Materia: Derecho Contractual

A., J. C. c. Banco Macro s/ daños y perjuicios

Se reúne la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: “A., J. C. C/ BANCO MACRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes; cuestiones:

1) ¿Es justa la sentencia dictada el día 26-12-2022?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

I) La Sra. Jueza de Primera Instancia, resolvió hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. J. C. A. contra el Banco Macro y Prisma Medios de Pago S.A. condenando, en consecuencia, a estas últimas a abonar al actor en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia la suma de pesos seiscientos mil ($600.000), con más intereses y costas del juicio.

A su vez, condenó a las demandadas a abonar al actor el equivalente a seis canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC al tiempo que quede firme la sentencia.

Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Para así decidir, consideró, respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, que si bien es cierto que el actor reconoce ser un comerciante honorable, lo cierto es que los consumos realizados mediante el sistema de tarjeta de crédito en el caso resultan mayormente familiares.

Ahonda sobre la cuestión, afirmando que en casos que guardan analogía con el presente se ha juzgado que en supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se adquiere un bien que integra un proceso productivo y también se los usa para otras finalidades debe interpretarse que estos son, como regla general, actos de consumo, salvo que se prueba lo contrario, lo que no ha acontecido en autos.

En lo concerniente a la responsabilidad por el envío de información incorrecta a las bases de datos crediticias, entendió que debe serle imputada a ambas codemandadas, pues “Prisma” afirma que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos, al igual que el Banco Macro, incumpliendo con el art. 23 de la Ley de Tarjeta de Crédito.

Explicó, que el hecho de emitir los resúmenes de cuenta con saldo 0 a aquellos con vencimiento el 7 de junio de 2018, 5 de julio de 2018 y agosto de 2018 y luego proceder en el mes de marzo de 2019 a comunicar al Banco Central que el Sr. A. era deudor, viola el deber de trato digno y el deber de información.

II) Contra tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación en fecha 28-12-2022 la Dra. C. M., en su carácter de apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.”, fundando en la presentación electrónica del 29-03-2023 con argumentos que merecieron réplica de la parte actora en el escrito de fecha 11-04-2023.

Por su parte, recurre la sentencia en fecha 30-01-2023 el Dr. S. R. G., en su carácter de apoderado de “Banco Macro S.A.”, fundando en fecha 29-03-2023 con argumentos que recibieron réplica del actor en fecha 11-04-2023.

Finalmente, apela el decisorio el 29-12-2022 el Dr. C. A. B., en su carácter de apoderado del actor, expresando agravios en fecha 29-03-2023 los que fueron contestados por la apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 10-04-2023 y por el apoderado de “Banco Macro S.A.” el día 11-04-2023.

III.a.) Agravios del Banco Macro S.A.

Agravia al recurrente que la a quo entienda aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

En breve síntesis, manifiesta al respecto que el actor ha actuado en su relación con Banco Macro S.A. mayormente como comerciante y así se ha presentado y vinculado con su parte, por lo cual, según su parecer, no corresponde la aplicación del régimen tuitivo del consumidor.

Agraviándose de la responsabilidad que le es endilgada, señala que la propia Magistrada de la instancia anterior entendió que su mandante informó al actor ante el Banco Central dado que este poseía una deuda con la entidad por consumos genuinos impagos.

Agrega que, la misma deuda que oportunamente se informó ante el Organismo Administrativo es la que ha sido ha sido corroborada a través de la realización de la pericia contable.

Insiste, en que la juzgadora no hace mención en su sentencia condenatoria de la existencia de la deuda que actualmente posee el Sr. A., la cual habría sido probada mediante la pericia contable llevada a cabo en estas actuaciones.

Alega, que la sentenciante en forma errónea imputa a su parte la falta de cumplimiento del deber de información, todo ello por incluir al Sr. A. en la Central de Deudores del BCRA, sin tener presente que los consumos genuinos y deuda del actor siempre estuvo informada en los resúmenes.

Asevera, que la inclusión del Sr. A. en el registro de la base de datos del BCRA y las consecuencias que pudiera haberle causado no es más que la consecuencia de su propia conducta.

En otro orden de ideas, objeta el progreso del rubro indemnizatorio “daño moral”, afirmando que en materia contractual, en principio, no es resarcible pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que un interés económico.

Agraviándose de la procedencia de la sanción por “daño punitivo”, expresa que se equivoca la sentenciante cuando señala que su mandante le reclamaba la totalidad de la deuda al actor, pues lo que se continuaba haciendo era remitir los resúmenes para mantener informado al Sr. A. y allí estaban los consumos genuinos no cuestionados y a la postre no abonados que ocasionaron por su falta de pago la deuda que se informó en el BCRA.

Indica, que la jurisprudencia considera que para que la multa civil se aplique debe haber enriquecimiento de su parte, circunstancia que no se aprecia en el caso.

Subraya, que la a quo no ha tenido en consideración que “Banco Macro S.A.” no registra antecedentes de infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia recurrida con costas a la contraria.

III.b.) Agravios de Prisma Medios de Pago S.A.

Agravia a la recurrente que la a quo, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, haya establecido que ambas codemandadas resultan condenadas.

Refiere en que se incurre en un error en la sentencia cuando responsabiliza a su parte de modo directo frente al usuario del servicio por la colocación de su marca en la tarjeta de crédito, dado que, según su parecer, ello es falso.

Aduna a lo anterior, que su mandante nunca pudo poner una marca que no le pertenece es un servicio que además no presta.

Como segundo agravio, la recurrente objeta la procedencia del rubro “daño moral” señalando, en primer lugar, que su parte no es quien financia los consumos de tarjeta de crédito y menos aún quien percibe los fondos o realiza los débitos de las cuentas.

Agrega que no se puede inferir el “daño moral” reclamado por el actor ya que para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral resarcible es preciso que la afección íntima trascienda las incertidumbres propias del mundo de los negocios.

Controvierte también la recurrente la imposición de la sanción por daño punitivo, luego de volver a afirmar que su parte no contrató directamente con el actor, manifiesta que para que proceda el instituto no basta con cualquier inconducta o incumplimiento del proveedor sino que es necesario que este sea grave, requisito que no se daría en el caso.

Por último, requiere que se revoque la sentencia apelada.

III.c.) Agravios del actor

Agravia al acccionante el monto otorgado para resarcir el rubro “daño moral” al considerarlo exiguo.

En resumen, afirma que para cuantificar el daño moral debe medirse no el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización.

Argumenta, que debe estimarse el daño en concreto y no de manera abstracta, por ello, no debe perderse de vista la particular situación del damnificado.

Desde otra óptica, destaca que debe considerarse la inflación habida desde el comienzo del proceso y ante ello mínimamente el monto indemnizatorio debe elevarse a la suma de $1.440.000.

Critica, a su vez, el monto de la sanción por daño punitivo considerando que éste es insuficiente para cumplir con la función disuasiva del instituto.

En el sentido expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada.

IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.

IV.a.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor

En atención a que en el supuesto de autos el actor ha fundado su pretensión en la normativa consumeril, habiendo sido aplicado tal régimen por la a quo, y siendo tal decisión objeto de agravio, me expediré en primer término acerca de tal cuestión.

En tal labor, entiendo necesario destacar que según lo dispuesto por el artículo 1 de la L.D.C: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…” (textual, el resaltado y subrayado me pertenece).

De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto, actividad o servicio.

Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (argto. arts. 1 de la ley 24.240, art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; esta Cámara y Sala en la causa Nº 160.466 “Piacente, Claudio Marcelo c/ Mangoni, Pablo y otros s/ cumplimiento de contratos civiles y comerciales”, sent. del 01-02-2017; conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, pág. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).

Partiendo de estas premisas, coincido con la a quo en cuanto sostiene que, en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse al actor como “destinatario final” del servicio de tarjeta de crédito y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.

Adviértase que los resúmenes de cuenta adjuntados en fecha 23-12-2019 dan cuenta de consumos que no se corresponden con la actividad profesional del accionante -comerciante del rubro despensa, frutería y verdulería- sino, y por el contrario, con la contratación en beneficio propio o de su grupo familiar, repárese en los consumos realizados en “Supermercados Toledo”, “Rossi Rossi”, “Open Sports”, “Los Robles”, “Fravega”, etc. (conf. argto. arts. 163 inc. 5to., segundo párrafo, 384, 393, 421 y ccdtes. del CPC; arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional, art. 38 de la Constitución Provincial).

En conclusión, a contrario de lo expuesto por el recurrente, entiendo ajustado a derecho que la presente causa se juzgue con sustento en lo dispuesto en la normativa de Defensa del Consumidor.

IV.b.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Atribución de responsabilidad. Incumplimiento del deber de información

Para dar comienzo al estudio del presente agravio advierto que este se encuentra enderezado a controvertir, por una parte, la consideración de la a quo atinente al cumplimiento del deber de información y, por otra, la apreciación de la prueba realizada por la sentenciante.

Ante lo expuesto, es que entiendo pertinente, para comenzar con el tratamiento de la cuestión, referirme, en primer lugar, a los alcances del deber de información en las relaciones de consumo, para luego relevar las pruebas producidas en autos y determinar si este deber de información ha sido debidamente satisfecho o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, la parte demandada no cumplió con el mismo.

Iniciando tal tarea, cabe destacar que la obligación de informar debe entenderse dentro del principio de transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo, donde ha tenido su mayor desarrollo, para expandirse a un contexto más amplio abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial (argto. doct. Fulvio G. Santarelli en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 63/64).

Ahora bien, en el derecho del consumo el derecho a la información del que goza el consumidor, y su correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido consagrado expresamente a nivel constitucional.

Así es que, en el primer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional se dispone que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.

Indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación (argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 173).

La consagración constitucional del derecho a la información ha elevado al mismo al carácter de principio general del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o administrativas (argto. doct. Juan M. Farina “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 159).

Debe recordarse que en el derecho de defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de este motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas) esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (conf. Stiglitz “Defensa de los consumidores de productos y servicios”, pág. 31; Juan M. Farina “Defensa del consumidor y usuario” págs. 30/31).

Como lo ha señalado el Dr. Galdós, el consumidor integra la categoría de los débiles jurídicos en el marco de la sociedad contemporánea posmoderna y globalizada, notablemente influenciada en sus relaciones jurídicas por la economía de mercado. Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que “todos somos consumidores”, constituye una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega empresas, prestadoras productoras de bienes y servicios (“Responsabilidad civil por daños al consumidor” en C. Civil de Bueres – Highton, tomo 3 “B”, pág. 296).

Es entonces, que la antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde el contratante débil no solo carece de la posibilidad de alterar el contenido negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la concreción de negocios de igual tipo (argto. doct. Stiglitz, Rubén, ob. cit.).

Ahora bien, para que la información brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que esta sea adecuada y veraz, es decir, que la parte débil en el contrato debe ser nutrida de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto contratado (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008).

Por su parte, en cuanto a la extensión temporal del deber de información, el Máximo Tribunal Provincial ha resuelto que: “…la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes…” (S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008; el destacado no es de origen).

En coincidencia, expresa destacada doctrina que: “…La información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo al artículo 4º de la ley 24.240 es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato…” (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág. 178).

Expuesto lo anterior, es de interés resaltar que el derecho a la información que posee el consumidor consagrado constitucionalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As. también se encuentra previsto expresamente en el artículo 4 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Allí se dispone que: “…El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

Explicitados los alcances del deber de información, ingresaré en el análisis de las constancias autos al efecto de determinar si en el caso se ha dado debida satisfacción al deber de informar o si, por el contrario, como lo consideró la a quo, la información brindada al consumidor ha sido deficitaria.

Adelanto que lo resuelto por la sentenciante se encuentra ajustado a derecho.

Adviértase que, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no se esta juzgando aquí si efectivamente, luego de las incontables vicisitudes que le trajo aparejado al actor los ilegítimos adelantos de dinero que le fueron realizados al accionante y que a posteriori de un extenso derrotero logró que las demandadas reconocieran la impugnación que se realizó de los mismos, quedó un saldo genuino a abonar por su parte, sino si éste fue debidamente anoticiado de tal circunstancia.

Y es ante dicho marco circunstancial que la respuesta negativa se impone.

Es que no se encuentra controvertido el hecho que en el resumen de la tarjeta de crédito con vencimiento en fecha 2 de agosto de 2018 se le informó que el saldo deudor era “0” (conf. fs. 30).

A su vez, debe advertirse que la suma por la que se informó al BCRA al actor como deudor se habría generado por los consumos habidos entre el 08-02-2018 y el 07-06-2018 conforme surge de la presentación realizada por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón (conf. informe agregado en fecha 17-08-2021).

Es decir, que al momento en que el Banco Macro S.A. comunicó al Banco Central que el actor se encontraba en categoría “5” –irrecuperable–, esto es, a partir del mes de octubre de 2018 –conf. fs. 85 y 89–, el accionante no se encontraba anoticiado de la deuda que se le endilgaba.

Es recién, con posterioridad a notificar al accionante como deudor ante el B.C.R.A., que los demandados le informan que había quedado un saldo insoluto que debía saldar, esto es, con la carta documento de fecha 14-05-2019 –conf. fs. 72– y mediante el escrito presentado por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, donde recién en fecha 26-07-2019, se discriminó cuál sería el monto adeudado por el Sr. A. (conf. informe agregado en fecha 17-08- 2021).

En otras palabras, en un actuar absolutamente reñido con la buena fe y francamente violatorio del deber de información, la accionada proveedora del servicio de tarjeta de crédito primero informó al actor que nada adeudaba, para luego comunicarlo como deudor moroso ante el BCRA, información que luego sería tomada por la central de datos crediticios Veraz, para recién con posterioridad a tal hecho reclamarle un supuesto saldo impago (arts. 9, 10, 1097, 1100 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).

A contrario de lo expresado por el recurrente, nada aporta a su defensa lo dictaminado por el perito contador interviniente en autos, es más, claramente lo expuesto en tal dictamen corrobora aún más su actuar antijurídico.

Repárese que, en la pericia, el experto ante el punto de pericia propuesto por el apoderado del Banco Macro S.A. concerniente a que: “…2.- En base a los resúmenes de la tarjeta de crédito VISA del actor, por el periodo comprendido entre las fechas de cierre del 21/09/2017 al 19/07/18, confeccione un resumen mes a mes con el saldo anterior, los pagos del actor, los consumos, los gastos, los consumos cuestionados, las devoluciones de dichos consumos y el saldo a pagar…”, determinó que el saldo al cierre –19/07/2018– era “0” (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

Es decir que, según los resúmenes de tarjeta de crédito, único elemento asequible al consumidor para conocer su estado crediticio en la relación que lo vincula con el proveedor, el actor no registraba deuda alguna al 19/07/2018, de allí que el informar al accionante como en mora ante el BCRA por una obligación nacida con anterioridad a tal hito temporal resulte francamente antijurídico.

No desconozco, que en el mismo dictamen pericial el perito, ante el punto de pericia donde se le requirió que: “…3.- En base a las registraciones del Sistema de Deuda en Gestión, confeccione un resumen de la evolución de los importes registrados en la cuenta del actor, desde el alta de la deuda en mora hasta abril de 2019, con su respectivo saldo final…”, respondió que el saldo deudor ascendía a la suma de $3.768,56 (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

No obstante, no existiendo constancia alguna que acredite que tal saldo deudor, constatado mediante el estudio de constancias internas de la entidad bancaria, haya sido dado a conocer al Sr. A. con anterioridad a la información brindada al BCRA el mismo en nada altera lo expresado respecto a la ausencia de información que la entidad demandada debió brindar al accionante (arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.).

En definitiva, habiéndose acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que estos según el curso ordinario y normal de las cosas son idóneos para ocasionar los daños que, como a continuación expondré, ha sufrido el actor, corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el hecho dañoso confirmándose sobre esta cuestión la sentencia recurrida (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.; arts. 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 – modif. por ley 26.361).

IV.c.) AGRAVIO DE PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.: Atribución de responsabilidad

Adelanto que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos por la juzgadora de primera instancia para responsabilizarlo por el incumplimiento contractual que se le endilga.

En efecto, de la lectura de la sentencia recurrida, surge que la responsabilidad que se le atribuye a “Prisma Medios de Pago S.A.”, se encuentra fundada, esencialmente, en la consideración de que la responsabilidad debe serle imputada a ambos codemandados dado que “Prisma Medios de Pago S.A.”: “…alega que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos…” (textual)

Frente a tales argumentos, el recurrente se limitó, en lo sustancial, a sostener que la a quo lo condenó con fundamento en que su marca estaba impresa en la tarjeta de crédito y que ello no pudo ser así pues la marca “Visa” no le pertenece.

Claramente se evidencia de lo anterior, que los fundamentos que esboza el recurrente se encuentran absolutamente disociados de lo resuelto por la a quo dado que no existe un solo párrafo en la sentencia que contenga la afirmación que el apelante adjudica a la Sra. Jueza de la instancia anterior.

En el caso, la tarea argumentativa del apelante debió encontrar su objeto en explicar por qué no debía entenderse, como lo hizo la a quo, que su parte se encontraba obligada a comunicar debidamente al actor cuál era el saldo deudor generado por consumos genuinos.

Adviértase, que en ningún párrafo de su expresión de agravios el apelante destina siquiera una línea a explicar donde se encontraría el error en tal consideración de la Sra. Jueza de Primera Instancia, refiriéndose exclusivamente a controvertir una afirmación que nunca fue realizada en la sentencia recurrida, implicando ello, la inexistencia de una crítica concreta y razonada conforme lo requiere el art. 260 del C.P.C.

Cabe recordar a esta altura del análisis que la fundamentación del recurso de apelación: “…debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada…” (Hitters, Juan Carlos; “Técnica de los recursos ordinarios”. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, pág. 442; conc. Roberto G. Loutayf Ranea; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 262).

Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que “… la expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado…” (esta Cámara y Sala, en las causas; Nº 154.506 “Cons. Prop. Edif. Calle 3 de febrero 3993/95 c/ Flomenbaum, Ricardo Gregorio s/ acciones de la ley de Prop. Horizontal”, sent. del 04-10-2013; Nº 154.404 “Correa, Guido Armando c/ Juan José Boubee S.A.I.C.A.I. s/ resolución de contrato”, sent. del 06-08-2013; Nº 145.804 “Herrera, Walter c/ Cons. Edif. Entre Ríos s/ daños y perjuicios”, sent. interlocutoria del 08-06-2010; Nº144.507 “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone, Gladis Noemí s/ ejecución”, sent. del 24-09-2009; entre otras).

De lo expuesto se desprende que, tal como antes expuse, la carga procesal dispuesta por el art. 260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por el apelante para refutar la resolución de la Jueza de grado en este acápite carece de rigor técnico.

De conformidad con todo lo anterior, corresponde declarar desierto el presente agravio.

IV.d.) AGRAVIO DE LAS CODEMANDADAS Y DEL ACTOR: Daño a las afecciones espirituales legítimas (daño moral). Procedencia y cuantificación

Corresponde señalar que el presente rubro debe ser analizado bajo la premisa de que entre las partes existe una “relación de consumo” (argto. jurisp. esta Cámara y Sala en la causa Nº 154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-12-2013).

Siendo así, debe dejarse de lado el criterio restrictivo en la ponderación de la prueba del daño moral cuando, como en el caso de autos, nos hallamos frente al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. esta Cámara y Sala en la causa Nº 153.582 “Pastore, Mabel Ramona c/ Bco. Columbia S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 10-07-2018; esta Cámara y Sala en la causa Nº 156.786 “Galera Laferrere, Ándres Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, en causa Nº 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul en la causa Nº 214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 09-09-2004).

Desde esa óptica, lo cierto es que el daño moral surge de los propios antecedentes y constancias de la causa: el actor fue mal informado acerca de su condición crediticia por las codemandadas, generando su inclusión en la base de datos de la “Organización Veraz”, debiendo realizar un largo derrotero para conocer el real estado de situación respecto del saldo de la tarjeta de crédito, teniendo que recurrir a la instancia administrativa, a la de mediación prejudicial y finalmente a la judicial para poder hacer valer sus derechos (arts. 1741 y ccdtes. del C.C.CN.; art. 163 inc. 5 del C.P.C.).

Corresponde también valorar que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., en el precedente “Capaccioni, Roberto Luis c/ Patagonia Motor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 30-09-2014, hizo lugar al daño moral por existir, en el caso, un “resultado existencial negativo” derivado de los incumplimientos contractuales del proveedor.

Estos argumentos considero que son suficientes para tener por acreditado, tal como lo ha entendido la a quo, el daño moral cuya indemnización pretende el actor.

Ante lo expuesto, procederé a analizar la cuantificación del rubro realizada por el a quo.

En tal labor, y teniendo en consideración que las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño resultan ser consecuencias no agotadas que quedan en la esfera de la ley nueva, es relevante señalar que actualmente la indemnización acordada por daño a las afecciones espirituales legítimas no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad con el padecimiento experimentado (arts. 7, 1740, 1741 y ccdtes. del C.C.C.N.)

La doctrina especializada ha explicado en tal sentido que: “…En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba “el precio del dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata “de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado”, de permitirle “acceder a gratificaciones viables”, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (Ricardo Luis Lorenzetti –director– “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo VIII, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, R. C. y S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).

Es decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385), habiéndose señalado al respecto que “…dicha satisfacción es brindada generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como instrumento de cambio…” (Marcellino, Leonardo, “Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial”, en “Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial”, ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 428).

Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, considero que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado con la condición particular de la víctima (consumidor), las legítimas expectativas de ser informado debidamente acerca de la condición crediticia en la que se encontraba en el contrato de tarjeta de crédito que lo vinculó con las accionadas y el hecho de ser informado como moroso ante el Banco Central, con las consecuencias extrapatrimoniales que ello de ordinario ocasiona a quien se ha comportado diligentemente en la relación contractual, me llevan al convencimiento que el monto reconocido en la sentencia recurrida por el presente rubro debe ser elevado a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000) con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida (art. 4 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).

Por los motivos dados, considero que debe rechazarse el agravio de las codemandadas y hacerse lugar al del actor con los alcances antes expuestos.

IV.e.) AGRAVIO DEL ACTOR Y DE LAS CODEMANDADAS. Daño Punitivo. Procedencia y cuantificación

Agravia a las codemandadas tanto la procedencia como la cuantificación de la sanción por “Daño Punitivo” y al actor el monto otorgado en tal concepto al considerarlo insuficiente.

Ante ello, comienzo por señalar que la ley 26.631 incorporó los daños punitivos, no obstante que el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba “sanción pecuniaria disuasiva”, reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada”, publicado en RCyS 2013-X, 15).

En efecto, acordaba al Juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.

Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos.

Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, “un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.

El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto, “prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”.

En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.

Este artículo ha sido modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al Congreso, ya que –según vimos– en su versión original el texto remitía a “los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 inciso c)”. Esto es, solo a los derechos colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales homogéneos).

La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi” (Conf. Francisco Verbic, “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República Argentina”; Edit. Errepar, Cdad. de Bs. As., 2014, págs. 344/346).

A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto sancionado.

Es decir, que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo: “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…”.

Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “…Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)…”. sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño punitivo”, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).

En definitiva, el art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.

A su vez, es importante destacar que no configura un requisito para la aplicación de la sanción por “daño punitivo” que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave, así como tampoco la demostración del actuar excepcional.

Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361), señalando que: “…Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales…” (S.C.B.A. en la causa C.119.562 “Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico”, sent. del 17-10-2018, del voto del Dr. de Lázzari; el destacado no es de origen; S.C.B.A. en la causa C.122.220 “Frisicale, María Laura c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-08-2020; S.C.B.A. en la causa C. 123.329 “Salvucci, Adriana Marisa c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ cumplimiento de contratos”, sent. del 31-08-2021).

Dentro de este marco teórico, es claro que entendiendo que debe confirmarse la responsabilidad que se le endilga a las demandadas en la sentencia recurrida y siendo que las partes se encuentran vinculadas por una relación de consumo la procedencia de la sanción aparece, a mi entender, como indudable.

No obstante ello, considero que aún de enrolarme en la postura de quienes entienden que es necesario la existencia de dolo o culpa grave del proveedor para que el daño punitivo sea procedente en el caso se encuentran dadas las condiciones de aplicación del instituto de los daños punitivos.

Es que evidentemente ha existido en autos un claro incumplimiento de las accionadas que no se agotó en no cumplir con el deber de información que se encontraba a su cargo, sino que además agravaron aún más la situación del actor informándolo como moroso ante el Banco Central, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por el accionante (argto. jurisp. esta Cámara, Sala III, en la causa Nº 163.197 “Umanzor González, Maritza y otros s/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios” sent. del 15-06-2017).

Ha sido evidente el desinterés demostrado por las demandadas en cumplir en forma total y acabada con sus obligaciones lo cual en definitiva se enmarca en el trato digno (art. 8 bis de la Ley 24.240). Se ha resuelto al respecto que: “…La finalidad del daño punitivo, es la de castigar (“punir”) a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados (“grave inconducta”), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a solo tener que abonar la indemnización resarcitoria. Busca prevenir hechos similares en el futuro a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa (ello no solo respecto del proveedor en cuestión sino de los demás proveedores). De este modo se evita (previene) que sujetos similares al sancionado busquen realizar conductas semejantes. Además, dado la “propiedad variable” de las indemnizaciones punitivas, se causa en el resto de la comunidad empresarial una profunda indeterminación en cuanto a su previsión cuantitativa, de forma tal que el dañador intencional no podrá “previsionar” en sus estados contables esta “cuenta”. Se trata de una institución que participa de la naturaleza de una pena privada (multa civil o indemnización pecuniaria disuasiva), que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio, destinada al propio damnificado, que apunta a sancionar graves inconductas en perjuicio del actor, mediante la imposición de una suma de dinero. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados…” (CC0201 LP, en la causa Nº 120.537 “Orruma Martin Miguel c/ Hewlett Packard Argentina SRL y otro/a s/Daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)”, sent. del 25-10- 2016.

Ante lo expuesto resulta indudable, a mi entender y sin perjuicio de no ser requisito para la aplicación de la sanción por daño punitivo la gravedad en el reproche del actuar de las accionadas, que el incumplimiento de las demandadas constituyó, en el caso, un comportamiento encuadrable bajo el concepto de culpa grave (art. 1724, 1725 del C.C.C.N.: conf. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, tomo II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.; argto. jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala II, en la causa Nº 62.827 “Barcelona, María Paula y otro c/ Naldo Lombardi S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 05-06-2018).

Es entonces, encontrándose en el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para el progreso de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–, que entiendo tal como lo ha hecho la a quo procedente su aplicación al supuesto en estudio (argto. doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 1era. edición, Bs. As. 2014, pág. 159 y sgts.; Sebastián Picasso, en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 593 y sgts.; Daniel Roque Vítolo “Avances y retrocesos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación respecto del instituto del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publicado en “Revista de los contratos, los consumidores y derecho de la competencia”, Ed. Legis, págs. 3 y sgts.).

Una vez detallado lo anterior, e ingresando en lo concerniente a la cuantificación de la sanción, advierto que el monto establecido por la sentenciante en concepto de daño punitivo resulta, según mi parecer, escaso para satisfacer la finalidad del instituto.

Es que sin perjuicio de reconocer la dificultad de cuantificar el “daño punitivo” ante la ausencia de reglas específicas para realizar tal tarea, dado que la norma del art. 52 bis de la LDC solo prevé que la sanción: “…se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”, lo cierto es que la flagrante violación a los derechos de los consumidores que importó el actuar antijurídico de las demandadas, sumado al hecho de la importancia comercial de éstas, quienes resultan ser empresas con una amplia capacidad de contratación, me llevan a entender que debe aumentarse el monto otorgado por la a quo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), el que considero con mayor aptitud para cumplir la función disuasiva del instituto.

Es por los motivos dados que considero debe rechazarse el recurso de las codemandadas y hacerse lugar al agravio del actor modificando la sentencia recurrida en el sentido propuesto (arts. 4, 52 bis y ccdtes. de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–; art. 42 de la Constitución Nacional; el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Rechazar el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30- 01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Hacer lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts. ley 14.967).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Se rechaza el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30-01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Se hace lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts., ley 14.967). REGÍSTRESE. Notifíquese de manera automatizada (conf. arts. 10, 13 y ccdtes. del anexo único del Ac. 4039 de la SCBA). En la ciudad de Mar del Plata se procede a la firma digital del presente conforme acuerdo 3975/20, SCBA. Devuélvase. – Nélida I. Zampini. – Rubén D. Gérez (Sec.: Pablo D. Antonini).

Huinca Hue S.R.L. c. Axion Energy Argentina S.A.

Comentado por Lucas G. Mayor: El silencio, la buena fe y la doctrina de los actos propios en una rescisión contractual.

En Buenos Aires a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “HUINCA HUE SRL c/ AXION ENERGY ARGENTINA SA s/ ORDINARIO”, Expte. COM. 21194/2016 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 18, 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 1352?

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 154/173 Huinca Hue SRL (en adelante, “Huinca SRL”) inició demanda contra Axion Energy Argentina SA (en adelante, “Axion SA”, v. proveído de fs. 478). Reclamó el pago de la multa prevista en la cláusula 13 del contrato de suministro de combustible que los vinculó frente a la resolución con causa del negocio que imputó a la demandada y cuyo monto requirió fuera determinado por un perito contador; asimismo, solicitó se la condene a desinstalar los surtidores, extraer tanques y cañerías y recomponer el suelo y aguas afectadas; todo ello con más los intereses y las costas del proceso.

Relató que como estación de servicio se dedica a la venta de combustible y derivados desde 1982, siempre bajo bandera de la petrolera Esso, en un pueblo de 1600 habitantes en la localidad de Mechongué, provincia de Buenos Aires.

Expuso que el último contrato con la demandada se suscribió en el año 2000; que según cláusula 2 tendría una vigencia de 5 años a partir del 5.2.2000 renovable automáticamente “salvo que cualquiera de las partes notifique en forma fehaciente a la otra su voluntad de darlo por terminado, con una antelación mínima de 12 (doce) meses a la fecha de vencimiento en cada periodo”.

Dijo que el 6.2.2014 Axion SA le notificó por carta documento que daban por terminado el vínculo sin expresión de causa.

Expuso que ante la preocupación que le generó la extinción del contrato, tomó contacto con el representante comercial de Axion SA, el señor E. M. quien minimizó la decisión, le manifestó que esa comunicación solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con la antecesora Esso SAPA para luego firmar un nuevo contrato con Axion SA y que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio.

Manifestó la actora que, a fines de diciembre de 2014 y ante su insistencia en la firma de la nueva convención, el señor M. le informó que debido a un cambio de política no se renovaría el vínculo y que a partir del 31 de enero de 2015 Axion SA dejaría de suministrarle combustible.

Señaló que la accionada la engañó en su buena fe. Explicó que, frente a este nuevo escenario, modificó su obrar y decidió ceñirse a los términos expresos del contrato y, en consecuencia, lo consideró renovado automáticamente puesto que la comunicación de Axion SA que recibió el 6.2.2014 de no prorrogarlo era extemporánea según contenido de la cláusula 2 que disponía que debía hacerse antes del 31.1.2014. Agregó que comunicó tal situación por carta documento a Axion SA, quien negó que fuera tardía.

Adujo la actora entonces que Axion SA cortó antijurídicamente el suministro de combustible. Dijo que, en consecuencia, el 9.2.2015 y según cláusula 13, intimó a la demandada a restablecerlo bajo apercibimiento de resolverlo con causa y aplicar la multa allí prevista. Señaló que Axion SA contestó la misiva en la que reiteró que la notificación de dar por finalizado el contrato se cursó en tiempo y forma por lo que, según la demandada, el negocio jurídico se extinguió.

Desplegó argumentos que refieren a que es Axion SA quien debe cargar con sus propias demoras y los riesgos propios del medio de comunicación que eligió para notificar su decisión de no renovar el contrato. Aludió a la falta de culpa de Huinca SRL en el retiro de la pieza postal. Así, refirió a la lejanía con la agencia de correo para lograr la entrega de la carta documento.

Arguyó que la conducta que desplegó luego de recibir la comunicación de Axion SA de que no se renovaría el negocio jurídico y aquella otra que llevó adelante alegando que es extemporánea; adquiere coherencia frente a la promesa de continuidad de abastecimiento que Axion SA le realizaba y ante las explicaciones de que la comunicación de no prorrogarlo solo tenía por objetivo formalizar la baja del contrato con Esso SAPA para suscribir uno nuevo con Axion SA. Explicó que, de haber conocido la real intención de la demandada, hubiera planteado la extemporaneidad de la notificación en el instante en que la recibió y no en enero de 2015 (fs. 163 vta.).

En punto al objeto de su pretensión, manifestó que conforme a la comunicación extemporánea el contrato se renovó automáticamente y, ante la falta de suministro de combustible y previa intimación del 6.7.2016, lo resolvió con causa imputable a Axion SA.

Sobre tales bases, reclamó la multa prevista como cláusula penal en la condición 13 en compensación de los daños ocasionados derivados de supuestos de resolución con causa imputable a Axion SA. Indicó que el monto de la multa debía ser determinado por un perito contador y, con base en la cláusula 14, solicitó la condena a Axion SA a desinstalar surtidores y tanques y sanear los pasivos ambientales según corresponda.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

b. A fs. 400/443 Axion SA contestó demanda. Aclaró la demandada que, si bien la actora inició acción contra Esso SAPA y Axion SA, eran la misma persona jurídica puesto que solo había cambiado su razón social.

Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, en especial que: i) el señor M. hubiera minimizado el contenido de la carta documento que le envió Axion SA el 24.1.2014 para hacer saber a la actora que no prorrogaría el contrato y que éste le hubiera manifestado que tal comunicación solo era por el cambio de firma de Esso SAPA a Axion SA y, en este sentido, en la necesidad de formalizar el fin del contrato con Esso SA para suscribir uno nuevo con Axion SA, ii) el señor M. hubiera manifestado a Huinca SRL que no había intención de Axion SA de extinguir el vínculo, iii) el señor M. recién en diciembre de 2014, y en un cambio de política empresaria, hubiera informado a Huinca SRL que no se renovaría el contrato y, iv) Huinca SRL hubiera sido engañada en su buena fe y, cuando lo advirtió, notificó a Axion SA que la comunicación de no continuidad del vínculo era extemporánea.

Como argumento de su defensa expuso que notificó en tiempo oportuno su decisión de no prorrogar el contrato y que, en consecuencia, aquél se extinguió el 31.1.2015. Arguyó que debía tomarse como instante de notificación la fecha de la remisión de la comunicación, es decir, el 24.1.2014 puesto que debía analogarse a una oferta para dejar sin efecto la prórroga y que, para perfeccionarla, solo necesitaba de la voluntad de una de ellas. A todo evento dijo que, aun cuando se piense que la declaración era recepticia, la actora la recibió en tiempo oportuno, esto es, el 31.1.2014, antes del plazo acordado contractualmente, en tanto que la notificación estaba a disposición de Huinca SRL para su retiro en esa fecha. Arguyó que por propia voluntad de la actora y negándose a conocer su contenido, ésta no la retiró. En este sentido, dijo que debía primar el criterio de la simple recepción por sobre el conocimiento personal puesto que la falta de entrega al representante legal del destinatario no era óbice para que surtiera efectos el envío.

Añadió que la actora, luego de conocerla, el 6.2.2014 guardó silencio. Adujo que ello importó convalidar tácitamente la regularidad temporal de la notificación de no prorrogar el contrato. A mayor abundamiento, expuso que los actos posteriores de la actora eran coincidentes con la aprobación de la notificación y opuestos a la objeción ulterior de impugnarla por tardía. Refirió al contenido del art. 919 de CCiv. Señaló que la conducta de Huinca SRL entre el 6.2.2014 hasta el 7.1.2015 era una renuncia tácita a la eventual caducidad del plazo para notificar la decisión de no renovar el contrato.

En este escenario, explicó que Axion SA ejerció legítimamente su derecho; que no incumplió el contrato y que, en consecuencia, era improcedente la multa pretendida.

Añadió que luego de que la actora recibiera la notificación, el personal de Axion SA siempre se comunicó en términos claros y en el sentido de que el contrato no sería prorrogado; tanto que la actora realizó actos que expresaban con claridad su voluntad de adecuar el negocio a la nueva realidad. Aludió a cierto correo electrónico del 23.12.2014 en el que Huinca SRL requirió los precios de los combustibles bajo una nueva modalidad de comercialización de venta mayorista y sin bandera.

Calificó la comunicación de Huinca SRL del 7.1.2015 en la que alegó la extemporaneidad de la notificación como contraria a sus propios actos precedentes.

Denunció que la actora a partir del 1.2.2015 mantuvo la explotación de la estación de servicio y venta de combustible. Dijo que ello demuestra que Huinca SRL sabía que el 31.1.2015 finalizaba el contrato puesto que realizó los actos previos necesarios para no obstaculizar su giro y continuar con la expedición de combustible.

A todo evento, arguyó que ejerció su derecho a resolver anticipadamente sin causa el contrato previsto en la cláusula 12 que reduce a la mitad el monto de la cláusula penal que pretende la actora. Añadió que, cualquiera fuera la causa por la cual se considere resuelto –por resolución anticipada sin causa o culpable– debía morigerarse la cláusula penal puesto que el “quantum” no guarda relación proporcional con la gravedad de la falta y su aplicación llevaría a un enriquecimiento sin causa. Ofreció prueba en tal sentido.

Negó Axion SA estar obligada a retirar tanques de combustibles y/o soportar los costos de desinstalación. Expuso que ningún bien es de su propiedad y que el contrato solo prevé en la cláusula 14 la obligación de Axion SA de asumirlo en supuesto de resolución anticipada. Arguyó que al haber concluido por cumplimiento del plazo debe aplicarse la cláusula 3 que coloca en cabeza de Huinca SRL esos costos.

Negó también deba reparar un supuesto daño ambiental puesto que, en caso de existir, Huinca SRL sería la única responsable por ser quien tenía el manejo de la cosa causante del daño y/o era la propietaria. A todo evento, dijo que según clausula 3 Huinca SRL asumió frente a Axion SA un deber de indemnidad por daños de esta naturaleza.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia

A fs. 1352 la señora juez de primera instancia rechazó la demanda que entabló Huinca SRL contra Axion SA, con costas a la actora atento su carácter de vencida.

De modo preliminar, decidió que el conflicto debía resolverse bajo el amparo de la legislación anterior puesto que la celebración y resolución del contrato ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN.

Luego, tuvo por cierta la relación que vinculó a las partes según contrato obrante a fs. 227/231 (p. 2 a 6). Así, dijo que se suscribió el 14.6.2000; que allí Axion SA se obligó a suministrar y abastecer a la actora de combustible, lubricantes y anexos para el automotor para su posterior venta en la boca de la estación de servicio ubicada en Mechongué, provincia de Buenos Aires de titularidad de la actora; que según cláusula 2 el plazo de vigencia era de 5 años con vencimiento el primero el 31.1.2005; que era renovable automáticamente por períodos iguales salvo notificación fehaciente de cualquiera de las partes que debía ser comunicada 12 meses antes a la fecha de vencimiento; que el 25.1.2014 Axion SA remitió a la actora carta documento notificando su voluntad de no renovarlo; y, por último, que existió el intercambio epistolar posterior que cada parte refirió.

Sobre estas bases fácticas, en primer lugar decidió que fue extemporánea la notificación que remitió Axion SA el 25.1.2014 a la actora para comunicar que no procedería la renovación automática del contrato y que, en consecuencia, el 31.1.2015 se extinguía el vínculo. Tras ello, dijo que esa notificación fehaciente recién se cumplió el 6.2.2014 cuando la actora la retiró del correo.

En segundo lugar, quitó relevancia a la extemporaneidad de la notificación puesto que juzgó que la actora con sus actos posteriores inmediatos, mediatos y sus silencios permitían inferir que no la objetó tempestivamente y que, por el contrario, la aceptó. Meritó que conforme el art. 919 del CCiv. el silencio debía interpretarse como un consentimiento a la decisión de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Señaló, en este sentido, que según declaraciones testimoniales, la actora concurrió a reuniones con Axion SA en las que la demandada confirmó la voluntad de no renovarlo y la opción de continuar como estación de servicio sin bandera. Sobre tales bases quitó relevancia a la carta documento que la actora remitió 11 meses después a Axion SA el 7.1.2015 para cuestionar la tempestividad de la comunicación del 6.2.2014. Añadió que la actora no acreditó, aun cuando pudo hacerlo, que Axion SA hubiera transmitido que la resolución contractual comunicada era, como arguyó, solo una formalidad para luego suscribir un contrato similar con Axion SA. Meritó el carácter profesional de la actora y su experiencia en el rubro.

En tercer lugar, desechó la condena a pagar el monto de la cláusula penal. Expuso que según cláusula 13 estaba prevista para supuestos de resolución con causa y que Axion SA no había incumplido sus obligaciones. Juzgó que carecía de efectos jurídicos la intimación cursada a Axion SA a cumplir el contrato y la posterior comunicación de resolución puesto que eran extemporáneas y contrarias a los propios actos. Tras ello, decidió que debía considerarse extinguido el contrato el 31.5.2015 –corrijo: el 31.1.2015– al ser válida la comunicación que Axion SA envió a la actora el 6.2.2014.

En cuarto lugar, rechazó la condena a Axion SA a desinstalar los surtidores, extracción de tanques y cañerías, saneamiento de suelos y aguas. Juzgó que ello solo estaba previsto en la cláusula 14 para hipótesis de resolución anticipada conforme estipulación 12 y 13, condición que no acaeció puesto que el contrato finalizó por vencimiento del plazo de duración.

Como elementos coadyuvantes que sustentan su decisión, añadió que la actora conocía el contenido y extensión de contrato y que no se invocó ni probó que Axion SA hubiera abusado de su posición dominante que hubiera impedido ejercer sus derechos.

Reguló honorarios y tuvo como base patrimonial el monto de la cláusula penal que reclamó la actora según informe pericial contable obrante a fs. 858.

III. Los recursos

A fs. 1357 apeló Huinca SRL y su recurso fue concedido libremente a fs. 1358; a fs. 1374 expresó agravios y recibieron respuesta a fs. 1390.

A fs. 1427 traída que fue esta actuación a esta Sala en soporte papel y su documentación; se ordenó nuevamente el pase a dictar sentencia.

Hay recursos de honorarios y objetan la base patrimonial regulatoria.

IV. Los agravios

En primer lugar, Huinca SRL se agravió de que la señora juez decidiera que consintió y purgó con acciones u omisiones la comunicación tardía que Axion SA le cursó el 6.2.2014 para informarle que no renovaría el contrato y, con base en ello, consideró que el vínculo finalizó el 31.1.2015. Sostuvo que la señora juez interpretó erróneamente los actos y reuniones que llevó adelante Huinca SRL, la testimonial del señor M., A. y O., que omitió valorar la prueba documental, en particular las cartas documento que remitió el 7.1.2015, el 26.1.2015 y el 9.2.2015, los correos electrónicos y la prueba informativa. Refirió que no es posible considerar que fueron extemporáneas las objeciones que transmitió por carta documento puesto que en reuniones previas a la fecha en que el contrato finalizaba expresó su disconformidad. Añadió que esos encuentros, de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó, solo podían tener por objetivo negociar la continuidad del vínculo. Así, dijo que no consintió la remisión extemporánea de la carta documento del 6.2.2014. Añadió que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. y que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la resolución con causa del contrato. Sostuvo que Axion SA notificó tardíamente su decisión de no prorrogarlo y, en consecuencia, se renovó automáticamente por un nuevo período y que, por ello, Axion SA debía cumplir con su obligación de entregar combustible. Expuso que Axion SA no brindó el suministro y que de acuerdo a la cláusula 13 lo resolvió con causa por lo que debía Axion SA el monto de la cláusula penal y los daños.

En tercer lugar, se quejó de la valoración de la prueba a partir de la cual la primer sentenciante tomó posición y juzgó que existió silencio. En particular, la del testigo dependiente de Axion SA, el señor M. y el reproche que la magistrada le realizó por no haber interrogado cuando era un testigo presencial. Sostuvo que descartó preguntas puesto que presuponía su parcialidad en tanto que involucraba su responsabilidad al comunicar tardíamente la no renovación. Similares consideraciones realizó respecto del testigo señor A. Refirió también a la declaración del señor O. Reiteró que las reuniones que mantuvieron con la accionada y esos testigos y considerando el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social.

En cuarto lugar, se agravió de la imposición de costas; sostuvo que deben imponerse por su orden ante la existencia de una razón fundada para litigar.

En quinto lugar, se quejó de que la señora juez hubiera considerado como monto del juicio la suma total de la cláusula penal y sin morigeración cuando, en supuesto de prosperar la demanda, se lo hubiera reducido.

V. La solución

1. En prieta síntesis Huinca SRL sostiene que es errónea la valoración de la testimonial y documental que realizó la primer sentenciante a partir de la cual concluyó que sus conductas permiten interpretar que purgó la extemporaneidad de la notificación que cursó Axion SA cuando le comunicó que ejercería la facultad prevista en la cláusula 2 de no renovar el contrato de suministro de combustible. Asimismo, Huinca SRL arguyó que de su parte no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. que convalide la comunicación extemporánea.

Me interesa recordar –y agrego que ya no es objeto aquí de discusión– que: i) el 6.2.2014 la actora retiró del correo la comunicación que cursó Axion SA en la que ésta le hacía saber que no renovaría el contrato, por lo que a partir del 31.1.2015 se extinguía y, en consecuencia, finalizaba la explotación como estación de servicio de bandera Esso (v. fs. 266/67, p. 3 y 4) y, ii) recién el 7.1.2015 la actora objetó ésta notificación, es decir, luego de 11 meses, arguyendo que según cláusula 2 había sido tardía puesto que debió ser informada antes del 31.1.2014 (fs. 273, p. 17).

2. En el caso, la actora para reparar los efectos de sus demoras intenta valerse de una notificación cuyos efectos jurídicos deben descalificarse por ser contraria a sus propios actos anteriores y, en consecuencia, violatoria de la buena fe que también ordena a las partes celebrar, interpretar y ejecutar los contratos de acuerdo a los términos del art. 1198 del CCiv.

Asimismo, la celeridad de los negocios mercantiles, la profesionalidad de la actora en el rubro que le exige un obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, CCiv. y art. 1, CCom.) sumado al contenido e interpretaciones del art. 919 del CCiv.; también permiten restar efectos jurídicos a aquella impugnación posterior cursada por carta documento.

En párrafos siguientes, justificaré estas conclusiones.

3. La teoría de los actos propios es un modelo objetivo de conducta constitutivo de un principio general del derecho –autónomo y residual– derivado directa e inmediatamente del principio general de la buena fe, al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste (art. 1198, CCiv.). Este constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo subjetivo: coherencia con la propia conducta (CNCom, Sala B, “Warroquiers, Juan Pedro y otro c/ Quintanilla de Madañes Dolores y otros s/ ordinario”, del 3.4.2002). En todos los casos el acto contradictorio trasunta deslealtad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios; así ha dicho que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales por lo que debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Con más precisión, para su configuración se requiere: a) una conducta previa y una pretensión anterior de la misma persona, sus representantes o sucesores, b) que exista identidad de partes, c) que la situación se produzca dentro de la misma situación jurídica, d) que la conducta previa tenga un significado unívoco, e) que la conducta previa y la pretensión ulterior resulten incompatibles, f) que la conducta previa sea válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y no medie error o vicios de la voluntad, g) que la declaración previa ya sea expresa o tácita (art. 915 CCiv.) haya tenido aptitud para producir confianza en la otra parte (v. Ana I. Piaggi, “Reflexiones sobre dos principios basilares del Derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. 1, 1era. Edición, pág. 115, Ed. LL, Bs. As., 2004; esta sala, “Simagui SA c/ Ricdan SRL y otros s/ ordinario”, del 11.07.2017).

Con el examen de la prueba testimonial y documental es posible conocer la conducta que llevo adelante la actora luego de recibir la comunicación de Axion SA; y con ella aparecen los requisitos que la constituyen y admiten su aplicación.

Tan cierta es esta afirmación que es la propia actora quien reconoció que su obrar resultaba incoherente si se lo confronta con la distancia temporal que existió entre la comunicación que le cursó Axion SA y la respuesta que Huinca SRL brindó (fs. 163 vta.).

Véase que, frente a esto, la actora ensayó un discurso para explicar la contradicción entre su inacción y su posterior reacción. Así, dijo que al recibir el 6.2.2014 la comunicación de Axion SA de no renovar el contrato, tomó contacto con el representante comercial, el señor M., quien minimizó la decisión, le manifestó que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio y que solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con Esso SAPA para luego firmar uno nuevo con Axion SA (fs. 156). Para más, añadió y dijo que “…la actitud asumida por esta parte solo adquiere coherencia ante la continuidad de abastecimiento que en todo momento se realizó” (fs. 163 vta.) y, también dijo, que fue engañada en su buena fe.

Ahora bien. Aun cuando la actora conocía con certeza la necesidad de explicar –por ser contrario a derecho– su conducta anterior y su contradicción con la posterior, y aun cuando era la prueba que fundaba el argumento principal de su acción; al ofrecer la testimonial no solicitó la citación a declarar del señor M. (fs. 170).

No obstante, Axion SA, al contestar demanda sí requirió su comparecencia para acreditar los argumentos que eran el sustento de su defensa y, con ello, dio la posibilidad a la actora de realizarle preguntas y valerse de esa declaración (art. 438 y 442, Cpr.).

Así fue que a fs. 791/93 vta. el señor M. prestó testimonio. Al responder por las generales de la ley dijo que era el representante comercial de Axion SA en el área donde Huinca SRL explotaba la estación de servicio (respuesta a la pregunta 2, fs. 792).

El señor M. expuso que los motivos de Axion SA para decidir la no renovación del contrato fueron estrictamente comerciales (respuesta a la pregunta 6); que la comunicación la cursó el departamento de legales el 25.1.2014 (respuesta a la pregunta 8 y respuesta a la repregunta 2 de la actora ); que durante todo el transcurso del año 2014 con F. K. tuvieron conversaciones vinculadas con la finalización del contrato (respuesta a la pregunta 9); que tras conocer Huinca SRL la comunicación, a través de F. K., la actora le consultó la posibilidad de seguir adquiriendo productos sin contrato con Axion SA, como estación de bandera blanca (respuesta a la pregunta 12 y respuesta a la repregunta 4 de la actora); que Huinca SRL luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, primero consultó si podía seguir comercializando productos de la empresa bajo el canal mayorista y que luego Huinca SRL, en enero de 2015, cambió su posición para argumentar que la comunicación había sido extemporánea (respuesta a la pregunta 14 y respuesta a la repregunta 3 de la actora).

Las respuestas del testigo son contundentes en punto a que Huinca SRL en tiempo inmediato y mediato a recibir la notificación nada objetó sobre la tempestividad de la comunicación y requirió información sobre la continuidad de la explotación como estación de servicio de bandera blanca.

No obstante la trascendencia probatoria que este testigo tenia para la actora a fin de acreditar el argumento principal que había ensayado en su demanda y para depurar su acto contradictorio; no impugnó de falsedad sus dichos (art. 449 y 456, Cpr.).

Solo al tiempo de alegar y también en esta alzada rebatió su valor probatorio arguyendo el carácter de testigo dependiente y la responsabilidad de éste en el envío tardío de la carta documento y, tras ello, dijo que eran aspectos que volvían dudosa la veracidad de su testimonio.

Sobre el primer punto, ya he dicho que si bien las declaraciones de los dependientes deben ser analizadas con un especial espíritu crítico, como luego se verá, su ponencia es conteste con las declaraciones del señor A. y O., aspectos que le otorgan veracidad.

En el mismo sentido, no se demostró la inidoneidad y se aprecian veraces los dichos conforme la regla de sana crítica (art. 386, Cpr.). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de las declaraciones. Ello así, resulta abstracto restarles virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom, Sala B, “Maxdan SA c/ Termolana SRL s/ ordinario”, del 15.2.2000; esta Sala, “Grupo A.D. Taverna SA c/ Consulgroup SA s/ ordinario”, del 12.7.2012).

Acoto el carácter de necesario de este testigo por la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom, Sala A, “Arcieri c/ Nestle SA s/ sumario”, del 6/10/86; v., en este sentido, la declaración del señor A., respuesta a la pregunta 32, obrante a fs. 778 quien explicó y refirió sobre el rol del señor M. en el vínculo con Huinca SRL).

Sobre aquella otra queja que marcó Huinca SRL para quitar virtualidad a la declaración; según respondió el señor M., la decisión de no renovar el contrato había sido tomada tiempo atrás y era el departamento de legales quien debía comunicarla. Similar respuesta brindó el testigo señor A. (respuesta a la pregunta 6); por lo que sus argumentos se tornan vacíos de contenido.

Añado que, tal como señaló la señora juez, aun cuando ejerció su derecho a preguntar y repreguntar –y, reitero aquí, meritando la trascendencia de su testimonio– Huinca SRL ninguna pregunta directa e idónea formuló al señor M. para que respondiera sobre las manifestaciones que la actora dijo que había recibido de él en punto a que la comunicación solo era una formalidad puesto que no había intención de Axion SA de extinguir la relación.

Asimismo, advierto que cuando el señor M. prestó declaración, en ese acto estaba presente el señor F. D. K., socio gerente de la actora respecto de quien las partes y los testigos son contestes que fue con quien el señor M. mantuvo las reuniones posteriores a la comunicación de no prorrogar el contrato (v. fs. 154, 156 y fs. 778, respuesta a la pregunta 32). Sin embargo, la actora a través de su letrada guardó absoluto silencio en sus repreguntas y peticiones de careo (art. 448, Cpr.) aun ante la trascendencia del contenido de las respuestas del testigo que desvanecían, por ser contradictorias, su argumento de la acción.

En este sentido y como se ha dicho, comparto que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad, permanece indiferente ante tal declaración (CNCom, Sala B, “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27.8.1991).

Para finalizar con el análisis de esta prueba, diré que sus omisiones merecen ser valoradas negativamente en los términos del art. 163, inc. 5 del Cpr. y permiten corroborar el sentido de esta conclusión.

Las restantes declaraciones de los testigos que la actora mencionó en sus agravios, el señor A. (fs. 775) y el señor O. (fs. 785); son contestes con la del señor M., circunstancia que resta aún más la fuerza convictiva del discurso de la actora que ensayó para fundar su acción.

Así, el testigo señor A. dijo que fue por motivos comerciales que Axion SA decidió no renovar el contrato (respuesta a la pregunta 22); que la comunicación de no continuar se formalizó por carta documento (respuesta a la pregunta 23); que existieron reuniones posteriores en las que también se manifestó la decisión de Axion SA y cuáles eran los motivos de ella y en las que brindaron alternativas para que Huinca SRL pudiera continuar operando como estación de servicios como bandera blanca (respuesta a la pregunta 26); que Huinca SRL, luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, tomó contacto con ellos para ver qué posibilidades había de continuar operando y agregó que la respuesta fue siempre la misma, que no era voluntad de la compañía de continuar operando en ese lugar, dando todas las explicaciones pertinentes (respuesta a la pregunta 31); que mantuvo conversaciones en ese sentido con F. D. K. pero el señor M. mas por su carácter de representante comercial (respuesta a la pregunta 32); que en las reuniones que mantuvieron Huinca SRL manifestó su interés de continuar como estación de servicio de bandera blanca para poder mantener la explotación (respuesta a la pregunta 33); y que la comunicación de no continuar el vínculo es responsabilidad del departamento de legales (respuesta a la repregunta 6 de la actora).

En punto a la declaración del señor O. que corre a fs. 782/84; éste coincidió en que la comunicación de finalizar el contrato se realizó por carta documento (respuesta a la repregunta 3 de la actora) y que también el representante comercial en las visitas o reuniones con el operador la realiza informalmente (respuesta a la repregunta 4 de la actora).

No se me escapa que la actora indicó que de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó en esas reuniones, el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social y que, en tal sentido, con esas reuniones no consintió la extemporánea comunicación.

Sin embargo, las declaraciones del señor M. y A. en punto a los alcances de las conversaciones que mantuvieron en donde ambos sostuvieron que allí se ratificaba la decisión que había sido comunicada por carta documento de que el contrato no sería renovado y en las que la actora preguntaba sobre la continuidad de la explotación como estación de bandera blanca, sumadas a la pasividad de la conducta procesal de Huinca SRL frente a estos testigos; no permite otorgar relevancia probatoria a sus argumentos (art. 386, Cpr.).

Con relación al contenido de los correos electrónicos que acompañó Axion SA a fs. 296/99 (p. 10/16) cuya autenticidad frente a la negativa de la actora (fs. 481 vta., pto. iv) fue corroborada por la pericial informática de fs. 1031/1041 y sobre los que ahora la actora pretende valerse; surge allí que Huinca SRL, en tiempo anterior al que argumentó frente a Axion SA que la comunicación era extemporánea, remitió correo electrónico al señor M. a fin de solicitarle información sobre los nuevos precios de la nafta y demás combustibles conforme la nueva modalidad de comercialización con Axion SA (fs. 299).

Como consideración adicional, el perito contador informó que Axion SA comunicó por carta documento a 57 operadores de estaciones de servicio cuyo contrato vencía en el 2017 que no continuaría; en el 2016 fueron 55 operadores, en el 2017 fueron 36 operadores hasta disminuir a 2 en el 2019 (fs. 868, vta.). Expuso que para esa información Axion SA le suministró las cartas documento que había enviado.

La conducta repetitiva de Axion SA de no prorrogar los contratos que vencían y que llevó adelante durante los años 2015 y subsiguientes que involucra a otros operadores de estaciones de servicio, dejan entrever una decisión empresarial uniforme y generalizada que quitan veracidad al formal discurso de Huinca SRL por el que intenta dar coherencia a su contradictorio obrar.

Tras lo anterior diré que comparto el análisis de la prueba que realizó la primer sentenciante. Ello así, en el sentido de que no es posible tener por cierto que Axion SA, luego de comunicar por carta documento la finalización del vínculo, haya expresado a la actora su voluntad de continuarlo; y, en tal orden de ideas, cae la premisa inicial en que la actora fundó el argumento principal de su acción a partir del cual intentó explicar su obrar contradictorio.

Así las cosas –tal como surge de la prueba producida y también adelanté– en tanto que la actora luego de recibir la carta documento de Axion SA el 6.2.2014, en reuniones que mantuvo con el señor A. y M. no solo no objetó la comunicación sino que se interesó e indagó por la continuidad de la explotación bajo la condición de estación de bandera blanca; tales conductas hacen que carezca de virtualidad jurídica la carta documento que la actora remitió el 7.1.2015 luego de 11 meses de recibir esa notificación para objetar la tempestividad de la comunicación de no prorrogar el contrato. Así puesto que una posición distinta importaría otorgar efectos jurídicos a un proceder de la actora posterior que resultó contrario a sus propios actos anteriores.

4. En punto al agravio de la actora en punto a que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. puesto que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco, diré lo siguiente.

El artículo 919 dice “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el silencio no puede interpretarse como una expresión o manifestación de voluntad jurídicamente relevante; sin embargo, este principio, admite las excepciones que están previstas en la norma.

Interesa aquí aquella prevista en la que otorga al silencio el carácter de manifestación de voluntad cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

En párrafos precedentes tuve por cierto que la actora, desde que recibió la comunicación de la demandada que le notificó que no renovaría el contrato, realizó una cantidad de actos jurídicos antes de argumentar que aquella que había remitido Axion SA era extemporánea.

En este escenario, no hay duda de la interconexión temática que existe entre el silencio que guardó la actora cuando recibió la comunicación de que no se renovaría el contrato hasta que notificó su objeción y aquellas conductas previas por las que expresó su voluntad de continuar con la explotación sin contrato y como estación de servicio de bandera blanca. En tal sentido, cabe considerar de acuerdo a sus actos anteriores que ese silencio que guardó hasta el 7.1.2015 importó manifestar su voluntad respecto de que aceptaba la comunicación de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Es que un razonamiento contrario volvería ilógico su obrar previo.

5. Lo anterior vuelve abstracto tratar las quejas de Huinca SRL por las que intenta que aquí se declare que el contrato de suministro se resolvió por culpa de la Axion SA por falta de entrega de combustible. Así puesto que para que exista la resolución con causa es necesario como premisa desencadenante considerar que el contrato y las obligaciones de Axion SA se mantuvieron vigentes luego del 31.1.2015.

6. Confirmado entonces el pronunciamiento de grado, cabe analizar las quejas de Huinca SRL en las que pretende que se modifique la imposición de costas a su cargo para atribuirlas en el orden causado puesto que arguye que existía razón suficiente para litigar.

Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal la consecuencia del vencimiento (arts. 68 y ss., CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido. Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom, Sala B, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, del 24.07.1989).

En el caso, recuerdo que la actora inició demanda a fin de obtener el cobro de la multa inserta en la cláusula penal y la condena a la extracción de tanques y demás bienes que indicó. Para ello, como argumento principal dirimente, arguyó que Axion SA comunicó el 6.2.2014 y no el 31.1.2015 la no renovación del contrato y frente a ello –dijo– consideró tardía la notificación y, en tal sentido, calificó de antijurídico que Axion SA no continuara con el vínculo.

La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda y, en esta alzada, por argumentos similares, propuse al Acuerdo confirmar la sentencia apelada.

Los hechos traídos a conocimiento del tribunal y los argumentos centrales de acción y de defensa impiden considerar que existan circunstancias excepcionales que habiliten apartarse del principio objetivo de la derrota como aquella que invocó la actora en su recurso. De allí que propongo al Acuerdo desechar su agravio y confirmar la imposición de costas a la actora vencida.

7. Las costas de Alzada, por aplicación del principio objetivo de la derrota, deberán ser soportadas por la actora vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

II. Finalmente se procede a la revisión de los estipendios que se encuentran apelados, no si[n] antes señalar que en punto al contenido de su recurso en lo que respecta a la morigeración de la multa no puede prosperar. Ello, por cuanto la solicitud resulta contraria a sus propios actos en tanto, ni cuando inició la demanda ni al tiempo de agraviarse de la sentencia, solicitó como parte de su pretensión de condena la morigeración de la misma. Súmase a lo expuesto, que tampoco apeló los honorarios con lo cual la postura asumida resulta inconsistente con las constancias de autos; razón por la cual no corresponde apartarse de las normas que ordenan la regulación de honorarios frente al rechazo de la demanda. En el caso el art. 22 segundo párrafo de la ley de aranceles, claro está, con la reducción allí prevista.

En razón de lo expuesto, corresponderá tomar como base para el cálculo de los honorarios el importe de la multa informado por el perito contador en su informe del día 31/7/18 (ver respuesta dada por el experto al punto 235.5).

a) Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

b) Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, como la naturaleza y monto del proceso (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14), se confirman en un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 37 y 38).

Respecto de la incidencia resuelta el 27/11/17, estando solo apelados por bajos, se confirman en quinientos mil pesos ($ 500.000) los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 33).

c) Por lo actuado a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.423 hasta la finalización del proceso, se elevan a 168,06 UMA (equivalentes a $ 1.648.836,66) los estipendios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión de los estipendios y sus equivalencias en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 25/22).

Con relación a los auxiliares actuantes, dado que sus actuaciones acontecieron durante la vigencia de la ley 27.423, corresponde dejar sin efecto sus regulaciones y proceder a la correcta fijación de los mismos.

Esta Sala ha interpretado antes de ahora que los porcentajes –no inferior al 5% ni superior al 10%– asignados por el art. 21 de la ley 27.423 lo son para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso, 2 expertos– por lo que es totalmente válido el prorrateo entre éstos, al no advertirse trabajos extraordinarios que ameriten utilizar el recurso del art. 478 CPCC (cfr. esta Sala, “Nizza Davidson Ingeniería y Obras S.R.L. c/Empresa Distribuidora Sur S.A. –EDESUR– s/ordinario” Exp. COM nº 3380/2019 del 27/04/22; íd. “Princess Venture SA c/Administradora Parque Central SA s/ordinario”, Expte. COM. 28545/2016 del 22/12/2022).

En razón de ello y atento el mérito de la labor profesional cumplida apreciada por su calidad, eficacia y extensión, consistente en la presentación del informe pericial del 31/7/18 y contestaciones de los días 13/9/18 y 17/9/18, se fijan en 108,87 UMA (equivalente a $ 1.068.123,57) los honorarios del perito contador J. M. P. y en 89,07 UMA (equivalentes a $ 873.865,77) los del perito ingeniero en sistemas, M. A. O., por su informe del 3/4/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 3/23).

d) Finalmente, por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 73,90 UMA (equivalentes a $ 1.103.548,70) los honorarios del doctor L. A. R. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 3/23).

Todos, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

e) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

f) La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

g) Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Rosario Máquinas Agrícolas S.R.L. c. CNH Industrial Argentina S.A. s/ordinario

Comentado por Dante Cracogna: Los contratos por adhesión y el arbitraje.

Buenos Aires, abril 19 de 2023

Y Vistos:

I. Apeló la actora el decisorio de fs. 342 mediante el cual el Juez a quo se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Su memorial obra a fs. 346/358 y fue respondido a fs. 360/364.

II. Los fundamentos del dictamen fiscal que esta Sala comparte (fs. 367/371) y a los que se remite por economía expositiva, resultan suficientes para confirmar la resolución atacada, ante la vigencia de la cláusula compromisoria (28 fs. 164/173); en tanto no se advierte en el caso la configuración de las excepciones enumeradas por el artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Según surge del examen de las presentes actuaciones, las partes se vincularon a través del contrato copiado a fs. 174/179 del que surge una operatoria de concesión y venta de maquinarias y productos agrícolas, en el que pactaron resolver o ventilar cada controversia o reclamo derivados de este contrato sometiéndose a un arbitraje vinculante ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Cláusula 28 del acuerdo).

Allí se plasmó –en lo pertinente– que “Toda controversia o reclamo que tenga su origen o se relacione con esta Propuesta de Concesión, su formación, cumplimiento, incumplimiento, interpretación o terminación por cualquiera circunstancia, será exclusivamente resuelta en forma definitiva mediante un arbitraje vinculante que se realizará ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, República Argentina, salvo que la Sociedad y el Concesionario acuerden lo contrario” sin que se advierta agregado en autos otro documento que determine lo contrario.

Dicha cláusula permite considerar lo pactado como una prórroga de la jurisdicción judicial con alcance normativo para las partes contratantes, lo que torna procedente un desplazamiento de la competencia para que la cuestión sea dirimida por tales arbitradores (CNCom., Sala B in re, “Scaramella, Alicia Cristina c/ Hope Entertainment S.A. s/ ejecutivo”, 7-6-18; y sus citas).

En ese contexto, debe recordarse que la elección del arbitraje como vía privada de resolución de los conflictos, evidencia que las partes –habilitadas legalmente para ello por las circunstancias del caso y por la materia involucrada– deciden excluir o sustraer la solución de su puntual disputa de la competencia de los tribunales estatales, elección que convierte a los árbitros en los jueces naturales de la causa sin contrariar los arts. 1 y 18 CN. Tal elección, que puede permitir la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, debe ser respetada por haber sido asumida dentro de la órbita del derecho de actuación de quienes la efectuaron (arg. artículos 959, 1061 y 1649 CCCN).

La doctrina caracteriza la cláusula compromisoria como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el CCCN (art. 1650 y conc.). Por lo tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación, con exclusión de los casos de inarbitrabilidad previstos legalmente (art. 1651, CCCN), que como se explicará no se advierten configurados en la especie en esta etapa preliminar del proceso.

En las circunstancias de este caso, no resulta óbice a esta solución que se haya invocado la existencia de un contrato de adhesión, sin perjuicio de lo que pueda decidir el aludido tribunal arbitral respecto del planteo de nulidad de esa cláusula. En efecto, se trata de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles, por lo que, en principio, no es dable suponer la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación. Tampoco puede concluirse, en esta instancia preliminar, que la recurrente, aun cuando se hubiera limitado a consentir la cláusula compromisoria predispuesta por la contraparte, no haya actuado con libertad al celebrar el convenio. En este sentido, y en consonancia con la jurisprudencia del fuero, el art. 1651, inc. “d”, CCCN no soslaya un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas (en similar sentido, CNCom., Sala C in re: “Telcel S.A. c/ Cablevisión S.A.” del 21/3/2019, CNCom., Sala D, in re: “Biotrade Argentina S.R.L. y otro c/ St Jude Medical Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/2/2020).

Por ello, en el caso, y sin perjuicio –como se dijo– de las decisiones a las que pueda arribar el aludido tribunal respecto de la cláusula cuestionada una vez tramitado el proceso y producida la eventual prueba, cabe admitir la operatividad del pacto compromisorio aun si se considerara que se trata de un contrato de adhesión, en tanto en este estadio preliminar no se ha demostrado en modo alguno su abusividad o un eventual riesgo de materias de orden público que justifiquen el apartamiento aquí pretendido respecto de la prórroga acordada por las partes (CNCom., Sala C, in re: “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario” del 6/6/2019; CNCom., Sala F, in re: “Pérez Mendoza, J. c/ Hope Entertainment” del 13/7/2017).

Finalmente, no se soslaya que existen planteos que involucran la nulidad de la propia cláusula compromisoria y atacan su validez o eficacia, empero, dichos cuestionamientos deben también ser examinados –a falta de previsión en contrario– por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y por no advertirse en esta etapa preliminar del proceso que el pacto resulte manifiestamente nulo –art. 1656, primer párrafo, CCCN– (CCom Sala D in re: “Soluciones Integrales SRL c/ Ternium Argentina SA s/Ordinario” del 08.02.22).

En efecto, de constituirse eventualmente el Tribunal Arbitral, éste sería quien, en principio, juzga su propia competencia de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En sentido similar, el artículo 1654 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Ese citado principio tiene un aspecto positivo tendiente a permitir que sean los propios árbitros quienes decidan acerca de su competencia; y uno negativo que obliga a los tribunales judiciales a declinar su competencia ante la invocación de un acuerdo arbitral, salvo que el mismo resulte manifiestamente nulo o inaplicable (CNCom. esta Sala in re: “Frigorífico Regional Industrias Alimenticias Reconquista SA c/Vicentin SAIC s/medida precautoria” del 03.11.21; Rivera, Julio César, “Arbitraje Comercial”, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2007, p. 405 y ss.; Caivano, Roque J., “El principio kompetenz – kompetenz, revisado a la luz de la ley de arbitraje comercial internacional argentina”, publicado en Themis – Revista de Derecho, 2019-2, p. 15); lo que a la luz del desarrollo precedente, no ocurre en la especie.

De tal modo corresponde confirmar la decisión recurrida.

III. Se desestima la apelación examinada, con costas.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

G., H. H. c. Mi Primer Vivienda S.R.L. s/ordinario

Dictamen Fiscal ante la Excma. Cámara:

1. Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscalía General en virtud del conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 10 y el Juzgado Civil Nº 29 (v. resolución de fecha 7/2/2023).

Para ello configurarse, se advierte que en la resolución de fecha 17/10/2022 el magistrado a cargo del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 10 resistió la competencia asignada, al considerar que el objeto de la presente acción estaría vinculado a la interpretación, sentido y/o alcance de obligaciones nacidas de un contrato de locación de obras para la adquisición de una vivienda, sobre el cual se discutiría la modificación unilateral de lo acordado, por lo que –a su entender– la materia debatida conduciría al estudio de aspectos propios del derecho civil.

Recibidas que fueren las actuaciones por ante el fuero Nacional en lo Civil, la titular del Juzgado Nº 29, en consonancia con los fundamentos esbozados por el Ministerio Público Fiscal en el dictamen de fecha 17/10/2022, resistió su radicación y las devolvió al Juzgado comercial remitente (v. resolución de fecha 1/2/2023).

El titular del Juzgado Comercial Nº10 mantuvo la postura anteriormente esgrimida y dejó planteada la contienda negativa de competencia.

2. Sentados los antecedentes del caso, corresponde en este estadio de la cuestión abocarme a la vista conferida por la sala E a esta Fiscalía el 15/2/2023.

3. Ahora bien, abordando lo relativo al conflicto negativo de competencia motivo de elevación, resulta apropiado aproximar primero que no todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar está limitada por la Constitución Nacional o por la ley, atendiendo ya a la organización propia del sistema federal, a la materia (civil, comercial, del trabajo, etc.); al territorio; al valor y al grado: no puede iniciarse un juicio directamente en una instancia, que no sea la primera, salvo, desde luego, cuando corresponde la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En otros términos: el juez sólo puede ejercer su jurisdicción dentro de los límites de su competencia (Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado. Tomo I”, Ed. La Ley, año 2011).

Augusto M. Morello señalaba que el órgano judicial –Juez o Tribunal– es competente para conocer en un asunto determinado cuando, por la ley, tiene aptitud o capacidad para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa o asunto (Morello Augusto M. – Sosa Gualberto L. – Berizonce Roberto O., “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Tº II-A, Ed. Librería Editora Platense-Abeledo Perrot, 1984, pág. 9).

La distribución de la potestad judicial entre los distintos órganos del Estado se lleva a cabo mediante la aplicación de diversos criterios que responden fundamentalmente, a las circunstancias territoriales, objetivas y funcionales.

La competencia, como bien señala Palacio, comprende todos los poderes inherentes a la función judicial, se refieran ellos a la cognición o a la ejecución (Morello, Sosa, Berizonce, Códigos Procesales en los Civil y Comercial Pcia. de Bs. As. y de la Nación, Librería Editora Platense SRL, II-A, 1994, pág. 9).

Ahora bien, “…para establecer en un caso concreto a que órgano judicial corresponde el conocimiento de un asunto, debe comenzarse por examinar si es de la competencia de la justicia federal o de la justicia ordinaria; luego cualquiera sea la conclusión a que se llegue acerca de ese extremo, es preciso determinar la circunscripción territorial en que ha de radicarse y, dentro de ella, la competencia por razón de la materia y por razón del valor.(…) las reglas atributivas de competencia por razón de la materia, del valor y del grado propenden undamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración de justicia, y se basan por lo tanto en consideraciones de interés general” (Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil” Tomo II, sujetos del proceso, 4ta. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires pág. 473).

En virtud de lo expuesto en párrafos anteriores, se advierte en autos que el objeto del reclamo efectuado por el accionante, según surge del líbelo de inicio, mantiene directa relación con los derechos que le corresponden en su rol de consumidora de los servicios brindados por la empresa demandada, cuyo incumplimiento dio lugar a la presente acción.

Debe destacarse que lo que reclama el accionante es la restitución de las sumas abonadas, junto con una indemnización en concepto de daño psicológico, daño moral y la imposición de la multa de daño punitivo a la demandada, por el invocado incumplimiento contractual.

Planteada así la cuestión, cabe señalar que la distinción entre la competencia civil y la comercial se hace teniendo en mira las consideraciones del caso, razón por la cual lo que decide la cuestión es la materia en análisis.

Ahora bien, conforme se desprende de la narrativa de los hechos efectuada por el accionante y que darían lugar a la pretensión solicitada, los mismos emanarían de la actividad estrictamente comercial del demandado, y en la responsabilidad endilgada por el incumplimiento contractual referido a la construcción, entrega y posesión del inmueble con más los daños y perjuicios que de ellos se habrían derivado (conf. Art. 43 del Dto-Ley 1285/58).

En efecto, resulta dirimente para resolver la cuestión, el hecho de que la relación entre las partes tiene su fuente en un vínculo contractual de carácter netamente comercial, dado el rol que ocuparía la aquí demandada como profesional idóneo en la construcción y comercialización de desarrollos inmobiliarios, y que, a su vez, también se encontraría regido por el art. 42 de la Constitución Nacional y, sustancialmente, por la Ley de Defensa del Consumidor y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Así, la acción entablada correspondería al conocimiento de la Justicia en lo Comercial, por cuanto deriva de una actividad propia de contratos regidos por las leyes mercantiles, en los que prevalece la actividad lucrativa realizada de modo organizado en forma de empresa. (conf. analog. “Banco de Crédito Liniers S.A. c/ Corbalan, Julia s/ sum”, Sala E, 16-11-89).

Por lo tanto, ante la prevalencia del fin lucrativo, hace procedente la radicación de los presentes autos en la jurisdicción mercantil (conf. art. 3, ley 19.550; Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino, T. I, pág. 164; arts. 8, 5 y 6 del Código de Comercio; conf. analog. “Martínez Marquiegui-Aguirre Sociedad de Hecho c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ ordinario” dictamen 117.324 del 26-11-07; “GSM Grupo Soluciones Móviles S.A. c/ Axm Argentina S.A. s/ ordinario” (F.G. 102.481); Exxicom S.A. c/ AXm Argentina S.A. s/ ordinario”, del 27-11-10 (F.G. nro. 111724; “Schneider S.A. c/ Axm Argentina S.A. (Claro) s/ ordinario”, del 5-6-11 (F.G. 113543); “Telecom Personal S.A. c/ Beiguel Oscar s/ ordinario” del 6-6-14, “Telecom Personal S.A. c/ Oliver Caning s/ ordinario” del 5-9-14 (F.G. 123985).

4. Conforme lo expuesto, debería mantenerse la competencia de las presentes actuaciones por ante el fuero comercial.

5. Reserva de caso federal.

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

6. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, marzo 2 de 2023. – Gabriela F. Boquin.

Buenos Aires, 14 de abril de 2023.

Y Vistos:

1) Se produjo conflicto negativo de competencia entre el juez a cargo del Juzgado Nº 10 y el magistrado del Juzgado Civil Nº 29 (ver resoluciones de fs. 21, 28 y 29).

2) Por los fundamentos expuestos por la señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara en el dictamen que antecede, que esta Sala comparte y a los que se remite por razones de brevedad, se declara competente para conocer en autos al Juzgado Comercial Nº 10, a donde serán remitidas las actuaciones.

En efecto, de la lectura del escrito de inicio se desprende que la actora ha fundado su pretensión en el vínculo contractual que existió entre las partes, sustentando su reclamo, principalmente, en los postulados de la ley 24.240. De modo que es la Justicia Comercial la llamada a resolver el conflicto planteado, dada la actividad incuestionablemente mercantil que desarrolla la accionada, organizada bajo forma de empresa, a quien se le endilga responsabilidad por el incumplimiento contractual referido a la construcción, entrega y posesión de un inmueble, más los daños y perjuicios que del mismo se habrían derivado.

Consecuentemente, se resuelve: dirimir la contienda de competencia a favor del magistrado a cargo del Juzgado Civil Nº 29 y disponer que continúe el trámite de las presentes actuaciones por ante el Juzgado en lo Comercial Nº 10, Secretaría Nº 19, a donde serán remitidas.

De modo previo, notifíquese lo decidido a la señora Representante del Ministerio Público por vía electrónica y háceselo saber además al magistrado titular del Juzgado en lo Civil Nº 29 por oficio.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

El Dr. Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. art. 109). – Ángel O. Sala. – Hernán Monclá (Prosec.: Marcela L. Macchi).

Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76

Buenos Aires, 13 de abril de 2023.

Vistos:

Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y

Considerando:

1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).

Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).

Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.

Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.

2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.

Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.

Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.

Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.

A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.

En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.

Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.

En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.

3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.

Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.

Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.

Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.

Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.

4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.

5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.

Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).

En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).

El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).

Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).

También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.

6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.

Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.

Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).

En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.

En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.

A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).

7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.

En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.

Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.

Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.

Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.

Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.

8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

F., K. E. y otros c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Diego Alberto Rapoport: La oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguros y la proporcionalidad del tope del artículo 111, segundo párrafo, de la Ley 17.418.

Buenos Aires, 13 de abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia:

Considerando:

1º) Que la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en lo que aquí interesa, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la demanda y condenado a Clínica Cruz Celeste S.A., C. C. B., Intercorp S.A. y a las citadas en garantía Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., estas últimas en las condiciones de la póliza de seguro contratada (art. 118 ley 17.418), y la revocó en cuanto eximía de responsabilidad a A. H., a quien incluyó en la condena.

2º) Que en etapa de ejecución de sentencia, la magistrada hizo lugar a la solicitud de embargo efectuada por la actora sobre los fondos pertenecientes a Federación Patronal Seguros S.A. –en adelante, la aseguradora– por la suma de $3.030.000 en concepto de capital, con más la de $14.000.000 presupuestados para los intereses.

3º) Que contra dicha resolución, la aseguradora interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, con el de apelación en subsidio, que resultó admitido parcialmente por la alzada.

Para así decidir, el a quo destacó que había quedado firme el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la recurrente y su condena a responder “en las condiciones de la póliza” (las comillas corresponden al original). Agregó que, de acuerdo a los términos del contrato de seguro agregado en autos, el límite asegurado por acontecimiento era de hasta U$S 300.000, siendo el límite por todo acontecimiento de U$S 600.000.

Manifestó que del juego armónico de los arts. 109, 110 y 118 de la ley 17.418, el asegurador se obligaba a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato; que se trataba de un seguro tomado a favor del eventual responsable del daño causado, es decir, el asegurado, y que tenía por objeto la protección de su patrimonio.

Afirmó que el límite mencionado solo debía entenderse aplicable al capital de condena, no así a sus intereses. Ello no solo porque la aseguradora se hallaba en mora respecto al pago de la indemnización desde el hecho dañoso a la actualidad, sino también porque había retenido ese capital y podido gozar de él durante ese lapso, pues en lugar de pagar los daños y perjuicios en la medida de la cobertura, optó por la prosecución del litigio.

4º) Que contra dicho pronunciamiento, Federación Patronal Seguros S.A. interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.

La recurrente sostiene que la decisión es arbitraria y violatoria de su derecho de propiedad y de defensa en juicio, por cuanto condena a su parte a pagar una suma confiscatoria en concepto de intereses que excede el monto de cobertura del seguro, apartándose de lo resuelto por sentencia firme.

Manifiesta, además, que al contestar la citación en garantía reconoció la existencia de la póliza de seguro contratada con un límite de cobertura de $300.000, en virtud de que se encontraba vigente la ley 25.561 que dispuso la pesificación de los contratos de forma automática, y que tal afirmación no tuvo reparo alguno de las partes, no obstante lo cual la demandante solicitó la traba del embargo como si el monto continuara en dólares.

Interpreta que si bien la alzada reconoce el límite de cobertura de $300.000, en forma contradictoria extiende la condena a los intereses devengados en la causa con fundamento en su propia conducta que no depositó la suma asegurada sino que optó por la prosecución del litigio.

En subsidio, plantea que el interés que se le obligue a pagar debe ser proporcional al monto de cobertura conforme al art. 111 de la ley 17.418, que hace referencia a la proporcionalidad de los gastos y costas con el monto de la cobertura.

5º) Que si bien lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203; 338:1299, entre muchos otros).

6º) Que las partes contratantes han estipulado un límite de cobertura en el seguro de responsabilidad civil, cuya oponibilidad fue resuelta por la alzada en la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que la cuestión se ciñe a determinar si corresponde que también la aseguradora se haga cargo de los gastos del juicio, incluyendo los intereses -accesorios de la deuda-, y en qué proporción.

7º) Que el Tribunal ha decidido en la causa “Buján” (Fallos: 338:1299), que si bien es cierto que la ley 17.418 expresa que la finalidad del seguro de responsabilidad civil consiste en “mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato” (art. 109) y que “la garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero” (art. 110, inc. a), también lo es que “si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción” (art. 111, segunda parte).

8º) Que la citada ley establece también como única excepción a la obligación de reembolso de los gastos y costas en forma proporcional, cuando estos se hubieran devengado en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, en cuyo caso “este debe pagarlos íntegramente” (art. 111, tercera parte).

9º) Que no se advierte en la presente causa que se hubiera configurado la excepción mencionada, por lo que la decisión apelada resulta fruto de una aseveración dogmática carente de respaldo en las circunstancias de la causa y no se ha dado razón legal para limitar los derechos de la aseguradora.

Sin perjuicio de ello, y por las razones mencionadas, no asiste razón a la recurrente en su pretensión principal de que los intereses se encuentren incluidos en el límite de cobertura pactado.

10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la queja en punto a la distribución de los gastos y costas del juicio, incluidos los intereses, los que deberán ser soportados conforme la regla del art. 111, segunda parte, de la ley 17.418.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, con el alcance indicado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja con el principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz:

Considerando:

Que el infrascripto comparte los fundamentos de los considerandos 1º a 9º del voto de la mayoría, a los que se remite en razón de brevedad.

10) En consecuencia, al afirmar que el límite de cobertura solo resulta aplicable al capital de condena y no a sus intereses sobre la base de la mera afirmación de que la aseguradora retuvo el pago de la indemnización y optó por proseguir con el litigio, sin referencia alguna a las circunstancias comprobadas de la causa, la cámara prescindió de aplicar las normas legales vigentes. En esas condiciones, lo resuelto guarda relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, con el alcance indicado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja con el principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

B., A. s/sucesión testamentaria y ab-intestato -mixta-.

Comentado por Federico Manuel Lértora: Objeto del proceso sucesorio y revocabilidad del testamento.

Vistos y Considerando:

1. Vienen las presentes actuaciones a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto el 13/10/2022 por E. N. B. –a través de su letrado apoderado–, contra la resolución de fecha 05/10/2022en cuanto desestima la revocación de testamento por ella pretendida. El medio de impugnación fue concedido el mismo día 13/10/2022 y se fundó en el memorial de agravios del 19/10/2022, ordenado sustanciar mediante providencia del 21/10/2022, el que mereció la réplica de M. B. T. 01/11/2022.

2. En lo que aquí interesa destacar, el señor juez de la instancia anterior, desestimó en el marco de la incidencia la revocación del testamento por acto público de fecha 3 de agosto de 2021, otorgada por escritura Nº 101 por la notaria J. A., titular del Registro Nº 94 del partido de La Plata (con cita del art. 2512 del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCyC–), con costas a la señora B. Para así decidir, sostuvo que la revocación debía ajustarse a las formalidades propias de los testamentos, en el caso por instrumento notarial y no en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, ello en el acotado marco del presente proceso sin mengua de recurrir a la vía que por derecho estime corresponder (con referencia a los arts. 319 del Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–, 305, 306 y sigtes. del CCyC), pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario (ver decisorio puesto en crisis del 05/10/2022).

3. En muy ajustada síntesis, se agravia la apelante por entender que la resolución atacada adolece de un excesivo rigor formal –al ordenar que recurra a la vía correspondiente pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario–; argumenta falta de suficiente valoración de la prueba presentada y ofrecida; alega la inobservancia del art. 2477 del CCyC, en relación a tener como testamento ológrafo al instrumento acompañado en formato “.pdf” a la presentación del 08/09/2022, que –según refiere– expresa la última voluntad del causante, revocando los testamentos otorgados con anterioridad (ver escrito del 19/10/2022).

4.A. En forma liminar, cabe destacar que en el trámite de fecha 08/09/2022 la aquí apelante planteó la revocación del testamento otorgado por A. B. a favor de M. B. T., con el que se iniciara la presente sucesión testamentaria del causante; para ello ofreció pruebas, entre las que adjuntó diversa documentación, habiendo presentado –además de otras– el instrumento ológrafo en formato “.pdf”, visible en la página 1 del primer archivo digital incorporado a dicha presentación, con cita explícita del art. 2511 del CCyC, aunque sin instar expresamente su tratamiento como testamento.

Luego, en el escrito del 03/10/2022 –donde denunciara hechos nuevos–, de manera inequívoca en el apartado “VI.5.1” la recurrente invocó la decisión de última voluntad de A. B., estando internado en el Hospital de Melchor Romero, la que fue realizada de manera ológrafa, presentada en escrito anterior, donde revocó el testamento a favor de M. B. T.

Es decir, la solicitud de aplicación del art. 2477 del CCyC formulada en el memorial de agravios, reconoce como antecedentes las referidas presentaciones, no resultando novedosa, pues conforme lo así expresado por la quejosa en sus escritos postulatorios y el instrumento ológrafo acompañado, correspondía la actuación en la instancia anterior de lo normado en el art. 2339, CCyC.

4.B. Sentado lo anterior, cabe reparar que la sucesión es un proceso de carácter voluntario que sólo tiene por objeto determinar los herederos del causante y conocer la cantidad y valor de sus bienes para pagar las deudas y luego repartir el saldo (conf. Alsina, Tratado, 2º edición, v. 6, p. 642). El marco del proceso sucesorio, entonces, no puede ir más allá de establecer los bienes relictos y verificar de las personas llamadas a recoger la herencia que hayan comparecido y probado el vínculo en las condiciones que determinan las leyes de forma y fondo. Estando sometido a un trámite especial, no corresponde admitir que se sustancien y resuelvan en el mismo cuestiones que carecen de relación con el objeto que el legislador le ha señalado (arts. 734 y sgtes., 761 y sgtes., y concs., del CPCC) y, por tanto, no tendiendo a la satisfacción de pretensiones resistidas o insatisfechas, quien tenga interés en la obtención del amparo jurisdiccional de tales derechos, deberá promover las acciones que viere convenirle por la vía procesal pertinente, ya se trate de pretensiones de terceros frente a la sucesión o a los herederos, como éstos entre sí o frente a sus potenciales demandados (conf. Morello – Sosa – Passi Lanza – Berizonce, v. 9, ed. 1979, pág. 49 y jurisprudencia allí citada; esta Sala, causa 115441, RSI 199/12, sent. int. del 09/10/2012; causa 128817, RSI 113/21, sent. int. del 25/03/2021; causa 129880, RSI 344/2021, sent. int. del 03/08/2021).

Conforme ello, los agravios relativos a la falta de valoración de las pruebas aportadas, a la violación del debido proceso y a no haberse dictado una sentencia que refleje la búsqueda de la verdad material, carecen de andamiento, desde que las peticiones así formuladas exceden el marco voluntario, especial y restringido de los procesos sucesorios como el presente, quedando incluido en dicha limitación procesal el análisis de la documentación acompañada para sustentar su postura, a excepción de la que a continuación se refiere.

Ahora bien, distinta consideración cabe en torno al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”– en su presentación del 08/09/2022, desde que al mismo se le pretende conferir el carácter de disposición de última voluntad del causante y, por ende, de testamento.

Ello así, la introducción de dicho instrumento corresponde sea dirimida en este proceso sucesorio, de consuno con la normativa actual emanada del art. 2339 del CCyC, pues la sucesión del causante resulta el marco procesal adecuado para su tratamiento, sin perjuicio de las eventualidades que pudieren suscitarse que transitarán por las vías contenciosas pertinentes (arts. 2339 cit. y 741 del CPCC; conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 8, §1294, comentario al art. 741, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

4.C. En este sentido, se desprende de la sentencia bajo embate, que la revocación de un testamento por acto público debería ajustarse a esa formalidad propia, es decir, realizarse por instrumento notarial, no pudiendo efectuarse en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, es decir, a través de un instrumento ológrafo.

Dicha postura no deviene correcta. Veamos.

De conformidad con sus notas distintivas propias, el testamento –entre otros caracteres– es un acto esencialmente revocable hasta el fallecimiento de su autor, porque, como expresaban los romanos, “ambulatoria es la voluntad del hombre hasta el último instante de su vida” (Digesto, Libro XXXIV, Título IV, Frag. 4). Esta característica se funda en su carácter de acto de última voluntad, unilateral, no recepticio, en el principio de la libertad de testar y en la irrelevancia jurídica externa ante mortem del testamento. Y esta libertad de revocar en forma total o parcial sus últimas disposiciones, o modificarlas, está protegida por una norma de orden público sucesorio sancionada en el art. 2511: “El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”. Reitera la norma del art. 3824 del Código de Vélez. Asegurar la libre revocabilidad del testamento ha sido uno de los motivos del legislador para prohibir los pactos sucesorios (art. 1010, párr. 1º y art. 1175 del Código Civil derogado) y los testamentos conjuntos (arts. 2465 párr. 2º, del Código Civil y Comercial; y 3618 del Código Civil derogado) [conf. Alterini Jorge H., Director General, Francisco A. M. Ferrer, Fulvio G. Santarelli, Alfredo M. Soto, Directores del tomo, “Código Civil y Comercial: Tratado Exegético”, 3era. edición actualizada y aumentada, tomo 11, comentario al artículo 2462 del CCyC, Editorial La Ley, 2019 –libro digital–].

Relacionado con lo precedentemente reseñado, cabe remarcar que el art. 2512 del digesto Civil y Comercial, prevé que “La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos”.

Ello así, la revocación expresa del testamento sólo puede realizarse por otro testamento posterior, otorgado en algunas de las formas autorizadas por este Código, y cumpliendo sus requisitos formales específicos. Se reitera con otras palabras las disposiciones del art. 3827 del Código Civil anterior. El contenido del nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca el testamento de fecha anterior. No es necesario que se trate del mismo tipo de testamento. Por un testamento ológrafo, consular o aeronáutico (art. 85, Código Aeronáutico) se puede revocar un anterior testamento otorgado por escritura pública (conf. Alterini, obra citada, tomo 11, comentario al artículo 2512 del CCyC).

Es decir, si –como se refirió– por un testamento ológrafo se puede revocar uno anterior otorgado por escritura pública y, a su vez, el nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca los anteriores, deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

5. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala 3 causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

6. Por ende, se concluye que la desestimación –en esta instancia procesal– de la revocación pretendida por la señora B., no se ajusta a derecho y debe ser revocada, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

Las costas de la instancia de origen cabe que sean impuestas en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada que sean soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC).

POR ELLO, se revoca la resolución apelada de fecha 05/10/2022, en cuanto resultara materia de recurso y agravios, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022. Las costas de la instancia de origen se imponen en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada serán soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

L. C., F. J. c. A., S. V. s/ ordinario

Comentado por Mario César Gianfelici: El corretaje inmobiliario frente a la “reserva de compra”.

En Buenos Aires, a los 30 días de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L. C., F. J. contra A., S. V. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 34967/2019 procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

El señor juez Juan R. Garibotto no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 31 de mayo pasado, admitió parcialmente la demanda deducida por F. L. C. contra S. A. a quien condenó a pagar al primero la suma de diez mil dólares más IVA y doscientos noventa y seis pesos. Ello con más intereses, a una tasa del 8% anual sobre el monto en moneda extranjera y tasa activa Banco Nación a la condena expresada en moneda local.

Tal decisión tuvo sustento en el declarado incumplimiento de pago de la comisión por el corretaje inmobiliario que, por encargo de la demandada, el actor desarrolló con éxito. Por ello, y siempre desde la visión de la sentencia en estudio, entendió procedente condenar a la señora A. a pagar al actor la remuneración de ambas partes (vendedora: comisión pactada; y compradora: comisión estimada en tanto la calificó como chance); y cierto gasto en que incurrió (carta documento). Descartó otras pretensiones económicas al considerarlas no probadas.

Por último, le impuso las costas del proceso a la vencida.

Ambas partes apelaron el fallo.

La demandada por haber sido condenada, en tanto propició su absolución. El actor por algunas cuestiones puntuales: a) haber sido rechazados los demás gastos reclamados; b) porque la sentencia calculó erróneamente el quantum de la comisión pactada con la demandada; y c) al haber reducido la comisión pactada con la parte compradora.

II. Entiendo necesario, para otorgar claridad y congruencia al discurso que sigue, describir brevemente los hechos que constituyen la plataforma fáctica del conflicto.

No existe disenso entre las partes en punto a que la demandada encargó al señor L. C. que intermediara en la venta del departamento de la calle Congreso … de su propiedad. Al efecto, la señora A. reconoció haber suscripto la “autorización de venta” que fue acompañada por el actor con su escrito de inicio, pieza que también acercó la demandada.

A su vez, fue admitido en sendos escritos inaugurales, que ambas partes conocían desde el inicio de la relación, que el inmueble se encontraba embargado.

No existe disenso tampoco, en cuanto a que, dentro de los noventa días de vigencia de la autorización de venta, el actor obtuvo una oferta de compra que se plasmó en una “reserva” la que fue garantizada con tres entregas de dinero. Esta reserva fue aceptada por la demandada mediante la firma de otro instrumento, esta vez titulado “aceptación de reserva de compra”.

En este documento quedó sugerido que la compra se haría mediante préstamo del Banco de la Nación Argentina, particularidad que podía inferirse al señalarse allí expresamente que la escritura traslativa de dominio estaría a cargo del escribano público “… a designar por el Banco de la Nación Argentina”.

Por último, tampoco existe discusión en punto a que la escrituración quedó frustrada al no ser levantado el embargo que pesaba sobre la unidad.

Hasta aquí la descripción de hechos relevantes que aparecen indiscutidos en esta etapa del proceso.

El debate finca entonces en determinar quién fue el responsable de ese fracaso. Mientras el corredor y la sentencia de grado sostuvieron que lo fue su contraria, al no levantar el embargo, la señora A. afirmó, en un confuso desarrollo, que lo fue el actor al ofrecer a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones de ser vendido. Además, señaló que el corredor no informó a su parte “…sobre las implicancias del embargo que pesaba sobre mi (su) propiedad y me embarcó en una operación con un Banco prestamista que bien sabía no iba a aceptar dicho título en razón del embargo”.

Comenzaré por el análisis del recurso deducido por la señora A., pues de progresar esta impugnación la restante se podría tornar abstracta.

III. Recurso deducido por la señora S. A.

Entiendo necesario, para dirimir esta apelación, definir inicialmente los alcances del corretaje, a fin de concluir si el señor L. C. cumplió total y eficientemente su función y, con causa en ello, si tiene derecho al pago de su comisión.

La doctrina tradicional definió al corredor como aquel que intermedia entre la oferta y la demandada, siendo su tarea la de poner en contacto o aproximar a quienes tienen interés en realizar un negocio facilitándoles su conclusión (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio Comentado, T. I, página 130; CNCom. Sala D, 27.10.94, “Mignone S.A. c/ Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E, 75). No representa, como principio, a ninguno de los interesados y percibe una comisión al concluir exitosamente con su tarea.

Como he dicho, su misión es la de aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles que concluyen directamente sus titulares. Tarea que se ve facilitada por la organización que habitualmente apoya al corredor y su conocimiento del mercado.

La regulación de este contrato fue tangencialmente contemplada en el Código de Comercio, ordenamiento que en esta materia fue derogado por la ley 20.266/73, norma que reguló específicamente la profesión y el ejercicio del corretaje, disposición que luego parcialmente modificada por la ley 25.028.

Por último, el Código Civil y Comercial de la Nación, también reguló aspectos de este negocio al derogar los artículos 36, 37 y 38 de la ley del año 1973, y sustituirlos en un desarrollo de diez artículos que atienden puntualmente a ciertos aspectos de este negocio (arts. 1345 a 1355).

Y de acuerdo a las fechas en que se produjeron los hechos que derivaron en este litigio (año 2017), cabe concluir que el negocio habido entre las partes estuvo regulado por el plexo de normas apuntadas, las que por consecuencia de ello serán aplicadas para dirimir el presente litigio.

Convalidando lo dicho, el artículo 1355 del código unificado abona esta conclusión al disponer que las reglas contenidas en dicho ordenamiento “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.

Ingresando ya en la regulación legal, el artículo 1345, que sigue la línea conceptual del artículo 34 inc. a) del anexo incorporado a la ley 25.028, contempla una definición del contrato de corretaje que sustancialmente sigue la que brindó la doctrina que transcribí antes.

El código Civil y Comercial estableció que “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.

En términos similares la doctrina actual ha señalado que el corretaje tiene lugar cuando el corredor promete desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a la o las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero. Así, para que el contrato se configure, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio que, en principio, será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VII, página 138).

De tal manera el corredor concluye sus funciones de mediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. No tiene, por tanto, obligación de intervenir con posterioridad en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

A la luz de estos principios, cabe reiterar que la señora A. encargó al señor L. C. que intermedie en la venta de un departamento de su propiedad, requerimiento que quedó plasmado en la “autorización de venta” del 14.6.2017 suscripta por la demandada y acompañada por ambas partes en sus escritos iniciales. Congruente con lo anterior, esta contratación fue reconocida por la señora A. al tiempo de contestar demanda.

Tampoco es hoy materia de cuestionamiento que el actor sea un corredor matriculado ya que tal calidad fue confirmada por el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios, en el informe que fuera agregado a la causa el 6.10.2021. Registración que lo habilita como corredor y lo autoriza para percibir una comisión por su trabajo.

Por último, la señora A. reconoció también al contestar demanda, haber aceptado una oferta de compra por un total de U$S 204.000 obtenida por la intervención profesional del señor L. C. En este punto admitió haber firmado el instrumento del 7.7.2017 (fs. 22) que también fue acompañado por ambas partes. En este documento la señora A. se comprometió a abonar el 3% del precio total de venta más IVA, por la tarea profesional del señor L. C.

Parecería entonces que efectuada la reserva de compra, garantizada además con sumas de dinero por el pretenso comprador, y aceptada la misma por la vendedora, la tarea del actor aparecería concluida.

En línea con la doctrina nacional dice Garrigues, citado por Alterini, “…el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes, su finalidad es la conclusión de contratos con terceras personas” (Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. I-3, página 1444, en Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VI, página 821).

Así, conforme la definición que acabo de transcribir que coincide con las citadas con anterioridad, que definen los límites del contrato de corretaje, entiendo que el señor L. C. concluyó su tarea de mediación al obtener una oferta concreta de compra del inmueble de propiedad de su comitente (que contemplaba un precio superior al acordado en la autorización de venta, y que fue confirmada por el pretenso comprador mediante la entrega de tres remesas de dinero); oferta que fue explícitamente aceptada por la vendedora mediante la firma del documento donde así lo expresó y en el cual se comprometió a remunerar al corredor con un 3% del precio acordado.

Cabe recordar que las diligencias posteriores, orientadas a concretar la transmisión dominial mediante la escritura de práctica, como lo dice la doctrina ya citada, quedaron en principio a cargo de las partes aun cuando, según resulta de la prueba colectada, el intermediario colaboró también en esa etapa instando a la señora A. a levantar el embargo en el plazo fijado para la escrituración.

En este puntual aspecto, el artículo 1347, inciso e) del CNCiv. y C., impone al corredor asistir a la firma de los instrumentos conclusivos referidos a la operación concertada con su intervención sólo “si alguna de las partes lo requiere” (el destacado me pertenece).

Tanto al contestar la demanda cuanto al tiempo de expresar agravios, la demandada destacó que el negocio no se concretó lo cual, en alguna interpretación, podría obstar al derecho a comisión que predica el actor. Va de suyo que el discurso central en ambas presentaciones para justificar la frustración del negocio es la negligente actuación del señor L. C., y no el mero fracaso de la venta.

Si bien la demandada no utilizó los argumentos que siguen, cabe hacer una breve referencia a un principio que recepta el código unificado y que, como dije, podría dar apoyo a lo postulado dogmáticamente por la demandada para negar retribución al corredor.

El artículo 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “…el corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención”.

Puede derivarse de ello que para que el corredor pueda reclamar su retribución es necesario que el negocio objeto de intermediación se hubiera concluido y exista una relación de causalidad entre la referida operación y la actividad del intermediario (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 606).

En el caso, si bien el corredor concluyó su tarea de corretaje al acercar a las partes y obtener de ambas su acuerdo para concluir la venta, la escritura traslativa de dominio no pudo ser otorgada frente a la omisión de la vendedora de obtener el levantamiento de embargo que pesaba sobre su propiedad.

El derogado artículo 37, a) del dec.ley 20266/1973, reformado por ley 25028, establecía, en coincidencia con el principio hoy vigente del código civil y comercial, que el corredor tenía derecho a percibir una comisión por los negocios que intervenga habilitando su percepción, como ahora, a partir de la conclusión del negocio.

Sin embargo, a modo de excepción, la apuntada norma disponía que “La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo”.

En la posición sostenida por el actor, esta sería la situación de autos pues para el señor L. C. la culpa del fracaso de la operación objeto de intermediación recae en la comitente.

Sin embargo, esta norma de excepción ha sido derogada por el código unificado, y sustituida por el artículo 1352 que regula las actuales excepciones a aquella regla, vigentes al tiempo de los hechos de la causa. Las trataré más adelante.

Volviendo a los principios ya reseñados: a) el contrato de corretaje tiene su génesis cuando “…una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes” (art. 1345); b) así, la intervención de aquel se limita a desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a o a las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero; y c) como definí con claridad antes de ahora, al remitir a lo explicado por Lorenzetti, para que el contrato de corretaje concrete su puntual objeto, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio, reitero, que en principio será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Obra y tomo ya citados, T. VII, página 138).

Por ello el corredor concluye sus funciones de intermediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. Su intervención es ajena en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

Pero aún frente a esta realidad, el ya referido artículo 1350 del código unificado exige que el negocio objeto de intermediación hubiere sido concluido para habilitar el cobro de la comisión, al punto de sostener la actual doctrina que de las dos pautas que prevé la norma en cuestión para remunerar al corredor (que la comisión se encuentre estipulada y que el negocio principal se hubiere celebrado como resultado de su intervención) la segunda condición “…es necesaria y no se suple”, mientras que la primera se suple (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 158).

Este mismo presupuesto es mantenido cuando se establecen las excepciones a la regla prevista en el mentado artículo 1350 ya referido.

Esto nos obliga a definir cuál es el “negocio principal” que debe ser “celebrado como resultado de su intervención”.

Del estudio de la causa resulta claro que el corredor L. C. actuó como intermediario en una compraventa inmobiliaria. Tal fue la causa fuente de lo que luego derivaría en la transmisión dominial.

Pero como ya he destacado, el contrato de corretaje que vinculó a las partes hoy en litigio tiene un claro límite: aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles. Una vez obtenido el acuerdo de voluntades, los trámites ulteriores deben ser concluidos por sus titulares con independencia a la tarea ya cumplida por el corredor.

Es que una vez concertado el negocio, como en el caso, con la indubitable aceptación de la oferta, el intermediario debe apartarse de los trámites ulteriores, según sea el contrato celebrado, pues es una etapa ajena a su función. Como ya señalé, sólo debe asistir a la firma de los instrumentos conclusivos si alguna de las partes se lo requiere (artículo 1347, inciso e) ya citado).

En el caso, el corredor logró acercar a un interesado en adquirir el departamento de la señora A. a un precio superior al requerido, interés que plasmó en una “reserva de compra” firmada por el señor J. M. C. el 3.6.2017 (fs. 20), interés que luego fue reforzado con tres entregas de dinero. Este documento contenía precisiones en punto al objeto de la compraventa, al precio, forma de pago, toma de posesión, etc.

En su mismo texto se aclaraba que la oferta se recibía “ad referéndum” de la aprobación del propietario. Este tipo de instrumento es mencionado por la doctrina como una reserva-oferta en tanto la equipara con una verdadera oferta de compra que realiza quien está interesado en adquirir a quien está interesado en vender. Así con la aceptación de la oferta por este último se configura un verdadero contrato de compraventa en los términos del artículo 1123 del código civil y comercial (Caudullo, Miriam, La contratación inmobiliaria mediada por un corredor público: una contratación compleja, página 109, en Revista Código Civil y Comercial, LL Nº 1, año 2023).

Recuérdese que la compraventa es un contrato consensual en tanto produce efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. A su vez tampoco requiere de formas solemnes lo cual permite que ese acuerdo pueda ser expresado de diversas maneras (Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, T. I, página 210/211; Heredia, P. y Calvo Costa, C., obra citada, T. IV, página 713; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, T. I, página 4), como en el caso lo fue la referida oferta y luego su aceptación.

No ignoro que en materia de compraventa inmobiliaria alguna doctrina ha calificado al boleto de compraventa como un contrato preliminar, pues para esos autores el definitivo será instrumentado mediante escritura pública. De seguir este camino, es claro que la reunión de la “reserva de compra” con la “aceptación de la reserva de compra”, podría ser insuficiente para concretar la compraventa.

Frente a tal postura se encuentra otra tesis que se nomina como “aformalista” que postula que la firma de un boleto de compraventa importa la celebración del contrato que, desde el punto de vista de las relaciones creditorias, es ya el contrato obligacional definitivo (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 5, páginas 183/184).

En esta línea, con base en la definición de compraventa que contemplaba el Código Civil, Lorenzetti postula que el contrato de compraventa no produce la transferencia de dominio sino la mera obligación de hacerlo (Lorenzetti R., Tratado… y tomo ya citados, página 198). Como lo reitera más adelante “…la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 200).

Con base en esta última tesis, entiendo que al suscribir una reserva de compra quien lo hace transmite al vendedor una real y completa oferta que tiene por objeto adquirir el bien inmueble de titularidad de aquel, mientras que con la consiguiente aceptación queda expresado el mutuo acuerdo de voluntades que refleja un vigente contrato de compraventa. Va de suyo que, cuanto menos, la reserva de compra que será luego aceptada, tiene que describir las condiciones básicas de la venta para que la adhesión del vendedor sea sobre una propuesta indubitable.

Pero aún para quienes entienden que el contrato de compraventa de inmuebles se perfecciona mediante escritura pública, “…una oferta de vender aceptada constituye como tal un contrato –o precontrato– en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública (CNCiv. Sala F, “Taboada, Leandro A. c/ Pescarmona, Teresa A. s/ daños y perjuicios”; IJ – XXX – 893). Y en este escenario la demandada, según el actor, habría incumplido la obligación asumida al no cumplir su promesa de levantar el embargo a fin de colocar registralmente el inmueble en condiciones de ser escriturado en favor del comprador.

En mi opinión, en el sub judice, con la aceptación sin modificaciones de la oferta de compra por parte de la señora A. quedó perfeccionado el contrato de compraventa, restando sólo a las partes cumplir las prestaciones pendientes. Recuerdo una vez más, que el corredor es ajeno a la etapa de cumplimiento del contrato de compraventa, pues su tarea concluyó al acercar a las partes y obtener de ambas el consentimiento al negocio propuesto.

Y con estas mismas pautas que acabo de reseñar, debe ser interpretada la redacción del actual artículo 1352 del código unificado, que prevé excepciones cuya presencia autoriza al corredor a percibir su remuneración a pesar de ciertas contingencias sufridas por el contrato.

Es que como ya adelanté, tal norma derogó lo que era un supuesto muy habitual que contemplaba el derogado artículo 37 de la ley 20.266 (reformado por la ley 25.028) cual era que el negocio principal no se celebre por culpa de una de las partes (Alterini J., obra y tomo citados, página 845).

Si bien con menos claridad, entiendo que ese supuesto de excepción sigue contemplado en el código actual.

El Código Civil y Comercial, vigente a la fecha de los hechos aquí analizados, contempla hoy las excepciones favorables al corredor en el citado artículo 1352.

Allí establece en tres incisos los casos en los cuales el corredor percibe su comisión, aun frente a específicas contingencias ocurridas respecto de la operación mediada.

Así, establece que la remuneración debe ser abonada si, “concluido el contrato”: “…a) el contrato está sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares”.

Es que concluido entre las partes el contrato de compraventa, si una de ellas no cumple con su prestación ulterior, sin intervención o culpa del corredor, este último mantiene su derecho a cobrar la remuneración pactada o la usual en el lugar en que se realizó el corretaje. Como vimos, la eventual contingencia es ajena a la tarea del corredor.

La situación apuntada en este caso, está contemplada entonces en el inciso b) de la norma en tanto el contrato no habría sido cumplido, en la posición mantenida por L. C., por la vendedora.

En este punto la doctrina ha señalado al tratar esas excepciones, particularmente en su inciso b, que esa “previsión legal es razonable ya que, si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor no influyen en el derecho del intermediario a solicitar una retribución económica por su trabajo eficaz” (Heredia, P., y Calvo Costa, C., obra y tomo citados, página 617; el subrayado me pertenece).

A todo evento, de entenderse que la conclusión del contrato mencionado por el código requiere del otorgamiento de la escritura pública, tal interpretación aparecería discordante con la naturaleza del corretaje, que como lo sostuve con reiteración, se limita a acercar a las partes para lograr que, con el consentimiento de estas, se concluya un contrato. Pero, como también se ha destacado, si el corredor es ajeno a las contingencias que pudieran ocurrir en los trámites ulteriores que sólo corresponden a las partes contratantes, se estaría ignorando sin culpa para el intermediario, la tarea por este realizada que fue cumplida sin reproches.

Obviamente si el corredor hubiera incumplido su cometido o provocado por culpa o dolo, el fracaso de la negociación, no podría perseguir el cobro de remuneración alguna.

Tal imputación, en la que parece radicar la defensa de la señora A., será analizada de seguido.

IV. En rigor, ambas partes han invocado incumplimientos de su contrario como sustento, en el caso del actor, de su demanda; y de su defensa, respecto de la señora A.

La demandada imputó al corredor, sustancialmente, haber consentido poner a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones para ello; y, en esta reprochable situación, que su contrario no le informó, como era su obligación profesional, las implicancias que para la venta tenía el embargo.

Como fue dicho al inicio de este voto, no existe controversia en punto a que el actor fue informado por la señora A. de la existencia de un embargo sobre su departamento al momento de autorizarlo para que intermedie en su venta. En el caso ha sido reconocido por ambos que tuvieron noticias de la cautelar en los inicios de su relación. La testigo M. confirmó también este conocimiento (quinta repregunta).

Tal gravamen no impedía a la demandada ponerlo a la venta, como al corredor iniciar sus tareas para cumplir con la manda. Es que en esta situación podían encararse diversas opciones: i) que el comprador asuma el embargo al tiempo de escriturar; ii) que sea retenida por el escribano una suma suficiente para pagar la deuda que justificó el embargo (en este caso habitualmente el acreedor o su representante se encuentran presentes al tiempo de la escritura, perciben los fondos y entregan un recibo y/o un escrito informando el pago y prestando conformidad con el levantamiento de la cautelar); iii) o la vendedora tramitar el desembargo de forma autónoma.

Va de suyo que cualquiera de estas opciones deben operar sea previo a la escrituración, sea en ese momento. Pero en modo alguno impiden que el inmueble sea puesto en venta, bien que con estas prevenciones.

Comparto con la demandada que era obligación del corredor hacerle saber la trascendencia que el embargo tenía para concretar la venta. El artículo 1347 inciso c) del código unificado impone al profesional poner en conocimiento de su cliente todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que “…puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio”. Y es indudable que la existencia de un embargo sobre la propiedad vigente a la fecha de escrituración, es un escollo cierto para su venta.

Sin embargo no tengo duda que la demandada conocía la trascendencia de la cautelar para el éxito o fracaso de la transmisión dominial.

Como colijo de la prueba testimonial, tengo por acreditado que la señora A. se había comprometido a levantar el embargo que pesaba sobre su propiedad, según derivo lógicamente de la aceptación formal de la oferta y de los múltiples llamados telefónicos que dijo haber realizado la testigo S. que no fueron desconocidos por la demandada. No medió siquiera una simple negativa; menos aun la vendedora observó o dedujo expresa y técnicamente impugnación alguna a la declaración de la señorita S. Ataque que también omitió al tiempo de expresar agravios. Este particular y permanente silencio de la demandada debe ser interpretado entonces, como un reconocimiento de la veracidad de lo declarado por la testigo.

Es claro que si la demandada recibió insistentes llamados para que proceda al levantamiento del embargo fue porque conocía o le habían informado sobre la trascendencia de esta actuación que, en principio, sólo podía ser encarada por ella.

Conclusión esta última que fue admitida tácitamente por la señora A. al admitir haber levantado la cautelar el 27.11.2017, o sea tiempo después de los hechos aquí debatidos. Es evidente que ella era quien se encontraba legitimada para realizar el trámite por sí o por mandatario.

También declaró la testigo S. que al ser aceptada la oferta de compra fue fijado un plazo de 90 días para contar con tiempo suficiente para tramitar el levantamiento del embargo, afirmación algo vidriosa pues en la autorización de venta que la señora A. otorgó al señor L. C. ya habían fijado tal plazo para la escrituración.

De todos modos, de este último aserto puedo derivar dos conclusiones que estimo relevantes: a) nuevamente el silencio de la demandada sobre aquella afirmación (plazo fijado en la aceptación de la oferta con el objetivo de contar con tiempo para procurar el desembargo), permite presumir su veracidad; y b) la señora A., al conocer la fecha de la escrituración y que la misma sería autorizada por un escribano del Banco de la Nación Argentina no sólo supo el plazo en que debía levantar la cautelar sino que el comprador, al designar un notario de una institución bancaria, revelaba con claridad que el precio sería abonado parcial o totalmente mediante un crédito, lo cual imponía que el inmueble a hipotecar como garantía del mutuo (lo usual en estos casos), estuviera libre de gravámenes.

La omisión de tramitar el desembargo fue la causa evidente que imposibilitó la transmisión dominial (ver declaración del escribano P. V., pregunta novena) compromiso que, como he dicho, había asumido la señora A. quien era la interesada y legitimada para tramitar judicialmente tal liberación.

Y no es audible la afirmación que la demandada introduce recién al expresar agravios en punto a que el Banco Nación no había otorgado crédito a los pretensos compradores.

La lectura del escrito de contestación de demanda revela que la accionada sólo dijo que la reserva de compra estaba sujeta a la aprobación del Banco Nación, prestamista de los compradores, extremo que no ha sido probado y menos claramente vinculado como defensa a la esencia de este conflicto.

Pero lo objetivo es que en momento alguno afirmó, como la recurrente lo hace ahora al comparecer en esta Alzada, que el Banco no había concedido el crédito, lo cual, como dije, hace inaudible para la Sala tal aserto e impide su consideración (artículo 277 código procesal).

De todos modos los testigos que comparecieron a la causa, en particular el escribano de nómina del Banco, afirmaron exactamente lo contrario al referir los avances de la operación.

Lo hasta aquí expuesto revela la responsabilidad de la señora A. en la omisión de levantar el embargo y, por consecuencia de ello, en el fracaso de la operación.

También la inexistencia de prueba que revele inconductas relevantes por parte del corredor que le impidan reclamar la comisión (art. 1353, inc. b; CNCiv y Com).

Antes de concluir el tratamiento de este recurso, es necesario recordar, que los jueces solo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Por ello los escasos argumentos que no han sido considerados en este voto lo fueron por su irrelevancia en la solución del conflicto actual.

Lo hasta aquí expuesto me convence de proponer al Acuerdo la desestimación del recurso deducido por la señora A.

V. Cabe ahora analizar los puntuales agravios propuestos por el actor que desarrolla en tres agravios.

Para su tratamiento lo haré en el mismo orden que fueron presentados.

a) El actor se agravió de la sentencia en cuanto negó la restitución de gastos y honorarios derivados de la mediación que desarrollaron con motivo del reclamo que los frustrados compradores incoaron contra el corredor.

La sentencia rechazó tal ítem con el argumento de no encontrarse probado el convenio de mediación y los honorarios que de allí habrían derivado.

El recurrente sostuvo que por tratarse de un instrumento público el acta de mediación constituía prueba suficiente de lo allí plasmado.

Resulta dudoso que el acta que instrumenta el acuerdo constituya un instrumento público por la sola firma del mediador. Véase que el artículo 500 del código procesal exige para su ejecutabilidad, que el acta acuerdo contenga la rúbrica del mediador “con la certificación de su firma”. Amén que alguna jurisprudencia los ha calificado como instrumento privado (CN Casación Penal, 13.9.2005, “Gaggero, Manuel y otro s/ recurso de casación”, Id. SAIJ SU33010669).

Sin embargo, aun soslayando tal aspecto, la solución no varía.

Es que el conflicto suscitado entre el corredor y los pretensos compradores fincó, según se desprende del acta y de lo dicho por el actor en su escrito de inicio, en la pertinencia en derecho de restituir a aquellos los fondos entregados al señor L. C. en concepto de reserva, discusión de la cual la aquí demandada es claramente ajena.

El derecho de los frustrados compradores a recuperar lo abonado en tal concepto deriva del fracaso de la operación sin culpa de su parte. Circunstancia que, por el lado del corredor, tampoco justificaría algún derecho del intermediario de retener tales fondos pues, al recibirlos, no lo hizo con causa en alguna acreencia propia, sino en representación de terceros (en el caso la parte vendedora).

De existir algún derecho del corredor, este no superaría del quantum de su comisión. Pero los compradores no son sus deudores, sino que eventualmente lo sería la culpable del fracaso de la venta, por lo cual el actor ha incluido tal pretensión en esta contienda.

De allí que tal agravio debe ser desechado.

b) La sentencia fijó en seis mil dólares la comisión que, como resarcimiento, fue condenada la señora A. a pagar.

Ello con base en el porcentaje que el actor pactó con la vendedora al tiempo de ser autorizado a intermediar en la venta, luego reiterado en el instrumento de aceptación de la reserva de compra.

Sin embargo, el cálculo matemático de tal porcentual (3%) sobre el precio de la reserva de compra (U$S 204.000), arroja un total de U$S 6.120, y no la suma de U$S 6000 que es fijada sin fundamento alguno, luego de señalar que correspondía “reconocer la retribución acordada”.

Será entonces admitido este agravio.

c) El recurrente se queja del quantum otorgado en concepto de pérdida de chance.

La sentencia califica así a la ganancia en expectativa que derivaba para el actor de la comisión pactada con los compradores.

Advierto que en el capítulo en estudio, el recurrente no objeta la calificación que aplica el sentenciante a la retribución que el corredor hubiera percibido de la parte compradora. Tal omisión impide a la Sala ingresar en el análisis de tal encuadre jurídico.

Este Tribunal ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd. Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J. J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6. número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Como acabo de reseñar, lo que aquí se evalúa no es utilidad dejada de percibir; lo que resulta resarcible es la chance misma.

Síguese de ello que no corresponde mensurar este daño en igual porcentaje que el fijado como comisión de la parte compradora, pues como lo indica la definición anterior, es “una probabilidad suficiente de beneficio económico”, la cual debe ser evaluada por el Juez según sea la posibilidad que tal beneficio económico se produzca.

En este marco, entiendo que el monto otorgado a este rubro por la sentencia es consistente con los hechos de la causa, donde lo que se puso a la venta, a sabiendas del intermediario, fue un inmueble embargado cuya liberación no dependía de la actividad del corredor sino de un tercero. Ello arrojaba claramente cierta incertidumbre sobre la efectiva concreción de la venta.

Así cabrá rechazar este agravio.

VI. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo si mi ponencia concita la adhesión de mis colegas, confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente correspondiente a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, pues ambos recursos no progresaron en lo sustancial (art. 71 código procesal).

El señor Juez de Cámara Dr. Pablo Heredia adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente referido a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Resta ahora ingresar en los recursos deducidos contra la retribución profesional.

En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 62 UMA, equivalentes a la fecha a $ 773.698 (pesos setecientos setenta y tres mil seiscientos noventa y ocho), para el letrado apoderado de la parte actora, Nicolás E. Cermesoni, y a 40 UMA, equivalentes a la fecha a $ 499.160 (pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ciento sesenta), para la letrada patrocinante de la parte demandada, Gabriela María Arroyo (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 3/23).

Se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29.9.2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27.9.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tal pauta, y por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en $ 68.400 (pesos sesenta y ocho mil cuatrocientos) para la mediadora, C. de las M. del P. (decreto 2536/15).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa tanto en su soporte físico, de corresponder, y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

P., E. E. F. c. S., J. M. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Roque J. Caivano: El acuerdo arbitral contenido en una estipulación a favor de terceros y el efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz.

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal a fin de resolver la apelación interpuesta por el demandado (fs. 188), contra la resolución de fs. 184. Fundado el recurso (fs. 190/193), la parte actora lo replicó (fs. 195/196).

Asimismo, cabe decidir la apelación subsidiaria que opuso la parte actora (fs. 153) contra el proveído de fs. 144. Fundado el recurso (fs. 153) no medió sustanciación con la contraria (arg. arts. 38 ter y 240, segundo párrafo del CPCCN).

II. El accionado opuso excepción de incompetencia sustentado ello en que la litis debe someterse a arbitraje. Sostuvo que en la cláusula quinta de la escritura de donación que sirve de base para la pretensión de la actora, los contratantes acordaron que “…cualquier controversia originada en la interpretación de la cláusula anterior (cuarta) referida al reajuste del cargo o su pauta de actualización deberá ser sometida a la decisión del Contador R. O. F…”.

La resolución impugnada desestimó la excepción.

III. Se queja y sostiene que no observó la sentenciante que la propia actora reconoció en la demanda la existencia de la cláusula arbitral y que ella se encuentra inserta en el documento que es la base de su reclamo. Refiere que su razonamiento encuentra sustento en lo establecido por el art. 264 del CCCN.

Afirma que no se advirtió la vigencia del art. 1650 del CCCN, específicamente aplicable al acuerdo de arbitraje y que alcanza a los terceros no suscriptores del contrato. Esa disposición refiere que el acuerdo de arbitraje puede estar incluido en un contrato independiente y constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula integra el acuerdo.

Agrega que el art. 1028 del CCCN establece en su primer párrafo que el promitente puede oponer al tercero todas las defensas del contrato básico.

Concluye con que debió de estarse a la literalidad de los términos utilizados en la cláusula cuarta de la donación y a la conducta de las partes, no invocando esa cláusula como inoponible y violando el principio de buena fe (Arts. 9 y 961 C.C.C.N.) y la protección de la confianza (Art. 1067 C.C.C.N.) pues se opone a la vigencia de una cláusula inserta en el documento que ella misma pretende ejecutar.

IV. La actora señora E. E. F. P. demanda al señor J. M. S. por el pago de una suma de dinero, en razón de una deuda que se habría originado en su favor por el incumplimiento del cargo asumido por el accionado en un contrato de donación (confr. fs. 2/4).

Al contestar la demanda, el señor S. sostuvo que las partes pactaron la jurisdicción arbitral y formula la nulidad de la cláusula cuarta de la donación con cargo, la cual determina el ajuste de la suma establecida (confr. fs. 143/147, esp. punto 3 y donación con cargo fs. 5/14, esp. págs. 2/5).

La doctrina caracteriza el compromiso arbitral y/o a cláusula compromisoria en sí misma, como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el Código Civil y Comercial de la Nación. Por tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación. De todas maneras, sin embargo, dado que la obligación de comprometer contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces naturales, corresponde interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Segunda Edición, Tº IX, pág. 41, § 1402, Ed. Lexis Nexis, año 2003).

De este modo, no puede soslayarse que el juicio arbitral importa el sometimiento de un litigio a la decisión de árbitros designados convencionalmente, sustrayéndolo de la jurisdicción estatal. Es una facultad de excepción que la ley confiere bajo determinadas condiciones, pues siendo la regla que los juicios se sustancien y decidan a través de los órganos en quienes el Estado delegó la administración de justicia (jueces naturales de la causa), la competencia arbitral es de excepción y las convenciones contractuales que someten los conflictos a ese procedimiento deben ser interpretadas con especial prudencia y carácter restrictivo. En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (CSJN, 08-05-07, “Techint Compañía Técnica Internacional SACEeI c. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas de Liquidación y Nucleoeléctrica Argentina SA”; en igual sentido: CNCom, Sala A, 11-10-11, “Esparrica Mario Roberto c. Famiq SA s. ordinario”; íd., Sala B, “Klein Santiago Esteban c/Melton S.A. s/ordinario”, del 29-12-04; en igual sentido, Sala E, “N.L. S.A. C/Bull Argentina S.A. s/sum.”, del 31-05-90; íd. Sala C, “Zumpf Gustavo c/Tucumán 300 S.R.L. s/sum.”, del 04-09-92). Ello pues y especialmente en tanto debe haber un acto voluntario para someter a arbitraje a determinada cuestión, por lo que, de no surgir expresamente no puede presumirse.

En la cláusula cuarta de la donación se establece el cargo para el donatario, pautándose, en detalle, la modalidad de reajuste.

Seguidamente, en la cláusula quinta, refirieron que “…cualquier controversia originada en la cláusula anterior (cuarta), referida al reajuste del cargo o a su pauta de actualización debía ser sometida a la del Contador Dn. R. O. F. … y para el supuesto que el mismo no pudiere desempeñar su cometido se designa… al Contador J. C. P.”. Por ende, la posibilidad de someter a arbitraje fue solo para el supuesto de diferencias por los ajustes.

A su vez, en el mismo instrumento, donante y donatario consensuaron que “…para resolver cualquier cuestión judicial o extrajudicial derivada de la interpretación o aplicación del presente contrato las partes… deciden someterse a la decisión de la Justicia Nacional de la Capital Federal…” (confr. cláusula novena).

Advertimos así que los contratantes otorgaron poder al árbitro designado solo para lo referido en la cláusula cuarta. Se previó la designación de un experto contable en la cláusula arbitral para dirimir cualquier diferencia que pudiere producirse sobre aspectos aritméticos de los reajustes pactados. Por lo que en vista a los términos y alcances de la pretensión esgrimida en el escrito de postulación, es dable inferir que el reclamo de la accionante no se subsume a una simple cuestión de interpretación del reajuste, por lo que no está sujeto a arbitraje.

Por otro lado, el accionado invoca la nulidad de la citada cláusula cuarta sosteniendo que se estaría violando el orden público, por lo que habría una contradicción en su argumentación que pretende aplicar una cláusula que, por otro motivo, la estima nula.

Se concluye así que se torna operativa la cláusula novena del contrato, que amerita la intervención de esta jurisdicción a efectos de dirimir las cuestiones traídas a la litis, ello más allá de la suerte que corran los reclamos esgrimidos sobre la nulidad articulada. Por tal motivo, cabe desestimar el agravio en estudio.

V.1. Resta tratar la apelación articulada en subsidio contra la providencia suscripta por la señora Secretaria del Juzgado (confr. fs. 144 ), que la señora Jueza de la anterior Instancia confirmó, en los términos del art. 38 ter del CPCCN.

No obstante lo que sostiene la norma citada en torno a la inapelabilidad de lo decidido, habida cuenta que la cuestión introducida se vincula a un tema de naturaleza cautelar y podría configurarse gravamen de orden federal habremos de analizar el planteo.

2. Luego de interpuesta la demanda y antes de correr traslado, la accionante presentó escrito refiriendo que el demandado, unilateralmente, habría decidido incumplir el cargo en forma total. A raíz de ello, solicitó la traba de embargo por $400.000, más una suma presupuestada para intereses y costas, sobre una cuenta bancaria que se encontraría a nombre del accionado (confr. fs. 128/129).

Se le requirió que aclare los términos de su petición (confr. fs. 142) y la accionante manifestó que el reclamo de $ 4.758.296 solicitado en el escrito inicial obedece a las diferencias entre lo que venía pagando el donatario y lo debido. Afirma que al haberse dejado de pagar ese cargo, lo que es su sustento de vida, se vio obligada a peticionar el embargo (confr. fs. 143).

A ello proveyó la señora Secretaria: “… Siendo lo manifestado un nuevo incumplimiento por parte del demandado, peticiónese conforme a derecho (art 365 CPCC)…” y ese auto es lo que recurre la accionante (confr. fs. 144 y fs. 153).

Cabe observar que los cánones que se han dejado de pagar y que la actora pretende que se sumen al monto inicialmente reclamado se originan en la misma obligación, por lo que, acorde menciona el art. 331 del Código Procesal, es factible ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, lo que es el caso de autos. Lo dicho lleva a revocar la decisión impugnada.

3. Se advierte en este estadio que en la instancia se omitió tratar la procedencia de la petición cautelar solicitada por la legitimada activa.

En razón de lo expuesto y con sustento en lo establecido por el art. 278 del CPCCN, se procede seguidamente a su abordaje.

Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar “prima facie” la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, puesto que resulta exigible que se evidencien las razones que las justifican. Es así que el derecho debe ser verosímil por cuanto la procedencia de las medidas precautorias importa un gravamen que no debe ser impuesto sin que medien motivos serios que lo justifique (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, año 2001, T. 1, pág. 715; CSJN, mayo 28-.99, LL 1999-B-510).

La naturaleza y finalidad de la institución cautelar, así como el criterio amplio de admisión que se postula actualmente, han llevado a la revisión de la antigua jurisprudencia que desestimaba, en todos los casos, las medidas precautorias en procesos de daños y perjuicios por considerar que el crédito cuyo aseguramiento era perseguido, dependía de la previa sentencia que lo reconociese y declarase exigible. Como consecuencia de ello, se ha sostenido que, de darse los requisitos de viabilidad propios de toda medida cautelar, sería procedente decretarlas (conf. de Lázzari, Eduardo Néstor, “Medidas cautelares”. T.1, págs. 270/5 y jurisprudencia allí citada; esta Sala K, autos “P., M. A. c/ T., R.A. s/ art. 250 C.P.C. s/ incidente de familia” del 21/5/2009; íd., íd., autos “B., R.C. c/ W.H.SA s/ medidas precautorias del 5/10/2009; íd., íd., “C.., R. F. c/ G., A. s/ art. 250 C.P.C.” del 16/3/2010).

En este sentido, si bien la fundabilidad de la pretensión cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el principal, es exigible, –al menos– uno periférico encaminado a obtener una convicción de probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado, que conforme mínimamente la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, en base a un razonable cálculo de probabilidades sobre la certeza del derecho que se pretende asegurar (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”., t. VIII, págs. 32/33, nro. 1223, CNCiv., Sala A, R. 197.831 del 18/11/1996, íd., íd., R. 508.922 del 13/6/2008, esta Sala “P., J.O. y otro c/ M., M. E. s/ Medidas precautorias del 31/8/09, íd. “E., L. I. c/ J., C. J. I. s/ medidas precautorias”, del 14/11/2022, entre otros).

Respecto del peligro en la demora, se entiende este presupuesto como la posible frustración de los derechos del pretendiente que puede darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento (conf. CNCiv., sala G, LL 1986-E-70, entre otros).

En el caso, habremos de considerar que el día 8 de agosto de 2022, la accionante refirió que desde hacía un mes había dejado de percibir la suma de dinero que le correspondería recibir del donatario.

Además, la prueba documental consistente en la donación con cargo y los resúmenes bancarios dan cuenta de los depósitos recibidos. Por su parte, ante le intimación que formuló la señora Jueza de grado, el demandado acompañó un recibo de transferencia a favor de la parte actora cuya última cuota abonada, habría sido en junio de 2022 por un importe de $400.000 (confr. fs. 5/14, esp. pág. 2/5, fs. 128/129, fs. 130/138, fs. 143, fs. 164).

De este modo, valoradas las constancias referidas dentro del estricto marco provisional que corresponde a las medidas cautelares, consideramos que se encuentran acreditados prima facie los requisitos que tornan viable la medida, sin que ello importe abrir juicio respecto de las cuestiones de fondo que, oportunamente, corresponda tratar.

Respecto del requisito de la contracautela, su función es mantener la igualdad de las partes en el proceso y es un medio que sirve para garantizar los eventuales daños que pudiera ocasionar quien solicita la medida sin derecho o con exceso. Sirve como medio para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida cautelar si en definitiva se revela infundada (conf. Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…”. T. II-C, págs. 563 y 565).

En este caso, se aprecia que la actora tiene 87 años cumplidos (fs. 5/14, esp. fs. 6 y 7). Tal edad la incluye en un sector de la sociedad identificado como un adulto mayor o anciano o integrante del grupo señalado como la tercera edad, que recibieron reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23) como en otras cartas provinciales (v.gr. artículo 36 inc. 6, Const. Prov. de Buenos Aires), al igual que en Tratados internacionales (v.gr. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador, artículo 17, “Protección a los ancianos”).

Ese mismo grupo de personas son beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 4 de las Reglas referidas). Así, se aclaró que “El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia” (apartado seis).

Teniendo en cuenta ese especial contexto, en el que se encuadra la demandada por su edad, que el presente litigio se refiere al reclamo de una suma de dinero que la misma menciona que necesita para vivir, al igual que la actora cuenta con un beneficio de litigar sin gastos en trámite, se la exime de la contracautela (art. 200, CPCCN).

Es que para facilitar el acceso a la justicia, con carácter general y de absoluta relevancia cuando se trata de reclamos efectuados por quienes se encuentran en esta situación excepcional, se puede remover un obstáculo económico o de otra índole, al relevar de la contracautela.

Tal como se lee de la Exposición de Motivos de las Reglas de Brasilia “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social”.

Es así que en el Capítulo I, Sección primera, segundo párrafo del segundo apartado dice que “… Los servidores y operadores del sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares”.

La misma Corte de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ellas fueran procedentes, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II-2009).

VI. Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución de fs. 184, con costas al demandado (arg. art. 68, primer párrafo del CPCCN); 2) Revocar el proveído de fs. 144 y ordenar que se trabe embargo preventivo por la suma de $400.000 sobre la cuenta del BANCO BBVA ARGENTINA S.A., que se denuncia y siempre que la misma su único titular sea el accionado, señor J. M. S., las que deberán transferirse a una cuenta a nombre de autos y a la orden del Juzgado de origen. Costas por su orden toda vez que no medió contradictor por la cuestión tratada (arg. art. 68, segundo párrafo del CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

G., E. E. y otro c. BBVA Banco Francés S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “G. E. E. Y OTRO C/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 33.417/2012), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3), Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Dra. María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso

1) A fs. 11/15 se presentó E. E. G., por derecho propio, conjuntamente con Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa –en calidad de asociación de defensa de los consumidores, en los términos del art. 52 de la LDC y de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional– y promovió demanda contra BBVA Banco Francés S.A., a fin de reclamar el cobro de las diferencias cambiarias generadas por la retención de los dólares estadounidenses que depositó en BBVA Banco Francés el 02.02.2002. Manifestó que la devolución debía realizarse a la paridad y de acuerdo con los parámetros de actualización por C.E.R. y aplicar los intereses establecidos por la CSJN en el caso “Massa” y en otros pronunciamientos.

Dejó constancia de haber iniciado, con anterioridad, formal recurso de amparo y de haber hecho reserva de sus derechos mediante notas y cartas documento dirigidas a la entidad bancaria demandada. Asimismo, contó que reclamó en reiteradas oportunidades que le fueran entregados los montos que correspondían a los dólares que tenía depositados, al tiempo de la apropiación por el Banco, sobre la base de disposiciones legales inconstitucionales dictadas en aquel momento.

Aclaró que la acción iniciada tenía por objeto el recupero del valor del dinero depositado en dólares billetes estadounidenses e indicó que debía considerarse, al efecto, la cotización del dólar estadounidense de pesos cuatro con treinta centavos ($4,30) a la fecha de inicio de la demanda, la que resultara aplicable al momento del dictado de la sentencia y en la fecha del efectivo pago de los montos reclamados en autos.

Contó que, en el año 2001, había depositado la suma de dólares estadounidenses treinta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro (U$S 35.554) y la suma de dólares estadounidenses setecientos sesenta y tres (U$S 763) en concepto de intereses.

Indicó que, en fecha 07.12.2001, intentó cobrar las sumas de dinero depositadas, pero que le fue informado en aquella oportunidad que no le sería reintegrado el monto total, sino una pequeña suma semanal. Expuso que, en consecuencia, fue retirando los montos que pudo hasta que, con el segundo “corralito”, se le impidió el retiro de dólares estadounidenses y las sumas depositadas –dólares veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69)– fueron transferidas a la caja de ahorro en dólares Nº… Refirió que el depósito se hallaba garantizado por la ley de intangibilidad de los depósitos vigente al momento de la contratación.

Explicó que, con fecha 25.10.2005, retiró la suma que Banco Francés quiso otorgarle. Aclaró que, previo a ello, había manifestado que dicho retiro no implicaba, en modo alguno, consentir la denominada pesificación, ni los cambios que la entidad bancaria había realizado con su dinero. Dijo, asimismo, haber rechazado el contenido de todos los resúmenes de cuenta recibidos.

Especificó que, reserva mediante, percibió la suma única y total de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($57.547,81), equivalente, aproximadamente, a la suma de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), conforme la cotización en plaza vigente en aquel momento.

Indicó que, debido a ello, entabló la demanda a fin de reclamar la diferencia entre la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69) y la suma percibida de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), es decir, dólares estadounidenses siete mil setecientos cuatro (U$S 7.704), monto que, en moneda pesos, equivalía a pesos treinta y tres mil ciento veintisiete con veinte centavos ($ 33.127,20), aproximadamente –al cambio de pesos cuatro con treinta ($ 4,30) por cada dólar–, o lo que en más o menos resultara de la aplicación del cálculo que la CSJN realizó en el caso “Massa”.

Luego, manifestó encontrarse en una situación de necesidad, debido a que no pudo disponer de la totalidad de los ahorros que había reunido para asegurarse una vejez digna. Indicó que la diferencia entre los ingresos netos de su jubilación y los egresos fijos apenas le alcanzaban para sobrevivir “con cierta dignidad, para lo cual trabajó durante toda su vida”.

Contó que nació el 28.08.1933, que le resultaba difícil la realización de las simples tareas del hogar y que su economía no le permitía contratar a una persona para que la ayudara con la limpieza y demás tareas cotidianas.

Dijo actuar en carácter de consumidora en los términos de la ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y encontrarse, al tiempo de la interposición de la demanda, en la situación de excepción prevista por la ley Nº 25.587 –por haber superado la edad de 75 años–, motivo por el cual, se encontraba habilitada a ejercer la acción.

Expresó que la acción se fundó en la actitud de la demandada, que se apoyó en las inconstitucionales e injustas normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional que generaron el “corralito” y el “corralón” –citó, entre ellas, el Decreto Nº 1570/2001, la denominada “Ley de emergencia económica” Nº 25.561 y el Decreto Nº 214/2002–.

Asimismo, sostuvo que, en virtud de la llamada “publicidad engañosa”, le hicieron creer que el banco que se apropió de su dinero y que solamente le permitió, reserva mediante, retirar parte de sus únicos ahorros, era tan poderoso a nivel mundial, que siempre estaría respaldada, pasara lo que pasara en Argentina.

Agregó que, todo ello reforzaba su derecho a percibir la diferencia entre las sumas de dinero que le fueron reintegradas por BBVA Banco Francés S.A., las que, por aplicación de la doctrina fijada por la CSJN para casos similares, equilibró el valor del dólar estadounidense considerando el valor de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), adicionando el C.E.R. y un 4% de interés anual, desde febrero de 2002, hasta el momento del efectivo pago.

Ofreció prueba.

2) Corrido el pertinente traslado, a fs. 129/139vta. se presentó BBVA Banco Francés S.A., por apoderado y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Desconoció la documental acompañada por la accionante que no fue objeto de expreso reconocimiento. Luego, efectuó una negativa –general y particular– de los hechos relatados en la demanda y dio su versión de lo acontecido.

Comenzó señalando que la Sra. E. E. G. fue titular de la Caja de Ahorro en dólares Nº … donde poseía la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos cuarenta y uno con 06/100 (U$S 26.841,06).

Indicó que, por imperio de la normativa de emergencia económica de obligatorio cumplimiento para BBVA Banco Francés S.A., los fondos depositados por la accionante fueron reprogramados y que, en cumplimiento de las disposiciones emitidas por el Banco Central de la República Argentina (en adelante, “BCRA”), se emitieron “Certificados de Reprogramación” (en adelante, “CEDROS”), los que fueron contabilizados en la cuenta Nº…

Continuó explicando que, a raíz del cronograma dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional y por el BCRA, se fueron acreditando, mensualmente, rentas y amortizaciones de CEDROS en la cuenta de libre disponibilidad de la accionante (Caja de Ahorro en pesos Nº…).

Aclaró que los pagos realizados a la Sra. G., ascendieron a la suma total de dólares estadounidenses diecinueve mil quinientos treinta y uno con 49/100 (U$S 19.531,49) –conforme liquidación que adjuntó a la demanda como Anexo II–.

Manifestó que BBVA Banco Francés S.A. cumplió con sus obligaciones, ajustando su conducta a las normas de reprogramación y pesificación de depósitos, de orden público y de cumplimiento imperativo. Sostuvo que, en efecto, puso a disposición de la actora los CEDROS correspondientes al vencimiento de cada uno de ellos, acreditándose las rentas y amortizaciones de CEDROS, importes que la propia accionante reconoció haber percibido.

Luego, detalló la normativa de aplicación imperativa para BBVA Banco Francés S.A. vigente al tiempo en el que sucedieron los hechos.

En dicho marco, se refirió al Decreto Nº 1570/2001 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha 01.12.2001, por medio del cual se impusieron restricciones sobre los depósitos financieros, incluidas las cuentas a la vista y a la ley de “emergencia pública y reforma del régimen cambiario” Nº 25.561.

Luego, mencionó el Decreto Nº 71/2002 que estableció la relación de cambio entre el peso y la divisa extranjera, conforme lo dispuesto por el art. 2 de la ley Nº 25.561 –un dólar estadounidense (U$S 1) igual a un peso con cuarenta centavos ($1,40)–.

Seguidamente, aludió a las Resoluciones Nº 06/2002, 09/2002, 18/2002 y 23/2002 del Ministerio de Economía, por medio de las cuales se estableció un cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema bancario, así como sus posteriores modificaciones.

Asimismo, citó distintas comunicaciones del BCRA, señalando que las mismas limitaron sustancialmente la actividad financiera y obligaron a las entidades financieras a implementar un régimen de reprogramación de los depósitos bancarios, cuyas características fueron variando de acuerdo a la coyuntura económica del momento (Comunicaciones A 3409, A 3410, A 3413, A 3421, A 3422, A 3424 y C 33690. Luego, las Comunicaciones A 3429, A 3442, A 3443, entre otras).

Indicó que la Comunicación A 3426 dispuso que el retiro de efectivo de las cuentas de depósito –cualquiera fuera su clase, excepto los plazos fijos–, podía efectuarse por importes que no superasen el equivalente a trescientos pesos ($ 300) semanales y mil doscientos pesos ($ 1200) mensuales, considerando cuentas en pesos y en moneda extranjera, a cuyo efecto, cada dólar estadounidense se valuó en la suma de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), tipo de cambio correspondiente al mercado oficial.

En relación con la reprogramación de los depósitos, explicó que las entidades bancarias tenían la obligación de consolidar todas las cuentas o depósitos a plazo fijo y los saldos computables en moneda extranjera de las cuentas corrientes y de las cajas de ahorro, debiendo separar las operaciones en pesos de las operaciones en moneda extranjera.

Contó que, adicionalmente, se estructuró un procedimiento de reprogramación tanto para los depósitos en pesos, como para aquellos depósitos en moneda extranjera –depósitos a plazo fijo vencidos y a vencer, saldos de las cuentas corrientes y saldos de las cajas de ahorro por el importe que superara el equivalente a tres mil dólares estadounidenses (U$S 3.000)–.

Posteriormente, refirió al art. 2 del Decreto Nº 214/2002 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el 03.02.2002.

Sostuvo que los depósitos de titularidad de la accionante quedaron alcanzados por las previsiones de la normativa de emergencia referida y que la “reprogramación de los depósitos bancarios en dólares” no obedeció a la decisión de BBVA Banco Francés S.A., sino al cumplimiento de la normativa obligatoria dictada por el BCRA en consonancia con la ley Nº 25.561 y otros decretos del Poder Ejecutivo Nacional.

Dijo que existieron razones fundadas para que BBVA Banco Francés S.A. actuara del modo en que lo hizo y que no tuvo la posibilidad de evadir la aplicación de la normativa mencionada sin correr el riesgo de ser objeto de graves sanciones por parte del BCRA, a cuyo contralor se hallaba sometida, en su condición de entidad financiera.

Aclaró que las instituciones financieras toman conocimiento de la normativa emanada del BCRA a través de un sistema denominado STAF (Sistema de Telecomunicaciones del Área Financiera) y que, una vez recibida una comunicación, la misma debe ser aplicada por el banco.

Puntualizó en que el legislador, a partir del dictado de las leyes Nº 25.561 y Nº 25.967 ratificó el bloque normativo de emergencia en su totalidad y que, en razón de ello, y sin perjuicio de la constitucionalidad de la legislación de emergencia declarada por la CSJN, devenía improcedente todo reproche respecto de la legalidad de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Luego, adujo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, de manera que solo procede en casos de gravedad extrema y sobre la base de una argumentación seriamente fundada.

Expresó, además, que era innegable que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas expresamente, fueron adoptadas en el marco de una crisis institucional cuya peligrosidad no podía ser desconocida.

Posteriormente, hizo referencia a la doctrina sentada por la CSJN en los fallos “Bustos”, “Massa” y “Logiovine”, con relación a la normativa de emergencia económica cuestionada, donde el Máximo Tribunal decidió a favor de su constitucionalidad.

Por otro lado, sostuvo que lo afirmado por la accionante en cuanto a que BBVA Banco Francés S.A. incumplió con lo prescripto por el art. 8 de la LDC “Efectos de la publicidad”, induciéndola a error a través de su publicidad comercial para que depositara sus fondos, a sabiendas de que, posteriormente, iba a eclosionar la economía, resultaba un absurdo que carecía de sustento fáctico y jurídico.

Indicó que las normas dictadas en el marco de la emergencia económica, de aplicación obligatoria para BBVA Banco Francés S.A. tenían como objetivo primario evitar una “corrida bancaria”.

Reiteró haber cumplido, en todo momento, con las obligaciones a su cargo y haber comunicado al cliente las normativas que fueron dictadas a lo largo de los años, así como sus efectos en los depósitos.

Negó la existencia de incumplimiento alguno de su parte. Al respecto, argumentó que los fondos depositados por la Sra. G, fueron puestos a su disposición en las condiciones y en los plazos establecidos por la legislación de emergencia.

Luego, manifestó que, en caso de considerarse que BBVA Banco Francés S.A. incurrió en incumplimiento, tampoco podría afirmarse que existió responsabilidad contractual que le pudiera ser atribuida, debido a que se trató de un caso fortuito derivado del “hecho del príncipe”. En ese marco, sostuvo que no fue responsable del dictado de la normativa de emergencia económica, sino que, solo aplicó el plexo legal de obligatorio cumplimiento para las entidades bancarias.

Expresó que no pudo prever una situación de emergencia como la acontecida en el año 2001 y que, menos aún, emitió publicidad que hiciera referencia a ello, por lo cual, el incumplimiento que le fue atribuido por la accionante quedaba desvirtuado.

En consecuencia, solicitó el rechazo de la demanda incoada en su contra, con expresa imposición de costas a la contraria.

3) Abierta la causa a prueba, se produjo la certificada en fs. 194/194 vta. Posteriormente, previa presentación de los alegatos de la parte actora en fs. 213/216, pasaron los autos a dictar sentencia.

II. La sentencia apelada

La sentencia de grado de fecha 20.09.2021 resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. contra BBVA Banco Francés S.A. (véase fd. 511).

Para arribar a dicha decisión, el juez a quo consideró, en primer lugar, que resultaba inaplicable al sub lite la doctrina sentada por la CSJN en la causa “Cabrera” (Fallos 327:2905).

En dicho marco, manifestó que, si bien la accionante no logró acreditar en autos la autenticidad de las dos cartas documento que acompañó al entablar la demanda (la primera, de fecha 05.02.2002 y la segunda de fecha 03.11.2005) –debido a que fueron destruidas por su antigüedad–, a través de las cuales la actora cuestionó la aplicación de la normativa de emergencia a sus depósitos, las epístolas parecían guardar similitud formal con las corrientes en ese ámbito.

Asimismo, estimó que el modo en que concluyó el proceso de amparo iniciado por la actora en el año 2005, caratulado “S., S. M. y otra c. P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” (por perención de la instancia), no obstaba a considerar que su promoción había implicado un claro y expreso cuestionamiento de la actora contra la normativa de emergencia imperante en la materia.

Entendió que, en virtud del tipo de depósito que fue afectado a la normativa de emergencia, se tornaba plenamente aplicable al caso la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Massa” que transcribió en su contenido (véase considerando III de la sentencia apelada, fs. 511).

Señaló que, en el caso “Massa”, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de destacar la situación de emergencia que afectó al sistema financiero nacional y los efectos de la normativa dictada en consecuencia por el Estado, declararon expresamente su propósito, como cabeza del Poder Judicial de la Nación, de decidir, de modo definitivo, las cuestiones que venían siendo discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias, mediante una decisión consensuada tendiente a lograr la paz social.

Explicó que, en tal sentido, se ponderaron las circunstancias existentes al momento de decidir –v. gr.: el vencimiento de los plazos de reprogramación de los depósitos; el cese de su indisponibilidad; el fortalecimiento sobreviniente del sistema financiero; y el quantum que las entidades bancarias receptoras debían devolver a los depositantes– para concluir en que, en ese contexto, la aplicación de la normativa de emergencia que dio motivo a la promoción de aquel amparo y de muchos otros litigios, no ocasionaba lesión al derecho de propiedad de la accionante en ese proceso.

Indicó que, en el voto mayoritario, los Sres. Ministros, sostuvieron que los depósitos fueron convertidos a una paridad de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense y ajustados por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.), sin perjuicio del reconocimiento de intereses, de acuerdo con los arts. 2 y 4 del Decreto Nº 214/2002.

Continuó señalando que el Máximo Tribunal interpretó que aquel coeficiente debía aplicarse hasta el efectivo pago y que estimaron razonable fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable, para la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquéllos de fuente convencional, que debían ser íntegramente soportados por el banco deudor, desde el momento en que comenzaron a regir las normas que establecieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato, en el caso de que ésta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas, o a partir del 28.02.2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha, de acuerdo al punto 1.3. de la Comunicación A 3828 del BCRA, hasta la fecha del efectivo pago.

Agregó que, de ese modo, la CSJN concluyó en que la entidad bancaria debía abonar a la actora el monto de su depósito, incluyendo los intereses con la limitación temporal señalada, convertido a pesos a la paridad de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el C.E.R., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual; y que los fondos percibidos por la actora debían ser considerados pagos a cuenta e imputados como tales.

En dicho marco, el juez a quo consideró que no concurrieron en la especie otros elementos de juicio que le permitieran apartarse del temperamento expuesto por la CSJN en el citado precedente y que, por lo demás, tampoco se esgrimieron en autos, razones en apoyo del planteo invalidatorio de la normativa de emergencia cuestionada.

Así pues, concluyó en que la aplicación del señalado criterio tenía una doble consecuencia en el caso particular. Por un lado, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría esbozado la actora respecto de la normativa impugnada, aspecto que no fue apelado en autos y, por el otro, la resolución del caso conforme la doctrina del citado precedente.

Con relación a la constitucionalidad de la normativa de emergencia, manifestó que si bien la actora no cuestionó en su escrito de demanda, al menos en forma expresa, seria y fundamentada, la constitucionalidad de la normativa de emergencia que dijo haber aplicado la entidad bancaria demandada a los fondos de la actora, lo que impedía al Tribunal ingresar en el análisis de la adecuación de aquélla a la Carta Magna, para el caso de considerarse satisfecho ese déficit con el esbozo inicial, la pretensión debía ser, de todos modos, desestimada, conforme las consideraciones efectuadas por el Máximo Tribunal en el precedente citado.

Luego, consideró que, de acuerdo a las pautas establecidas en dicho precedente, la actora tenía derecho a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos convertidos a pesos a la relación de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago, más la aplicación, sobre el monto resultante, de intereses a la tasa del 4% anual, no capitalizable, durante ese mismo período, debiendo computarse las sumas abonadas por la demandada como pagos a cuenta, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta (cfr. CSJN in re: “Kujarchuk, Pablo Felipe c/ P.E.N. ley 25.561, dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo ley 16.986”, de fecha 28.08.2007).

Señaló que en el fallo “Massa” el Alto Tribunal reconoció el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos, aunque, aclarando que el mismo no podría ser superior al valor del depósito original reclamado, conforme a la cotización de la divisa extranjera en el mercado libre de cambios a la fecha del pago (ello, de acuerdo a la doctrina del fallo “Massa” y fallos ulteriores que recogieron esa misma doctrina: CNCAF, Sala IV, 13.02.2007, in re: “Schlimovich Luciana Yael s/ amparo”; id., Sala III, 14.02.2007, in re: “Wainhaus Aarón y otros c. P.E.N. s/ amparo” y esta CNCom., Sala E, 16.03.2010, in re: “Álvarez Gabriela Lucía y otros c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”).

Luego, indicó que no se advirtió en el sub lite que la entidad bancaria demandada hubiera convertido a pesos el depósito de la actora con estricta sujeción a las pautas emergentes del precedente “Massa”.

Hizo referencia al dictamen pericial contable obrante en autos donde el experto informó que la reprogramación de los depósitos de la accionante se realizó el 26.07.2002, cuando se depositaron y/o liquidaron 37.575 CEDROS equivalentes a la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con 29/100 (U$S 26.839,29) –a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) equivalente a un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)–.

Sostuvo que si bien era cierto que, luego de ello, se realizaron amortizaciones que dieron como resultado la suma en pesos que finalmente le fue entregada a la actora, aquella conversión se realizó sin adicionar el C.E.R. y el interés dispuesto por la CSJN en el precedente “Massa”.

Por consiguiente, el magistrado de grado concluyó en que la pretensión de la Sra. G. debía prosperar en la medida en que los fondos originariamente depositados en dólares no hayan sido reprogramados y convertidos con sujeción a las pautas que surgen del considerando III del decisorio apelado.

Con tal alcance, admitió la demanda interpuesta por la accionante.

III. Los agravios

Contra la sentencia de primera instancia se alzó, únicamente, la parte demandada, quien sustentó su recurso con la expresión de agravios de fs. 220/223, cuyo traslado fue respondido por la accionante en fs. 226/227 y en fs. 228.

En su memorial, BBVA Banco Francés S.A. manifestó, en primer lugar, que la sentencia de grado fue contradictoria por lo expuesto en el considerando III del decisorio apelado. Al respecto, sostuvo que el sentenciante de grado, si bien consideró que la normativa de emergencia, conforme la doctrina fijada por la CSJN in re “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986” (Fallos 329:5913), no resultaba inconstitucional, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida en su contra.

Indicó que la constitucionalidad de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del Decreto Nº 214/2022 y de las normas reglamentarias dictadas en su consecuencia no fue cuestionada en absoluto por la accionante, siendo dicha normativa, por consiguiente, de plena aplicación al caso.

Expresó que, por tales razones, la conducta de BBVA Banco Francés S.A. se ajustó a derecho, es decir, al ordenamiento jurídico vigente a partir del Decreto Nº 214/2002 y demás normas dictadas en su consecuencia, al reprogramar los fondos de la actora, de acuerdo con las disposiciones emitidas por el BCRA al emitir los Certificados de Depósitos Reprogramados (CEDROS) y contabilizarlos en la “Cuenta Títulos Nº …” de titularidad de la accionante, motivo por el cual, la sentencia de grado que hizo lugar a la pretensión de la accionante debe ser revocada.

Citó lo dispuesto por el Régimen de Reprogramación de Depósitos del BCRA (T.O. Comunicación A 4187) –en particular, punto 1.1., 6.2. y 6.3. de la reglamentación–.

Expuso que la prueba pericial contable obrante en autos cotejó que sus libros eran llevados en legal forma y que el total percibido por la accionante en concepto de “C.E.R. – Rentas” fue de pesos cincuenta y siete mil ciento setenta con ochenta y siete centavos ($ 57.170,87) en un todo, de acuerdo a la normativa dictada por el BCRA (Régimen de Reprogramación de Depósitos – T.O. 10.08.2004).

Agregó que, del informe contable surge, además, la apertura de la cuenta títulos Nº 165-5329490 que tuvo movimientos a partir del 26.07.2002 (fecha de reprogramación de los depósitos en moneda extranjera, de acuerdo con las disposiciones normativas de orden público reseñadas), por la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con veintinueve centavos (U$S 26.839,29) a la cotización de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1, 40), o sea, la cantidad de CEDROS por pesos treinta y siete mil quinientos setenta y cinco ($ 37.575) (denominados conforme el art. 6.3. del Régimen de Reprogramación de Depósitos –T.O. 10.08.2004– como serie E1, E2 y E3) y su amortización y renta en la Cuenta Monetaria (Caja de ahorro 165/016919/8).

Luego, la demandada se agravió porque el a quo consideró inaplicable al caso de autos la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01, 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561” (Fallos 327:2905).

Al respecto, sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida por BBVA Banco Francés S.A. al contestar la demanda. Dijo que la remisión de las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debió haber sido acreditada debidamente por la demandante, mas no lo hizo.

Asimismo, manifestó que la actora inició en el año 2002 un proceso de amparo caratulado “S., S. M. y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986”, que no obstante, dicho proceso, concluyó por perención de la instancia y que la accionante no promovió un nuevo proceso por idéntica causa, sino recién luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos, por lo que consideró aplicable la previsión del art. 3987 del CCiv. (ley Nº 340) y, en consecuencia, lo establecido por el art. 4027 inc. 3 del mismo cuerpo legal. Cabe remarcar, sin embargo, que este planteo fue introducido, recién, en esta instancia de apelación.

Añadió que la promoción de la acción que concluyó por perención de instancia, tampoco, resultaba fundamento suficiente para concluir en que la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. -ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905), no era aplicable al caso de autos.

Por tales razones, solicitó la revocación de la sentencia de grado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

En fecha 21.12.2022 emitió su dictamen la Sra. Fiscal actuante ante esta Cámara Comercial.

IV. La solución propuesta

1) El thema decidendum

Señálase liminarmente que, en la sentencia de grado el a quo hizo aplicación del precedente “Massa” de la CSJN, de fecha 27.12.2006, del que se desprende la constitucionalidad de la legislación de emergencia, la que estimó aplicable al caso, lo cual condujo al rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría incoado la actora en su demanda, cuestión que no fue materia de agravio, por lo cual, no cabe su abordaje en esta instancia.

Señalo sin embargo, el diferente criterio que he sustentado en torno a la constitucionalidad de la mentada pesificación de los depósitos bancarios que predica la sentencia recurrida, tanto como juez de primera instancia a cargo del Juzgado Nº 26 de este fuero, in re: “Montero, Carlos Alberto c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 19.07.2002 y muchos otros, cuanto, luego, como integrante de esta Sala donde, en criterio uniformemente compartido con mis colegas, nos hemos expedido en numerosos precedentes en punto a que la denominada pesificación de los depósitos en moneda extranjera impuesta en el sistema financiero, es inconstitucional (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re: “Forest Car SA c. Estado Nacional y otro s/ amparo”, entre otros). No obstante, habida cuenta de que la solución alcanzada en la anterior instancia, que predica sobre la validez constitucional de la mentada pesificación de los depósitos bancarios, no fue resistida por los justiciables, debe mantenerse aquella decisión.

Ello sentado, recuérdase que la accionante inició la demanda persiguiendo el cobro de la diferencia en dólares estadounidenses entre las sumas que originariamente fueron depositadas en esa moneda en la cuenta de su titularidad y las que esta última había retirado, pesificadas.

En este contexto debe señalarse que sobre el tema en debate ya existe un criterio fijado por la Corte de Suprema de la Nación y que fue el seguido por el a quo en su sentencia. En efecto, el sentenciante de grado hizo aplicación de los citados fallos “Massa” y “Kujarchuk” del más Alto Tribunal de la Nación, los que guardan sustancial analogía con la cuestión planteada en el sub lite y condenó al banco demandado a restituir la suma resultante de convertir las sumas originariamente depositadas, según las pautas y alcances que surgen de esos dos precedentes (véase supra ap. II, “La sentencia apelada”).

Por ende, y más allá del parecer de la Sala que ya se ha indicado y que corresponde dejar a salvo, resulta prudente sujetarse al criterio sentado por la Suprema Corte sobre la cuestión que nos ocupa. Ello, a la luz de su propia doctrina, en el sentido de que si bien ese Tribunal solo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores, en principio, han de conformar sus decisiones a las de aquél (cfr. CSJN, 10.04.2003, “Müller Miguel Ángel c. PEN”; id., 25.08.1998, “Encinas Marcelino c. Francisco Ballester y otro s/ indemnización”; id., 01.01.1985, “Cerámica San Lorenzo”; id., 22.02.2005, “Aduana de Campana presunta infr. art. 864 sgtes. y ccdtes. del Código Aduanero s/ infracción ley 22.415”; id., 17.02.2004, “Mostaccio Julio Gabriel s. homicidio culposo”; id., 15.08.2002, “Marcilese Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”, id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

Es que, se comparte como doctrina que: a) los fallos de la Corte Suprema se dictan en el caso concreto y en él, resultan obligatorios (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 07.11.2007, in re: “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ quiebra s/ inc. de ejecución de sentencia”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, supra citado), mas no resultan obligatorios para casos análogos; b) no obstante ello, los jueces inferiores han de conformar sus decisiones a ellos, salvo que se aporten argumentos que justifiquen apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal y c) carecen de utilidad práctica las sentencias que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar lo decidido por ella, como intérprete final de la Constitución (esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”; id., esta CNCom., esta Sala A, 28.10.2008, in re: “Weyrauch Michael c. Bankboston N.A. s/ Ordinario”).

Sentado ello, el thema decidendum en esta Alzada se encuentra centrado en determinar, si, ha sido correcta la decisión del a quo, que condenó al banco demandado a restituir a la accionante los depósitos convertidos en pesos a la relación un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago y ordenó aplicar, sobre el monto resultante, intereses a la tasa del 4% anual, sin capitalizar, durante ese mismo período, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas abonadas por la demandada, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta, de acuerdo a las pautas sentadas en los precedentes de la CSJN “Massa” y “Kujarchuk”; o, si corresponde hacer lugar a los agravios de la demandada, debiendo revocarse la sentencia apelada como consecuencia.

2) Falta de reserva al retirar, transferir y/o reprogramar los depósitos

2.1. Entrando a la materia del recurso, señálase que, según la demandada, la Sra. G. no habría formulado reserva para manifestar su disconformidad con las disposiciones de la normativa de emergencia, por lo que solicita la aplicación de la doctrina del fallo “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c. P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905)” de la CSJN.

Al respecto, la recurrente sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida en la contestación de la demanda y que las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debieron haberse acreditado debidamente.

La controversia se circunscribe, entonces, a determinar si el comportamiento de la actora fue deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, o si cabe aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera” (Fallos 275:235, 294/220, 300:480, 307/1602, 312:1706, 313:367, entre otros), como propicia la demandada.

Liminarmente, señálase que la actora, lejos de obviar la reserva que se sostiene omitida, aparece formulando reservas, expresamente, a través del tiempo, mediante la CD Nº 428260077 AR de fecha 05.02.2002 –véase ejemplar original obrante a fs. 4, reservado en sobre bajo el Nº 060.763– y, en particular, por medio de la CD Nº 73958543 5 de fecha 03.11.2005, esta última, aparece remitida luego de haber percibido la suma de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($ 57.547,81) de parte de la demandada –el 25.10.2005, luego de lo cual sobrevino el reclamo de autos.

Si bien no pudo acreditarse en el sub lite la autenticidad de las misivas, copiadas a fs. 6/8, mediante oficio al Correo Argentino, –pues este informó a fs. 170/173, que dicha documentación, fue destruida por vencimiento del plazo reglamentario de guarda–, cabe, sin embargo, estar a favor de la autenticidad de su contenido, tal como lo ha señalado el a quo en su sentencia (véase considerando II, a fd. 511). Es que, la promoción del proceso de amparo “S., S. M. y otro c. P.E.N. Ley 25.561, Dto. 214/02 y Dto. 1570/01 s/ amparo ley 16.986”, Expte. Nº 061908, de fecha 21.02.2002, actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal ad effectum videndi (véase fs. 540/1), sumada a la conducta antes descripta implicó, a la luz de la doctrina emanada del precedente “Massa”, un claro y expreso cuestionamiento de la accionante contra la normativa de emergencia imperante en la materia, que condice con la promoción de la demanda de autos.

Es de señalar que, si bien ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera Gerónimo R. c/ P.E.N. ley 25.561 – Decretos 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561”, del 13.07.2004 (E.D. 208-262), que la omisión de reserva, obstaba a la aplicación de la doctrina “Massa”, aún en esa hipótesis fáctica, esta Sala no ha compartido el criterio sustentado por el Alto Tribunal en el mentado fallo, posicionamiento éste que cabe reiterar aquí, para un debido encuadramiento general en el abordaje del caso (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Forest Car S.A. c. Estado Nacional y otro s/ amparo”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, entre otros).

En efecto, ha señalado ya esta Sala que aún en caso de una omisión en formular la mentada reserva, para que un acto jurídico pueda ser calificado como voluntario, es indispensable que haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. En virtud de ello, aún en esa hipótesis omisiva, hemos sostenido que no podía considerarse que la elección por el accionante de alguna de las opciones que ofrecía el régimen de emergencia haya sido realizada con la libertad necesaria para conformar el consentimiento y que, en consecuencia, mediaba una aceptación voluntaria de la pesificación de los depósitos al tipo de cambio prescripto por el Decreto Nº 214/2002, si es que no se ha renunciado expresamente a esos derechos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario” citado supra. En tales hipótesis incluso, esta Sala ha estimado inaplicable al caso la doctrina de los propios actos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Parino Eduardo Ricardo c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ ordinario”; id. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A. s/ ordinario” citado supra, entre otros).

Ello, a poco que se piense en que no cupo exigir de los particulares inmersos en la crisis, una coherencia a ultranza que no había observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien, a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley Nº 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero y, luego, por otra ley, la suspendió (ley Nº 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium, emergente del mismo Estado, que resultó contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

En ese marco y bajo estos antecedentes, se interpretó que no resultaba congruente descartar, liminarmente, la acción del ahorrista, en el caso de haber omitido dejar constancia de su reserva y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero, otorgó un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que, pocos meses más tarde, “suspendió” retroactivamente la promesa “hasta nuevo aviso” (Véase, nota al fallo “Bustos”, comentado por Wetzler Malbrán en ED 210-99 y sigs.).

Por último, también se sostuvo que no era exigible que el actor hubiese conformado reserva al disponer de sus ahorros, puesto que es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual, el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto del capital que le es debido no se encuentra obligado a constituir una reserva para reclamar el resto adeudado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, ya citado).

Debe señalarse, además, que las normas, llamadas “de emergencia”, se emitieron en un contexto de incertidumbre generalizada, en el que las propias autoridades carecían de un proyecto definido y de una prospectiva clara en punto a las consecuencias de las medidas adoptadas, como lo ponen de relieve las contradicciones en las sucesivas alocuciones de quienes ejercían las altas magistraturas del Estado en ese período, así como las consecuentes marchas y contramarchas en torno de una normativa en permanente cambio durante muchos meses.

En aquel tiempo, además, los operadores del sistema financiero –sea por estar sumidos en la misma incertidumbre o por considerar comprometidos sus propios intereses–, no proporcionaban una información y asesoramiento imparcial a todos sus clientes, lo que comprometía aún más la situación de éstos.

Es decisivo señalar por lo demás, que tampoco resultaba exigible, en el caso, una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo depositado en la entidad financiera, pues es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (cfr. arts. 742, 744 y 673 y concordantes del CCiv.; véase Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones- T. II- B-nº 1469 pág. 198 y sigs.) y ninguna reserva cabría requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto, para reclamar la parte adeudada del capital que sostiene que le es debida.

En efecto, la reserva a la que aludía el art. 624 del Código Civil vigente por entonces sólo era exigible cuando se trata de intereses, pero no cuando lo reclamado y recibido ha sido capital, como ocurre en este caso. Es decir, la falta de reserva sólo obstaría a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero, en modo alguno, puede sanear la falta de integridad del pago por la incidencia de las diferencias entre la paridad cambiaria que imponía la ley al momento en que este se efectuó y la que realmente debió tomarse como punto de partida. Y en punto a los intereses, como enseñaba Salvat, en caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (cfr. Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino” – Obligaciones– anotado por Galli, Enrique V., T. I, o, 453 nº 511 ed. Tea, Buenos Aires, 1952).

En suma, la recordada doctrina de la Corte sería aplicable, en todo caso, en supuestos particulares que no se dan en la especie. Su base normativa se encuentra en el art. 918 del CCiv., en cuanto prevé una manifestación tácita de la voluntad, pero, del propio texto legal y de su nota, se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley le asigna a esa forma de exteriorización de voluntad, en tanto viene sólo presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y, como es obvio, precedidos por un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente –arts. 897 y conc. del CCiv.–.

Cabe remarcar pues, el hecho de que no hubiera resultado de menester efectuar reserva para percibir el capital mismo, cercenado por la pesificación y no ya, sus frutos (art. 624 CCiv.) y debe añadirse a ello, que si bien todo derecho patrimonial puede ser renunciado, la renuncia a percibir un derecho, como lo es el saldo del propio capital invertido, sólo puede ser expresa. El silencio observado ante un pago parcial o la aceptación, por imperio del estado de necesidad, de mecanismos de acogimiento a determinadas condiciones, que viabilizaran la percepción parcial de fondos propios retenidos, si no tuviese el contenido de la expresa renuncia legalmente requerida, no podría autorizar el cercenamiento de derecho alguno (arg. art. 874 del CCiv.).

Más allá de los reparos de la entidad bancaria acerca de la aplicación de los citados precedentes de la Corte supra citados, lo cierto es que, es clara, en el caso, la inaplicabilidad de la doctrina sentada por la Corte en el caso “Cabrera”, no solo porque se estima que, efectivamente, se produjo en el sub lite la expresa reserva que luce a fs. 6/8, sino porque, a igual conclusión, cabría arribar, según criterio de esta Sala, aún en la tesitura de una supuesta omisión de tal reserva. Por ello, es que no resulta óbice que el accionante haya percibido sumas de dinero provenientes de lo depositado, ya que aquellos montos, en todo caso, deberán ser tomados como pagos a cuenta e imputados como tales.

2.2. Por otro lado, la recurrente BBVA Banco Francés S.A. invocó la aplicación de los arts. 3987 y 4027 inc. 3 del CCiv. (ley Nº 340), con fundamento en que el proceso de amparo caratulado “Scarafiocca, Silvina María y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” iniciado por la actora en el año 2002 concluyó por perención de la instancia y la accionante no promovió un nuevo proceso, por idéntica causa, sino luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos.

En este marco, cabe señalar que este argumento fue introducido tardíamente por la demandada en su memorial, recién, en esta instancia de apelación y no, en oportunidad de contestar la demanda –fs. 129/139vta.–, lo que conduce al rechazo del agravio de la demandada sobre el punto.

Sin perjuicio de ello, solo a mayor abundamiento, señálase que, en autos, en todo caso, devendría aplicable a los efectos del cómputo, el plazo ordinario de prescripción de diez (10) años contemplado en el art. 4023 CCiv., vigente al momento en que sucedieron los hechos del caso, mas no, el plazo especial de cinco (5) años previsto por el inc. 3º del art. 4027 CCiv., invocado por la recurrente.

Ello, pues se ha interpretado que éste último inciso, comprendía los llamados “pagos de tracto sucesivo”, es decir, aquéllos pagos, que deben hacerse periódica y sucesivamente en plazos de un año o menores; o que “se tratara de obligaciones periódicas susceptibles de renacer indefinidamente, pero no, en caso de obligaciones que sólo alcanzan a una suma determinada. También, se ha señalado que el vocablo “atrasos” al que alude la disposición, refería “a intereses, rentas y otros accesorios del capital”, pero no, al capital mismo, cualquiera sea la forma en que se estipuló su pago (cfr. Rezzónico, Luis María, “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, págs. 1170-71), esos casos, claramente no son el de autos, donde se reclama la diferencia no percibida del dinero que depositó la accionante en el banco demandado, en el año 2001.

Sentado lo anterior, si a los fines que por hipótesis se analizan, hubiera que establecer la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, el mismo en todo caso, transcurriría desde el 25.10.2005, fecha en que la accionante García retiró la suma que BBVA Banco Francés S.A. puso a su disposición, hasta el 25.10.2015 y dado que esta acción fue iniciada con fecha 11.12.2012, al tiempo de la interposición de la demanda, el plazo de prescripción de diez años, no se encontraba prescripto.

En conclusión, no cuadra sino mantener la condena en la forma dispuesta por el a quo.

Por las razones expuestas, propicio el rechazo de los agravios articulados por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, a través de la cual el juez de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. y condenar a la demandada a pagar la suma que resulte de aplicar las pautas fijadas en el considerando V del decisorio apelado –las que fueron referidas en el considerando IV. 2.1. de esta resolución–, de acuerdo a la liquidación a practicarse en su oportunidad.

3) Las costas del proceso

Sabido es que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél y en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Con relación a las costas de Alzada, cabe señalar que si bien la regla general es la precedentemente expresada, la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y sigs. CPCCN), pero, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiera un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).

Ahora bien, dentro de ese contexto, no puede perderse de vista que los efectos producidos por las normas de emergencia por las que atravesó el país han sido, en extremo, dispares sobre los actores sociales, generando una serie interminable de litigios que han versado sobre cuestiones dudosas, con decisiones judiciales disímiles, lo que configuró un cuadro de situación en el que todos los protagonistas abarcados por las relaciones jurídicas afectadas por dichas normas se vieron, de algún modo, perjudicados por ellas y, ciertamente, con derecho a creerse legitimados a obrar como lo hicieron en autos.

Desde esta perspectiva, más allá del resultado de la litis, se estima que, ponderando las particularidades del sub examine, es justo que, las costas de la Alzada sean distribuidas en el orden causado, pues esta solución se advierte armónica con la solución dada a los intereses aquí en conflicto.

V. La conclusión

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctor Héctor Osvaldo Chómer, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

(b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

Notifíquese a la Sra. Fiscal y a las partes, y devuélvase a primera instancia;

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A;

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer (Sec.: María Verónica Balbi).