compartido que surgía de los antecedentes “Longobardi” y “Vaisman” de la CSJN.

Tilda a la sentencia de arbitraria en tanto se apartó de los aludidos pronunciamientos sin justificación y utilizó una doctrina anterior del Máximo Tribunal.

Manifiesta que el primer sentenciante no tuvo en consideración la mala fe del actor, quien abonó la prima en pesos durante casi 20 años y pretende cobrar la suma asegurada en dólares.

a.1.2 Adelanto que las quejas resultan inadmisibles.

Refiérese liminarmente que no se encuentra controvertido que el contrato que vinculó a las partes se trató específicamente de un seguro de vida individual y supervivencia (ver póliza de fs. 6, fs. 7 y fs. 8). Nótese que tal extremo fue expresamente reconocido por Metlife al repeler la acción (ver punto 2.III, fs. 38/45).

Tampoco se halla en debate que la supervivencia del asegurado se produjo al vencimiento del contrato –el día 30.07.2020– ni que el actor exigió el pago de la suma asegurada pactada en USD 12.293, sin haber obtenido respuesta alguna de la demandada.

Adviértase también que la naturaleza previsional del seguro por supervivencia –cuyo cobro pretendió el accionante– es un aspecto que fue analizado por el a quo y que no mereció ninguna crítica por la recurrente.

Hechas tales precisiones, recuérdese que el primer sentenciante fundó su decisión en la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Benedetti, Estela Sara c. P.E.N., ley 25.561 – dtos. 1570/01 y 214/02 s/amparo” del 16.09.2008. En dicho precedente, el Máximo Tribunal juzgó que resulta inconstitucional la aplicación de la normativa de emergencia económica a un contrato de renta vitalicia previsional celebrado en dólares estadounidenses. Y reconoció a la actora el derecho a percibir las sumas dinerarias en la moneda y demás condiciones pactadas.

Es dable precisar que, aun cuando ese antecedente trata puntualmente sobre el contrato de renta vitalicia, la misma Corte extendió tal solución en lo pertinente a los conflictos suscitados en torno de seguros de retiro al pronunciarse el 03.03.2009 in re: “Álvarez Raquel c/ Siembra Seguros de Retiro S.A. s/ ordinario”.

He tenido oportunidad de pronunciarme en punto a la procedencia de la normativa de emergencia a los contratos de seguro, con sujeción a la postura asumida por el Tribunal Superior (v. mis votos en la Sala F ante esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los autos “Carriquiri Héctor Alfredo c/ Metlife Seguros de Vida S.A. s/ ordinario” del 15.04.2010, “Carrizo Ramón Bernabé y otra c/ Orígenes Seguros de Retiro S.A. s/ sumarísimo” del 06.11.2011, “Pasalacua Isabel c/ Siembra Seguros de Retiro S.A. y otro s/ sumarísimo” del 28.2.2013 y “Moray Pablo Andrés c/ Metlife Seguros de Retiro S.A. sobre ordinario” del 11.04.2013, “Brusco Alberto Raúl c/ Metlife Seguros de Retiro s/ordinario” del 31.10.2017; entre muchos otros).

En este escenario, corresponderá adoptar aquí idéntico temperamento, pues la cuestión en análisis resulta sustancialmente análoga a la examinada en los fallos referidos.

Me explico.

En el precedente “Álvarez”, la actora promovió juicio ordinario en su carácter de titular de una póliza de seguro de retiro pactada en dólares estadounidenses. Allí decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, independientemente de la naturaleza jurídica del seguro de retiro, debía considerárselo inserto en el régimen de emergencia. En tal orden de ideas, y a los fines de decidir la litis, en razón a las circunstancias del caso se decidió la aplicabilidad –en lo pertinente– de la doctrina de la causa B.1694.XXXIX “Benedetti, Estela Sara c/ PEN Ley Nº 25.561 –Decretos Nº 1.570/01 y 214/02– s/amparo”, sentencia del 16.09.08, voto de la mayoría y concurrente de la Juez Argibay a cuyo fundamentos y conclusiones remitieron en razón de la brevedad.

Ahora bien. En el precedente citado “Benedetti”, la actora había optado por la pensión por fallecimiento de su esposo según la modalidad de renta vitalicia previsional para derechohabiente, en dólares estadounidenses.

Expuso allí la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el contrato de renta vitalicia tiene una finalidad previsional que otorga al beneficiario un derecho de crédito que debe ser integral, porque participa de los principios de la seguridad social. Añadió que resultaba alcanzada por los caracteres que el legislador asignó a las prestaciones que se acuerden en cumplimiento de la ley 24.241. Así, sostuvo que son personalísimas, no pueden ser enajenadas, son inembargables e imprescriptibles. Para reforzar esta finalidad tuitiva, expuso que fue previsto que todo acto jurídico que la contraríe sería nulo y sin valor alguno (considerando 7º).

En este punto la Corte recordó textualmente que “…El contrato de renta vitalicia celebrado entre las partes es aleatorio (art. 2051 del Código Civil) pues las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento incierto y futuro. El acontecimiento incierto que constituye el alea es la duración de la vida de la persona que se toma en cuenta para determinar la extensión temporal del pago de la renta” (considerando 6º).

Arguyó el Máximo Tribunal que el carácter alimentario de todo beneficio previsional, que tiende a cubrir las necesidades primarias de los beneficiarios y su reconocida naturaleza de subsistencia, obliga a sostener el “principio de favorabilidad” y a rechazar toda fundamentación restrictiva (considerando 4º).

Añadió que los cambios económicos que pueden acontecer en un vínculo de larga duración con finalidad previsional, no constituyen un álea sino que son el riesgo propio de la actividad. En consecuencia, era irrazonable la pretensión de cumplir la contratación efectuada en moneda extranjera aun cuando su devaluación ocasionase una mayor onerosidad para la aseguradora, pues era inadmisible trasladar el riesgo empresario que ella asumió a la parte más débil del contrato (considerandos 6 y 8).

Debe recordarse, además y como lo hizo el Alto Tribunal, que “…la materia previsional se vincula con personas que, por lo general, han concluido su vida laboral y, en la mayoría de los casos, han supeditado su sustento a la efectiva percepción de los haberes que les corresponden por mandato constitucional, razones que justifican una especial tutela” (considerando 4º).

De allí que la disminución grosera de sus ingresos, expone a su titular a una situación de completa indefensión en la última etapa de su vida.

Respecto a la constitucionalidad de la legislación de emergencia económica, meritó que al no resultar posible efectuar una interpretación que hiciera compatible las normas de emergencia con los derechos de raigambre constitucional en juego, correspondía declarar la inconstitucionalidad del art. 8 del decreto 214/02, las resoluciones 28.592 y 28.924 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y normas concordantes en lo que a la modalidad de renta vitalicia previsional concierne (considerando 10).

a.1.3 Ahora bien.

Es preciso señalar que el contrato de vida y supervivencia que dio origen a este pleito, si bien se diferencia del seguro de renta vitalicia y del de retiro –analizados en los precedentes ya citados–, se halla inspirado en la misma causa fin.

Me refiero a que, a través de ese contrato, el señor Á. no sólo procuró proteger a su familia en caso de su muerte, sino también obtener la protección ante la propia subsistencia.

Esa finalidad impide prescindir de las prestaciones debidas por Metlife.

Véase que, como dije, la naturaleza previsional del contrato fue tenida en cuenta por el a quo para decidir del modo en que lo hizo y ello no fue cuestionado por la apelante.

El demandante suscribió el contrato el 05/08/1999, cuando tenía la edad de 34 años aproximadamente y con la intención de obtener el ahorro que pretendió procurar con el seguro, al cabo de 20 años, si ocurría su subsistencia (ver fs. 6).

Este dato no es menor, sino que lleva en sí mismo una nota distintiva.

Me explico.

El convenio se celebró en dólares, con el inocultable deseo del señor Á. de lograr que sus ahorros quedaran al margen de los vaivenes de nuestra moneda. De ello se deriva que no se puede someter este caso a las mismas reglas que se aplican al resto de los contratos, so pena de desnaturalizar sus fines.

Y ello es así pues, quien procura un ahorro por esta vía, cabe entender que procura también obtener cobertura para las necesidades que ha de experimentar en la etapa en la que le será más difícil ahorrar, como ocurre en materia previsional.

a.1.4. No desconozco la posición delineada en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación individualizados en la expresión de agravios (“Longobardi”, del 18.12.07 y “Vaisman”, del 12.05.09), en los que se aplicó la denominada doctrina del “esfuerzo compartido” ante contratos originariamente suscriptos en dólares estadounidenses.

Sin embargo, tal como lo sostuve en mi voto en la Sala F de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Vega Silvia Elizabeth y otro c/ Consolidar Compañía de Seguros de Vida SA y otro s/ ordinario” del 12.07.2018, estos pronunciamientos fueron dictados ante circunstancias de hecho completamente distintas a las de autos.

Veamos.

En el caso “Longobardi” se sometió a decisión del Máximo Tribunal la ejecución de una deuda hipotecaria celebrada entre particulares, mientras que en el precedente “Vaisman” se trató de un seguro de vida.

La diferencia sustancial entre esos casos y el presente radica en las particularidades del contrato de supervivencia que, como ya he referido, tiene naturaleza previsional, lo que impone a la aseguradora el deber de cumplir con la garantía de integralidad de esas prestaciones. Deben tenerse en cuenta también su carácter alimentario y las finalidades que se persiguen en el ámbito previsional, que no son otras que la cobertura de los riesgos de subsistencia y la protección integral de la familia.

Por todo ello, resulta razonable en estos casos que sea la aseguradora quien soporte las consecuencias gravosas del cumplimiento del contrato en los términos pactados (CSJN in re: “Benedetti”).

a.1.5. Tampoco puede prosperar la mala fe que la apelante le atribuyó al actor, enmarcada en el hecho de que abonó durante 19 años la prima con un precio pesificado. Ni la parcialidad que le reprochó al magistrado de primera instancia.

Ello así pues, desde la óptica de la ley de defensa del consumidor que resulta plenamente aplicable al caso, la aseguradora incumplió deberes básicos que, como profesional en la materia, tiene a su cargo.

O, dicho de otro modo, no puede escudarse en su propia negligencia para desbaratar los derechos del asegurado.

Veamos.

No tengo dudas de que, en el caso, el contrato que vinculó a las partes debe calificarse como de consumo. Tampoco es un hecho controvertido, desde que el señor Á. se consideró consumidor y esa calidad no fue cuestionada por la aseguradora.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; ídem, Sala F de esta Cámara Comercial de la Nación en los autos “Lento Érica Vanina y otro c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ Ordinario”, del 20/12/12; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario” del 19/11/15 y mis votos en “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ Ordinario”, del 27/4/17 y en “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ Sumarísimo”, del 17/5/18).

Obsérvese que Metlife es una compañía que se dedica habitual y profesionalmente a la oferta de seguros, razón por la cual es “proveedora” con los alcances de la LDC. Y celebró con el señor W. F. Á. –consumidor final– el contrato descripto en el escrito inicial.

Existen notas particulares presentes en las relaciones de consumo, a saber: 1. frecuente presencia de debilidad o inferioridad de quien usa o consume; y 2. asimetría negocial por escasa información que posee el sujeto contratante respecto de su proveedor.

Así, entiendo que deberá identificarse como consumidor a aquel sujeto que recibe el bien o el servicio y que se posiciona frente a su cocontratante en una situación que encierra dos aspectos centrales: 1º) debilidad negocial; y 2º) relativa desigualdad respecto de la información concerniente al producto o servicio objeto de la contratación. Esta última asimetría importa que el producto o servicio no pertenece a la esfera de la competencia profesional de quien lo recibe o utiliza, e implica que la parte “débil” en la contratación carece de la posibilidad de solventar tal déficit informativo con sus propios recursos –en virtud de la estructura técnica y económica con la que se presenta y se desenvuelve en el mercado– (v. mis votos, Sala F de esta Cámara de Apelaciones en lo Comercial, en “Cortinas Argentinas SA c/ Provincia Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/4/18 y en “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados s/ Sumarísimo”, del 17/5/18).

Téngase en cuenta que la LDC en su artículo 4 postula lo siguiente: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición” (conf. Ley 27.250).

Bien se ve que regula la ley el derecho del consumidor o usuario a recibir información sobre las características de los bienes y servicios que el proveedor le ofrece. Según los “standards” exigidos, dicha información debe ser cierta, clara y detallada.

Destaco, por su relevancia, que: (i) el deber de información constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen protectorio de la LDC, de raigambre constitucional (cfr. Tevez, Alejandra N., “El deber de advertencia en las relaciones de consumo”, La Ley del 5 de mayo de 2015); y (ii) las Leyes 26.361, 27.250 y 27.266 –modificatorias de la ley 24.240– incorporaron la necesidad de que los datos necesarios sean brindados en forma gratuita y, en particular, que los proveedores suministren bajo idénticos parámetros las condiciones de comercialización del servicio que ofrecen (v. mis votos, Sala F de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los autos “DA3 SRL c/ Telefónica Móviles de Argentina SA s/ Cobro de pesos” del 11.2.14, “Fernández Carlos Daniel c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ Ordinario”, del 2./12.16, “Tzoymaher Diego Mauricio c/ Fiat Auto SA de ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 6.2.18, entre muchos otros).

La razón de ser de la norma encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz, notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña en cuanto dispone que la información debe ser transparente y oportuna. Se trata de la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, a efectos de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor, en lo concerniente a los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

a.1.6 Aplicados estos conceptos al caso en estudio, resulta claro advertir que ninguno de estos recaudos se cumplen en el sub lite si se advierte que la aseguradora pretendió que el cambio de condiciones fuera automático.

El señor Á. se vio impedido de conocer el contenido, alcance y extensión de los derechos que lo amparaban y esa asimetría en la información no puede serle imputable.

No soslayo que la normativa de emergencia imperante en la crisis económica debió ser conocida por todos, pero a los fines de aplicar esas nuevas condiciones en el contrato que unía a las partes, la aseguradora debió cuanto menos comunicarse con su cliente e informarlo adecuadamente.

Metlife no puede pretender que el contrato del demandante se hubiera pesificado con motivo de la emergencia económica sin más, sin que el señor Á. hubiera consentido este cambio sustancial en las condiciones de su póliza.

O, dicho de otro modo, sin siquiera haberle cursado una notificación con la información que le hubiera permitido conocer el alcance de sus derechos.

Es que en esta causa no ha sido acreditado que el cliente hubiera sido advertido de las modificaciones en su contrato derivadas de las normas de emergencia que fueron dictadas para paliar la crisis económico-financiera por la que atravesaba el país hacia fines del año 2001.

Ni siquiera se ha acreditado que la modificación alegada se hubiera registrado en la contabilidad de la propia demandada. Conforme surge del peritaje contable que obra a fs. 131/2, la aseguradora tiene registrado en sus libros comerciales lo siguiente: “…según póliza Nº ULCB21-0000147207, emitida por Metropolitan Life, a favor de W. F. A., DNI …, la suma asegurada en caso de Supervivencia asciende a la suma de U$D 12.293,00.- (DÓLARES DOCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES)…”.

De ello se deriva que la accionada en sus propios registros no modificó la moneda en la que pretendió años más tarde cumplir con sus obligaciones.

Estos datos no pueden ser soslayados y, antes bien, resultan sustanciales para meritar la conducta de Metlife.

Ello así por cuanto si la aseguradora pretendía que el contrato suscripto con el señor Á. se cumpliera en una moneda distinta a la pactada originalmente, hubiese debido, como dije, notificar al asegurado y no guardar silencio durante tantos años como lo hizo.

No solo guardó silencio durante 19 años, sino también al vencimiento del plazo del contrato, lo que derivó en la necesidad del accionante de iniciar esta acción en aras de obtener el cumplimiento de su contrato.

La demandada dijo, al contestar la acción, que “…no existió en ningún momento un incumplimiento de contrato por parte de Metlife, ya que la única razón por la cual no se ha abonado la suma asegurada es por la negativa de la actora…” (v. fs. 38/45).

Basta con tener presente que al día de la fecha Metlife ni siquiera consignó en pago la suma asegurada –en la moneda a la que creía tener derecho– para advertir la falsedad de esa afirmación.

Todas estas actitudes son inconciliables con las que se espera de un profesional de su envergadura, a quien es dable exigirle que proceda con mayor cautela y atención que un “hombre común”.

Entonces, todo margen de duda que aún subsistiera, debe ser aventado por la especial calidad de la demandada que se dedica profesionalmente a contratar seguros.

Pues bien. Frente a la ausencia de notificación respecto de las nuevas condiciones de contratación, no puede juzgarse aceptada la pesificación del contrato, el que debe regir conforme las partes lo consensuaron en virtud del efecto vinculante estatuido en el art. 1198 del Código Civil.

a.1.7. Por todos los argumentos expuestos, llego a la conclusión de que el pago al aquí accionante debe ser efectuado en dólares estadounidenses, tal como lo decidió el a quo.

a.1.8. Finalmente, diré que, contrariamente a lo sostenido por la demandada, la sentencia no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y, Sala F de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en los autos “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (Sala F de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, mi voto, in re “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de Ahorro Previo P/F determinados y otro s/sumarísimo”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra que la admisión del reclamo con base en el obrar antijurídico de la demandada se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

2. Así las cosas, trataré en conjunto las quejas que ambas partes han levantado en contra de la tasa de interés establecida en la sentencia apelada, pues ellas versan sobre el mismo asunto, aunque lleven signos contrarios.

Me explico.

En lo sustancial, la demandada sostiene que la tasa es elevada por cuanto la moneda extranjera cada día se aprecia más; mientras que el actor considera que es exigua si se tiene presente la tasa de inflación en dólares que en el último año padeció la economía de los Estados Unidos.

Atendiendo a las condiciones económicas actuales y el tipo de moneda que se trata, fijaré la tasa de interés en el 7 % anual –en lugar del 8% establecido en el pronunciamiento apelado– desde la mora.

Es que, tratándose de una deuda en dólares, la tasa aplicable debe reconocer un rédito puro, púes el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda fuerte que no se encuentra en principio, en un proceso de desvalorización de importancia (v. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala F, 18.5.2017, “Kapusta, Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. 30.11.2021, “Blanco, Federico Alejandro c/ Soto, Leonardo Salvador s/ejecutivo”; entre otros).

VI. La conclusión

Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido con mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por la actora, ii) admitir parcialmente la apelación de la demandada y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en lo que atañe a la tasa de interés –de conformidad a los parámetros del punto b) que precede–, iii) confirmar la sentencia apelada en lo que demás decide y que fue materia de agravio e, iv) imponer las costas de ambas instancias a la demandada, por haber sido sustancialmente vencida (art. 68 del código procesal).

Así voto.

El Dr. Eduardo R. Machin dice:

Adhiero al voto de la distinguida vocal preopinante, salvo en lo que respecta a la tasa de interés aplicable, la que considero que debe fijarse en un 6% anual, en razón de lo decidido en el expediente “Pisos y Revestimientos SA c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ ordinario”, del día de la fecha. Así voto.

La Dra. Matilde Ballerini dice:

Adhiero al voto de la Dra. Alejandra Noemí Tevez.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por la actora, ii) admitir parcialmente la apelación de la demandada y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en lo que atañe a la tasa de interés –de conformidad a los parámetros del punto b) que precede–, iii) confirmar la sentencia apelada en lo que demás decide y que fue materia de agravio e, iv) imponer las costas de ambas instancias a la demandada, por haber sido sustancialmente vencida (art. 68 del código procesal).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. – Alejandra N. Tevez. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Rafael F. Bruno).

CECIM La Plata c. Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo Ley 16.986

La Plata, 21 de marzo de 2024 (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).

Y Vistos: este expte. FLP Nº 47574/2023, caratulado: “CECIM La Plata c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11, de esta Ciudad.

Y Considerando:

I. La demanda

El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), a través de su presidente R. C., interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia.

Fundó su personería en su carácter de asociación civil de bien público, sin fines de lucro, integrada por ex soldados conscriptos ex combatientes de Malvinas, el cual tiene entre sus objetivos la defensa de la soberanía sobre las Islas Malvinas, Sándwich e Islas del Atlántico Sur. Asimismo, su legitimación para accionar en la fisonomía con la que el constituyente instauró la acción de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que emerge del precedente “Halabi” (Fallos 322:111).

Impugnó la derogación de la ley 26.737 (en adelante “Ley de Tierras”) –sancionada por el Congreso Nacional en 2011, que limitó la adquisición y posesión de tierras a personas físicas o jurídicas de nacionalidad extranjera, y vedó la adquisición de tierras que contengan o sean ribereñas de cuerpos de agua de envergadura y permanentes– por medio del decreto de necesidad y urgencia 70/2023. Sostuvo, en tal sentido, que el obrar del Poder Ejecutivo importó una intromisión en el ámbito de atribuciones del Poder Legislativo, agravado en que las previsiones del DNU contradicen abiertamente la voluntad que los legisladores tuvieron al sancionar la ley.

Se agravió en cuanto el DNU, según dijo, libera el mercado de tierras, habilitando la extranjerización de aquellas, con dinámicas latifundistas, que ponen en crisis los principios de integridad territorial y la soberanía nacional, condicionando no sólo la disponibilidad del suelo argentino, sino también los cursos de aguas dulces.

Asimismo, solicitó la habilitación de la feria judicial y el dictado de una medida cautelar que, pese a no definirla con precisión, se colige la pretensión de suspensión de los efectos del DNU impugnado.

II. El trámite de la causa

1. La causa fue radicada ante el Juzgado Federal Nº 4 de esta ciudad y, previo dictamen del fiscal federal, se declaró la competencia para conocer en el asunto.

2. El juez rechazó habilitar la feria judicial y la decisión fue apelada. Este Tribunal, mediante la resolución del 11/01/24, admitió el recurso y habilitó la feria.

3. Se requirió del demandado Poder Ejecutivo Nacional el informe que dé cuenta del interés público comprometido en la acción, en los términos del art. 4 de la ley 26.854, el cual fue producido e incorporado en este expediente.

4. El CECIM, por medio de su presentación del 21/1/24, denunció un hecho nuevo, acompañó documental al efecto, y dijo que el Poder Ejecutivo no requirió informes técnicos y/o jurídicos de las áreas sustantivas que dieran cuenta de la imperiosa, inminente, necesaria y urgente derogación de la Ley Nacional de Tierras prevista en el art. 154 del DNU impugnado.

5. El juez de feria del Juzgado Federal Nº 4 resolvió, por medio de la decisión del 29/01/24, i) solicitar la inscripción de la presente acción colectiva al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN (…); ii) requerir al Poder Ejecutivo Nacional el informe circunstanciado que prescribe el artículo 8º de la ley 16.986 (…) y iii) “hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) y, en consecuencia, suspender preventivamente la vigencia del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión debatida en autos”.

5.1. En cuanto al primer asunto, el magistrado entendió acreditados los requisitos para tramitar la presente causa como proceso colectivo (conf. Acordadas 32/2014 y 12/2016 de la CSJN). Sostuvo, en ajustada síntesis, que se trata de un planteo dirigido a la tutela de un bien colectivo, en este caso, la soberanía nacional que es indivisible, ante la amenaza de ser menoscabada por medio de operaciones de adquisición de tierras –sin los límites establecidos por el Congreso Nacional– incluso en los territorios ilegítimamente ocupados por el Reino Unido.

Añadió que el CECIM se encuentra estatutariamente legitimado para la “defensa concreta de los derechos soberanos en el Atlántico Sur, Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur, el bien jurídico ‘Soberanía Nacional’, en razón de su naturaleza colectiva e indivisible, no resulta susceptible de tutela parcial o selectiva. Quien se encuentra legitimado para defender una porción de un único bien jurídico indivisible, no puede escindir su defensa, de forma tal que la tutela pretendida, alcance solo a una parte del mismo”, lo que justifica su representación del colectivo en este caso.

Indicó, entonces, que el art. 154 del DNU 70/2023 –en cuanto derogó por esa vía la ley 26.737– configuró prima facie un hecho, único y continuado, que podría ocasionar una lesión a la soberanía y, en consecuencia, a los habitantes de la República Argentina. Concluyó, así, que se encuentran presentes los requisitos previstos en los puntos II.1. a) y b) del Reglamento de Procesos Colectivos (Acordada 12/2016 CSJN) dado que se ha identificado a) el bien colectivo cuya tutela se persigue y b) que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

Cabe añadir que dicha orden fue materializada oportunamente con la inscripción en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5.2. Dicha decisión cautelar, fue objeto de recurso de apelación del Estado Nacional que fue concedido con efecto devolutivo (resolución del 2/2/2024), lo que también motivó la deducción de una queja –con sustento en que el efecto de la concesión debió ser suspensivo– (ambas impugnaciones en trámite como Incidente FLP 47574/2023/1, vinculado al presente).

6. El Poder Ejecutivo contestó el informe requerido y solicitó el rechazo de la acción.

Sostuvo, en una síntesis expositiva, que las razones de necesidad y urgencia alegadas en el DNU 70/2023 constituyen cuestiones políticas no justiciables y que, toda vez que dicha norma se encuentra bajo la revisión y control del Congreso de la Nación, la intervención del Poder Judicial de la Nación resulta prematura.

Agregó que la norma está motivada en la urgencia causada por la crisis económica que atraviesa el país y que, como tal, resulta incompatible con los plazos normales para la sanción de una ley. Defendió, asimismo, la razonabilidad de la medida.

Cuestionó la legitimación del CECIM para promover la acción, en cuanto, no posee un interés concreto y personal, lo que determina la ausencia de “caso judicial”. Como también, la aptitud para la representación colectiva de la parte actora.

Finalmente, objetó que la procedencia de la acción de amparo, por cuanto, no se acreditó la inexistencia de otra vía idónea para efectuar el cuestionamiento judicial.

III. La sentencia de primera instancia

1. El juez titular del Juzgado Federal Nº 4 de esta Ciudad resolvió: a) rechazar la acción intentada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), b) dejar sin efecto la medida cautelar oportunamente dispuesta en autos (art. 6 de la ley 26.854) y c) solicitar al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN que proceda a dar de baja la inscripción de la presente acción como colectiva –cfr. punto V. del reglamento de la Acordada 12/2016 CSJN–, haciendo saber al Registro que en autos se rechazó la acción de fondo solicitada por la actora. Asimismo, impuso las costas por su orden y reguló honorarios de los profesionales intervinientes.

2. Para resolver en tal sentido, sostuvo que la asociación actora no se encontraba legitimada para estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina ni “accionar judicialmente en representación de los intereses individuales de quienes, en definitiva, se verían directamente afectadas por la norma impugnada en autos, esto es, cada propietario de terreno rural, como así tampoco del interés colectivo que se pretende asumir –defensa de la soberanía nacional–”.

Así, expresó que el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata no identificó cuál sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera a sus prerrogativas. Agregó que sus objetos estatutarios, a los que calificó de “valiosos” y de “gran importancia”, “no resulta(n) suficiente(s) para tener por configurada, a los fines de este proceso, la legitimación procesal de la actora para promover la presente demanda”. Concluyó, entonces, que el CECIM no tiene aptitud procesal para “estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina” ni representar los intereses individuales de quienes se verían afectadas en forma directa por el DNU impugnado.

IV. El recurso de apelación y sus agravios

1. Contra esa sentencia, el CECIM interpuso recurso de apelación que fue concedido. Sus agravios, desarrollados en forma sintética, pueden expresarse así: a) la denegación de la legitimación activa es errónea, pues la finalidad de la asociación es –en forma inequívoca– la defensa de la soberanía nacional. Así, el recorrido de los antecedentes y acciones que llevó a cabo el CECIM –durante más de 40 años– vinculadas a esa materia, lo constituyen como entidad que puede representar adecuadamente la pretensión colectiva y b) postuló la nulidad del DNU 70/2023 por haber sido dictado, en su criterio, en contradicción de las pautas constitucionales y legales que rigen la materia. Asimismo, pidió se revoque la regulación de honorarios a favor de sus letrados porque concurren en esta causa con carácter de pro bono.

2. El Estado Nacional, por su parte, contestó los agravios de la actora. Sostuvo, en sustancia, que: a) no se verificó la presencia del requisito del “caso judicial” y, consecuentemente, no posee legitimación el accionante; b) respecto al decreto, que las razones de “necesidad y urgencia” son una cuestión política no justiciable, lo que una decisión en contrario vulneraría -a su criterio- la división de poderes y c) defendió la validez constitucional del DNU 70/2023, de tal modo, manifestó que admitir la acción supondría “coartar sus atribuciones, tratando de imponerle un modelo de gestión, no es solo ir en contra de la voluntad popular, sino que, también, en contra de la validez del texto constitucional y los principios que surgen del mismo”.

V. La intervención de los amicus curiae

En la presente causa, en el marco de lo previsto en la Acordada 9/2008 de esta Cámara Federal, se presentaron diversas entidades en carácter de amicus curiae y este Tribunal los tuvo por presentados en tal condición.

De tal modo, se incorporaron y oyeron los aportes de: a) la Fundación Interactiva para la Cultura del Agua; b) Asociación “Árbol de Pie”, c) la “Fundación Pedemonte”, d) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), e) los miembros de las comunidades indígenas “Lafkenche” y “Lof Fvta Anecon” y f) la Liga Argentina por los Derechos del Hombre.

Asimismo, la parte actora incorporó constancias documentales tituladas “Acompañan 31.592 firmas ciudadanas de adhesión a nuestra acción de amparo” de la plataforma change.org. con nota de remisión de A. P. E.

Por su parte, previa certificación actuarial y fundado en las reglas que rigen los procesos colectivos, el Juzgado Federal de Bariloche remitió a esta sede el expediente FGR 20213/2023, “Asociación Árbol de Pie” –entidad que, como se refirió antes, también concurrió como amicus curiae en estos autos– y la causa fue recepcionada.

VI. Consideración de los agravios

En primer término, cabe señalar que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquéllos que estimen pertinentes para la resolución del caso (Fallos: 300:522, 1163; 301:602; 302:1191, entre muchos otros). Efectuada esa advertencia, pasaré a considerar a continuación los puntos que hacen a la resolución del presente caso.

1. La legitimación y el proceso colectivo

Razones de método imponen, preliminarmente, considerar lo relativo a la existencia de proceso colectivo y, en su caso, la legitimación del Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) para actuar como representante adecuado en autos.

1.1. Las reglas que gobiernan los procesos colectivos

Inicialmente habrá de señalarse que la reforma constitucional de 1994 consagró, en forma expresa, un modo de tutelar los derechos de incidencia colectiva. Se estableció, en el artículo 43 de su texto, la posibilidad de iniciar acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

El reconocimiento constitucional a la tutela de derechos de incidencia colectiva dio inicio a un intenso desarrollo básicamente jurisprudencial y doctrinario. En esta dirección, la Corte Suprema ha ido sentando paulatinamente –frente al insuficiente marco legislativo vigente– una serie de pautas para esta clase de litigios. La primera está dirigida a la obligación de los magistrados de efectuar un análisis preliminar de la concurrencia de los requisitos exigibles para dicho tipo de acción y de dictar una resolución que lo contenga.

En efecto, la admisión formal de toda acción colectiva requiere –dijo el Tribunal– la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad: a) la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación; c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; es esencial, asimismo, d) la implementación en cada caso de un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte y e) la consagración de adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos (in re “Halabi”, “Fallos” 332:111, consid. 20).

En un precedente más reciente (in re, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, “Fallos” 339:1077, sent. del 18/8/2016) volvió sobre la cuestión y si bien reitera los aspectos sustanciales –invocando y transcribiendo párrafos relevantes de “Halabi”– añade nuevas consideraciones que deben tenerse presente pues los jueces federales no pueden –en la inteligencia de la Corte– apartarse de estas pautas. “En oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos –advirtió- sus conclusiones {deben ser} consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores” (consid. 44, in fine).

Pues bien, siendo esto así también resulta indispensable tener presente esta suerte de compendio de reglas que la Corte Suprema estableció en “Halabi” y su progenie. En sustancial síntesis son éstas:

a) Las acciones de clase constituyen una “herramienta fundamental” para facilitar el acceso a la justicia. Pero su proliferación con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto –con la consiguiente gravedad institucional– de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución –cautelar o definitiva– favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en la decisión dictada en el marco de otro expediente.

b) Con el declarado propósito de favorecer el acceso a la justicia de todas las personas, la Corte Suprema creó un “Registro de Acciones Colectivas” destinado a la publicidad de los procesos colectivos en el que deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales nacionales y federales del país (Acordada 32/2014) y aprobó el “Reglamento de actuación en procesos colectivos” al que deberán ajustar su actuación dichos tribunales, (Acordada 12/2016).

c) Debe existir un caso o controversia. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el precedente “Halabi” no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Constitución encomienda al Poder Judicial de la Nación para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico.

d) La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten una resolución que declare formalmente admisible la acción, identifique en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozca la idoneidad del representante y establezca el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.

e) La adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción, ya que solo a partir de un certero conocimiento del colectivo involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el juez podrá evaluar si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva.

f) La admisión de las acciones colectivas –insiste la Corte, empleando otro giro– requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

g) Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.

h) Implementar –en la expresión de la Corte– adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

1.2. La legitimación activa para promover estos litigios

1.2.1. La Constitución de la Nación, en su artículo 116, determina que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” y la ley 27, en su artículo 2º, dispone que el Poder Judicial Nacional “nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.

De aquellas previsiones la jurisprudencia y la doctrina han enseñado que el actuar de los tribunales está condicionado a la existencia de un caso judicial y que ello constituye un límite determinante para la división de poderes que delineó nuestra Constitución Nacional.

Asimismo, que la legitimación activa –entendida como relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo– constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por un tribunal de justicia y su ausencia determina la improcedencia de la acción que se persigue.

Por su parte el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, establece que podrán interponer la acción de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley”.

La Corte Suprema ha dicho que “la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un caso” y que su existencia debe ser comprobada aún “de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar” (Fallos: 346:1257).

1.2.2. La casuística jurisprudencial –de extenso registro– permite, al menos brevemente, afirmar que la vigencia de estos requisitos constitucionales es habitualmente verificada por los tribunales, dando forma a un acervo de casos que constituye una fuente de imprescindible consulta frente a otros supuestos.

Así, en una breve enunciación, cabe indicar que muchas veces se ha negado la legitimación para acudir a los tribunales, por ejemplo, por la mera invocación de la calidad de ciudadano (“Fallos” 317:1224; 317:335; 322:528; 323:1432; 324:2388, entre otros), de vecino (“Iannuzzi”, “Fallos” 331:2287) o de legislador (“Raimbault”, Fallos: 324:2381, “Thomas”, Fallos: 333:1023; “Abarca”, Fallos: 339:1223, entre otros). Pero la Corte, en supuestos de mayor conexión con el presente, también la ha reconocido. En efecto, así, en casos de asociaciones que perseguían frente al Estado Nacional la tutela del derecho a la salud (“Asociación Benghalensis”, Fallos 323:1339), de una asociación de consumidores que impugnaba la validez de una resolución que efectuó un aumento tarifario (“CEPIS”, “Fallos” 339:1077), de asociaciones civiles de profesionales de la abogacía (o listas electorales de ellas) en cuanto cuestionaron reformas legales a órganos constitucionales (“Rizzo”, “Fallos” 336:760 y “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, “Fallos” 344:3636). O un ciudadano –con título de abogado– para representar a toda la clase en la impugnación de una cláusula legal (“Halabi”, “Fallos” 332:111). E, incluso, cuando se consideró en juego no ya “la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla” se admitió la legitimación extraordinaria de un colegio de abogados provincial para cuestionar una reforma de su constitución local (“Colegio de Abogados de Tucumán”, “Fallos” 338:249).

Este breve –pero ilustrativo– recorrido demuestra que la legitimación en sentido clásico se ha ensanchado para adecuarse a los nuevos derechos protegidos, a los cuales, por su naturaleza, brinda una vía procesal que debe ser expedita y rápida y, en lo sustancial, eficaz en la realización de aquellos derechos. Por eso, destacada doctrina que se anticipó a los hechos, ha dicho que el citado texto constitucional (art. 43) ha “extendido la nómina de los legitimados activos, sin que pueda ahora la jurisdicción parapetarse en negativas irrazonables, o interpretaciones restrictivas o desvirtuadoras de ese criterio constitucional medular” (véase Morello, Augusto M., El proceso civil moderno, La Plata, LEP, 2001, p. 144).

1.2.3. Efectuado este panorama general, cabe recordar –en armonía con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: 1) individuales, 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y 3) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y que, en cualquiera de estos tres supuestos siempre es necesario la existencia de un caso o controversia que habilite la actuación de los tribunales (véase “Fallos” 332:111, “Halabi”, ya citado y publicado, también, en “La Ley” 2009-B-189).

1.2.4. En esa misma sentencia la Corte señaló que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Dos características –subrayó– resultan relevantes.

La primera es que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente o el patrimonio cultural, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

La segunda es que la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.

En este marco conceptual la actora, por las razones que se darán, se encuentra legitimada para demandar como lo hizo.

1.3. La conjugación de estas reglas con las circunstancias concretas del caso

1.3.1. La parte actora –Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM)– promovió una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras. Manifestó que el decreto impugnado se dictó al margen de las reglas constitucionales aplicables.

1.3.2. El juez rechazó la acción. Para hacerlo dijo que el CECIM “no ha demostrado tener un interés directo en el dictado de un pronunciamiento judicial, que remueva un obstáculo al que atribuya la lesión de las prerrogativas” y que “no identific(ó) en ningún momento cual sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera”. Precisó, también, que “no surgen (…) elementos que permitan concluir de manera clara, que la norma en cuestión le cause un agravio discernible respecto a una cuestión justiciable”.

1.3.3. La decisión apelada traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso.

1.3.4. Se trata, en este caso, de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado, que es ejercido por una de las asociaciones que concentran el interés colectivo. Se trata de una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas con sede en la ciudad de La Plata –cuyo Regimiento de Infantería 7 fue la unidad que más bajas y heridos padeció– y, cuya pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico soberanía nacional –afectada con la derogación de una norma que concierne a toda la comunidad–, no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

El examen de las constancias de la causa –como se efectuará– permite asignarle la representatividad adecuada, para garantizar una apropiada defensa de dichos derechos e intereses. En efecto, la ausencia de una regulación legislativa en la materia ha convertido de referencia obligada al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en cuanto establece que: “en el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c) su conducta en otros procesos colectivos; d) la coincidencia entre los intereses de los miembro del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e) el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase” (art. 2, parágrafo 2).

Bajo tales pautas, la parte actora es una asociación civil –constituida por personas que participaron de un conflicto bélico en defensa de los derechos soberanos de la República Argentina frente a una potencia extranjera e invasora– que se encuentra formalmente inscripta ante los registros estatales. Sus objetivos, dirigidos a la defensa de tales derechos –en torno a la integridad territorial del país– se conectan, en forma directa, con la pretensión de preservar la regulación sobre la propiedad, posesión o tenencia de tierras que, implica, desde luego, los ámbitos ilegítimamente ocupados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y cuya recuperación constituye “un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino” (Cláusula Transitoria Primera de la Constitución Nacional).

Se trata de una asociación cuya labor pública no puede ser desconocida –cuyos altos fines también puso de resalto el magistrado de grado– y que ejerce su acción también con diversos planteos judiciales (v. las acciones detalladas en la expresión de agravios del actor). El CECIM ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación –como acredita el Acta Constitutiva acompañada– data del 16 de noviembre de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

Las pautas antes referidas determinan que el CECIM es un representante adecuado para ejercer la acción en este proceso colectivo y que el rechazo de su legitimación para actuar debe revocarse.

Despejado, entonces, lo relativo a la aptitud procesal de la parte actora, corresponde examinar el planteo de fondo.

2. Los decretos de necesidad y urgencia. Sus bases constitucionales y la jurisprudencia que los orientan

El decreto 70/2023 fue dictado en acuerdo general de ministros con fecha el pasado 20 de diciembre de 2023 y publicado al día siguiente en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo invocó razones “de necesidad y urgencia” y, con esa alusión, consideró que su actuación se amparaba en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.

Esta norma dice así: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

Los requisitos para la emisión de tales decretos y la validez constitucional, en distintos casos en los que el Poder Ejecutivo actuó invocando dichas normas, ha sido motivo de una extensa jurisprudencia de la Corte Suprema, tanto antes como después de la reforma constitucional de 1994 que introdujo expresamente esta clase de decretos en la competencia del Poder Ejecutivo. En “Fallos” 313:1513, in re “Peralta” la Corte examinó la figura desde los orígenes de nuestra organización constitucional. Tras la enmienda de 1994 y frente a un nuevo texto, la Corte se pronunció en distintas ocasiones. A los efectos de esta causa, el Tribunal guiará su análisis bajo las pautas establecidas en los más recientes precedentes, esto es, los de “Fallos” 338:1048 “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”, 333:633 “Consumidores Argentinos” y 344:2690 “Pino Seberino”.

En sustancial síntesis la Corte sostiene que:

a) La admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país.

b) Así, para el ejercicio de esta facultad de excepción, el constituyente exige –además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo– que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. Con relación a esto último, es atribución de la Corte evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos. En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el artículo 99, inciso 3º, del texto constitucional, estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.

c) Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer una norma excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

d) El Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. O, dicho con otro giro, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”.

e) Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

2.1. El DNU 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras, a la luz de estas reglas

2.1.1. Así expuestas las reglas constitucionales y la jurisprudencia de la Corte, se deben examinar los fundamentos que el Poder Ejecutivo ha empleado para dictar el decreto impugnado.

Debe formularse una aclaración inicial. Es cierto que el decreto expone con singular extensión los motivos que determinaron al Poder Ejecutivo a actuar de ese modo. Pero cabe reparar que esa extensa argumentación desarrollada en varias páginas está referida a un gran número de cambios legislativos y los fundamenta –con criterio general– en la crisis económica y social que atraviesa el país. Un solo párrafo expresa los motivos para modificar la norma aquí involucrada, en este caso, la ley 26.737. Ese párrafo dice así: “Que, a su vez, es menester derogar la Ley Nº 26.737 que limita el derecho de propiedad sobre la tierra rural y las inversiones en el sector”.

Asimismo, en cuanto a las circunstancias habilitantes al dictado del DNU dijo que se encontraba configurado el requisito expuesto por la Corte Suprema en “Fallos” 333:633, en tanto, “la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Expresó –en ese orden– que esa circunstancia “es precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, dado a la desesperante situación económica general, descripta en todos los Considerandos anteriores, no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el trámite normal de formación y sanción de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las condiciones adversas que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA y afectar todavía más a un porcentaje aún mayor de la población”.

2.1.2. Expresados de este modo los fundamentos del actuar del Poder Ejecutivo, cabe señalar que las circunstancias excepcionales que prescribe la Constitución Nacional y los precedentes de la Corte Suprema no se encuentran verificadas en el presente caso.

En efecto, no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, a la luz de los hechos, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 (conf. la regla del art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación) y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

Asimismo, el propio Poder Ejecutivo –por medio del Mensaje Nº 7/2023 del 27 de diciembre– elevó al Congreso Nacional un «Proyecto de ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos», en el que se incluyó expresamente como punto a tratar la ratificación del DNU 70/2023.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

Los hechos reseñados desmienten los fundamentos del Poder Ejecutivo Nacional en torno a la imposibilidad de la reunión del Congreso y al trámite legislativo de la iniciativa. No es necesaria mayor elaboración: si el Congreso sesiona –y lo estaba y está haciendo– la derogación de una ley de la naturaleza de la impugnada corresponde a aquél. Así también lo ha entendido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al fallar en la causa “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo” (CNT 56862/2023, resolución del 30/01/2024). Ello, entonces, impide tener por cumplidos los requisitos constitucionales habilitantes para el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

2.1.3. Asimismo, cabe agregar que la doctrina de la Corte Suprema ha indicado que las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional (“Fallos” 321:3123).

En tal sentido, el fundamento del DNU impugnado –en lo que muy brevemente atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

2.1.4. Finalmente, cabe añadir, la doctrina de la Corte que expresa que el Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. Dicho en otros términos, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (conf. “Consumidores Argentinos” y “Pino Seberino”, cit.; énfasis añadido).

En esa dirección, cabe recordar que la Ley 26.737 de “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales” fue sancionada por el Congreso de la Nación, el 22 de diciembre de 2011 –hace más de trece años–, con amplio respaldo legislativo dado que obtuvo 62 votos de 63 presentes en el Senado, mientras que, en la Cámara de Diputados la votación resultó 153 afirmativos contra 26 negativos.

Entre los principales fundamentos del proyecto que se convirtió en ley se indicaron: “las profundas consecuencias para el desarrollo futuro de los mercados alimentarios, en especial de los países emergentes, así como la preservación de recursos naturales, escasos y no renovables, a nivel internacional, como lo son la tierra y el agua dulce, y que ha dejado de ser una cuestión de tratamiento sólo individual de determinados países y ha pasado a ser, también, una cuestión de tratamiento por parte de la Organización de las Naciones Unidas”.

Se añadió, con importancia central, que “se considera a la tierra un recurso estratégico natural escaso y no renovable, de significación estratégica para el desarrollo humano y social, por lo que era imperioso dictar una legislación tuitiva, para impedir la consolidación de procesos que, de ser librados a su propia dinámica, podrían comprometer gravemente el desarrollo, la soberanía nacional y la titularidad del pueblo argentino sobre sus recursos estratégicos no renovables. Por otra parte las decisiones nacionales sobre la titularidad, tenencia y uso de las tierras rurales se inscriben dentro del derecho a la libre determinación de los pueblos así como su derecho a la independencia económica, y a la fijación de las formas de explotación y distribución de lo producido con sus riquezas y recursos naturales, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado con jerarquía constitucional a nuestra Carta Magna (artículo 75, inciso 22) luego de la reforma constitucional del año 1994”.

El debate parlamentario también da cuenta que esos mismos motivos se reprodujeron y mantuvieron en los discursos de los legisladores que alcanzaron la mayoría.

Las trascendentes razones de protección de la soberanía y de los recursos naturales del país y los desafíos contemporáneos para la producción de alimentos en contexto de crecimiento de la población mundial que tuvo en consideración el Congreso al momento de sancionar la ley, son ahora desconocidos por el Poder Ejecutivo a través de la derogación total del instrumento legal que le dio soporte, haciéndolo de forma permanente y con una fundamentación genérica. Este proceder es palmariamente contrario a la ya mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema (supra, 21.4, primer párrafo).

2.2. Los hechos del caso dan cuenta de que el DNU en cuestión fue dictado en trasgresión de las pautas del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y, por tanto, corresponde su descalificación en consonancia con la pretensión de la parte actora. De este modo, cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Domino Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales.

VII. Síntesis y conclusiones

1. El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales; así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia. Sostuvo, en concreto, que la norma fue dictada en contradicción de las pautas constitucionales que habilitan la emisión de una norma de esa característica y pidió que se declarara su invalidez.

2. La causa fue certificada como proceso colectivo y se procedió a su inscripción en el Registro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3. El juez de primera instancia rechazó la acción al considerar que el CECIM no se encontraba legitimado para accionar como lo hizo. Asimismo, dejó sin efecto una medida cautelar suspensiva y mandó a suprimir la inscripción en el Registro.

4. El CECIM es una asociación de extensa labor pública y ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación data de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

5. La decisión apelada que rechazó la legitimación para accionar traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso. No puede homologarse una solución que menoscaba la dignidad del orden jurídico de la Nación al impedir impugnar la constitucionalidad de una norma que se dice lesiva de la soberanía nacional a una asociación que nuclea a quienes, precisamente, debieron empuñar las armas en su defensa.

6. La acción interpuesta tiene carácter colectivo. Se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Existe un caso o controversia regido por el derecho federal; se trata de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado y es ejercido por una de las asociaciones que representan el interés colectivo, como lo es, una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas –configurando un representante adecuado para el caso– y, finalmente, la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico cuya protección se persigue no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

7. El dictado de decretos de necesidad y urgencia es una facultad constitucional acordada al Poder Ejecutivo Nacional en circunstancias de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales. Tales requisitos no se acreditaron.

8. No existieron circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

9. Las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional. El fundamento del DNU impugnado –sólo tres líneas en lo que atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

10. El DNU impugnado en materia de tierras constituye una lisa y llana derogación de conveniencia de la ley 26.737. No se dirige a “paliar una supuesta situación excepcional” e introduce reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. En otros términos, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, traduce “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”. Esto contraría los claros y vigentes criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia.

11. Las razones precedentes autorizan a concluir que corresponde admitir la acción de amparo colectivo planteada por el CECIM y, consecuentemente, declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) revocar la decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la demanda del CECIM La Plata contra el Poder Ejecutivo Nacional; 2) declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737; 3) ordenar la reinscripción de la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dar noticia de esta decisión; 4) imponer las costas al demandado vencido (art. 14 de la ley 16.986 y 68 CPCCN) y dejar sin efecto la regulación de honorarios profesionales en virtud del modo en que se resuelve la cuestión principal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Vallefín. – Roberto A. Lemos Arias.

NOTA: Se deja constancia de que el doctor Roberto Agustín Lemos Arias suscribe la presente en virtud del estado de vacancia de dos vocalías de esta Sala Tercera y de lo prescripto por la Acordada 14/2023 de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

Resolución 146/2024

Comentado por Néstor Osvaldo Losa: Paso decisivo en materia de justicia y autonomía municipal.

Viedma, 13 de marzo de 2024

Visto: los artículos 214 y 225 de la Constitución de la Provincia de Rio Negro y,

Considerando: Que el artículo 214 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, establece que “Hasta tanto los municipios y comunas no instrumenten órganos específicos, los jueces de paz conocen también en materia de contravenciones o faltas comunales. La ley determina las calidades requeridas para el nombramiento de los jueces de paz así como el sistema de designaciones y destituciones, superintendencia y régimen disciplinario.”

Que de esta manera la competencia contravencional resulta de adjudicación transitoria para los Juzgados de Paz. Los Municipios deben sostener en su propio ámbito institucional los órganos específicos a fin de garantizar –en su territorio– el sistema republicano de gobierno que permita la existencia de los tres poderes en tal instancia.

Que por su lado el artículo 225 del mismo cuerpo legal asegura “…el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica.”

Que a su vez con relación a los Municipios, el máximo Tribunal de la Nación tiene dicho que los municipios son sujetos necesarios del federalismo argentino, de ahí que las provincias deban “asegurar” su régimen (art. 5 de la CN) y que su estatus jurídico es el de autonomía (art. 123 de la CN). Su reconocimiento como tales resulta de vital trascendencia, ya que constituyen el orden de gobierno de mayor proximidad con la ciudadanía (cf. Fallos: 345:61, voto de los jueces Maqueda y Rosatti; 344:1151, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Que este Superior Tribunal de Justicia, ha señalado que la Constitución Provincial reconoce la existencia de los municipios como célula originaria y fundamental de la organización política y establece que la normativa municipal prevalece en caso de contradicción o superposición de normas en materia específicamente comunal. El texto constitucional le ha otorgado autonomía y le ha conferido todos los poderes necesarios para su cometido –art. 225 de la Constitución de la Provincia de Río Negro– (cf. STJRNS4 Se. 93/06 “Tarruella”, Se. 135/13 “Provincia de Río Negro” y “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro”, STJRNS4 Se. 62/17 “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro”, entre otros).

Que también se ha dicho que el Municipio se inserta en un ámbito de actuación más amplio que el delimitado a la Nación y a las Provincias. Por lo tanto, si bien la autonomía municipal importa el reconocimiento de un estatus jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica, sino que sus posibilidades de actuación deben coordinarse y armonizarse con el reparto de competencias y atribuciones que efectúan la Constitución Nacional y Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno (cf. STJRNS1 Se. 15/05 “Fridevi S.A.F.I.C.”; STJRNS4 “Tarmella” y “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro” ya citados, Se. 70/18 “Ysur Energía Argentina S.R.L.”, entre otros).

Que cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Que el juego armónico de los arts. 5, 75 inc. 30 y 123 de la Constitución Nacional, impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, la que presenta variedad de matices y modulaciones normativas pues, por la autonomía política, los municipios eligen a sus propias autoridades, lo que supone una base popular, electiva y democrática de la organización del gobierno local. En el aspecto administrativo organizan su propia estructura de gobierno y la prestación de servicios públicos, sin interferencia de otras jurisdicciones del Estado; la autonomía económica y financiera que se traduce en la potestad de crear tributos libremente, recaudar e invertir los fondos para el cumplimiento de sus cometidos esenciales y, asimismo, la autonomía municipal en su aspecto institucional dota a los municipios de la potestad de dictar sus propias Cartas Orgánicas, que se erigen en verdaderas constituciones locales, adquiriendo con ello una autonomía plena (ver Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y otro, “Derecho Constitucional y Administrativo”, 1999, Ed. Eudecor, p. 182; Hernández, Antonio M. [h.], “Derecho Municipal”, 1997, Ed. Depalma, p. 386).

Que tal consagracion constitucional de la autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias. Por aplicación del principio de soberanía popular, las cuestiones relativas a la autonomía municipal y a su efectiva vigencia en la estructura del Estado Federal deben ser garantizadas revisando todos aquellos actos, procedimientos o prácticas que menoscaben el fortalecimiento de las instituciones locales.

Que transcurridos más de 35 años desde la sanción de aquel articulo 214 por los constituyentes, imperioso es requerir a los Municipios la conformación de la Justicia de Faltas de conformidad a las exigencias de constitución de un estado municipal con la vigencia plena de todas sus instituciones en resguardo de su plena autonomía.

Que, en consecuencia, se entiende necesario instar a los Municipios de esta Provincia a asumir la totalidad de sus competencias y funciones con los órganos específicos propios que permitan un acceso más directo y la inmediatez a sus pobladores.

Por ello, y en uso de las facultades previstas en el artículo 43 incisos a) y j) de la ley K 5190;

El Superior Tribunal de Justicia resuelve:

Artículo 1º – Instar a los Municipios de la Provincia que aún no cuentan con Juzgados de Faltas en su estructura institucional a incorporar estos órganos específicos para asumir su competencia en atención a la transitoriedad de lo dispuesto en el artículo 214 de la Constitución de la Provincia de Río Negro en resguardo de su plena autonomía.

Artículo 2º – Poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Provincial la presente Resolución.

Artículo 3º – Registrar, comunicar, notificar y oportunamente archivar. – Liliana L. Piccinini. – Sergio M. Barotto. – Sergio G. Ceci. – Ricardo A. Apcarian. – María C. Criado. (Sec.: Silvana Mucci).

Incidente Nº 2 – Imputado: Fernández, … s/incidente de prisión domiciliaria

Comentado por María Zúñiga Basset: Un fallo del fuero federal que invita a reflexionar sobre la situación de las mujeres madres privadas de su libertad: competencia, vulnerabilidad e interés superior del niño.

Azul, 8 marzo de 2024

Autos y Vistos: Para resolver en el presente incidente de prisión domiciliaria FMP 14996/2023, caratulado Incidente Nº 2 – IMPUTADO: FERNÁNDEZ, … s/INCIDENTE DE PRISIÓN DOMICILIARIA de registro por ante la Secretaría Nº 3 del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Azul, interpuesto en favor de … FERNÁNDEZ;

Y Considerando:

La pretensión de la defensa pública oficial: el Dr. Diego Zugarramurdi solicita la morigeración de la detención que pesa sobre el nombrada mediante el instituto de la prisión domiciliaria, en los siguientes términos de los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, y la incorporación del catálogo de medidas alternativas a la prisión que dispone el nuevo Código Procesal Penal Federal; ofreciendo evaluar la alternativa tecnológica (pulsera electrónica) para su cumplimiento. Señala la Acordada nº 2 del año 2020 de la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación.

Manifiesta que la encartada se encuentra a cargo de sus dos hijas menores de edad –8 y 9 años–, que no recibe apoyo económico del progenitor de las niñas, de quien habría sufrido violencia. Acompaña constancia de denuncias. Argumenta el estado de depresión y la atención psicológica y psiquiatra que recibe, acompañando un certificado expedido por el profesional que la trata.

Con fecha 23 de febrero pasado presentó un nuevo escrito en el que expuso el acompañamiento de su madre y su hermana en el domicilio de cumplimiento para el caso de otorgarse el beneficio solicitado.

Diligencias practicadas:

En virtud de lo solicitado, se practicaron una serie de medidas a modo de obtener información relevante que fundamente la resolución que en definitiva se dicta en la presente causa.

Entre ellas cabe citar las siguientes.

Informe de ambiente y concepto en el que se consignó que la encartada convivía con sus dos hijas menores de edad, … A. de 9 años y … V. de 8 años, en el domicilio de … de Azul. La vivienda consta de dos habitaciones, un baño, una cochera, living-comedor, una cocina, un quincho y patio y que posee buen concepto vecinal.

La Defensa Pública Oficial aportó los datos correspondientes a la madre de su asistida, C., y expresó que la nombrada “se comprometió, en caso de existir una resolución favorable al pedido de morigeración, a permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes, mientras que su hermana, Sra. A. la va a acompañar durante otros dos días de la semana. Estos, no pueden ser determinados aún en virtud de que A. es policía y trabaja en la ciudad de La Matanza con turnos rotativos, no teniendo una fecha fija en la prestación del servicio. Es importante aclarar que, pese a esta situación, se encuentra viviendo durante 4 días semanales en la ciudad de Azul…”.

Informe socioambiental realizado sobre el inmueble sito en calle … de Azul, domicilio de la Sra. C., en relación a las niñas y grupo familiar. Del mismo surge que en la vivienda reside la nombrada con las niñas quienes conviven con ella desde la detención de su hija …. Además, se determinó que A. tiene 9 años, que cursa sus estudios pri_____s en cuarto año de la Escuela Nº … y como actividad extraescolar realiza actividades de baile los días martes y jueves de 18 a 19 horas. En relación a V., se determinó que tiene 8 años, que cursa sus estudios pri_____s actualmente en tercer año de la Escuela Nº …, que en ambas escuelas tienen una distancia de 12 cuadras entre ellas desde el domicilio donde residían con anterioridad de la Avenida … de Azul y como actividad extracurricular los días miércoles y viernes concurre al Club … a realizar danzas de Zumba en el horario de … a 19 horas.

Se agregó que las niñas no reciben cuota alimentaria por parte de su progenitor F., quien reside en la ciudad de Olavarría, y tampoco visita a sus hijas. Según el relato de la Sra. P., su hija … era víctima de violencia física y psicológica teniendo varias restricciones de acercamiento.

La Sra. P. expresó que recibió el apoyo escolar de la Sra. Claudia Bustos, inspectora del Consejo Escolar que pertenece a donde se encuentran escolarizadas sus nietas, quien le expresó que va a cooperar con la escolarización de las menores para que no tengan inconvenientes a futuro para brindarles la contención necesaria a las niñas.

Asimismo, se indicó que las niñas se encuentran bajo el cuidado de P., que realizan tareas acordes a sus edades como juegos, diálogos con su abuela, mantienen horarios para su alimentación y descansos. Para finalizar se expresó que la entrevista fue desarrollada con normalidad y que las menores se acercaron a dialogar con la profesional actuante, contando sus actividades diarias y trayendo sus muñecas para mostrarlas, mostrando un diálogo acorde con su abuela.

Entrevista con la hermana de la encausada de fecha 1 de marzo de 2024. La Sra. A. manifestó “…Si no se hiciera lugar las nenas estarían con mi mamá yo no las puedo tener en mi casa porque voy vengo trabajo porque sería incómodo para ellas no tendrían estabilidad las nenas yo los días que puedo estar estoy pero en los que nos perjudicaría los días que yo estoy afuera trabajando ella está sola con las nenas y esos días no podría trabajar, la casa es chica para que mi mamá pueda trabajar tranquila en eso sí incomoda, afecta el trabajo de ella, yo hago extras en el Hospital Pintos y en IOMA y los días que estoy acá yo trabajo y a la mañana estoy ocupada. No puedo dejar de hacer adicionales porque lo necesito, lo vamos a necesitar. Con relación a … lo que sabemos es que era camionero, él trabajaba para alguien porque camión propio no tiene. Las veces que ha venido a Azul ha venido en vehículos del padre. El abuelo de las nenas no ha tenido contacto con las nenas, … …. Las conoció cuando nacieron. La madre de … vive están separados. El nombre de la madre no lo sabe es gente que siempre estuvo ausente. La madre vino una vez y si las vio a las nenas. Nunca pasó que quieran ver a las nenas, o que las ayuden a las nenas…”. Expresó que su hermana “…se ocupaba de las nenas. Las nenas estaban con ellas. Más allá de la ayuda que nosotros con mi mamá le dábamos…” y que “…los adicionales los hago a la mañana. De 8 a 13 en Ioma y de 8 a 16 en el Hospital Pintos. Por lo general lo hago el segundo día…”.

Informe confeccionado por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, agregado a autos el 4/3/24. Del mismo surge que el día 29 de febrero del corriente año se realizó una visita a la vivienda sita en calle … de Azul, hogar de C., abuela materna de A. y V. En relación a la prisión domiciliaria, la nombrada expresó que “…si bien no es su deseo vivir en el domicilio de su hija, si está dispuesta a quedarse dos o tres días y poder organizarse con su hija A. para garantizar la medida…”. Seguidamente se indicó que el día 01 de marzo se llevó a cabo una entrevista con A. Fernández, tía materna de las niñas, quien manifestó que, si le otorgan la prisión domiciliaria, se turnarían con su madre para quedarse con ella en el domicilio, ayudándole con las nenas, actividades y organización cotidiana. En relación a las niñas, se las entrevistó en la sede del Servicio Local, quienes indicaron que “…sobre la convivencia con su abuela, manifiestan sentirse bien y cómodas. Actualmente su tía está en Azul, con quien también pasan tiempo y las ayuda. Han ido a su casa y han ido a dormir dos noches con su tía. Se conversa sobre la posibilidad de que su madre esté detenida en el domicilio, y afirman que quisieran que eso fuera posible, que la extrañan. Indagadas acerca de la organización cotidiana antes de la detención de su mamá, hacen referencia a que era … quien las llevaba a la escuela y actividades extraescolares, contando con la ayuda de su abuela en algunas situaciones en las cuales su madre trabajaba cuidando a un adulto mayor…”.

Informe de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica de fecha 6/3/24, del que surge “…esta Dirección cuenta con un número limitado de dispositivos. Por tal motivo, y en los términos de lo dispuesto por el “Protocolo de Actuación Para la Implementación del Mecanismo de Vigilancia Electrónica” (aprobado por Resolución MJyDH 808/2016), la asignación de los existentes, se hará dando prioridad a aquellas personas que se encuentren detenidas en una unidad penitenciaria. Tanto como la asignación y realización del informe técnico de viabilidad, como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, se realizará una vez que el legajo de la persona cuente con toda la información requerida por este organismo y respetando la fecha de recepción del oficio y la prioridad establecida en la Resolución mencionada, conforme la capacidad operativa y humana con la que cuenta esta Dirección…”.

El dictamen del Ministerio Público Fiscal: Corrida vista a la Sra. Fiscal Federal se expide mediante dictamen, y considera que puede hacerse lugar a lo solicitado con la utilización de un dispositivo de control electrónico e informe periódicos en virtud de la intervención otorgada al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

Señala que la misma resulta viable en los términos propuestos por la defensa, los que suponen la convivencia de la imputada junto con las niñas y con su madre y hermana en días alternados, todo lo cual entiende que contribuiría al interés superior del niño receptado en la Ley 26.061 –Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes–.

Señala que la posibilidad de que la imputada cumpla con la detención preventiva ordenada en autos en su domicilio permitiría mantener y consolidar el vínculo con sus hijas y así brindar una mayor cobertura de la necesidad afectiva de las niñas. Alude a los informes agregados de lo que surge que las niñas extrañan a su madre y es su deseo que vuelva a vivir en su hogar.

Destaca la intervención del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, organismo al cual entiende que habrá de requerirse realice un relevamiento de la situación de la niñas mensual a fin de ser aportado a la presente incidencia.

Manifiesta que el riesgo de entorpecimiento de la investigación se encuentra, respecto de Fernández, sensiblemente disminuido en función de la declaración indagatoria y las medidas de prueba realizadas, por lo sostiene la modalidad de detención se muestra como adecuada para neutralizar los riesgos procesales vigentes.

Finalmente, señala, en función del nuevo paradigma establecido por el CPPF receptado en el art. 210, considero que deberá aplicarse un dispositivo de monitoreo electrónico y realizarse un reporte periódico, exigencias que a su vez van a tender a reducir considerablemente la posibilidad de riesgo de fuga.

Análisis del caso:

1. El dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal sella la suerte del pedimento. Ello es así, considerando que la pretensión punitiva que amerita la medida cautelar o la modalidad de ejecución es de ejercicio privativo de la acusación y constituye un límite para la decisión del órgano jurisdiccional.

De conformidad con lo solicitado por la Defensa y dictaminado concordantemente por la Fiscalía corresponde sustituir la prisión preventiva dictada a la coimputada … … Fernández (art. 210 inc. k) del CPPF) por el arresto cautelar domiciliario (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación. De acuerdo con lo requerido por el Ministerio Público Fiscal, se requerirán informes periódicos del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que ha tomado intervención con relación a las niñas A.M. de 9 años de edad y V.M. de 8 años de edad, hijas de la imputada.

Las obligaciones a las que se someterá, como condición esencial, la forma morigerada de privación cautelar de libertad se fundamentan en la convergencia de razones de peligrosidad procesal y del interés superior de las niñas, hijas de la causante. La imputada no podrá egresar del perímetro de la vivienda, ni mantener reuniones sociales en el inmueble, ni consumir alcohol ni sustancias estupefacientes, deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas. No es ocioso señalar la obligación de no cometer delitos ni involucrarse con el comercio de estupefacientes.

Será condición esencial de la medida morigerada la intervención de las garantes propuestas: C. asumió el compromiso de permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), mientras que su hermana, A., la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.

El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.

2. En aras de determinar las circunstancias requeridas para componer el interés superior de las niñas, he citado al denunciante y progenitor (conforme los certificados de nacimiento agregados al legajo que comprueban el parentesco), quien no compareció, ni justificó la inasistencia, ni –en definitiva– mostró interés.

De las explicaciones brindadas por la causante, su hermana y madre (abuela materna de las niñas) resulta que el Sr. … ha incumplido sistemáticamente con el deber alimentario, abstrayéndose de los deberes elementales de asistencia para con las niñas. Esa sustracción se habría verificado incluso durante las presentes circunstancias, vale decir, habiendo denunciado a la madre de las niñas y producida su detención, no habría asumido ninguna responsabilidad parental, ni brindado ninguna cobertura para apoyar a la abuela y tía materna de las niñas, quienes asumieron su cuidado, alimentación, etc. con exclusividad.

El análisis de las causas que tramitan ante el Juzgado de Familia evidencia que la causante promovió dos procesos por alimentos con las siguientes características: el Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos” y el Expediente 11589/2016 “Fernández, … … c/…, … … y …, … … s/Alimentos”.

En el primero, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. reclamando alimentos, durante el año 2015 se proveyó la audiencia pero … no compareció, hecho que se replicó en el año 2016, 2018 y 2022, sin que pueda ser ubicado a pesar de las diferentes medidas procuradas.

En el segundo, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. y V.M. reclamando alimentos contra los abuelos paternos (progenitores de … … …), fijándose audiencias para los días 18 de octubre de 2016, 12 de abril de 2017, 09 de agosto de 2017 sin resolución de la pretensión, encontrándose la causa paralizada.

La incomparecencia sin justificación en esta sede, luego de haber denunciado a la madre de sus hijas y de haberse producido su detención, sin proveer ninguna ayuda económica, se traduce en el mismo patrón de conducta descripto por la abuela y tía; además corroborado con la compulsa de los procesos de familia. Vale decir, se trata de la desaprensión y desinterés por los deberes parentales y por el bienestar de las niñas.

La sustracción a los deberes alimentarios constituye una forma de violencia familiar y de género que impacta de modo inconmensurable en las infancias y adolescencias. La situación queda comprendida en las disposiciones de las leyes 24.417, 26.485 y 26.061. Además imperan la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño.

A ello se debe añadir que la omisión del progenitor de brindar alimentos a sus hijas podría configurar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.

En orden a todo lo expuesto, el interés superior de las niñas reclama medidas efectivas y positivas tenientes a obtener una prestación alimentaria de parte de su progenitor (… … …) con comunicación del Juez de Familia y Asesor de Menores para que puedan disponer, luego de la urgencia, las medidas adecuadas de consuno con los elementos de juicio que complementen la información que he valorado. A su vez podrán, en su caso, imponer el cumplimiento del deber alimentario por parte de sus abuelos paternos (… … … y/o … … …).

Dentro de la esfera de mi competencia no es factible disponer alimentos provisorios con fundamento en el digesto Civil y Comercial, desde que éstos suponen la promoción de un proceso de alimentos y estos expedientes se encuentran radicados ante el Juzgado de Familia local. Tampoco es factible decidir acerca de la responsabilidad alimentaria de los abuelos, desde que su exigibilidad supone un marco cognoscitivo que escapa la esfera penal.

Sin embargo, encontrándose prima facie configurada una situación de violencia económica que ingresa en las disposiciones de las leyes 24.417 (art. 4 inc. d) y 26.485 (art. 26, b.5), en los términos de los arts. 1, 3 y cc. de la Ley 26.061, y frente a la vulnerabilidad de las niñas quienes requieren la máxima protección en el difícil momento que les toca transitar, corresponde fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas, que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. Los alimentos provisorios serán comunicados al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese. Se comunicará al Asesor de Menores e Incapaces quien podrá postular a favor de las niñas en sede local.

De acuerdo con la información oficial que puede consultarse online (https://www.argentina.gob.ar/subsidios/canasta) al 14 de febrero de 2024 el valor de 1 (una) Canasta Básica Total tipo 2 según INDEC es de $596.823,__. La Canasta Básica Total (CBT) se calcula a partir de la Canasta Básica de Alimentos (CBA) con la inclusión de bienes y servicios no alimentarios como vestimenta, transporte, educación, salud, entre otros.

Considerando prima facie la edad de las niñas y la referencia antes citada, estimo prudente, razonable y justo cuantificar la primera cuota en concepto de alimentos provisorios en la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos), con un incremento mensual por inflación del 10% para la segunda cuota que ascenderá a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).

Ello, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público Pupilar provincial que tendrá lugar por comunicación de este Juzgado y del análisis de la acción alimentaria contra el abuelo paterno quien, en principio, podría encontrarse en situación económica y condiciones adecuadas para la urgente prestación, de no poderse efectivizar prontamente la carga del progenitor. Esta situación debe ameritarse por el Ministerio Público Pupilar provincial, considerando que la mamá de las niñas se encuentra detenida y que existen dos procesos alimentarios radicados en el Juzgado de Familia de Azul en el que podrían presentarse impulsado las pretensiones y medidas cautelares que puedan corresponder, contra el progenitor (Expte. 8968/2015) y/o sus ascendientes (Expte. 11589/2016). Estimo también que frente a los antecedentes del presente caso, la intervención del Servicio Local de Protección de NNA, ninguna medida alimentaria de carácter provisoria debería estar supeditada a nuevas audiencias de conciliación ni dispendio procedimental.

El apoyo a la abuela y tías maternas para que pueda contribuir con la manutención y alimentación de las niñas mientras la causante se encuentra privada de libertad, aun con la medida de arresto domiciliario, deviene necesaria.

De ese modo, el arresto domiciliario cautelar posibilitará que las niñas convivan con su mamá y mantengan el vínculo preexistente, pero al mismo tiempo cuenten con el apoyo y asistencia primario de su abuela y tía maternas, como referentes adultos que han acompañado particularmente este último momento de sus vidas. Se requiere, en consecuencia, que el progenitor colabore económicamente con su manutención y alimentos, mediante una prestación que, tal como se ha verificado en estas actuaciones, sólo podría lograrse compulsivamente mediante resolución judicial.

3. El arresto domiciliario se efectivizará una vez que se habilite el sistema de vigilancia electrónica en el domicilio de cumplimiento de la medida. Para ello se librará el oficio a la Dirección correspondiente para su pronta implementación.

Por ello y lo dispuesto por los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 314, 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, art. 210 inc. j) CPPF, Leyes 24.417, 26.485 y 26.061 y la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño, resuelvo:

I) HACER LUGAR a la solicitud de ARRESTO DOMICILIARIO de … … FERNÁNDEZ (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación.

LA MEDIDA SE HARÁ EFECTIVA una vez otorgado y habilitado el dispositivo electrónico –pulsera– por la correspondiente Dirección.

Durante el arresto domiciliario deberán observarse las siguientes obligaciones esenciales: 1) no podrá egresar del perímetro de la vivienda, 2) no podrá mantener reuniones sociales en el inmueble; 3) no podrá consumir alcohol ni sustancias estupefacientes; 4) no podrá cometer delitos ni, en particular, comerciar con sustancias estupefacientes; 5) deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas.

Designar como garantes de la medida morigerada, como condición esencial, a C. quien permanecerá en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), y a A., quien la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.

El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.

II) SOLICITAR a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica, la asignación –con carácter urgente– de un dispositivo electrónico –pulsera– a la encausada … … Fernández, mediante el oficio y formulario de estilo.

III) SOLICITAR al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, su intervención, la remisión periódica de informes que signifiquen una evaluación integral del estado en el que se encuentran las niñas.

IV) Fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas A.M. y V.M., que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. La primera cuota asciende a la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos) y la segunda a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).

Las cuotas alimentarias deberán ser depositadas en la cuenta del Banco Nación que al efecto se abrirá y cuyos datos se comunicarán al obligado.

V) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese.

VI) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Asesor/a de Menores e Incapaces de Azul, quien podrá postular a favor de las niñas en sede local y evaluar, en su caso, la fijación de alimentos a cargo de los ascendientes del progenitor. A ese fin se extraerán copias digitales de la presente resolución, de los informes recabados, del auto de procesamiento, del acta de notificación de … … … y del acta de incomparendo, los que se remitirán a su conocimiento.

Regístrese y notifíquese librándose oficio a la DUOF Azul.

Líbrense los correspondientes oficios. – Gabriel H. Di Giulio (Sec.: Maria Julia D’Aloisio).

B., R. c. EN-AFIP-LEY 27.605 s/proceso de conocimiento

Comentado por Marina de Luca: La Justicia federal nacional declara inaplicable el aporte solidario a quienes perdieron la residencia argentina en el 2020.

Buenos Aires, fecha de firma electrónica [07 de marzo de 2024]

Y Vistos:

Para sentencia estos autos caratulados de la forma que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,

Resulta:

I. Que, se presenta el señor R.B., por intermedio de su apoderado, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que se plantea por la pretensión de cobro del gravamen creado con la sanción de la Ley 27.605, denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Mitigar los Efectos de la Pandemia” y, por consiguiente, peticiona que se declare en forma expresa la inconstitucionalidad de la mencionada ley.

En este contexto, destaca que el actor es una persona de nacionalidad italiana que, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país en el año 2020. Manifiesta que, la condición de obligado que pretende serle impuesta por la Ley sobre la totalidad de su patrimonio, dentro y fuera del territorio argentino, afecta sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia.

Señala que con fecha 29/04/2020 solicitó ante AFIP la baja de su condición de residente fiscal en Argentina y, en consecuencia, dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias a partir de marzo de 2020 (por la renta de fuente no argentina) y del impuesto sobre los bienes personales por el año calendario 2020.

Por otro lado, pasa a señalar los motivos por los cuales se encuentran reunidos los requisitos que permiten tener por existente un “caso judicial”, y que tornan procedente la articulación de la acción de inconstitucionalidad que se promueve mediante la presente demanda. Manifiesta que no le corresponde el ingreso del Aporte Solidario como sujeto no residente –a través de responsable sustituto– en tanto la normativa establece que quedan exentos de ingresar el aporte las personas humanas residentes en el exterior cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda los $200.000.000.

En este aspecto, refiere, que la ley estableció claramente que deben pagar este tributo los residentes fiscales argentinos por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior (siempre que superen el mínimo no imponible de $200.000.000), y los residentes fiscales extranjeros en el caso de superar los $200.000.000 solo con sus bienes en el país.

Hace hincapié en que, el accionante posee un interés jurídico manifiesto puesto que la AFIP ha iniciado un proceso de fiscalización a fin de verificar y aplicar el Aporte Solidario (v. “Anexo 7”, “8” y “9” de la prueba documental acompañada por la actora). Tal es ello que, el Organismo ha propuesto un ajuste expresado en la liquidación del gravamen, que respecto de los bienes situados asciende a $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior alcanza la suma de $333.122.052,86.-. Asimismo, en dicha prevista se le hizo saber que de rechazarse la liquidación propuesta, se iniciaría el proceso de determinación de oficio normado por la ley de procedimientos tributarios.

Seguido, el accionante analiza la normativa aplicable y la naturaleza jurídica del tributo del “Aporte Solidario” en tanto expresa que sin perjuicio del nomen juris que el legislador ha querido asignarle a la obligación, se trata de un impuesto y, como tal debe ser examinado a la luz de los principios y garantías que impiden la creación de impuestos ilegítimos.

Explica que el Sr. R. B. ha vuelto a Italia en el año 2020 y ha quedado fijada allí su residencia, con ánimo de permanencia. Por oposición ha dado por terminada su residencia en Argentina a todos los fines, y por ende, su condición de obligado se circunscribe a los bienes situados en su territorio y a las rentas de fuente argentina.

Argumenta que la ley 27.605 debe analizarse a la luz del “Convenio para Evitar la Doble Imposición” firmado entre Argentina e Italia en el año 1983 (Ley 22.747) en tanto el Convenio confiere la potestad exclusiva para gravar el país al que se atribuye la residencia, y permite que el otro país solo grave por el patrimonio ubicado en su territorio. En otros términos, manifiesta que a la fecha de vigencia de la ley, el accionante era residente en Italia, y por aplicación del referido Convenio, se encuentra excluido de la potestad tributaria del Estado argentino por los bienes situados fuera de su territorio.

Añade que su patrimonio en la República Argentina no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000.-, razón por la cual, la única forma que tiene la norma de la ley 27.605 de alcanzarlo, es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo y que, para burlar lo dispuesto en el tratado mencionado, lo que pretende el Estado Argentino es retrotraer ilícitamente la fecha de consideración de la residencia, lo que importa no solo una vulneración clara del Convenio citado, sino una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional.

Afirma que el estado de incertidumbre en el presente caso radica en dos temas claramente distintos y de neto corte interpretativo: a) si el sujeto que perdió su residencia fiscal en Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020 (fecha de promulgación de la ley 27.605) es considerado igual un sujeto residente Argentino por las autoridades fiscales argentinas y, b) en caso de ser afirmativa esa respuesta, si es constitucionalmente admisible que en forma retroactiva la ley 27.605 considere residentes Argentinos a sujetos que claramente no lo son.

Relata que el impuesto al patrimonio global es un típico tributo subjetivo, cuyo presupuesto de hecho consiste en la tenencia de la totalidad de los bienes atribuibles a una persona física, que se encuentra vinculado a la potestad tributaria argentina por un favor de conexión territorial que es la residencia. Continua diciendo que, el hecho imponible del Aporte se reconoce por la titularidad de la totalidad de los activos por parte de una persona humana residente en la Argentina al 31 de diciembre de 2019.

De este modo, la coincidencia de la base imponible del aporte solidario con la del impuesto sobre los bienes personales provoca un manifiesto agravio a los derechos adquiridos, pues la retroactividad que consagra la ley 27.605 hace que quien ya fue obligado al pago de un impuesto de idéntica naturaleza sobre tales bienes, vuelva a serlo.

Destaca que con el dictado de la Ley, el legislador ha provocado un desmembramiento temporal de un mismo hecho imponible, separando la base imponible del criterio subjetivo de atribución, con la intención de eludir la restricción de la potestad del Estado argentino derivada de la noción de residencia al tiempo de la sanción de la ley.

Reconoce la potestad del Estado de establecer impuestos que graven el patrimonio de los contribuyentes que residan en su territorio y/o que se grave el patrimonio ubicado en el país de contribuyentes que residen en otros lugares del mundo, sin embargo entiende que no podría convalidarse la retroactividad subjetiva a en un intento por evitar el denominado efecto de “fuga ante el impuesto” ante un anunciado cambio legislativo, como forma de sustraerse a la imposición, pues tal efecto fue previsto y limitado a los cambios patrimoniales operados en los 180 días previos a la sanción de la ley, y, con la posibilidad de ofrecer la prueba en contrario que demuestre que tales disminuciones no obedecen a un propósito de elusión o evasión (ley 27.605, artículo 9º).

Agrega que una ley, como la Ley Nº 27.605, promulgada el 18 de diciembre de 2020, no puede pretender afectar el status de no residente del contribuyente adquirido con anterioridad, porque esto equivale a una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad y legalidad.

Recalca, en ese aspecto, que la pérdida de la residencia fiscal no es un hecho intrascendente para el derecho, pues importa para esas personas nada menos que la adquisición de un nuevo estatus jurídico que forma parte del derecho de propiedad, el cual y como tal no puede ser desconocido por regulaciones legales ulteriores. Añade que de ese modo, el nuevo estatus jurídico que alcanza el contribuyente a partir de la pérdida de la residencia fiscal es equiparable en sus efectos jurídicos al que produce el pago que libera al deudor de su obligación o a cualquier otra clase de acuerdo que celebren los particulares y el Estado.

Por otro lado, argumenta que la retroactividad subjetiva que consagra el Aporte Solidario produce una clara y directa violación con garantías al derecho al actor, como son los principios de capacidad contributiva, razonabilidad, seguridad jurídica, certeza y confianza legítima.

Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

II. Que, en fecha 12/07/2022, se presenta la AFIP-DGI, por apoderado y contesta demanda solicitando el rechazo de las pretensiones de su contraria, con expresa imposición de costas.

Con relación a la idoneidad de la vía elegida, esgrime la improcedencia de la acción declarativa de certeza, ya que –a su entender– hay inexistencia de incertidumbre en la relación jurídica, debido a que el accionante conoce lo que debe ingresar en concepto de “Aporte” y únicamente se limita a manifestar su disconformidad con el plexo legal en cuestión.

En consonancia, explica que, al resultar aplicable la Ley Nº 11.683, el actor resulta facultado a optar por los recursos previstos en la aludida normativa, ello es, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o acción y demanda de repetición, en los términos del artículo 76 y 81 de las Leyes de Procedimientos Fiscales y Administrativos, respectivamente.

Posteriormente, señala que el actor emplea como fundamento tanto de la acción declarativa –en el marco del presunto estado de incertidumbre– como fundamento de la demanda desde el aspecto de fondo; que la ley dispone la aplicación retroactiva a residentes en el país al 31 de diciembre de 2019, cuestión que considera que no resulta procedente.

Expone que, al momento de la sanción de la Ley Nº 27.605, el país se encontraba con una fuerte caída de la producción y aumento del desempleo, lo cual le implicó al Estado la realización de erogaciones dinerarias de excepción y, por supuesto, una caída en la recaudación producto de los beneficios fiscales otorgados.

En este sentido, señala que con motivo de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud del virus “SARS-COV-2” (Covid-19), se dictaron una serie de medidas de aislamiento social y restricciones de circulación tanto externa como interna, profundizando la crisis preexistente y obligando al Estado a asumir un rol extraordinario.

Añade que, por tal razón, el Estado Nacional comenzó a adoptar diferentes medidas tendientes a morigerar los efectos de la emergencia sanitaria. Hace hincapié en que el legislador posee la potestad para establecer la política económica que sea necesaria a los efectos del sostenimiento y funcionamiento del Estado. A partir de ello, el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia pública y sancionó el “Aporte” a fin de solventar diversas medidas como la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), equipamiento sanitario, Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), que implicaron la necesidad de redireccionar una porción de los gastos públicos.

Remarca que, para atender las necesidades primordiales del Estado, una decisión que no aprecie las circunstancias extraordinarias de la situación financiera del Estado Nacional en un contexto de emergencia podría ser perjudicial para el bienestar general de la Nación.

Destaca que el “Aporte” es razonable porque se impone de manera excepcional y por única vez, a los fines de paliar los efectos económicos y sanitarios de la pandemia.

En lo atinente a la normativa pertinente aplicable al caso, destaca que el sujeto del Aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG, en adelante), al 31/12/19.

Puntualiza que en cuanto a la “residencia” del obligado al Aporte, la norma es clara cuando en su artículo 2º, tercer párrafo, dispone que tal concepto se regirá conforme a los criterios previstos en la LIG –artículos 116 a 123, ambos inclusive– al 31/12 /19. Por lo tanto y, en primer lugar, debe destacarse que es dicha fecha y no la de la vigencia de la ley del Aporte –18/12/20– la que fija la residencia del obligado.

Aclara que, del juego de las normas indicadas, se desprende que a los fines de esclarecer cómo debe ingresar una persona humana el Aporte, se debe establecer si el obligado reviste el carácter de residente argentino o extranjero al 31/12/19 de conformidad con los criterios de residencia previstos en la LIG a dicha fecha.

Manifiesta que el actor al haber perdido la residencia Argentina al mes de marzo de 2020, resulta que al 31/12/19 tenía residencia argentina, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º, inciso b, de la norma del Aporte, lo cual habilita considerarlo residente del país a dicha fecha. Por ende, concluye que al 31/12/19 por ser residente argentino se encuentra afectado por el Aporte.

Además, con relación a la supuesta violación de los preceptos establecidos en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia, sostiene que para analizar la cuestión apuntada por la contraria sería necesario conceptualizar a qué especie tributaria pertenecería el Aporte, para luego determinar si se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio, el cual únicamente abarca Impuestos.

Con respecto a la retroactividad de la ley que esgrime la contraria, señala que no reviste un carácter menor el hecho de que en este caso concreto el actor haya adquirido su residencia en Italia en momentos en que la noticia sobre el trámite legislativo para la sanción del aporte extraordinario –que se concretara poco después con la sanción de la Ley 27.605– se encontraba largamente difundida.

En tal sentido, recalca que la cláusula que aquí impugna el accionante posee una función anti abusiva, buscando evitar una suerte de fuga de capitales sometidos al aporte solidario, ante el anuncio del proyecto del mismo o durante el trámite legislativo de aprobación.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad planteada, sumado a lo antes desarrollado respecto de la fecha de consideración de la residencia fiscal, señala que existen suficientes razones de política fiscal tenidas en cuenta por el legislador, avaladas estas en el derecho constitucional, que justifican y habilitan la técnica legislativa adoptada. En ese entendimiento, aclara que el legislador dispuso la consideración de un patrimonio datado al 31/12/19, por los cuestionamientos basados en las mermas que el mismo pudiera haber sufrido en este paréntesis temporal.

En este caso, asegura que la retroactividad se sustenta en la clausura de maniobras elusivas facilitadas por los tiempos legislativos insumidos en la sanción de la ley en debate.

En otro orden de ideas, sostiene que el “Aporte” es consecuencia de este contexto de emergencia económica y sanitaria, y que este se encuentra sustentado en el bien común y la solidaridad establecidos en nuestra Constitución Nacional y en pactos internacionales con jerarquía constitucional.

Entiende que no puede considerarse que el “Aporte” vulnere los principios constitucionales en materia tributaria, toda vez que la ley que lo impone emana del Congreso de la Nación y el mismo fue establecido cumpliéndose todas las exigencias constitucionales a fin de su sanción.

Respecto de las alícuotas diferenciales, expresa que la actora yerra al sostener una discriminación frente a iguales manifestaciones de capacidad contributiva. En tanto explica que, conforme el art. 2 antepenúltimo párrafo de la ley 27.605 la actora era residente fiscal argentino al 31/12/2019 y su patrimonio excede los $200.000.000 al 18/12/2020 y si bien, nació en territorio Italiano y hoy posee residencia allí, resulta difícil creer que sus activos en el exterior no tienen ningún tipo de relación con su vida llevada a cabo en el país, más si se tiene en cuenta que de los sistemas del organismo surge que posee bienes inmuebles por lo menos desde el año 1982. Es decir, que tuvo actividad comercial desde el país hacia el exterior, porque su patrimonio ha ido en aumento.

Manifiesta que el Aporte Solidario es razonable, pues recae sobre los patrimonios de mayor parte económico de todo el país siendo de carácter excepcional y por única vez bajo las consideraciones del contexto mundial que se dio en su dictado.

Por último, desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora; funda en derecho, cita jurisprudencia e introduce la cuestión federal para el momento procesal oportuno.

III. Que, en fecha 11/08/2022, se dispuso la apertura de la causa a prueba, la que es proveída el 08/09/2022.

IV. Posteriormente, habiendo alegado las partes, y dictaminado el Sr. Fiscal Federal respecto del planteo de inconstitucionalidad planteado por la actora en su escrito de inicio, quedaron los autos para dictar sentencia y,

Considerando:

I. Así planteada la cuestión entre las partes, corresponde analizar en primer término la idoneidad de la vía elegida por el accionante y, siempre que la misma resulte procedente, corresponderá adentrarse al fondo de la cuestión planteada.

II. Sentado ello, el accionante ha interpuesto acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a los efectos de despejar el estado de incertidumbre que genera a su respecto el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, “Aporte” o “Aporte Solidario”, de manera indistinta).

En primer término, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 322 que “[P]odrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”

Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la acción declarativa de certeza está sujeta a que se invoque un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica” y que la situación plasmada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter consultivo, para configurar un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes (Fallo 307:1379, Fallo: 340:1480, entre otros).

Al mismo tiempo, en atención a la naturaleza del proceso incoado y conforme lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal para que prospere esa acción de certeza es necesario que medien los siguientes requisitos: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (CSJN, Fallos: 329:1554; 329:1568; 340:1338 340:1480, 341:101 342:971).

Por su parte, la CSJN señala que “…en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto… Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos…En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio…” (CSJN, “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/2/18).

En este orden de ideas, la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 CN, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) dado que ello implicaría que el Poder Judicial excediera las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. Por ello, la finalidad de esta acción, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.

Aún más, la doctrina ha entendido que “[l]a acción declarativa, como preventora de entuertos, tiene una trascendental importancia para evitar la consumación de un perjuicio que se puede y debe evitar. Por lo demás, la rápida dilucidación de las cuestiones controvertidas, máxime cuando versen sobre puntos constitucionales, despeja un estado de incertidumbre, cuya permanencia resulta manifiestamente nociva para las relaciones entre el fisco y los contribuyentes” (conf., Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 536).

Por ello, el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa y establece que la incertidumbre debe recaer sobre la “existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor”. En otros términos, dicho perjuicio o lesión actual al actor es necesario toda vez que sin su presencia no existe controversia.

En este punto, resulta innegable que esta acción, en virtud de su función preventiva, que tiende a impedir mediante el efectivo y oportuno accionar de la justicia en defensa de los derechos de las personas la realización de un perjuicio, asume vital importancia en el abanico de recursos y acciones con los que el contribuyente cuenta.

Ello se suma a que, actualmente el artículo 322 del CPCCN reconoce la existencia de dos tipos de acciones, a saber: (i) acción declarativa de certeza y; (ii) acción declarativa de inconstitucionalidad.

La primera es una acción judicial que habilita el control de constitucionalidad tutelado por el artículo 116 de la Constitución Nacional con el fin de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una relación jurídica; mientras que, la acción declarativa de inconstitucionalidad es entendida como una vía directa en la que se promueve un proceso cuyo objeto es el control puro de constitucionalidad de una norma que provoca un daño futuro pero cierto en el actor.

Así pues, nada obsta para que el sujeto legitimado procesalmente pueda interponer una acción declarativa de certeza y junto con ella plantear una acción de inconstitucionalidad, “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes (…) la acción declarativa, regulada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian” (Fallos: 318:2374).

De conformidad con el sistema normativo aplicable a la materia sub examine y en atención a la pretensión actoral, en tanto peticiona que se (i) despeje el estado de incertidumbre en relación con la naturaleza jurídica del aporte; (ii) cuestiona la constitucionalidad del “Aporte”, dado que vulnera los principios constitucionales de propiedad, reserva de ley, legalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, cuadra señalar que la cuestión de fondo aquí sometida es la de determinar si la obligación –a cargo de la actora– de cumplir con el pago del “Aporte” establecido mediante la Ley 27.605 resulta contrario o no, al texto de la Constitución Nacional.

En otros términos, la actora ha demostrado tener un interés serio y suficiente en la declaración pretendida, pues en definitiva busca certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución, y en si la Ley 27.605 es acorde o no a los preceptos de nuestra Carta Magna; en definitiva, esto es lo que se configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del Código de rito (conf. SALA II, in re: “Tecotex SACIFIYA c/ EN-MAgricultura G Y P – Resol 18/10 y SAGPYA Resol 91/03 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 46.963/2010, del 23/12/2014 y sus citas).

Sumado a ello, se encuentra acreditado: (i) el inicio de una fiscalización contra el contribuyente –O.I. 1924450– de fecha 23 /04/2021 relacionado al “Aporte” en el período fiscal 2020; (ii) el dictado de una prevista por parte de AFIP –notificada al contribuyente con fecha 18/10/2021– mediante la cual se propone un ajuste del gravamen respecto de los bienes situados en el país por la suma de $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior por la suma de $333.122.052,86.- y, por su parte, la intimación por cinco días para aceptar dicha liquidación, o en caso de no conformarla, el inicio del procedimiento de determinación de oficio; (iii) el rechazo por parte del actor del ajuste AFIP.

Razón por la cual, permite sostener la existencia de una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admite un remedio a través de una decisión judicial que no sea una mera opinión. Precisamente, las consideraciones expuestas demuestran que la petición formulada por el actor no resulta ser meramente especulativa o consultiva.

En razón de lo aquí expuesto, cabe concluir que se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a la existencia de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y de perjuicio actual del contribuyente que admiten la vía procesal elegida por el peticionante y merecen un pronunciamiento.

III. Admitida la procedencia de la presente acción, corresponde avocarse a la cuestión sustancial a decidir, lo que implicará identificar el sustento normativo de la Ley de Aporte Solidario, definir si se trata o no de una obligación tributaria y, finalmente, establecer si resulta violatoria o no de los principios constitucionales invocados por la actora.

IV. Que, en primer término, es importante recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley 27.605, el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (conf. Ley Nº 27.541 – B.O. 23/12/2019).

Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia al brote del virus SARS-COV-2 (COVID-19), conocido como “coronavirus”, y como consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 260/20 y modificatorias, amplió la emergencia pública en materia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021.

En este contexto, el Estado Nacional desplegó un conjunto de medidas tendientes a garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo. Entre las medidas adoptadas, surge la sanción del “Aporte Solidario y Extraordinario” tendiente a ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el marco de la pandemia bajo los objetivos primordiales de la equidad y solidaridad.

A propósito de ello, nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la emergencia producto del COVID-19 y el rol preponderante de las autoridades de los órganos estatales en cuanto ha sostenido que “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos.”. Asimismo, sostuvo que “[existe un] contexto político, social y económico insospechado solamente tres meses atrás, generado por la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país, originada en la propagación a nivel mundial, regional y local del coronavirus (COVID-19).” (Fallos 343:195).

Respecto de las denominadas bases de la emergencia económica, manifestó que “su restricción [del derecho de que se trate] debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (Fallos 243:467).

Como puede apreciarse, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 18/12/2020 la Ley Nº 27.605 con carácter de emergencia y por única vez.

Así, desde la doctrina se ha dicho que cuando la norma alude a “circunstancias excepcionales” hace referencia a situaciones de grave riesgo social, criterio compartido por la Corte Suprema en la causa “Peralta” (Fallo 313:1513), o situaciones que afecten la subsistencia y continuidad del Estado.

Por lo tanto, en supuestos de emergencia, el Estado posee facultades para dictar normas viendo acrecentados sus poderes y la posibilidad de restringir derechos individuales, siempre claro está, que las medidas adoptadas no se constituyan en irrazonables y desproporcionales y que la emergencia sea real, que se persiga con la medida que exige un sacrificio mayor una finalidad pública o interés general y que sea transitoria.

Así las cosas, el “Aporte” se creó por una ley emanada del Congreso Nacional con una finalidad pública, esto es disminuir los efectos nocivos que la pandemia produjo en el ámbito económico y sanitario y que, a su vez, afectó a la comunidad en general y en particular a sectores sociales más vulnerables, siendo su implementación transitoria, ya que se agota en un único pago.

V. Descripto el contexto sanitario mundial y nacional al tiempo de la sanción de la Ley 27.605, resulta indispensable analizar las normas involucradas y debatidas en el presente caso, recordando sus partes pertinentes en forma expresa.

Mediante la Ley Nº 27.605 se instituyó el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, cuyo artículo 1º dispuso: “Créase, con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2º según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.

Por su parte, el artículo 2º estableció como sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria a las “personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, independientemente del tratamiento que revistan frente a ese gravamen y sin deducción de mínimo no imponible alguno, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. (…) Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los doscientos millones de pesos ($200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte de la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º. Agrega que “[e]l sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.” En cuanto a la base de determinación, el artículo 3º menciona que “se calculará incluyendo los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”

Por su parte, los artículos 4º y 5º han fijado las alícuotas aplicables al valor total de los bienes dependiendo si se encuentran en el país o situados en el exterior y no se ha verificado la repatriación en los términos del artículo 6º.

El artículo 7º establece que “el producido de lo recaudado por el aporte establecido en el artículo 1º será aplicado: “1. Un veinte por ciento (20%) a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2. Un veinte por ciento (20%) a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y normas complementarias, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores.; 3. Un veinte por ciento (20%) destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación durante su trayectoria educativa y/o académica.; 4. Un quince por ciento (15%) para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares.; 5. Un veinticinco por ciento (25%) a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A., la cual viabilizará dichos proyectos proponiendo y acordando con YPF S.A., en forma exclusiva, las distintas modalidades de ejecución de los proyectos. Queda establecido que Integración Energética Argentina S.A. deberá reinvertir las utilidades provenientes de los mencionados proyectos, en nuevos proyectos de gas natural durante un plazo no inferior a diez (10) años a contar desde el inicio de vigencia del presente régimen.”

En definitiva, el Congreso, basándose en las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional y, en particular, las facultades impositivas, dicta la Ley objeto de debate a los fines de promover acciones que conduzcan al logro de la prosperidad, avance, bienestar y desarrollo de la Nación en su conjunto. Así, frente a una situación de extrema urgencia sanitaria, ha escogido el hecho imponible y la determinación de los medios y alícuotas para distribuirlos en la forma y alcance que le parezca más conveniente en el marco de asegurar la salud e higiene, actividades comerciales y lucrativas, servicios, entre otros. Aún más, ha fijado el destino de lo percibido en aras de garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo.

Finalmente, los artículos 8º y 9º disponen que el Poder Ejecutivo deberá realizar la aplicación federal de los fondos que fueran recaudados por el “Aporte” y, del destino fijado por el artículo 7º. Asimismo, fija en cabeza de la Administración Federal de Ingresos Públicos la aplicación, percepción y fiscalización del “Aporte”, así como, el dictado de normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación de este.

Por su parte, con fecha 29 de enero de 2021 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 42/2021, mediante el cual se reglamentó la Ley Nº 27.605 y, posteriormente, fue dictada la Resolución General (AFIP) 4930/2021 (B.O. 08/02/2021) que reguló lo concerniente a la determinación e ingreso del “Aporte”, la presentación de la declaración jurada, la valuación de los bienes y el procedimiento de repatriación de activos financieros del exterior.

VI. Que habida cuenta de lo expuesto anteriormente, corresponde examinar la relación jurídica fijada por la Ley 27.605 a fin de determinar si la obligación a cargo de la actora es o no de carácter tributario.

Primeramente, del examen de la normativa y del hecho imponible fijado por el legislador surge la incorporación a nuestro sistema tributario de una nueva figura jurídica bajo la denominación de “Aporte” y que tiene como sujetos imponibles a las personas humanas residentes y no residentes, cuando la totalidad de los bienes –en el país y/o en el extranjero– superen la suma de $200.000.000.-, tomando como base imponible de referencia el patrimonio neto al 18/12/2020. En consonancia, se establece que el contribuyente “solidario” debe pagar un monto fijo de acuerdo con cada escala, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente.

Por otra parte, determinó montos fijos y una alícuota que oscila entre el 2% y el 3,5% si el bien está situado en el país, y entre el 3% y el 5,25% si el bien está situado en el exterior. Ello así, sin perjuicio de suprimir el diferencial sobre los bienes en el exterior en el supuesto de repatriación en el plazo de sesenta (60) días.

De tal manera, resulta elocuente que lo delineado por el legislador constituye una extracción de riqueza en cabeza de los contribuyentes y que deberá armonizarse con las normas y principios constitucionales tributarios con el objeto de limitar abusos legales. En otros términos, el hecho imponible apunta a captar una manifestación directa de capacidad contributiva del contribuyente.

Sumado a ello, resulta oportuno señalar que la doctrina ha definido al hecho imponible como un “presupuesto legal de carácter fáctico que explica y justifica el nacimiento de la obligación tributaria” que se encuentra descrito en la norma tributaria y que es revelador de capacidad contributiva del contribuyente. (Sainz de Bujanda, Fernando, “El nacimiento de la obligación tributaria”, Hacienda y Derecho, tomo IV, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966 –reproducido en Hacienda y Derecho (Fragmentos)–, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, ps. 213/336).

Al mismo tiempo, en materia tributaria se ha entendido que el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos, de un lado, el que tiene derecho a exigir la prestación –el acreedor del tributo–, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y, de otro lado, el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria (conf. Jarach, Dino, El hecho imponible…, ob. cit., p. 12).

En virtud de ello y de la normativa analizada se advierte que el legislador ha verificado los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante el incumplimiento del contribuyente, por lo cual, corresponde sostener que el “Aporte Solidario” es un tributo.

En ese sentido, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ha entendido que los tributos “son las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales.”

Más antiguamente, a través del Modelo de Código Tributario para América Latina del programa conjunto OEA/BID definió a los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.

En razón de ello, la definición adoptada a nivel internacional por la doctrina y códigos modelo evidencia la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales.

Habida cuenta de lo expuesto, la doctrina ha entendido que una categoría tributaria es lo que es según se desprende de su régimen jurídico material, amén de la decisión legislativa a la hora de nominar y regular su institución (cfr. García Novoa, César: “El concepto de tributo” – Ed. Marcial Pons – Bs. As. – 2012).

Así pues, el título o nombre que le ha dado el legislador poco importa si la naturaleza de la figura responde al encuadramiento de una categoría distinta. En otros términos, las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica-económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).

En consecuencia, corresponde asignar al “Aporte Solidario” el carácter de tributo, toda vez que la obligación dineraria puesta en cabeza de los sujetos previstos por el art. 2 de la ley 27.605 fue establecida por el Congreso de la Nación en uso de su poder de imperio que detenta a efectos de cumplir con las funciones del Estado Nacional. Aún más, la norma aquí cuestionada ha definido los diversos elementos del hecho imponible, tales como los sujetos, objeto, elementos territorial y económico, fijando las bases imponibles y las alícuotas, además de considerar la capacidad contributiva.

Por lo que, en definitiva, entiendo que la naturaleza tributaria del “Aporte Solidario”, surge ínsita del propio texto legal y dan cuenta de ello la estructura jurídica que posee la figura y las potestades (recaudatorias, fiscalizadoras y sancionatorias) acordadas al Fisco.

VII. Sentado lo anterior, es necesario analizar la constitucionalidad o no del “Aporte” partiendo como base de su naturaleza tributaria.

Brevemente, el Congreso de la Nación, mediante la sanción de una ley formal ha establecido una obligación tributaria en cabeza de los sujetos definidos por el art. 2 de la mencionada ley con carácter de emergencia y por única vez tomando como base para ello la capacidad contributiva resultante del patrimonio de ellos.

Ahora bien, nuestra Constitución Nacional consagra como límite a la potestad tributaria del Estado para crear tributos, que esta debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, siendo conocido como principio de legalidad o reserva (NOVELLI, Mario Horacio, “Los principios Generales de la Tributación en la Constitución Argentina”, CRONICA TRIBUTARIA NUM. 122/2007 (121-135).

El principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado.

De ello se colige cuáles son los aspectos de la relación jurídica tributaria que deben quedar fijados por la ley para así respetar el principio de reserva de ley. En efecto, Jarach expresa que “Decir que no debe existir tributo sin ley significa que solo la ley puede establecer la obligación tributaria y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Y al decir elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible, para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y, es también la ley la que debe definir este monto”. (JARACH, Curso Superior de Derecho Tributario, CIMA, 1980, t. I, p. 80, Citado en Spisso, Rodolfo. R., ob. cit., pp. 264-265).

En consecuencia, efectuado un examen formal de la Ley 27.605 cabe concluir que el mismo se encuentra superado, toda vez que tuvo expresa previsión normativa –debidamente sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad con el procedimiento de formación y sanción de leyes previsto por la Constitución Nacional– y ha definido los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante eventuales incumplimientos.

VIII. Considerado el Aporte Solidario un tributo, procede ahora el estudio referido a la residencia fiscal del actor y la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley Nº 27.065.

En ese aspecto, cabe señalar en primer lugar que la Ley Nº 27.605 fue publicada el 18/12/2020 y que su art. 10º dispone que comenzará a regir el día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. De esa forma, se aclara que la ley comienza a surtir los efectos para los cuales se la creó el 18/12/2020.

En segundo lugar, corresponde poner de relieve que el art. 2 inciso b) tercer párrafo dispone que “…El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019 (…)”.

Por su parte, el Art. 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (modificada por Decreto 824/2019), prevé que: “(…) Las personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de DOCE (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…)”.

En función de lo expuesto, del art. 1 de la Ley Nº 27.065 se desprende que el hecho imponible se fija al 18/12/20 pero determina al sujeto obligado a su pago residente en el exterior al 31/12 /19, pudiendo de esa manera alcanzar a contribuyentes que a esa fecha hubieran perdido la residencia fiscal en el país. Por ello, la cuestión ahora se ubica en analizar la aplicación retroactiva de la norma tributaria.

En ese punto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que, aunque se trata de un precepto del Código Civil y no la Constitución Nacional, adquiere la trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación a algún derecho incorporado a su patrimonio, pues entonces tal principio se confunde con la garantía de la de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 137:294; 144:294 y 176:22).

En esa línea, existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos 316:2090).

Ahora bien, de la documental acompañada por el actor, surge que el Municipio de Milán emite el certificado de residencia con fecha 15 de enero de 2020 al actor y en fecha 02/01/2020 solicitó el trámite de cancelación del A.I.R.E. –Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero– (ver anexo “4” y “5” de la prueba documental aportada por la actora)

De lo expuesto, deviene que la obtención de la residencia del accionante en Italia es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.065, puesto que los hechos relativos al cambio de residencia del actor se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y se agotaron y culminaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el caso, el actor ya contaba con residencia en la República de Italia al momento de sancionarse la Ley Nº 27.065, por lo cual la pretendida retroactividad atenta contra el derecho de propiedad al pretender gravar bienes existentes en el exterior.

En consecuencia, corresponde excluir al actor del ámbito de aplicación temporal de la Ley 27.065 respecto de sus bienes existentes en el exterior.

IX. Que en cuanto a la supuesta limitada retroactividad mediante las denominadas leyes del candado que invoca la demandada, cabe señalar que por medio de ellas, se decide ubicar su ámbito de aplicación en un momento anterior a la sanción de la ley para evitar que los contribuyentes pudiesen intentar eludirla, abarcando al período temporal que requiere el trámite parlamentario de sanción del proyecto de ley que agrava la situación del contribuyente.

Ello así, la fuga ante el impuesto consiste en la acción deliberada del contribuyente de intentar sustraerse de la imposición a morigerarla, orientando su obrar, una vez anunciado un cambio de la legislación tributaria, a no quedar encuadrado en los hechos generadores de los gravámenes, o estarlo en la menor medida posible. No obstante lo expuesto, el principio de la irretroactividad ha sido sostenido como norma de carácter general y la retroactividad tiene carácter de excepción.

En el caso en estudio, la Ley Nº 27.065 fija la residencia del sujeto al aporte al 31/12/19 como norma antielusiva y el fundamento de la sanción de la ley se sustenta en la pandemia del COVID-19, que en la Argentina se manifestó en marzo de 2020, habiendo sido recién presentado el proyecto de ley en la Cámara de Diputados el 28/08/2020.

En esa línea de tiempo, no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable al 31/12/19 dado que en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación.

Por ende, mal puede alegarse que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la “fuga ante el impuesto” cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial.

En consecuencia, no encuentra fundamento razonable la retraoctividad que pretende darle la norma al cambio de residencia fiscal, puesto que la seguridad jurídica se encuentra afectada dado que ha modificado un escenario concluido al amparo de la legislación precedente en cuyo momento no existía ni se conocía la posibilidad del presente tributo (ver en igual sentido, Cámara Federal de Mendoza, Sala A, “Rosenzvit Dario Javier, c/ Estado Nacional_Ministerio de Economía – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 12/10/23).

X. Finalmente, corresponde rechazar lo argumentado por la demandada respecto a que el Aporte establecido en la Ley Nº 27.605 no afecta el “Convenio entre la República Argentina y la República Italiana para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”, incorporado a nuestro derecho por la Ley Nº 22.747, puesto que no es un impuesto ni se encuentra previsto en la citada norma.

El primer argumento, debe ser desestimado en cuanto en el considerando VI del presente se concluyó que el “Aporte Solidario” tiene naturaleza tributaria.

Y el segundo argumento, también debe rechazarse toda vez que el art. 2, apartado 3, punto b), dispone en su inciso 4 que se aplicará a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente similares que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o les sustituyan.

Xl. Con respecto a las costas, debo recordar que, sin perjuicio de que en nuestro sistema procesal rige el principio objetivo de la derrota, tal principio no es absoluto pues la norma otorga al juez la facultad de eximir del pago de los gastos causídicos al demandado derrotado, siempre que encontrare mérito para hacerlo.

Por ello, teniendo en cuenta el carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida corresponde distribuir las costas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, fallo:

1) Haciendo lugar a la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. R. B. contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes;

2) Imponiendo las costas en el orden causado (conf. art. 68, 2do párr. del CPCCN). Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, archívese. – María A. Biotti. – Juan I. Stampalija.