Materia: Derecho Contractual

I., M. P. y otro/a c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ materia a categorizar

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores Juan José Guardiola, Ricardo Manuel Castro Durán y Gastón Mario Volta, en causa nº JU-2259-2021 caratulada: “I., M. P. Y OTRO/A C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ MATERIA A CATEGORIZAR”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán, Volta y Guardiola.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán dijo:

I. En fecha 16/6/2022, el Sr. Juez subrogante a cargo del Juzgado de primera instancia nº 4, Dr. Juan Atilio Bazzani, dictó sentencia, por la que, receptando parcialmente la pretensión de reajuste contractual promovida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires, dispuso que, si aún ejercida por los actores la prorroga fijada en la cláusula III.2.3 por el total del plazo en ella previsto, la cuota sigue evolucionando por encima del 10% de haber aplicado al préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial, la demandada deberá absorber el saldo insoluto luego de abonada la última cuota posible pactada. Aclaró que esta decisión no obsta a la aplicación de un futuro régimen legal más favorable a los accionantes a establecerse durante la ejecución del contrato; y que la misma no alcanza a la redistribución efectuada en función de “stop debit” realizado por los actores y al congelamiento de cuotas dispuesto por los DNU 319/20 y 767/20. Impuso las costas en el orden causado y difirió la regulación de honorarios profesionales.

Para adoptar tal decisión, el sentenciante expuso que los actores tomaron un préstamo de $ 2.800.000, equivalentes a 131.641 unidades de valor adquisitivo, asumiendo una obligación de valor, ya que adeudan unidades de valor adquisitivo, que luego se traducen en dinero.

Dijo que del dictamen pericial contable se desprende que las primeras trece cuotas corresponden al período constitutivo del crédito durante el cual no se cobra capital como componente de la cuota, sino solo intereses por los desembolsos realizados; habiendo sido la primera cuota comprensiva de capital, ajuste e interés, la abonada el 28/2/2019, por un total de $ 28.674,40.

Puntualizó que, tomando como parámetro los recibos de sueldo de los actores, correspondientes al mes de junio de 2018, que son los más próximos a la fecha de pago de la primera cuota completa, totalizan un ingreso familiar de $ 101.176,74, con lo cual la cuota tenía una incidencia aproximada del 28% sobre sus ingresos.

Continuó diciendo que los ingresos de los accionantes en enero de 2021 ascendían a la suma de $ 225.173,46; por lo que, la cuota correspondiente a ese mes, representaba el 26,54% sobre esos ingresos.

Sostuvo que durante los tres años corridos desde que comenzó el pago de las cuotas, luego de finalizado el período constitutivo, la repercusión de la cuota en relación con los ingresos se ha mantenido relativamente en los mismos parámetros; ya que el incremento del valor de aquellas fue acompañado con el aumento de estos.

Agregó que, al concretarse la relación contractual el 11/1/2018, la suma otorgada de $ 2.800.000 equivalía a la suma de U$S 147.757,25, de acuerdo a la cotización del Banco Nación a esa fecha, y al interponerse la demanda el 9/4/2021, la deuda ascendía a $ 9.375.827,74; por lo que, tomando la cotización del dólar oficial de ese día, dicha deuda equivalía a U$S 95.671,71, y si se toman las opciones del dólar bolsa o contado con liquidación, según cotización del Banco Nación, la deuda equivalía a U$S 64.938,54.

Señaló que habiéndose abonado a la fecha de la interposición de la demanda, 15 de las 288 cuotas totales del préstamo, los actores adeudan en dólares el 65% de la suma que le fuera entregada, si se considera la cotización del dólar oficial, y un 44%, si se toman en cuenta las opciones del dólar libre y de irrestricto acceso.

Añadió que la vivienda construida tenía a la fecha de su tasación, 4/10/2021, una cotización de mercado de $ 16.000.000; por lo que, aun considerando que los actores ya contaban con el terreno donde la misma se asentó y que añadieron recursos propios para la construcción, es un dato que marca que si bien se repotenció la deuda asumida, también lo hizo el inmueble construido.

Concluyó en que no se ha producido, al menos hasta la fecha de la interposición de la demanda, un desequilibrio en la prestación a cargo de los accionantes, de una envergadura tal que posibilite la requerida readecuación de la relación contractual.

Siguió expresando que, no obstante ello, como la prestación a cargo de los accionantes se debe cumplir hasta el año 2042, y el sistema de actualización que tiene el préstamo asumido, que indefectiblemente va acompañado de la variación del índice del precio al consumidor, es posible que dicha prestación, hoy razonable, el día de mañana deje de serlo.

Remarcó que en el mes de mayo del corriente año, el índice de precios al consumidor alcanzó el 5,1%, antecedido de un 6% de abril, de un 6,7% de marzo, de un 4,7% de febrero, y de un 3,9% de enero; proyectando una inflación del 60,67% interanual; escenario económico que resulta totalmente disímil al tenido por las partes al momento de contratar, en tanto la inflación correspondiente a diciembre de 2017 fue del 3,1% y un interanual del 24,8%, con un pronóstico en las sucesivas leyes de presupuesto del gobierno nacional del 15,7% para el año 2018 y del 23% para el año 2019; siendo las mismas sensiblemente menores al 47,6% de inflación verificado en 2018, al 53,8% verificado en el año 2019, y al 36,1% verificado en el año 2020.

Manifestó que pese a ser una sociedad acostumbrada a convivir con inflación en forma crónica, quedó demostrado que el incremento del índice de precios al consumidor, variable tomada para calcular el valor CER como componente de las Unidades de Valor Adquisitivo, superó las expectativas que una persona con diligencia razonable habría tenido al momento de contratar, revistiendo tal incremento el carácter de imprevisto, extraño y sobreviniente.

Prosiguió argumentando que si en el futuro esta variable impacta en el incremento de la prestación a cargo de los deudores hipotecarios, podría configurarse una situación de excesiva onerosidad, que habilitaría una readecuación contractual en los términos del artículo 1091 del Código Civil y Comercial.

Haciendo hincapié en que un eventual incumplimiento del pago del préstamo, pondría en juego el derecho constitucional a la vivienda, dispuso el reajuste del contrato a los fines de prevenir que la prestación a cargo de los deudores se torne excesivamente onerosa, estableciendo que, si aún ejercida por ellos la prorroga fijada en la cláusula III.2.3 por el total del plazo allí previsto, la cuota sigue evolucionando por encima del 10% de haber aplicado al préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial, la demandada deberá absorber la diferencia, es decir, el eventual saldo insoluto luego abonada la última cuota.

II. Contra este pronunciamiento, los accionantes interpusieron apelación en fecha 24/6/2022, e idéntica impugnación dedujo en fecha 28/6/2022 la Dra. Agustina Olivo Aneiros, en representación de la demandada; recursos que, concedidos en relación, recibieron fundamentación por medio de los memoriales presentados en fecha 8/7/2022 y 11/7/2022, respectivamente.

III. En el primero de esos memoriales, los actores expusieron que el sentenciante no dio una solución concreta al fondo del asunto, limitándose a diferirla por un lapso de 30 años computados desde la celebración del contrato, pese a que la prórroga de 6 años para el pago del préstamo, es una opción que ellos tienen.

Agregaron que el fallo no da respuesta al desborde que implica el salvaje incremento que vienen soportando tanto de las cuotas como del saldo a cancelar, el cual se acrecienta decenas de miles de pesos a diario, como lo demuestra los últimos informes del saldo deudor acompañados.

Afirmaron que el fallo recurrido no da certeza, ni establece la forma en el que el banco debe absorber el saldo de la deuda restante, una vez culminado el plazo pactado de 24 años, para el caso de que ellos no lo prorrogaran por seis años más.

Continuaron diciendo que la demandada les otorgó un préstamo por la suma de $ 2.800.000; importe que, traducido al tipo de cambio del Banco de la Nación, significaba en esa fecha, la suma de U$S 147.757,25; pero el saldo aún adeudado, de aproximadamente $ 17.500.000, asciende a aproximadamente a U$S 139.000, al tipo de cambio oficial actualizado; lo que implica que, luego de cuatro años y medio de pagar una importante cuota mensual, se encuentran en la insólita situación de tener una deuda mayor que el valor total del inmueble, que según la tasación del 04/10/21, asciende a $ 16.000.000, cuando el terreno era suyo y gastaron ingresos propios para la construcción.

Manifestaron que la gravedad del asunto es de público conocimiento, y tan es así, que la Cámara de Diputados de la Nación celebra, desde hace algo más de un mes, un plenario de las comisiones de finanzas, presupuesto y hacienda, para tratar la problemática de los tomadores de créditos UVA.

Remarcaron que recientemente, con fecha 13/4/2022 un juzgado de la Provincia de Mendoza decidió eliminar el índice UVA como indicador de actualización de un crédito hipotecario y ordenó aplicar el CVS como índice de actualización.

Sostuvieron que, tal como surge de la prueba obrante en autos, la cuota de pago del préstamo se incrementó en más de un 300% comparada con sus haberes.

Solicitaron el congelamiento del capital adeudado y la eliminación del índice UVA como indicador de actualización del préstamo, reemplazándolo por un índice de reajuste en función del Coeficiente de Variación Salarial.

Manifestaron que en el año 2017, los salarios le ganaban a la inflación y miles de familias se convirtieron en propietarias, mediante un crédito cuya cuota mensual era de un monto inferior o equivalente al del alquiler de una vivienda de similares características, ya que el espíritu de esta línea de créditos era permitir a los tomadores, en un contexto de estabilidad y baja inflación, acceder a préstamos cuyas cuotas, aún las iniciales, fueran similares a un alquiler, y por ende accesibles en la planificación mensual.

Siguieron argumentando que la devaluación, que comenzó en abril de 2018, cambió el escenario y pulverizó las metas de inflación diagramadas por las autoridades del BCRA, llegando la suba de precios en el año 2019 a su nivel más alto desde el año 1991.

Añadieron que la realidad que existía en 2017, que era favorable para la toma de estos créditos, se descalabró con las grandes devaluaciones de abril de 2018 y de agosto, octubre y diciembre de 2019; porque si bien era un dato cierto que los créditos UVA actualizarían su monto en base al CER, el cual tiene en cuenta el índice de precios al consumidor, no puede perderse de vista que la ley de presupuesto nacional, durante todos los años en los que ha estado en vigencia la línea de créditos UVA, previó un índice inflacionario mucho menor al realmente producido.

IV. En el memorial de fecha 11/7/2022, la Dra. Olivo Aneiros cuestionó la sentencia en revisión, tildándola de autocontradictoria y arbitraria.

Expuso que el sentenciante, pese a no encontrar configurados los elementos necesarios para la aplicación de la teoría de la imprevisión, hizo lugar parcialmente a la acción de reajuste contractual, incurriendo en una autocontradicción entre lo expresado en los considerandos y lo resuelto en la parte dispositiva.

Agregó que la sentencia debe entenderse como una unidad lógico-jurídica, en la que la parte dispositiva sea la conclusión necesaria de las premisas fácticas y normativas incluidas en sus fundamentos; extremo que no se verifica en el pronunciamiento apelado; por lo que éste no es el resultado de una derivación razonada del derecho.

Continuó diciendo que al dictar la sentencia, el juez de origen no encontró un gravamen actual que afecte a los accionantes, porque no hay desproporción en las prestaciones; motivo por el cual, debió rechazar la pretensión, con costas.

Finalmente, afirmó que resulta incongruente determinar la inexistencia de los requisitos de la imprevisión, y al mismo tiempo, fijar las pautas para efectuar una readecuación de los términos contractuales, para el eventual supuesto de que en un futuro se configure una situación de excesiva onerosidad.

V. Corrido traslado de los memoriales reseñados precedentemente, el Dr. Basso, en calidad de gestor procesal de los accionantes, lo contestó en fecha 27/7/2022, solicitando la desestimación de la apelación de la demandada; en tanto que la apoderada de ésta lo contestó en fecha 4/8/2022, solicitando que se declare desierta aquella apelación; luego de lo cual, la causa fue remitida a esta Cámara, donde, previo dictamen de la Fiscalía de Cámaras, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a la presente causa en condiciones de resolver.

VI. 1. En tal labor, comienzo por señalar que el memorial presentado por los accionantes no adolece de la insuficiencia técnica que le achaca la apoderada de la demandada; razón por la cual, independientemente de la suerte que en definitiva corra la apelación por aquellos deducida, corresponde el rechazo de la declaración de deserción peticionada por esta última (arts. 260 y 261 CPCC).

Seguidamente, cabe mencionar que los actores tomaron un préstamo por la suma de $ 2.800.000, equivalentes a 131.641 unidades de valor adquisitivo (UVA), según el valor de éstas en el momento de la entrega del dinero; comprometiéndose a devolver ese capital, en el equivalente en pesos a tal cantidad de unidades, según su valor al momento del vencimiento de cada una de las 288 cuotas mensuales en las que se difirió el reembolso.

En función de este mecanismo, los saldos adeudados se expresan en cantidades de UVA, las que se actualizan mediante la aplicación del CER (ver cláusulas I.1 y III.1 y III.2.1 del contrato de préstamo hipotecario; art. 27 DNU 905/2002, Comunicación BCRA 5945/2016 y Comunicación BCRA 6069/2016).

No quedan dudas, entonces, de que los accionantes asumieron una obligación de valor, cuyo monto dinerario se determina al momento del vencimiento del plazo para el pago de cada una de las cuotas mensuales de reembolso del capital prestado, salvo el caso de mora (art. 772 CCyC).

En claro este punto, vale señalar que la readecuación del préstamo bancario pretendida por los actores, debe ser analizada a la luz de la teoría de la imprevisión; en virtud de la cual, se habilita a los jueces a readecuar contratos conmutativos de ejecución diferida, cuando la prestación a cargo de una de las partes se tornare excesivamente onerosa, por la alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la perjudicada (art. 1091 CCyC).

Partiendo de esta plataforma normativa, cabe mencionar que la inflación, por sí misma, no puede ser considerada imprevisible, porque en la Argentina es un flagelo crónico, y desde hace más de una década, no es inferior a dos dígitos; razón por la cual, su presencia era previsible para una persona con un nivel de información razonable al momento de la contratación.

A la luz de esta pauta, los índices de inflación anual de los años 2018, 2019, 2020 y 2021, de 48,6%, 53,8%, 36,2% y 50,9% respectivamente, difícilmente puedan ser considerados imprevisibles ni extraordinarios, si se los enmarca en el contexto inflacionario de la época previa a la concreción del préstamo, dado que el índice de inflación anual del año 2017 fue del 24,8%, y el del año 2016, del 40,1% (IPC CABA -2016-INDEC 1017 a 2021).

Cierto es que en las sucesivas leyes de presupuesto nacional dictadas desde el año 2017 hasta el año 2020, se proyectó una inflación mucho menor a la realmente verificada (en el año 2017, se proyectó una inflación del 17%, en el año 2018, del 15,7%, en el 2019, del 23%; y en el 2020, del 20%); pero también lo es que en los últimos catorce años, las previsiones de inflación contempladas en la ley del presupuesto han presentado una notable subestimación respecto al valor observado en la realidad (conf. Eduardo Luis Fracchia, “Inflación proyectada en la ley de presupuesto vs. inflación real”, https://www.austral.edu.ar›contenido› 2018/07).

Además, las anteriores previsiones presupuestarias en materia de inflación, más allá de su comprobada falibilidad, tampoco pueden ser referencia para el análisis de un contrato cuya duración es de veinticuatro años.

Por otra parte, no puede perderse de vista que este contexto inflacionario es la explicación del sistema de préstamos UVA; el cual no ha sido creado para épocas de estabilidad monetaria, sino que, al ser reajustables según el CER, prevén específicamente la existencia de inflación; razón por la cual, es previsible que el valor nominal de la cuota y del saldo adeudado, se incrementen periódicamente, fenómeno que descarta la existencia de circunstancias extraordinarias que habiliten a la readecuación del contrato.

Sin perjuicio de ello, lo que sí configuraría una circunstancia extraordinaria e imprevisible, es que los salarios de los accionantes, ambos empleados públicos, hubieran quedado desfasados por no haber sido incrementados o por haberlo sido en una proporción inferior al índice de la inflación.

Esta circunstancia que resultaría imprevisible se conecta inescindiblemente con el segundo requisito de la imprevisión, que es la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación a cargo de una de las partes.

Esta excesiva onerosidad se configura ante una alteración grave de las contraprestaciones, que deriva en un perjuicio de gran magnitud para una de las partes (conf. Guillermo A. Borda, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Tomo I, pág. 139/140).

En este caso, se erige en un valladar insalvable para la procedencia de la pretensión de readecuación contractual, el incumplimiento por parte de los accionantes de la carga que sobre ellos pesaba, de acreditar la existencia de los requisitos exigidos para la configuración de la imprevisión (art. 375 CPCC).

Así lo entiendo, puesto que, tal como surge del contrato de préstamo bancario celebrado entre las partes, el reembolso del capital comenzaba a partir del primer mes subsiguiente al del vencimiento del periodo constructivo, cuya duración máxima era de doce meses contados desde la celebración del contrato; periodo durante el cual, el banco sólo cobró mensualmente servicios de interés por las sumas efectivamente entregadas (ver cláusula I.1).

Coincidentemente, la perito contadora Valeria Beatriz Mascetti, expuso que “…la cantidad de cuotas pagas del préstamo hipotecario UVA nº 3555765641 fueron 15, porque las primeras 13 corresponden al periodo constitutivo, donde no se le cobraba cuota de capital, sino sólo interés por los desembolsos realizados…” (ver dictamen de fecha 24/10/2021, respuesta al punto a], el entrecomillado encierra copia textual).

También surge de ese dictamen, que la primera cuota comprensiva del capital, ajuste e interés, fue la pagada el 28/2/2019, por un total de $ 28.674,40; por lo que, comparándola con los ingresos de ambos accionantes correspondientes al mes de junio de 2018, que son los más próximos temporalmente al pago de la cuota de febrero de 2019 y que sumaban un importe de $ 101.176,74; cabe concluir que, aún con esa disparidad temporal, dicha cuota importaba aproximadamente el 28% de tales ingresos.

Paralelamente, los ingresos de los accionantes en enero de 2021, que son los más próximos a la interposición de la demanda, totalizaban un importe global de $ 225.173,46; respecto del cual, la cuota nº 41 correspondiente a ese período, que ascendía a $ 59.768,09 (ver informe de fecha 5/7/2021), representaba el 26,54% sobre esos ingresos.

Es decir, que durante ese lapso, el porcentaje de afectación de los ingresos para el pago de la cuota de reembolso del préstamo, se mantuvo estable.

En consecuencia, no habiéndose demostrado la alteración extraordinaria de las circunstancias producida durante el periodo comprendido entre la celebración del contrato y la interposición de la demanda, ni mucho menos que la prestación a cargo de los accionantes se hubiera tornado excesivamente onerosa; cabe concluir en que corresponde el rechazo de la pretensión objeto del presente proceso; por lo que la desestimación de la apelación de aquellos, se impone (art. 1091 CCyC).

VI. 2. En cambio, la apelación de la demandada va a tener éxito.

Así lo entiendo, valorando que la sentenciante concluyó en que hasta la fecha de la interposición de la demanda, no se produjo un desequilibrio en la prestación a cargo de los accionantes, que torne viable la pretendida readecuación contractual; conclusión con la que he coincidido en el tratamiento de la apelación de los accionantes.

En consecuencia, éstos no se encuentran en condiciones de acceder a la requerida revisión contractual; motivo por el cual, no es posible, previendo un futuro e hipotético escenario, ordenar una readecuación negocial, mediante una medida que no fue requerida en la demanda, y a la cual, por tal motivo, no pudo resistirse la accionada.

Por otra parte, cabe dejar sentado que la presente sentencia producirá efectos respecto del marco temporal de amortización del préstamo transcurrido entre la celebración del contrato y la interposición de la demanda; pero en modo alguno impide que en el futuro los actores puedan promover una nueva pretensión de readecuación contractual, en caso de que se presenten los recaudos exigidos a tal efecto, en el artículo 1091 del Código Civil y Comercial.

Este replanteo es viable, porque en el prolongado plazo de amortización del préstamo, es posible que el contexto económico aquí analizado se modifique sustancialmente, permitiendo de tal modo la adopción de una solución distinta.

Por ello, tal como lo anticipé, corresponde receptar la apelación de la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia recurrida, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires.

VII. En cuanto a las costas, corresponde imponerlas en el orden causado, en ambas instancias, dado que el indudable aumento de la cuota de reembolso del préstamo, producto de la notoria inflación, pudo razonablemente persuadir a los accionantes de la legitimidad de su pretensión (art. 68 CPCC).

VIII. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia apelada, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 1091 CCyC).

II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora (art. 1091 CCyC).

III) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado, atento a que la parte actora pudo razonablemente con derecho al reclamo a la postre rechazado (art. 68 CPCC).

ASÍ LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Volta y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC–, Corresponde:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia apelada, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 1091 CCyC).

II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora (art. 1091 CCyC).

III) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios de Alzada, para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 L.H.).

ASÍ LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Volta y Guardiola, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada, y consiguientemente, revocar la sentencia apelada, rechazando la pretensión deducida por E. L. M. L. y M. P. I. contra Banco de la Provincia de Buenos Aires (art. 1091 CCyC).

II) Desestimar el recurso de apelación deducido por la parte actora (art. 1091 CCyC).

III) Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios de Alzada, para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 L.H.).

Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta. – Juan J. Guardiola (Sec.: Pablo M. Demaría).

O., L. O. y otros c. M., J. C. A. y otros s/daños y perjuicios

I., M. P. y otro/a c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ materia a categorizar

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

En Buenos Aires, a los 13 días de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “TINOGASTA SOLAR c/ CÍA. ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO S.A. s/ ORGANISMOS EXTERNOS”, registro nº 19.411/2018, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglado a derecho el laudo recurrido?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El 18/5/2017 la firma Tinogasta Solar S.A. suscribió con Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (en adelante, CAMMESA) un “Contrato de Abastecimiento de Energía Eléctrica Renovable por el Proyecto Parque Solar Tinogasta Solar”, cuyo objeto y prestaciones comprometidas fueron, en sustancia, las siguiente: I) Tinogasta Solar S.A. se obligó a construir el Parque Solar Tinogasta cumpliendo diversos avances de obra en plazos prefijados, el último de los cuales concluía el 18/9/2018 que fue la fecha programada para la habilitación comercial del emprendimiento; II) Tinogasta Solar S.A. se obligó a operar el emprendimiento y vender de manera exclusiva a CAMMESA la totalidad de la energía que en él se generase; y III) CAMMESA se comprometió a adquirir toda la energía abastecida durante el plazo de 20 años a contar de la fecha en que se obtuviese la habilitación comercial referida.

Entre otras varias estipulaciones, el contrato contempló las siguientes: I) Para el caso de no obtención de la habilitación comercial en la fecha programada del 18/9/2018, se acordó la aplicación de una multa de USD 1.388 por cada megavatio de potencia contratada por cada día de retraso (cláusula 13.2 “a”); II) Se previó la posibilidad de realizar una revisión de los términos contractuales en caso de que ocurra un cambio en la situación económica, legal o de otro tipo, que altere fundamentalmente las premisas sobre las cuales se basó el negocio y resulte de excesiva onerosidad el cumplimento de las obligaciones (cláusula 16.1).; y III) En caso de existencia de controversias entre las partes que no pudieran resolverse mediante una negociación de buena fe, se sometían para su resolución a un arbitraje “de derecho” bajo los términos del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI– (cláusula 26.2).

2º) La ejecución del emprendimiento no cumplió con los plazos prefijados contractualmente, produciéndose una demora de 205 días con relación a la fecha programada para la habilitación comercial.

En ese marco, la Subsecretaría de Energías Renovables instruyó a CAMMESA para que aplicase a Tinogasta Solar S.A. la multa contractualmente prevista por su retraso en la obtención de la habilitación comercial.

El 17/12/2019, mediante Nota B-145503-1, CAMMESA notifico? a Tinogasta Solar S.A. que, a causa del retraso de 205 días en alcanzar la habilitación comercial, aplicaría una multa de U$S 4.268.100 calculada de acuerdo con la fórmula prevista en el Contrato: potencia contratada de la Central (15 MW) por la cantidad de días de demora (205) por el valor diario fijo (U$S 1.388). En esa misma notificación informó CAMMESA que la multa sería percibida en 48 cuotas mensuales conforme a la modalidad de pago dispuesta en la Resolución MEyM nº 285/2018 y según lo solicitado en tal sentido por Tinogasta Solar S.A.

3º) El 2/4/2020 Tinogasta Solar S.A. cursó a CAMMESA una notificación de arbitraje de conformidad con el art. 3(2) del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI–.

Tras algunas alternativas formales ulteriores, cada parte nombró un coárbitro y, posteriormente, ambas al tercer árbitro que actuaría como presidente del Tribunal Arbitral.

Ya constituido el Tribunal Arbitral, acordaron Tinogasta Solar S.A. y CAMMESA que todo laudo sería final, vinculante e inapelable, no habiendo lugar a ningún recurso que implique la revisión judicial del fondo o de los méritos, sin perjuicio de los recursos o peticiones de nulidad que correspondan de conformidad con la legislación procesal aplicable (párrafo 8.6 de la orden procesal nº 1).

Posteriormente, se desarrolló la etapa postulatoria (memorial de demanda; memorial de contestación de demanda; réplica y dúplica).

En cuanto interesa destacar, Tinogasta Solar S.A. promovió su demanda arguyendo que la demora de 205 días indicada fue causada, fundamentalmente, por la necesidad construir una estación transformadora, obra exigida por la concurrencia de dos proyectos (el Parque Solar Tinogasta Solar y el ulteriormente adjudicado Parque Solar Fiambalá), pero no prevista con ese alcance al momento de realizar la oferta contractual y cuya realización significó un costo adicional alterador de la economía del negocio, habiendo asimismo quedado su parte expuesta a la pérdida por devaluación de los créditos fiscales correspondientes a la tardía devolución del impuesto al valor agregado. Asimismo, invocó como factores coadyuvantes al indicado retraso: la demora en la emisión por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) de un certificado de acceso y ampliación de la capacidad de transporte existente, aspecto sobre el cual las partes mantuvieron una divergencia acerca de a cuál de ellas incumbía su obtención; y la incertidumbre reglamentaria que existía respecto del régimen impositivo y arancelario para las importaciones de los equipos a ser instalados.

En concreto, en el escrito inicial la demandante reconoció que las obras correspondientes al Parque Solar Tinogasta Solar y a la estación transformadora concluyeron el 4/2/2019 y el 16/3/2019, respectivamente, y que la habilitación comercial tuvo lugar recién el 12/4/2019, pero alegó inculpabilidad en ello y, sobre esa base, pretendió lo siguiente: I) la anulación total de la multa aplicada o, en su defecto, su anulación en la parte que se considere improcedente y/o excesiva; II) la recomposición del contrato en cuanto al “Precio Adjudicado”, de modo tal que se compensen las siguientes pérdidas: i) los mayores costos derivados de la construcción de la obra de ampliación de la estación transformadora; ii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales restituidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos; iii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales no sujetos a restitución inmediata por la AFIP; iv) el efecto negativo en los ingresos, producto de la fecha tardía e inculpable de la efectiva habilitación comercial del Parque Solar; y v) el pago y/o el reintegro de diversas sumas que se afirmaron adeudadas y/o indebidamente retenidas por CAMMESA de las liquidaciones mensuales por venta de energía.

4º) Cerrada la etapa postulatoria y cumplidas la audiencia preliminar, la etapa de prueba (audiencia probatoria y producción de la ofrecida) y la de alegatos, el Tribunal Arbitral dictó un Laudo Final el día 29/10/2021.

(a) El decisorio arbitral concluyó, rechazando así lo pretendido por Tinogasta Solar S.A., conforme lo siguiente: I) que no había sido imprevisible para dicha empresa la necesidad de construir la recordada estación transformadora sino, antes bien, ello había sido completamente previsible para ella (véase especialmente los puntos 252, 255, 259 y 260); II) que los costos correspondientes a la ejecución de tal obra correspondían enteramente a la demandante (puntos 278 a 283); III) que tampoco era aceptable la imputación que contra CAMMESA efectuó Tinogasta Solar S.A. por la tardía devolución del crédito correspondiente al impuesto al valor agregado en los términos de la ley 27.191, ya que el reintegro impositivo no correspondía a la demandada sino al Estado Nacional (AFIP) quien, amén de no haber sido parte del arbitraje, tampoco podía confundirse con aquella, a lo cual se le sumaba además: i) que lo previsto por el art. 13 de la citada ley no hacía excepción a tal improcedente imputación; y ii) que la apuntada tardía devolución tampoco podía representar un hecho extraordinario e imprevisible con aptitud para alterar la ecuación económica del negocio y, en consecuencia, habilitar la adecuación prevista por su cláusula 16.1 del contrato del 18/5/2017 o, en su caso, por el art. 1091, CCyC (puntos 307 a 321); y IV) que tampoco podía ser imputada a CAMMESA la eventual incertidumbre reglamentaria referente al régimen impositivo y arancelario de los equipos importados (puntos 334 a 342).

(b) Por lo que toca a la reclamada nulidad total o parcial (morigeración) de la multa aplicada por causa de la no controvertida demora en la obtención de la habilitación comercial, el Laudo Final precisó que se trataba propiamente de la aplicación de una cláusula penal, con el alcance previsto por el art. 790 y ss., CCyC (puntos 402, y 448 a 453).

Dicho lo cual, en orden al planteo de nulidad total y procedencia misma de la multa, dijo la sentencia arbitral que: I) la cláusula penal convenida no puede reputarse nula por estar incluida en un contrato de adhesión (puntos 429 a 431) y fue conocida de antemano por Tinogasta Solar S.A. (punto 433), ya que formó parte de una licitación pública (punto 434) en la que tuvo posibilidad de opinar sobre la forma de cálculo de la multa e inclusive observarla antes de que formara parte del contrato (punto 435); II) la cláusula penal no tiene un objeto imposible, ilícito o prohibido; tampoco adolece de falta de causa ni la que le es propia puede considerarse ilícita; no fue probado que exista lesión, simulación, dolo, violencia o fraude en su pacto; tampoco se advierte que contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres, ni que sea abusiva; y cumple con todos los estándares exigidos por el art. 985, CCyC, para ser válida (punto 441); III) el monto de la multa podrá ser gravoso u oneroso para Tinogasta Solar S.A. pero la cláusula no fue disimuladamente introducida en el contrato, ni era desconocida por esa empresa, quien expreso? reiteradamente su libre voluntad de contratar en la forma que lo hizo (punto 445); IV) para evitar su aplicación debió Tinogasta Solar S.A. probar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, extremos estos que no invocó siquiera (punto 403); V) la demora en la ejecución era un riesgo que debía entenderse asumido por Tinogasta Solar S.A., tanto en lo concerniente a la construcción de la estación transformadora, como en la incidencia temporal de la respectiva ejecución sobre la habilitación comercial del emprendimiento (puntos 404 a 411) y respecto de las demoras atribuidas al ENRE (puntos 412 a 422); y VI) el plazo para obtener la habilitación comercial fue fijado unilateralmente por la propia Tinogasta Solar S.A., no habiendo razón para atribuir responsabilidad a CAMMESA por la demora en alcanzar la misma (puntos 425 a 428).

De su lado, en punto al planteo de morigeración de la multa (nulidad parcial de la cláusula penal, según calificación no discutida en el arbitraje), el Laudo Final explicitó sustancialmente cuanto sigue: I) ante todo, encuadró la temática en lo dispuesto por el art. 794, segundo párrafo, CCyC, y examinó sus condiciones de aplicación a la luz de su doctrina y jurisprudencia interpretativa, como asimismo a partir de la que se desarrolló en torno a su antecedente inmediato, el art. 656 del Código Civil, texto según ley 17.711 (puntos 455 a 458); II) empero, no encontró reunidos los requisitos exigidos para reducir la multa por el citado art. 794, segundo párrafo (puntos 459 a 472); III) de otro lado, negó que fuera aplicable a la especie la disminución proporcional autorizada por el art. 798, CCyC, pues la obligación asumida por Tinogasta Solar S.A. en lo referente a una ejecución de la obra con plazo hasta el 18/9/2018 no era de cumplimiento fraccionado o divisible (puntos 473 a 477); IV) sin perjuicio de lo anterior, juzgó que el contrato no permitía a CAMMESA aplicar una multa por más de 180 días, por lo que habiéndola determinada en función de una cantidad mayor de jornadas, concluyó que la de U$S 4.268.100 debía reducirse a la de U$S 3.747.600 (puntos 481 a 490).

(c) El 10/11/2020 esta Sala D dictó, a pedido de la demandante, una medida cautelar por la cual se ordenó a CAMESSA abstenerse de compensar los créditos por ventas actuales y futuras, así como debitar o emitir nota de débito o factura de cualquier otro débito actual o futuro, con relación a la multa prevista por la cláusula 13.2 (a) del contrato, en una porción mayor a la mitad de lo que contractualmente corresponda. Tal precautoria fue limitada en el tiempo por seis meses.

En la Orden Procesal nº 7, del 3 de junio de 2021, el Tribunal Arbitral adelantó que, en caso de rechazarse en el Laudo Final las pretensiones de Tinogasta Solar S.A., se pronunciaría en la misma oportunidad sobre el modo en que se reintegraría a CAMMESA el monto de la multa no pagada como consecuencia de la referida medida cautelar.

De tal suerte, habiendo finalmente propuesto el Laudo Final un rechazo parcial de la demandada, los árbitros contemplaron en esa decisión la cuestión indicada, esto es, fijaron las pautas para el pago de lo adeudado por Tinogasta Solar S.A. en concepto de multa no cancelada por consecuencia de la medida cautelar referida (puntos 491 a 546).

(d) En síntesis, el Laudo Final dictado el 29/10/2021 resolvió: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de Tinogasta Solar S.A. y disponer la reducción de la multa aplicada por CAMMESA a la suma de U$S 3.747.600; II) Declarar extinguida de pleno derecho la medida cautelar oportunamente ordenada por esta alzada mercantil y ordenar que el importe de la multa no pagado por la demandante en función de tal precautoria fuese cancelado a la demandada con los alcances explicitados en la decisión; III) Imponer las costas del proceso en el orden causado, debiendo cada parte afrontar la mitad de los gastos comunes y la totalidad de las propios; IV) Rechazar cualquier otra pretensión planteada en el arbitraje.

5º) Contra el reseñado Laudo Final interpuso Tinogasta Solar S.A. un recurso de nulidad “parcial” el día 8/11/2021 (punto 6).

En mismo escrito también articuló a título de “encuadre eventual” una “impugnación como apelación” habida cuenta de que, a su juicio, no había hecho renuncia al recurso de apelación en forma expresa y voluntariamente, sino que la inapelabilidad fue dispuesta por decisión del Tribunal Arbitral en la Orden Procesal nº 1 que las partes meramente había consentido (puntos 38 a 44 del recurso de nulidad).

CAMMESA resistió el día 16/11/2021 tanto el recurso de nulidad, como lo demás planteado por Tinogasta Solar S.A.

A su turno, el Tribunal Arbitral denegó la apelación planteada como eventual y concedió el recurso de nulidad deducido por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final (orden procesal nº 10 del 17/11/2021).

6º) Tinogasta Solar S.A. no promovió ningún recurso de queja por denegatoria de la apelación eventual que intentó.

Consiguientemente, solo corresponde examinar el recurso de nulidad “parcial” articulado, no sin antes señalar, bien que a modo de obiter dictum, que esta alzada mercantil coincide con lo afirmado por el Tribunal Arbitral en cuanto a que el recurso de apelación fue inequívocamente renunciado por las partes pues, contrariamente a lo postulado por la demandante, la Orden Procesal nº 1 no hizo más que recoger la voluntad común de ella y de su adversaria en cuanto, por dos veces, ambas guardaron silencio frente a los borradores de las reglas que les fueron remitidos, habiendo posteriormente las dos firmado la referida orden procesal “…en señal de conformidad…”.

7º) Como se dijo, se trata de un recurso de nulidad “parcial”.

En efecto, Tinogasta Solar S.A. expresamente manifestó consentir el Laudo Final en cuanto: I) rechazó las razones con las que pretendió justificar su propia mora en lograr la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta; II) rechazó el reajuste de los coeficientes tarifarios que se vieron retrasados por causa de la misma mora; III) rechazó la nulidad total de la cláusula penal, por la no aplicación del art. 988 del CCyC; y IV) rechazó la indemnización de los mayores costos correspondientes a la construcción de la estación transformadora, y el reclamo por la devaluación de los créditos fiscales del impuesto al valor agregado (punto 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

En cambio, plantea la demandante la invalidez “parcial” del Laudo Final bajo los siguientes argumentos (punto 6 del escrito presentado el 8/11/2021):

I) por haber validado una situación de abuso del derecho que es contraria al orden público constituido por los límites jurídicos de la moral y las buenas costumbres (CCyC, arts. 10 y 794), ya que con arbitrariedad manifiesta: (i) omitió totalmente considerar dos pruebas esenciales, que demuestran con toda claridad los dos principales extremos del abuso del derecho, a saber: (*) el real beneficio (y no perjuicio) que fue obtenido por la demandada como consecuencia directa de la mora y (**) la gravedad del real perjuicio causado a Tinogasta Solar S.A. por la propia mora con la que se la penaliza y por la dimensión inusitada de la multa; (ii) aplicó para evaluar la morigeración de la multa, derecho que es manifiestamente extraño a dicha situación y objeto, como es el primer párrafo del art. 794, CCyC; y (iii) omitió aplicar para evaluar la morigeración de la multa los extremos legales expresamente dispuestos e invocados a tal efecto, vale decir, los del segundo párrafo del art. 794, CCyC;

II) por no haber limitado el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral.

III) por no haber declarado la nulidad parcial de la cláusula penal por el importe menor antes referido, o bien por uno no reñido con la moral y las buenas costumbres.

Como derivación de la nulidad “parcial” que reclama, solicita Tinogasta Solar S.A. que esta alzada mercantil: (i) reduzca la multa dispuesta en el Laudo Final a la citada suma de U$S 1.263.600, o a la suma mayor que se juzgue compatible con el orden público, la moral y las buenas costumbres; (ii) ordene las devoluciones y compensaciones entre las partes que sean compatibles con el importe de la multa que se establezca; y (iii) se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 del recurso de nulidad presentado el 8/11/2021).

8º) A criterio del suscripto, en el marco del recurso de nulidad articulado no configuran fundamentos atendibles la invocación de haber sido “arbitrario” el Laudo Final; la alegación de no haberse considerado dos pruebas que se afirman como esenciales para acreditar un caso de abuso del derecho; y la afirmación de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC.

Esto es así, por las siguientes razones:

(a) La arbitrariedad que se imputa al Laudo Final consiste, en sustancia, en negar que la multa impuesta a la recurrente en ejecución de la cláusula penal pactada sea una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas en la causa, lo cual es calificado por la demandante como una falta esencial de procedimiento que dice aprehendida por el art. 760 del Código Procesal (puntos 23 y 25 del citado escrito del 8/11/2021).

Empero, como reiterada jurisprudencia lo ha destacado, la intervención de la justicia estatal en el marco del recurso de nulidad no alcanza a la invocación de arbitrariedad cuando la apelación ha sido renunciada, sin que tampoco pueda pretenderse elípticamente una revisión judicial de un laudo adverso mediante un recurso de nulidad –que limita al juez a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar la validez de aquél– pues, en ese caso, quedaría desorbitado el régimen arbitral (conf. CNCom. Sala C, 3/6/2003, “Calles, Ricardo y otros c/ General Motors Corporation s/ queja”; CNCom., Sala D, 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; CNCom., Sala D, 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; CNCom., Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”; CNCom., Sala D, 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”), privándolo de uno de sus más preciosos beneficios (conf. CSJN, 17/11/1994, C. 950. XXIV. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527).

Por lo demás, como también lo tiene repetidamente decidido esta alzada mercantil, la causal de “falta esencial de procedimiento” prevista en el art. 760 del Código Procesal se refiere en rigor a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y cuya admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto –que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio– el interés jurídico en la declaración y actuación no convalidada (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento; íd., 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; íd., 11/6/2007, “Mobil Argentina S.A. c/ Gasnor S.A. s/ laudo arbitral s/ queja”; íd., 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; íd., 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

(b) La alegación de haber sido omitida la ponderación de prueba conducente para la acreditación de los aspectos fácticos demostrativos de un caso de abuso de derecho, no merece mejor suerte.

Es que tal tacha tampoco determina causal invalidante alguna pues los árbitros no estaban obligados a ponderar todas y cada una de las probanzas allegadas, sino sólo a examinar los elementos de juicio que estimaban suficientes para la solución del asunto (CSJN, doctrina de Fallos 251:244, entre muchos otros), y porque el disenso de la recurrente respecto de la evaluación probatoria practicada es inhábil para fundar nulidad alguna, ya que de otro modo bastaría ello para hacer intrínsecamente objetable todo laudo bajo la especie del recurso de nulidad, lo que es manifiestamente inadmisible (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”; íd., 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”; íd., Sala E, 7/11/2003, “PMA S.A. c/ Ciffoni, Ricardo; Donati, Silvia y Dupre, Graciana”).

A todo evento, cabe observar que, en concordancia con tales criterios, los árbitros actuantes no omitieron la ponderación de la totalidad de la prueba, sino que seleccionaron para adoptar decisión la que estimaron conducente. En efecto, como lo expusieron en el punto 117 del Laudo Final, el Tribunal “…ha tomado en cuenta y ha valorado la totalidad de los argumentos de hecho y de derecho expresados por las Partes y las pruebas producidas (…) Por ello, aun cuando en el laudo pueda omitirse la mención de algún argumento, pieza o fundamento indicado por las Partes, ello no implica que el Tribunal haya dejado de apreciar y evaluar todos los elementos de juicio relevantes que le han sido aportados…”.

(c) En fin, la afirmación de la recurrente de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC, lejos de representar una verdadera causal de nulidad del laudo, solamente es expresiva de su disenso con relación al encuadre legal del caso elegido por los árbitros en ejercicio de facultades que le eran propias.

En este punto, cabe recordar que el principio “iuria novit curia” faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (conf. CSJN, Fallos: 310:2733; 321:1167, entre otros).

Y aunque normalmente predicado respecto de los jueces estatales, dicho principio lo es también respecto de los árbitros de derecho (conf. Carnacini, T., Arbitraje, Buenos Aires, 1961, p. 76, nº 19), quienes “…proceden y determinan conforme a las leyes, observando los trámites que ellas prescriben, como los jueces ordinarios…” (conf. CSJN, Fallos 22:371, “Bruce, David c/ De las Carreras, Ernesto”, año 1880) y quienes tienen como función “…la aplicación regular del derecho…” (conf. CSJN, Fallos 327:1881, considerando 14º).

De tal suerte, la aplicación hecha por los árbitros –iura novit curia– del primer párrafo del art. 794, CCyC, no puede ser objeto de cuestionamiento por la intentada vía de la nulidad del laudo, pues aun si la subsunción del caso a dicha norma hubiera constituido un error “in iudicando”, no es ella la hábil para atacar un vicio de ese tipo, el que sólo podría repararse mediante apelación, que en el caso ha sido renunciada (CNCom., Sala C, 21/12/2001, “Cortesfilms Argentina SA c/ Seb Argentina SA s/ queja; esta Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

9º) Merece una consideración separada la pretensión de que el laudo sea parcialmente invalidado en cuanto no admitió una reducción de la cláusula penal de acuerdo a lo previsto en el art. 794, segundo párrafo, CCyC, consagrándose así, según la recurrente, una contradicción con el orden público pues la decisión provoca un verdadero despojo a su parte y un abuso de derecho contrario a la moral y las buenas costumbres (capítulo V del recurso de Tinogasta Solar S.A.).

(a) Ante todo, corresponde observar que la oposición del laudo al orden público no es una causal de nulidad contemplada por el art. 760, segundo párrafo, del Código Procesal.

La ley 27.449 solo contempla esa causal en el control de la validez del laudo internacional (art. 99, b, II).

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece haberse orientado a abandonar la posibilidad de una revisión del laudo por razón de ilegalidad o irrazonabilidad (o, más extensamente, arbitrariedad pues lo que es irrazonable es arbitrario) como lo había aceptado en el caso “Cartellone” (Fallos 327:1881), pero ha mantenido la factibilidad de una revisión cuando se lo tacha de contrario al orden público (conf. CSJN, 6/11/2018, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c/ (nulidad del laudo del 20-III-09) s/ recurso directo”, considerando 14º).

(b) El problema no se plantea, bien se ve, en el sentido de la arbitrabilidad de las cuestiones de orden público (tema del que se ocupa el art. 1649, CCyC, y con relación al cual esta Sala D ha expresado opinión en el caso “Francisco Ctibor S.A. c/ Wal-Mart Argentina S.R.L.”, sentencia del 20/12/2016, JA 2017-II, p. 62), sino relacionado con la validez del laudo dictado en un arbitraje cuando su contenido decisorio se invoca como adverso al orden público y ello es cuestionado en el marco del recurso de nulidad –control en jurisdicción primaria–.

En esos términos, la cuestión se aprecia como afín pero distinta a la del control del laudo contrario al orden público a la hora de reclamarse su reconocimiento o ejecución en los términos de la Convención de Nueva York de 1958 o normas similares –control en jurisdicción secundaria– (art. V.2 del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (ley 23.619); art. 104, b, II, de la ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional; art. 5, inc. 2, ap. B, de la “Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional”, Panamá 1975 (ley 24.322); art. 2º, inc. h, de la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Montevideo 1979; art. 517, inc. 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

(c) Pues bien, la preceptiva que permite, por razón de exceso, morigerar las cláusulas penales (art. 794, segundo párrafo, CCyC; ex art. 656, último párrafo del Código Civil de 1869, texto según ley 17.711), ha sido caracterizada como relacionada, precisamente, al orden público (conf. CNCiv., Sala A, 19/4/1994, “Menzagui, Hugo Darío y otros c/ Stankevicius, Nelson Daniel y otros s/ ejecución de alquileres”; Alferillo, P., La revisión judicial de la cláusula penal, LL 2017-D, p. 469, cap. V; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2021, t. I, p. 228).

Es que, ciertamente, el principio de inmutabilidad de las cláusulas penales no es absoluto sino que está subordinado a los principios rectores del ordenamiento jurídico que consagran la supremacía del orden público (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-A, p. 439, jurisp. cit. en nota nº 8; Acuña, A., Derecho de limitar el importe de la indemnización establecida en una cláusula penal en consideración al orden público, JA, t. 48, p. 111).

Se trata de un orden público de protección, esto es, aquél que se define como el que tiende a tutelar a una de las partes y, particularmente, al equilibrio interno del contrato (conf. CNCom., Sala A, 13/5/2009, “Vázquez, Amadeo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”), y que incluso justifica la inadmisibilidad de la renuncia anticipada a la alegación del monto desproporcionado de la cláusula penal (conf. Mosset Iturraspe, J., Medios para forzar el cumplimiento, Santa Fe, 1993, p. 162, nº 5).

Así las cosas, la consideración del art. 794, segundo párrafo, CCyC, como norma en la que está interesado el orden público (que lo es sustancial, no procesal), abre la puerta, consiguientemente, al examen de si el laudo arbitral lo agravió al validar la entera aplicación de la cláusula penal pactada por las partes.

La posibilidad de tal examen, valga observarlo, está avalada en el marco del recurso de nulidad contra un laudo arbitral, por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha entendido que el recurso de nulidad es una vía adecuada para examinar laudos que condenan al cumplimiento de contratos usurarios (conf. Cabanillas Sánchez, A., en la obra dirigida por Bercovitz Rodríguez Cano, R., Comentarios a la ley de arbitraje, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, p. 725, texto y nota nº 38), como por ejemplo aquellos que aplican tasas de interés usurarias, pudiendo alcanzarse una anulación parcial del laudo, modificando la tasa de interés a límites compatibles con el orden público (conf. Cour. d’Apell. París, 9/6/1983, “Iro Holding c/ Sétilez”, Rev. Arb. 83, p. 497; Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 1003, ap. XIII, nº 9).

En tal sentido, casi innecesario es destacar que, en abstracto, la cláusula penal exorbitante califica como un negocio usurario en sentido lato (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 164, nº 10), y así como los intereses usurarios son contrarios al orden público justificándose su reducción, así también por iguales razones se justifica la limitación de las cláusulas penales excesivas porque de no ser así, bajo el amparo de la inmutabilidad, podrían establecerse verdaderas expoliaciones contrariando el orden público (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2-2 [relatividad y abuso de los derechos], p. 289, nº 281, texto y nota nº 437).

(d) Ahora bien, el examen que sobre el particular es dable hacer tiene en el ámbito del control jurisdiccional estatal sobre un laudo arbitral una connotación muy específica, que es consecuencia directa de la imposibilidad de una revisión cuyo alcance y resultado sea análogo al que se obtendría mediante un recurso de apelación, pues ello es incompatible con el diferente ámbito cognoscitivo del recurso de nulidad.

En tal sentido, parece claro que la prohibición de revisión de la decisión de fondo, no puede ser eludida bajo el argumento del ejercicio de un control de la conformidad del laudo al orden público.

Ello determina, por cierto, una cuestión central: ¿cuál es, entonces, la intensidad del control que pueden ejercer los jueces estatales respecto de la referida conformidad del laudo arbitral al orden público?

La precedente interrogación luce tanto más pertinente en casos, como el de autos, donde los árbitros lejos de haber ignorado la aplicación de la norma de orden público, la han efectivamente examinado pero llegando a un resultado interpretativo diferente al pretendido por quien plantea la anulación del laudo.

La delicada cuestión referida ha sido examinada por la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado con alcances que también se impone destacar.

Inicialmente, la jurisprudencia francesa afirmó que solamente una contradicción efectiva y concreta al orden público era sancionable con la nulidad del laudo. Se sostuvo, además, que la contradicción efectiva y concreta debía ser igualmente “flagrante” (conf. Cour d’Apell. Paris, 18/9/2004, caso “Thales”, Rev. Arb., 2005, p. 751; Cour de Cassation, 22/10/2009, caso “SNF/Cytec”, Rev. Arb., 2010, p. 124; Seraglini, Christophe y Ortscheidt, Jérôme, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestein, Lextenso Éditions, Paris, 2013, p. 455, nº 544, texto y nota nº 290; Racine, Jean-Baptiste, Droit de l’arbitrage, Themis Droit – PUF, Paris, 2016, ps. 599/601, nº 965).

Empero, la exigencia de una “flagrancia” fue objeto de sentidas críticas por cuanto daba lugar a un control excesivamente restrictivo y, por ello, la jurisprudencia gala más reciente la abandonó, contentándose con la presencia de una violación “efectiva y concreta” al orden público, aunque entendiéndose que esto último no significa que el juzgamiento de nulidad del laudo se haya hecho más fácil, sino simplemente que se confiere al juez una más grande libertad para decidir acerca de la presencia o no de una trasgresión al orden público de acuerdo a las circunstancias de cada caso (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., ps. 601/602, nº 967; el criterio francés de que el agravio al orden público debe ser manifiesto, efectivo y concreto, es aceptado entre nosotros por Caivano, R. y Ceballos, Ríos, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Argentino, Buenos Aires, 2020, p. 825, texto y nota nº 386).

Empero, esa mayor libertad no llega al extremo de justificar una sustitución del criterio de los árbitros por el del juez estatal, pues de lo contrario la decisión sería equivalente a la adoptada en el escenario de un recurso de apelación.

En tal sentido, la anulación de un laudo por la causal examinada debe entenderse como una especie de marcada excepcionalidad, a la que se puede llegar solamente en casos extremos, debiendo prevalecer un criterio minimalista según el cual la invalidez aparece sólo frente a un grave y manifiesto error del laudo en la aplicación de la norma de orden público (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., ob. cit., p. 1004, ap. XIII, nº 12 y 13; Lattanzi, Flavia, L’impugnativa per nullità nell’arbitrato commerciale internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 1989, ps. 306, nº 76), no pudiendo la invalidez ser declarada por una simple violación formal o abstracta, como tampoco por una mala aplicación de la regla de orden público, pues ni siquiera un error de derecho bastaría, por sí mismo, para afirmar la presencia de un laudo contrario al orden público (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., p. 600, nº 963).

Con lo que va dicho, entonces, que si los árbitros hicieron aplicación de la regla de orden público implicada y tomaron una decisión con base en ella que no denota con evidente claridad una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo en dicha aplicación, el juez estatal no puede proceder a una “intrusive inquiry” que desplace lo resuelto por aquellos (conf. USS, S.C, año 1985, “Mitsubishi c/ Soler Chrysler Plymouth”). Todo ello, claro está, supone una evaluación en concreto, pues no basta la mera invocación de la norma de orden público, sino que corresponde analizar si ella ha sido efectivamente vulnerada (conf. Cour. d’Apell. Paris, caso “Tissot”, año 1951), para lo cual se deben examinar los efectos que provoca el laudo impugnado (conf. Cour. d’Apell. Paris, 27/10/1994, “Lebanese Traders Distributors & Consultants c/ Reynolds”, Rev. Arb, 1994, p. 709), siendo evidente carga del recurrente argumentar debidamente sobre ello.

(e) El Laudo Final atacado por Tinogasta Solar S.A. examinó la posibilidad de morigerar la multa en sus puntos 459 a 472, concluyendo que no concurrían los presupuestos exigidos para ello por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Cabe recordar que tales presupuestos son fundamentalmente dos: I) el presupuesto objetivo, representado por la desproporción del monto de la pena con relación a la gravedad de la falta sancionada, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso; y II) el presupuesto subjetivo, que está dado por la presencia de un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, ps. 151/152, nº 2; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. IV, p. 255 y ss.; Calvo Costa, C., La cláusula penal y la problemática cuestión de la inmutabilidad, LL 2019-B, p. 859; Alferillo, P., ob. cit., loc. cit.).

Pues bien, con referencia al presupuesto objetivo, juzgaron los árbitros no estar en presencia de un caso de gravedad (punto 459), sino de una hipótesis de cláusula penal orientada a reforzar el cumplimiento y desincentivar la inejecución, por lo que es normal que haya sido gravosa (punto 460). En el mismo espacio, además, examinaron la alegación de la demandante según la cual CAMMESA no sufrió daño por la demora en la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta Solar, descartando el enfoque de aquella en cuanto al sentido y finalidad que tuvo la cláusula penal (punto 462). Al respecto, negaron que la cláusula penal hubiera sido pactada exclusivamente para asegurar la entrega de una determinada cantidad de energía, pues las obligaciones asumidas por la demandante se relacionaban con la habilitación de plantas capaces de generar energía renovable, de modo de ir cambiando paulatinamente la matriz energética del país, lo cual justificaba que la penalidad tuviera una magnitud mayor a la que podría haberse previsto para una lisa y llana compraventa, pues el ingreso oportuno de la nueva energía al sistema excedía el interés individual de las partes del contrato (punto 463). Asimismo, rechazaron como válido elemento de juicio para el análisis, la indagación de si CAMMESA se perjudicó o no con la demora (punto 464), pues la cláusula penal pactada atendía –insistieron– más a una función compulsiva que a una resarcitoria (punto 465).

De su lado, relativamente al presupuesto subjetivo, interpretaron los árbitros como no concurrente el exigido por el art. 794, segundo párrafo, CCyC. Concretamente, descartaron de parte de CAMMESA un aprovechamiento abusivo de una situación de debilidad de Tinogasta Solar S.A., tanto por la inserción de esta última en un grupo económico que opera profesionalmente seis parques solares en la Argentina, como porque la cláusula penal fue consignada en los instrumentos de la licitación que precedió a la firma del contrato del 18/5/2017, de modo que la demandante la conocía y aceptó al presentarse en la puja licitatoria (puntos 466 a 468), cabiendo suponer, además, que anticipadamente hizo un análisis sobre la conveniencia de cada una de las condiciones que estaban siendo establecidas para participar del negocio, incluyendo la multa, máxime desde la perspectiva del estándar previsto por el art. 1725, CCyC (punto 469).

(f) La demandante afirma que lo desarrollado por el laudo con el alcance precedentemente reseñado es insuficiente para entender adecuadamente descartado un caso de afectación al orden público tutelado por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Sin embargo, sus apreciaciones no convencen acerca de la concurrencia –en los términos expuestos más arriba– de una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo.

Veamos.

I. Critica la demandante al laudo por no haber hecho mérito del monto de la multa y de su importancia para cada una de las partes (parágrafo 90, punto “a”). Sin embargo, la consideración aislada de dicho monto nada predica, pues es menester relacionarlo con la gravedad de la falta para establecer si resulta o no desproporcionado; vinculación que la recurrente no realiza y que, por el contrario, sí fue hecha por los árbitros al sostener, precisamente, que la importancia de la cláusula penal era proporcionada a la gravedad de la falta imputable a la demandante en tanto puso en juego no solo el interés individual de las partes del contrato, sino también el desarrollo del cambio de la matriz energética del país, aspecto que no podía ignorar.

II. Dice la demandante que la gravedad de la falta no fue considerada por el laudo (parágrafo 90, punto “b”).

Sin perjuicio de observar que tampoco el indicado aspecto tolera una consideración aislada (como se dijo antes, su ponderación está atada a la del monto de la pena, pues solo así puede formarse juicio respecto de la presencia de una eventual desproporción), lo cierto es que: i) la gravedad de la falta sí fue considerada por el laudo con el alcance ya indicado; y ii) la pretensión de Tinogasta Solar S.A. de que dicha gravedad se relacione “…necesariamente a la dimensión del no-perjuicio y falta de un honesto interés de la demandada en acelerar la habilitación comercial, y al perjuicio sufrido sólo por la demandante…”, no evidencia otra cosa que su personal discrepancia con lo expuesto por el laudo en el sentido de que la cláusula penal, más que cumplir una función resarcitoria de daños causados, fue concebida para incentivar el cumplimiento.

Además, la reiterada aseveración expuesta en el recurso de nulidad, acompañada de cálculos, según la cual resulta justificada la morigeración de la pena porque ella no indemnizaría nada en la especie habida cuenta de que la demandada no tuvo perjuicio sino beneficio, tampoco pone de manifiesto una trasgresión al orden público de protección invocado por la actora, toda vez que aun si fuese cierto que su adversaria no sufrió perjuicio, lo concreto es que la operatividad de la cláusula penal pactada igualmente no tendría mengua pues, como es sabido, la pena se justifica aun en el caso de inexistencia de perjuicio (conf. CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”); caso contrario, se haría de la cláusula penal una estipulación completamente inútil, con olvido de que ella es, en cierto sentido, ficticia y arbitraria en tanto no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto de éstos (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 461, nº 77; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 135; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 214, nº 143).

III. También reprocha la demandante que los árbitros no hubieran tenido en cuenta el “valor de las prestaciones” para examinar la desproporción de la multa.

Más allá de observarse un cambio en la actual presentación del asunto respecto de lo expuesto en el alegato del 17/8/2021 (puntos 404 a 406), lo cierto es que lo argumentado en el recurso de nulidad sobre la base de comparar el importe de la multa aplicada con la valuación económica de lo que Tinogasta Solar S.A. dejó de hacer (entregar energía, durante 205 días de mora) y correlativamente la demandada dejó de pagar (parágrafo 90, punto “c”), lejos está de demostrar hábilmente que el laudo afectó el orden público al no morigerar la multa pues, en rigor, el valor de la prestación incumplida que corresponde tener en cuenta es el económico relacionado con la obtención de una habilitación comercial (tema distinto al de la referida entrega de energía), como asimismo, en su caso, el de afección perjudicado por el incumplimiento de tal prestación (conf. CNCom., Sala B, 8/11/88, “Sassone Osvaldo José c/ Di Salvo Octavio y otros s/ ejecutivo”), pues si lo querido fue asegurar con una pena su ejecución –tal como insistentemente lo destacó el laudo– es justo también atender a la función compulsiva de la cláusula penal, extremo omitido en la ponderación argumentativa de la recurrente (conf. Llambías, J., ob. cit., t. II-A, p. 437).

IV. En fin, cuestiona la demandante que el presupuesto subjetivo (abusivo aprovechamiento de la situación del deudor) haya sido examinado por el laudo exclusivamente con relación al momento celebrarse el contrato y no “…aquí y ahora…”, esto es, haciendo caso omiso de la situación actual que a Tinogasta Solar S.A. le provoca el pago de la multa al colocarla en una “…situación financieramente insostenible…” (parágrafo 90, puntos “e” y “f”).

En verdad, semejante alegación tampoco predica algo acerca de la presencia de una contradicción del laudo respecto del orden público de protección ínsito en la regla del art. 794, segundo párrafo, CCyC; contradicción que, ya se dijo, requiere de una necesaria constatación de que la norma implicada ha sido efectivamente vulnerada o desconocida por el laudo y no la mera invocación de que ello ha sido así.

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, todavía correspondería destacar que: i) el aprovechamiento abusivo del deudor se aprecia, como lo hizo el laudo, exclusivamente al tiempo de contratar y no desde una perspectiva actual (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión, Córdoba, 1976, p. 135, con referencia al art. 656, párrafo final, del Código Civil de 1869, reformado por la ley 17.711); ii) lo que sí debe ver el juzgador con perspectiva actual o sea al tiempo en que la pena es exigible, es el grado de la desproporción, haciendo al efecto una valoración hic et nunc (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal, AR/DOC/21048/2001; CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario” y sus citas), pero al respecto ya fue señalada la insuficiencia argumentativa de la recurrente; y iii) si la aplicación de la multa eventualmente conduce a una situación financiera insostenible para Tinogasta S.A., no puede reputarse que sea ello la consecuencia de un aprovechamiento abusivo de su contraria o de la desproporción del monto de la pena en los términos del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que sobre ello nada ha podido establecerse siquiera argumentalmente para invalidar el laudo y reestablecer un equilibrio perdido; y así entonces, lo que lógicamente resta concluir es que semejante eventualidad, de ser cierta, no sería más que un efecto del propio incumplimiento obligacional, al cual corresponde estar aunque no sea lo deseado por la recurrente, sin que ninguna razón de orden público lo impida.

V. Refiere la demandante que el laudo debió limitar el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral. Entiende que tal es el límite aceptable de su responsabilidad por causa de su mora en lograr la habilitación comercial del parque solar (puntos 6 y 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

Otra vez lo argumentado no demuestra que el laudo haya contrariado el orden público.

Es más: el argumento incluso coloca las cosas fuera del terreno del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que nada hay en su letra o en su interpretación que permita considerar que lo pactado en contratos “posteriores” deba ser contemplado para resolver sobre la morigeración de una cláusula penal acordada en un negocio determinado “anterior” que, como es de toda obviedad, tiene sus propias y singulares connotaciones. Así las cosas, cualquier omisión de los árbitros en tal sentido no coloca al laudo que dictaron en oposición al orden público de protección que es inherente a tal norma de fondo.

10º) Lo concluido hasta aquí sella la suerte adversa del recurso nulidad intentado, sin que sea preciso decir más pues para decidir basta prestar exclusiva atención a aquello que se estime pertinente para la correcta composición del litigio, descartando lo que resulte superfluo o intrascendente, todo lo cual hace a la correcta función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

Sólo resta señalar que lo pedido por la demandante en el sentido de que se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 “c” del escrito presentado el 8/11/2021), fue una expresión en sí mismo desorbitada en tanto la recurrente fue perdidosa con referencia a los principales aspectos de fondo resueltos por el laudo –aspectos que incluso consintió– y, por ello, solo posible de vincular con las cuestiones estrictamente aprehendidas por el recurso de nulidad. Pero aun con relación a este último, la improcedencia de la indicada petición atinente a las costas viene dada por el rechazo del recurso de nulidad que queda definido por esta ponencia.

En su caso, si bien ambos contendientes reclamaron que las costas de esta instancia de revisión fuesen impuestas al otro, parece adecuado distribuirlas en el orden causado por razones análogas a las expresadas por el Laudo Final en su punto 557 y porque lo atinente al alcance del control estatal con fundamento en la causal de contradicción con el orden público es materia opinable y susceptible de controversia (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el recurso de nulidad articulado por Tinogasta Solar S.A., con costas por su orden.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

12º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final dictado el 29/10/2021.

(b) Distribuir las costas de la instancia de revisión en el orden causado.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo establecido por el cpr. 257, devuélvase la causa en su soporte digital, a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Go Digital S.R.L. c. Dell Producciones S.A. y otro s/ ordinario

Comentado por Marcelo J. Hersalis: La ratificación en la gestión de negocios.

En Buenos Aires, a 13 de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GO DIGITAL c/ DEL PRODUCCIONES S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 2372/2017, procedente del JUZGADO Nº 21 del fuero (SECRETARÍA Nº 42), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por Go Digital S.R.L. por cobro de dos facturas correspondientes a la prestación de servicios de publicidad en la vía pública y ventas, condenando a Dell Producciones S.A. y a M. P. G. al pago de los importes consignados en ellas, en el primer caso como deudora de tales instrumentos y en el segundo caso como obligado en los términos del art. 1789, CCyC.

En concreto, el fallo condenó a los demandados al pago de $ 283.247,55 más intereses, con la aclaración de que la vía de cobro contra Dell Producciones S.A. debía ser encauzada por la actora mediante verificación del crédito correspondiente en el proceso de quiebra de dicha demandada, en cuyo caso los intereses sólo habrían de correr hasta la fecha de la sentencia prevista por el art. 88 de la ley 24.522.

Las costas fueron impuestas a los demandados (fs. 299/306).

2º) Contra la reseñada decisión apeló exclusivamente el señor M. P. G., quien expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el día 1/7/2022.

Go Digital S.R.L. resistió la apelación mediante escrito presentado el 8/7/2022.

3º) El primer agravio del señor M. P. G. denuncia la presencia de una autocontradicción en el fallo recurrido por haber inicialmente sostenido conceptos que justificaban la eximición de su responsabilidad, pero de seguido afirmar otros que condujeron a su condena.

A mi modo de ver, no hay tal autocontradicción. No al menos del modo indicado por el recurrente.

Al examinar la responsabilidad de Dell Producciones S.A., el fallo apelado destacó, siguiendo al peritaje contable, que Go Digital S.R.L. había emitido y contabilizado las facturas reclamadas, y que frente a la ausencia de presentación de contabilidad propia por parte de la citada codemandada, la cuestión no podía resolverse a su respecto por la llamada “prueba de libros”. Pese a ello, sostuvo que en función de la providencia dictada el 4/6/2021 y de lo previsto por el art. 356, inc. 1º, del Código Procesal, cabía tener por ciertos los hechos invocados en el escrito de demanda en torno a la imputación que allí se hizo a Dell Producciones S.A., así como por auténtica la documentación acompañada al inicio, lo cual bastaba para justificar su condena (considerando IV de la sentencia).

Bien se ve, nada dijo el fallo en el sentido de que como derivación de lo anterior cabía tener por ratificada la actuación que como gestor cumpliera el señor M. P. G. Antes bien, lo expuesto por el decisorio con el alcance precedentemente reseñado, solamente se orientó a argumentar las razones por las cuales debía ser condenada Dell Producciones S.A.

Por lo tanto, ninguna contradicción puede ser establecida con lo afirmado más adelante por el fallo en el sentido de que Dell Producciones S.A. no había ratificado la gestión del señor M. P. G. (considerando V de la sentencia).

En rigor, la sentencia recurrida separó claramente la situación de los demandados, estableciendo respecto de Dell Producciones S.A. el carácter de deudora de las facturas (citado considerando IV) y respecto del señor M. P. G. el carácter de obligado al pago de ellas por no haber mediado ratificación de su gestión por parte de aquella (citado considerando V).

A todo evento, pero sin que ello determine razón para absolver de la demanda al recurrente, la contradicción que presentó el decisorio de la instancia anterior fue afirmar, por una parte, que el señor M. P. G. era obligado frente a Go Digital S.R.L. por no haber Dell Producciones S.A. ratificado su gestión y, simultáneamente, condenar a esta última no obstante a tal circunstancia, negando los efectos jurídicos que tiene la ausencia de la ratificación reglada por el art. 1789, CCyC.

Es que, como regla, la actuación del gestor resulta inoponible al dueño del negocio (en este caso, a Dell Producciones S.A.) en tanto no ratifique la gestión cumplida por aquel –o asuma sus obligaciones– (arts. 1784 y 1789, CCyC).

Expresado con otras palabras, lo actuado por el gestor es ineficaz frente al dominus mientras no se cumpla la conditio iuris de su ratificación (arg. art. 1789, CCyC; De Semo, G., La gestión de negocios ajenos en la teoría y en la práctica, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1961, p. 166, texto y nota nº 199). Se entiende, en efecto, que hasta que se produzca la ratificación, el dueño del negocio es ajeno al vínculo existente entre el gestor y el tercero (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, 2014, t. V, p. 58), pues solo mediante la ratificación de la gestión aquel asume retroactivamente los efectos del contrato concluido por el gestor, quedando liberado este último a partir de ese momento (conf. Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 475; Sánchez Jordán, M., La gestión de negocios ajenos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2000, p. 349; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VIII, ps. 458/459 y 467/468; Ossola, F., Obligaciones, Buenos Aires, 2017, ps. 1174/1175, nº 711 y 712; CNCom., Sala A, 29/12/2017, “Defranco Fantin, Reynaldo L. s/ quiebra s/ inc. Art. 250”; íd., Sala C, 5/3/1993, “Gotelli, Ricardo s/ quiebra s/ inc. revisión por el concursado”).

Con lo que va dicho, entonces, que antes de la ratificación de la gestión, el dueño del negocio no tiene responsabilidad alguna; el único obligado es el gestor, lo que es lógico pues el gestor no tiene representación otorgada por el dominus (conf. Alferillo, P., en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 665, nº 9.7.2.1).

Es por esto, precisamente, que en opinión del suscripto no debió ser condenada Dell Producciones S.A., sino exclusivamente el ahora recurrente pues, ante la ausencia de ratificación de su gestión por aquella, solo él se encuentra personalmente obligado por el negocio que cerró con la actora.

Al respecto, me atrevo incluso a destacar que ni la consideración de la providencia del 4/6/2021, ni lo previsto por el art. 356, inc. 1º, del Código Procesal debieron llevar al juez a quo a resolver la condenación de Dell Producciones S.A., toda vez que: (a) la providencia del 4/6/2021 aludió a un apercibimiento dispuesto por el art. 330 del Código Procesal, siendo que tal norma ningún apercibimiento ordena; (b) cuando quien contesta demanda es el síndico de la quiebra, se atempera la exigencia del art. 356, inc. 1º, de la ley de rito (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. II, p. 131, nº 2151) y, en tal sentido, no es ocioso observar que la sindicatura designada en el proceso falencial de Dell Producciones S.A. postergó su respuesta definitiva a la demanda para después de producida la prueba (fs. 111, cap. IV, y fs. 111 vta., cap. VII, pto. “d”), extremo que el juzgado no objetó autorizando así una respuesta de expectativa (fs. 112; González, A., La respuesta en expectativa y su aplicabilidad en materia concursal, en “Estudios de Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1991, p. 65 y ss.; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. VI, ps. 160/161, nº 758), sin que ulteriormente siquiera se diera ocasión procesal para concretar la respuesta definitiva, necesaria para un adecuado ejercicio del derecho de defensa; (c) a todo evento, lo establecido por el art. 356, inc. 1º, de la ley de rito, no determina un imperativo para el juez en orden a tener por reconocidos los hechos, sino que debe apreciarlos a través de los demás elementos de juicio (conf. Carli, C., La demanda civil, La Plata, 1980, p. 258), y en la especie hay, precisamente, un elemento de juicio insoslayable en orden a la irresponsabilidad de dicha parte, a saber, la falta de prueba de una ratificación suya de la gestión desarrollada por el señor M. P. G.; y (d) no fue acompañada con el escrito de demanda documentación alguna atribuida a la autoría de Dell Producciones S.A. de la que resultase su condición de deudora, por lo que no fue carga de la referida sindicatura reconocer o negar la autenticidad de la misma (conf. CNCom., Sala D, 27/11/2007, “De Simone, Domingo Antonio c/ Plan Rombo S.A. s/ ordinario”).

Ahora bien, más allá de convicciones personales sobre lo que debió pero no decidió la sentencia apelada respecto de Dell Producciones S.A., lo cierto y concreto es que su condenación no fue objeto de apelación y por ello, bien o mal dictada, se encuentra firme y no puede ser revocada.

Mas advertido lo anterior, tampoco puede ser revocada la condena del señor M. P. G. pues, como ya se dijo, sin prueba de que Dell Producciones S.A. haya ratificado su gestión, indudable resulta su personal responsabilidad por el pago de los servicios y ventas facturados por Go Digital S.R.L., sin que sea óbice a ello lo que dicho recurrente expuso al contestar demanda en el sentido de que la recepción por Dell Producciones S.A. de las facturas sin hacer ulteriores observaciones ha de entenderse como ratificación de la gestión (fs. 84 vta.), toda vez que más allá de todo juicio acerca de si el silencio posterior a la recepción de una factura puede o no entenderse como un acto o comportamiento concluyente expresivo de una ratificación en los términos del art. 371, CCyC, lo cierto es que en el caso la mentada recepción no fue siquiera debidamente acreditada pues, habiendo la actora afirmado que remitió las facturas reclamadas por correo electrónico a la citada sociedad anónima codemandada (fs. 61 vta.), no ofreció la correspondiente prueba pericial informática para corroborarlo (fs. 63/64, cap. V; esta Sala D, 17/12/2019, “Sersat S.A. c/ Send TV S.A. s/ ordinario”; íd., 26/5/2020, “Angostura Appart S.R.L. c/ Dietrich S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 11/8/2020, “Gestión Logística y Distribución S.A. c/ Metanoia EQ S.A. s/ ordinario”).

En suma, el primer agravio del señor M. P. G. no merece acogida.

4º) El segundo agravio del citado codemandado plantea, brevemente, que su condena resulta improcedente pues actuó de buena fe, la actora no sufre perjuicio alguno ya que puede ejercer su derecho de cobro contra Dell Producciones S.A., no siendo tampoco responsable de la quiebra de esta última por lo que no puede “…extender[sele] la deuda reclamada a su persona…”.

La situación planteada en autos no se resuelve con la mera consideración de si la gestión del señor M. P. G. fue o no de buena fe, pues aun habiéndolo sido de lo que se trata, en cambio, es de observar que obsta a su absolución la ausencia de una ratificación de esa gestión por parte de Dell Producciones S.A. Sin prueba de tal ratificación, en efecto, no puede juzgarse que la gestión haya sido útilmente aprobada por la citada codemandada, desobligando al señor G.

En tal sentido, la ratificación es un acto de enorme relevancia a la hora de construir la utilidad de la gestión, suponiendo una garantía para el dominus, ya que permite evitar excesivas e indeseables intervenciones en sus asuntos. Si se prescindiese de la ratificación, la gestión de negocios dejaría de ser un válido y eficaz instrumento de actuación de la cooperación en la actividad ajena, convirtiéndose en un medio de invasión en la esfera jurídica ajena. Con ello se pondría en peligro la autonomía que el ordenamiento jurídico reconoce a todo capaz de obrar en relación a sus intereses, lo que es inadmisible (conf. Sánchez Jordán, M., ob. cit., p. 259).

Dicho ello, lo demás se contesta con la simple lectura del art. 1784, CCyC, en cuanto señala que el gestor sólo se libera si el dueño del negocio ratifica su gestión o asume sus obligaciones, nada de lo cual, se insiste, ha tenido lugar en la especie.

En fin, tampoco se trata de considerar al señor M. P. G. responsable de la quiebra de Dell Producciones S.A. ni de que se le extienda una responsabilidad de esta última, sino de observar que la falta de ratificación aludida determina la consolidación en aquel de una responsabilidad que, como ya se dijo, le es personal (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La gestión de negocios en la jurisprudencia argentina, RDPC, año 1994, t. 6 [Representación], p. 194, texto y nota nº 194).

De tal suerte, la segunda queja del recurrente tampoco puede prosperar.

5º) El codemandado M. P. G. cuestiona –dando ello lugar a su tercer y último agravio– que la sentencia de primera instancia hubiese ordenado el pago de intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (tasa activa). En apretada síntesis, sostiene que tal solución consagra un daño a su patrimonio y un correlativo enriquecimiento indebido de la actora que afecta garantías constitucionales, ya que el capital de condena ha sido fijado a valores actuales.

Se trata de otro agravio inadmisible.

Ello es así, pues el capital de condena no fue determinado en una cantidad expresiva de valores actuales sino, por el contrario, propia del tiempo en que se emitieron las facturas reclamadas; en efecto, el capital de condena es la sumatoria de los importes consignados en las dos facturas reclamadas, esto es, representativa de valores “históricos” (fs. 306, considerando VI de la sentencia apelada).

En tales condiciones, la fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para montos “históricos” como los referidos (conf. CNCom., Sala D, 22/9/2022, “Benítez Segovia, Matías Agustín y otros c/ Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Arg. S.A.) y otros s/ ordinario”), el postrer agravio del codemandado debe ser desestimado.

6º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo el rechazo de la apelación intentada, con las costas al recurrente en razón de su vencimiento (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

7º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la apelación del codemandado M. P. G.

II) Imponer las costas de alzada al recurrente.

III) Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas cumplidas en segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, cumplido el plazo establecido por el cpr. 257, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

Go Digital S.R.L. c. Dell Producciones S.A. y otro s/ ordinario

R., Á. D. c. Falabella S.A. s/ordinario

Comentado por Luis R. J. Sáenz: Ámbito de aplicación de la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa o del servicio. Un fallo en la buena senda.

En Buenos Aires, a 6 de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “R., Á. D. c/ FALABELLA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 21.124/2018, procedente del JUZGADO Nº 29 del fuero (SECRETARÍA Nº 57), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 4/4/2022– acogió parcialmente la demanda promovida por el señor Á. D. R. y, en consecuencia, condenó a la demandada Falabella S.A. a pagarle, en concepto de restitución del precio correspondiente a la compraventa de un televisor que juzgó rescindida por culpa de aquella, una suma igual al valor actual del indicado artefacto o de uno similar, contra devolución por el demandante del que recibiera. Para así resolver, la decisión encuadró el caso en lo dispuesto por los arts. 10 bis y 17, inc. “c”, de la ley 24.240.

Sin perjuicio de lo anterior, el fallo admitió también la demanda por la suma de $ 108 más intereses a título de reembolso de gastos efectuados, pero rechazó lo pretendido por el actor en cuanto a la indemnización del daño moral, la aplicación de una multa por daño punitivo en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, la extensión de la condena a la citada como tercero Samsung Argentina S.A., la publicación de la sentencia y la fijación de una multa por incomparecencia a la audiencia de mediación.

Las costas fueron impuestas a la demandada Falabella S.A.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron el actor y Falabella S.A.

El señor R. expresó sus agravios el 13/5/2022, los cuales fueron resistidos por la demandada el 19/5/2022 y por la citada como tercero el 31/5/2022.

De su lado, Falabella S.A. fundó su recurso valiéndose de un memorial que presentó el 6/5/2022, cuyo traslado contestó el actor mediante escrito del 30/5/2022.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el 14/7/2022.

3º) El memorial de Falabella S.A. aglutina diversos argumentos defensivos sin una clara exposición sistemática, extremo que dificulta el análisis conceptual.

No obstante, es posible entrever un primer grupo de argumentos que se relacionan a los siguientes temas: a) afectación del principio de congruencia procesal por parte de la sentencia apelada; b) ausencia de incumplimiento obligacional propio; y c) falta de reclamo extrajudicial tempestivo por parte del demandante.

Veamos.

(a) Afirma Falabella S.A. que el fallo de la instancia anterior no respetó el principio de congruencia procesal en tanto entendió “iura novit curia” que lo reclamado en la demanda era la rescisión contractual. Sostiene que ello le causa agravio porque ajustó su defensa a lo que surgía del escrito de demanda y no a la “…nueva óptica de la sentencia…“.

Tiene expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el principio “iura novit curia” no habilita a apartarse de lo que resulte de los términos de la demanda o de las defensas planteadas por los demandados (conf. CSJN, Fallos: 306:1271; 312:2504; 315:103; 317:177, 341:531, entre otros), y que el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), limitación infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), siendo solo en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad, precisamente, con la atribución “iura novit curia” (CSJN, 337:1142).

Pues bien, la lectura de la demanda muestra que el actor reclamó el precio pagado según factura, bien que en su expresión actualizada (fs. 21 vta./22).

Al ser ello así, no merece reproche la decisión de primera instancia en cuanto juzgó demandada por el actor la rescisión –en rigor, la resolución– del contrato, pues la restitución del precio pagado es, justamente, el efecto propio de ese modo de extinción aplicado, en general, a la compraventa (conf. Calderón, M., Compraventa y contratos afines, Buenos Aires, 2019, p. 317) y, en particular, cuando esta última califica como un contrato de consumo (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 210).

Y, de su lado, tampoco merece reproche que el fallo, teniendo en cuenta lo anterior, haya declarado oficiosamente la aplicación de lo dispuesto por el art. 10 bis, inc. “c”, y 17, inc. “b”, de la ley 24.240, toda vez que incumbe a los jueces calificar autónomamente los hechos del caso y subsumirlos en las normas jurídicas que rijan la controversia (conf. CSJN, Fallos 288:279; 302:1393; 307:948; 312:696; 313:983; etc.), incluso con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. CSJN, Fallos 261:193; 262:38; 263:32; 266:106; 268:157; 272:124; 273:358; 274:192; 276:299; 278:313; 303:289; 304:297; 305:1975; 310:2733; 311:290; 324:2946; 328:2824; etc.).

Así las cosas, se impone descartar una afectación al principio de congruencia procesal.

(b) Sostiene la demandada, de otro lado, ausencia de incumplimiento contractual suyo justificante de la extinción contractual. Al respecto y en apretada síntesis, afirma que entregó al actor el televisor en perfecto estado (con su embalaje sin deterioro y con correspondiente “telgopor” de protección de pantalla) y que fue el propio consumidor quien al desestibarlo o instalarlo le habría provocado un golpe o una excesiva presión en la pantalla que afectó su funcionamiento.

Dicho con otras palabras, lo sostenido por Falabella S.A. fue la presencia de un supuesto de culpa de la víctima por mal uso de la cosa adquirida (así expresamente lo postuló al contestar la demanda; fs. 39), extremo que, de haber existido, obstaría a la resolución contractual y a los resarcimientos pretendidos (conf. Sánchez Herrero, A., Saneamiento – evicción – vicios ocultos – régimen de defensa del consumidor, Buenos Aires, 2019, ps. 504/505).

En tal marco, de lo que se trata es, entonces, de examinar si se acreditó o no tal mal uso por parte del actor o, lo que es lo mismo, si se comprobó o no que el defecto invocado en la demanda no existía al tiempo de la tradición de la cosa vendida y que apareció posteriormente debido a causa imputable al adquirente.

Al respecto, cabe ante todo advertir que la prueba de que el defecto que presentó la cosa comprada no era preexistente a la entrega sino posterior a ella, pesaba sobre la proveedora recurrente pues, como lo expresa el art. 1053, inc. “b”, CCyC, el adquirente está eximido de acreditar lo propio “…si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión…”.

Tal solución, valga observarlo, se aplica plenamente en el ámbito de la ley 24.240 y se justifica porque, cuando el vendedor es un comerciante, se debe presumir “iuris tantum” que el vicio existía al momento de la adquisición (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, p. 582; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VI, p. 103). De tal suerte, el citado art. 1053, inc. “b”, aprueba una inversión de la carga probatoria, la cual se ha entendido lógica y razonable cuando, como en el caso ocurre, el vínculo se establece entre un profesional y un adquirente que no lo es, a quien, en consecuencia, cabe proteger en tanto parte débil de tal relación (conf. Sagarna, F., La garantía por vicios redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación – Comparación con el Código Civil, el Código de Comercio y la ley de defensa del consumidor, en la obra dirigida por Stiglitz, R., “Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial – Parte General”, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 271); protección que se materializa, precisamente, poniendo el “onus probandi” en cabeza del transmitente que actuó profesionalmente porque se entiende que es él quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar que la cosa no adolecía de vicio alguno al tiempo de su transmisión (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 468, nº 875).

Pues bien, la lectura de la causa revela que Falabella S.A. no cumplió con la carga probatoria precedentemente referida.

De hecho, la demandada no sólo no ofreció una prueba técnica sobre el televisor que vendió, sino que, por el contrario, le fue adversa la sí ofrecida y producida por el actor.

Al respecto, el peritaje en ingeniería electrónica informó que en el referido artefacto “…No se detectan golpes puntuales…” y que “…para descartar otro tipo de golpes tales como laterales o frontales contra otras cajas, o presiones excesivas por estibado, debería desarmarse el equipo para confirmar…” (véase la pertinente respuesta dada por el experto el 8/8/2021, que reiteró lo sustancial del informe pericial del 24/6/2021).

Empero, esto último no ocurrió porque, como fue expuesto, Falabella S.A. no ofreció prueba pericial alguna y, más todavía, incluso guardó completo silencio frente al traslado que se le corrió de los escritos presentados por el perito actuante, no habiendo tampoco siquiera alegado respecto de tal probanza en la oportunidad prevista por el art. 482 del Código Procesal.

Frente a lo anterior, cae en saco roto la alegación de la demandada referente a la existencia de una culpa del actor determinada por un mal uso posterior a la entrega y, por ello, cabe estar a la presunción referida más arriba que es adversa a la demandada.

(c) Invoca Falabella S.A. que lo solicitado por el actor encuentra óbice en el hecho de que no procedió a reclamar ningún cambio o devolución del producto dentro de los cinco días siguientes al de la compra, tal como estaba pactado.

La sinrazón de este argumento defensivo queda en evidencia, sin necesidad de decir más, ni bien se pondera que la ausencia de un pedido de cambio o devolución del producto no precluye el derecho a ejercer la acción resolutoria fundada en que la cosa entregada fue defectuosa, acción que en lo temporal está sujeta exclusivamente al plazo de prescripción aplicable.

4º) Tanto el actor como Falabella S.A. se agravian por cuanto la sentencia apelada no extendió la condena a Samsung Argentina S.A. con base en el art. 40 de la ley 24.240.

Veamos.

(a) El agravio del actor no es consistente con el hecho de que su parte no promovió demanda alguna contra Samsung Argentina S.A. y que la participación de esta última en el pleito tuvo lugar a partir del pedido de citación como tercero que promovió Falabella S.A. Al respecto, cabe recordar que es a la parte actora a quien, como regla, le corresponde definir la integración de la litis (conf. esta Sala D, 15/4/2013, “Chiprut, Roberto León c/ De Luca, Antonio s/ ordinario”; id., 28/9/2021, “Rosas, Alicia Beatriz c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, registro nº 61.635/2017), y en el caso el señor R. claramente no tuvo la intención de colocar a Samsung Argentina S.A. en la condición de parte demandada, lo cual se desprende de la simple lectura del escrito de inicio en el que no se postuló ninguna condena solidaria respecto de la mencionada fabricante, debiendo en su caso considerarse extemporáneo el pedido hecho en tal sentido –con base en el art. 13 de la ley 24.240– recién con ocasión de alegar. A lo que no es ocioso añadir, todavía, que aun quienes sostienen en doctrina la posibilidad de examinar la responsabilidad de un citado como tercero, sujetan ello a la condición de que los hechos que se le imputen estén alegados en el proceso y formen parte de la “causa petendi” que integra la pretensión que oportunamente se le ha dirigido (conf. Kenny, H., La intervención obligada de terceros en el proceso civil, Buenos Aires, 1983, p. 140, nº 57, ap. “ch”), extremo que, ciertamente, tampoco luce concurrente por lo ya expuesto.

(b) Independientemente de lo anterior, lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no brinda sustento a la extensión de condena pretendida.

La responsabilidad “solidaria” (en verdad, concurrente o in solidum) establecida por el 40 de la ley 24.240 aprehende el caso del daño al consumidor causado por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –incluyéndose en ello los vinculados a defectos de diseño, de fabricación, de construcción o información– exista o no un reproche sobre la calidad de la cosa (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 493 y ss.; Chamatropulos, D., Estatuto del Consumidor comentado, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 74 y ss.).

Empero, cuando no hay un daño al consumidor derivado del vicio o riesgo de la cosa (o de la prestación del servicio), sino conectado con el incumplimiento definitivo o el tardío cumplimiento obligacional, lo dispuesto expresamente por el citado art. 40 no se aplica ni sirve para dar a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo (véase entre muchas otras similares, la sentencia de esta Sala D, 22/3/2018. “Ruíz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A. y otro s/ ordinario” y su cita del voto del juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, doctor Sebastián Picasso, in re CNCiv., Sala A, 20/2/2014, “N. C. L. B. y otro c/ Edificio Seguí 4653 S.A. y otros s/ vicios redhibitorios”).

Es que el específico ámbito de actuación del citado precepto no es el pretendido en los recursos de apelación y por el dictamen del Ministerio Público Fiscal, pues el art. 40 de la ley 24.240 supone, como se dijo, específicamente la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor haya sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (conf. Picasso, S., La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, p. 562; CNCiv., Sala A, L 608.775, 27/12/12 “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. nº 587.865, 19/4/2012, “D. G., Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 593.524, 30/5/2012, “R., C. A. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”; L. 599.423, 30/8/2012, “P. C., Luis Eduardo c/ ALCLA S.A.C.I.F.I. Y A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 590.706, 15/11/2012, “T., Roberto Félix c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; L. 591.873, 21/11/2012, “R., Fabio y otro c/ Parque de la Costa S. A. y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).

En concreto, el régimen de responsabilidad establecido en el art. 40 de la ley 24.240 no resulta aplicable cuando se trata del incumplimiento de la o las obligaciones contractuales a cargo del proveedor (conf. CSJN, Fallos 327:1907, causa “Llop, Omar Mateo c/ Autolatina Argentina S.A.”), siendo claro que el objetivo de ese precepto no fue el de conferir a todos los miembros de la cadena de producción y comercialización de un producto o servicio el carácter de garantes del exacto cumplimiento de las obligaciones del vendedor directo, sino solamente el de poner a su cargo un deber de inocuidad respecto de esos productos o servicios por su riesgo o vicio (en el mismo sentido: CNCom., Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 28/5/2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ordinario”; íd., 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”).

Para entender mejor lo dicho, preciso es observar que los perjuicios que derivan para el adquirente por la defectuosidad de la cosa que se entrega como ejecución de la obligación, permite distinguir dos clases de daños.

Por una parte, hay que mencionar aquellos que resultan del hecho de la adquisición de un objeto defectuoso, que podríamos denominar “daños causados por el contrato” (la compraventa generalmente, aunque no exclusivamente), y que consisten en el perjuicio que se deriva de la inaptitud, total o parcial, de la cosa o prestación de servicio sobre el cual se ha contratado. En el plano práctico tal inaptitud se traduce en una disminución de utilidad, que puede llegar incluso a la impropiedad absoluta para el uso esperado por el adquirente, o a una disminución de valor. En tales casos, se rompe el equilibrio previsto por las partes en el momento de la conclusión del contrato, y ante ello el ordenamiento jurídico habilita al adquirente para reclamar alguna de las alternativas previstas por el art. 10 bis de la ley 24.240, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor directo por daños y perjuicios. En este caso, cuando se reclama por el propio producto defectuoso y el fundamento de tal reclamación es su inaptitud para el uso al que se hallaba destinado, la situación debe resolverse exclusivamente en el marco del contrato que liga al adquirente del producto con el proveedor (en este sentido, véase: Rodríguez Lamas, S., Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos, Editorial Aranzadi S.A., Pamplona, 1997, p. 202, texto y nota nº 202).

Por otra parte y como situación diferente a la anterior, se presentan los “daños causados por la cosa” o, con mayor exactitud, los daños causados por el vicio o defecto oculto de la cosa, hipótesis que es la contemplada por el art. 40 de la ley 24.240 y que involucra subjetivamente no solo al proveedor directo sino también a los demás sujetos mencionados por ese precepto.

Cierto es que, desde una perspectiva general, la defectuosidad de la cosa está presente en la hipótesis del art. 40, como eventualmente también en el art. 10 bis de la ley 24.240.

Sin embargo, en la situación prevista por el art. 40 la defectuosidad de la cosa (su vicio o riesgo) es la causa directa e inmediata del daño allí contemplado, y su distinción con los denominados “daños derivados del contrato” se ve clara si se presta atención a la estructura de la obligación contractual.

En tal sentido, los “daños derivados del contrato” son el resultado de la inejecución absoluta o relativa de la prestación debida por el proveedor (vendedor, generalmente); en cambio, los “daños causados por la cosa” son el resultado de la defectuosidad del objeto de la prestación.

Se comprende fácilmente, entonces, que son los primeros los que atentan contra la dinámica de las obligaciones en que se descompone el contrato. En la compraventa, por ejemplo, el vendedor tiene la obligación principal de entregar la cosa en las condiciones estipuladas y el incumplimiento de esta obligación lesiona la posición jurídica del adquirente en beneficio del vendedor (daño derivado del contrato), frente a lo cual este último puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto o prestación o bien resolver el contrato, sin perjuicio del reclamo por daños sufridos. Por el contrario, los “daños causados por la cosa” pueden, en un plano teórico, aislarse de dicho enfoque contractual, pues ya no se trata de una ruptura en el equilibrio de las prestaciones, sino más bien de la lesión por causa de la cosa defectuosa de un bien jurídico al que el ordenamiento jurídico otorga su protección, no teniendo sentido en este diferente escenario la posibilidad de un cumplimiento forzoso, la sustitución del producto o la prestación, una proporcional reducción del precio o la resolución del contrato. Lo que se pretende es, en rigor, obtener la reparación de un daño infringido por la cosa adquirida (véase en el exacto sentido de lo explicitado, aunque hablando de los “daños derivados de la compraventa” y de los “daños causados por la cosa”, las enseñanzas de Rojo y Fernández-Río, Á., La responsabilidad civil del fabricante, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1974, ps. 244/246).

De ahí, entonces, que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 resulta inaplicable cuando lo que se persigue es el cumplimiento en especie, la sustitución de la prestación originaria, la reparación del defecto o, como ocurre en la especie, la resolución del contrato (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 502); y ha de entenderse inútil y artificioso todo esfuerzo por sostener la procedencia de la acción de incumplimiento o de resolución del contrato contra el fabricante o sujeto diferente al proveedor directo (en este sentido: Cillero de Cabo, P., La responsabilidad civil del suministrador final por daños ocasionados por productos defectuosos, Editorial Civitas S.A., Madrid, 2000, ps. 66/67).

En suma, en la responsabilidad por productos defectuosos contemplada por el citado art. 40, no está aprehendido el daño intrínseco (conf. Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 503, texto y nota nº 1152), esto es, el sufrido en el bien o producto como consecuencia de su propio defecto, tema que es estrictamente contractual, solución que es también la del derecho comparado (conf. Bercovitz, A. y Bercovitz, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, ps. 225/226, ap. II).

A la luz de lo anterior, resulta nítido que lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 no puede aplicarse a Samsung Argentina S.A., pues no solo no está en juego en autos un daño derivado del riesgo o vicio del producto que fabricó sino que, además, no puede predicarse que dicha parte sea garante del incumplimiento de la obligación principal asumida por el proveedor y contratante directo (art. 10 bis, ley 24.240; en igual sentido, con relación a una acción de resolución, véase esta Sala D, 17/8/2021, “Fucci, Leonardo Hernán c/ Hewlett Packard S.R.L.”).

5º) Agravia al actor que la sentencia recurrida haya rehusado aplicar a la demandada una multa por daño punitivo según lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240. Sobre el particular, afirma que Falabella S.A. actuó con dolo o, cuanto menos, negligencia grave, no solo frente a él sino también con relación a otros consumidores, pues la prueba testimonial permitió comprobar la adopción por la demandada de una “política de empresa” consistente en otorgar al adquirente un plazo de cinco días para pedir el cambio de la cosa comprada, cuando el art. 11 de la ley 24.240 alude a uno de seis meses.

Incurre el demandante en una confusión.

Cuando el proveedor fija un plazo para que el consumidor pueda efectuar el cambio de la cosa, lo que se hace es establecer una “condición de comercialización” en los términos del art. 4º de la ley 24.240 que, siendo debidamente informada, se entiende incorporada al contrato en cuanto es aceptada la oferta (conf. Chamatropulos, D., ob. cit., t. I, p. 240, donde el autor ejemplifica con el plazo fijado para el cambio de prendas de vestir).

Nada tiene que ver ello con el régimen de la garantía legal prevista por el art. 11 de la ley 24.240, el cual es temporalmente operativo con total independencia del régimen contractual adoptado para el cambio de la cosa como “condición de comercialización”.

En tal marco, resulta inadmisible el fundamento invocado por el demandante para hacer procedente la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.

A todo evento, no es ocioso advertir que ninguna otra de las circunstancias fácticas del caso –tal como resultan de la prueba colectada en la expediente– son reveladoras de la presencia de una conducta dolosa o expresiva de la particular gravedad que ha exigido invariablemente la jurisprudencia de esta alzada y mayoritariamente la doctrina para admitir la aplicación de la multa civil de que se trata (conf. CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; CNCom., Sala D, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Saenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavie, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), esto es, una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas).

Corresponde rechazar el agravio.

6º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia, debiendo cada recurrente cargar con las costas de su propia apelación (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

7º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Confirmar la sentencia de primera instancia.

II) Disponer que cada apelante cargue con las costas devengadas en su propio recurso.

III) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen una vez vencido el plazo fijado por el cpr 257. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

C, B. y otros c. R.D.S.A. y otros s/ cumplimiento de contrato

P., M. A. c. Banco Santander Río S.A. s/nulidad de contrato

En la ciudad de Pergamino, reunidos en Acuerdo Ordinario los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Pergamino, para dictar sentencia en la causa Nº 4684-22 caratulada “P. M. A. C/ BANCO SANTANDER RÍO S.A. S/ NULIDAD ACTO JURÍDICO”, Expte. Nº 64.318, del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3, se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Graciela Scaraffia, Roberto Degleue y Bernardo Louise, y estudiados los autos se resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

I) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

II) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

El Sr. Juez de la anterior instancia rechazó la demanda que instaurara M. A. P. contra Banco Santander Río S. A.

Limitó la facultad de la demandada a percibir intereses a la tasa que dicha entidad abona por los depósitos a plazo fijo a 30 días vigentes en los distintos períodos de aplicación. Impuso las costas en el orden causado y reguló los honorarios profesionales de los letrados y peritos intervinientes.

Tal decisorio fue objeto del recurso de apelación por la parte actora, mediante el escrito electrónico de fecha 02/08/2022, concedido el 05/08/2022 en relación y al solo efecto devolutivo. Con fecha 11/08/2022 la parte actora presentó su memorial y del mismo se dio traslado a la contraparte el 18/0/2022. El día 29/08/2022 es evacuado el traslado por la parte demandada. Con fecha 08/09/2022 llamamiento de autos, providencia, que firme a la fecha deja la causa en condiciones de ser fallada.

I) Se duele la quejosa contra el decisorio de grado que rechaza la pretensión dirigida a la declaración de ineficacia del acto jurídico denominado préstamo personal Nro. 112-03510036804/0, consistente en un monto de capital de $ 500.000, con plazo de devolución de 72 cuotas mensuales de $ 30.603,77 con más intereses cada una, que fuera depositado por el banco demandado vía electrónica en la cuenta sueldo de la actora (Nro. 112-362588/4) en fecha 15 de noviembre de 2020.

Solicitándose también en la ampliación de demanda que la ineficacia se hiciera extensiva a las transferencias electrónicas y demás operaciones bancarias realizadas en la misma fecha.

En síntesis dice que el fallo se apoya erróneamente en los siguientes fundamentos: a) considera que la actora no es una consumidora hipervulnerable que merezca protección especial, b) refiere que la entidad demandada habría cumplido con la obligación de seguridad c) endilga al hecho de la víctima como factor determinante para la ruptura de nexo causal exonerando al banco demandado en su deber de responder, d) efectúa una reformulación de intereses que generaría el mencionado préstamo e) dispuso las costas en el orden causado.

Contra ese razonamiento recogido en la sentencia el quejoso expone fundados motivos de agravios, los que voy a transcribir en forma sintética ya que su desarrollo se encuentra desplegado electrónicamente, a saber:

1) Señala el doliente que la resolución reconoce que el préstamo personal pre acordado que se le adjudicó a la actora es fruto de un delito, sin embargo en vez de pronunciarse por la ineficacia del acto, el decisorio reformula el mismo, lo que a su criterio evidencia un vicio lógico y configura una sentencia autocontradictoria.

2) Achaca al operador omitir toda consideración a los puntos esenciales de la pericial informática en la cual se dictaminó que tanto el denominado “préstamo personal preacordado” como las posteriores transferencias electrónicas impugnadas en la demanda, se realizaron desde la penitenciaría de la ciudad de San Francisco, provincia de Córdoba; lo que demuestra su decir la ineficacia o inexistencia dada la ausencia de intervención de la titular de la cuenta sueldo de dichas operaciones.

3) La falta de meritación en punto a que la pericial informática ha demostrado las graves falencias en materia de prevención de riesgo y seguridad que ostentaba, al momento de producirse el hecho, el sistema de contratación electrónica del Banco Santander Río S.A.

4) Enrostra que la sentencia en crisis no ha tenido en cuenta los hechos notorios ni el contexto histórico ni tampoco la prueba informativa producida de la cual surgiría que al momento de acaecencia de los hechos origen de la pretensión, los bancos ya eran conocedores de las vulnerabilidades del sistema de contratación electrónica a raíz de los hechos delictivos de los que fueron víctima los consumidores.

5) Indica que es inaplicable el hecho de la víctima, que se ha omitido además toda consideración a la conducta del banco y que no se recoge la asimetría existente entre los contratantes.

6) La inexistencia de pruebas específicas sobre la supuesta campaña de concientización aludida por la sentencia, indicando que el fallo se basó en meras conjetura toda vez que toma como elemento relevante un resumen de cuenta sueldo el cual fue generado con fecha posterior al hecho que motiva la demanda.

7) Inobservancia del deber de seguridad de parte del proveedor bancario, no recepcionado por el fallo.

8) Omisión de tomar en cuenta la actividad riesgosa del banco como proveedor electrónico de servicios financieros.

9) Omisión de considerar a la actora como consumidora hipervulnerable.

10) La sentencia a su criterio no analizó la conducta abusiva del banco quien pretende endilgarle un préstamo personal a la actora (que no contrató) bajo el prisma de “préstamo responsable”, exponiendo el fallo a la consumidora a un endeudamiento injusto.

11) Expresa que ha quedado acreditado en autos tanto el perjuicio extrapatrimonial así como el daño punitivo que fueron denegados.

12) Se impongan las costas a la entidad bancaria demandada.

II) A su turno evacua el traslado la apoderada de la entidad bancaria demandada, sosteniendo que no puede responsabilizarse a su poderdante y que el accionar ha de ser atribuido a la propia actora, que no se ha demostrado la vulnerabilidad invocada y que no se ha vulnerado el deber de seguridad por parte del banco, solicitando la confirmación de lo decidido.

III) a. Liminarmente he de señalar que he abordado la problemática traída, más lo ha sido en el ámbito cautelar, admitiendo la procedencia de la misma con base en los argumentos desplegados en mi voto en disidencia en la Causa Nº 4217-21 “Juárez, Andrea Natalia c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)”. Registro Nº 52 / 2021, donde en aquella oportunidad me expidiera señalando “Sin perjuicio de cierto grado de reproche que podría merecer prima facie la actuación de la actora, entiendo que atento a la situación de inferioridad del consumidor financiero, la proliferación de mecanismos bancarios cada vez más complejos bajo la modalidad electrónica –en tanto hecho público y notorio– y la relativa facilidad que tendría el Banco para adicionar acciones suplementarias de control y ratificación (v. gr. confirmación telefónica de la operación realizada), resultaría a priori esperable la adopción de un estándar más elevado de seguridad por parte del Banco demandado para este tipo de transacciones en consonancia con la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa o servicio suministrado (art. 40 de la ley 24,240) –que reconoce como factor de atribución el deber de garantía y la obligación de seguridad (art. 5 y 6 de la ley 24.240)–, y el deber de prevención ex ante del daño (art. 1710 inc. a del CCyC)”.

Ello además se halla en sinfonía con la reglamentación sancionada por el Banco Central de la República Argentina. Como bien apunta la parte actora, la entidad matriz ha establecido y reiterado en su normativa, la imposición a los Bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de la operatoria” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2., último párrafo; Comunicación A 3682, 4.8.6.2; Comunicación A 4272, 2.1.1.6). En tal sentido, entiendo que la genuinidad no sólo implica la adopción de recaudos tendientes a asegurar que la operación se concrete a través del token que instrumenta la firma electrónica de la actora (autenticidad interna), sino también de aquellas otras prevenciones que resultan aptas para reducir los riesgos de que este dispositivo pueda ser utilizado ilegítimamente por personas distintas de su titular (autenticidad externa). En la especie, la verificación adicional de la operatoria a través de otro medio de comunicación resultaba prima facie un cuidado razonablemente exigible y proporcionado que podría haber evitado la consumación de conductas tipificadas por la ley penal.

Más allá de las alusivas campañas de prevención a las que referencia la entidad demandada y la seguridad inherente a la firma electrónica como medio para suscribir el contrato electrónico de préstamo financiero, no se halla acreditado en esta etapa liminar del proceso que el Banco demandado haya adoptado en el caso concreto acciones o medidas adicionales tendientes a neutralizar este tipo de maniobra delictiva. En virtud de ello, resultaría verosímil el derecho de la actora para justificar el dictado de la prohibición de innovar suspensiva de los débitos. Y, por ende, habría razón para confirmar la medida. Ese es mi voto”.

Fue aquí y con el alcance cautelar donde ya se iniciara el tratamiento de esta cuestión. Luego los integrantes de esta Alzada y frente a la proliferación de casos de “phishing” modificaron su enfoque, dando solución por unanimidad en la tesitura reseñada a todos los demás casos que siendo iguales en su especie, fueron traídos a revisión de esta Cámara Departamental. Así en el Expte. Nº 4684-22 “Piccardo, María Albertina c/ Banco Santander Rio S.A. s/ Nulidad Acto Jurídico” Juzgado Civil y Comercial Nº 3; Causa Nº 4330-21 “Presta Miriam Laura c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento) “

Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución del 31/8/2021; Causa Nº 4179-21 “Bustos, Marta Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otra/a s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – 20 de abril de 2021; Causa Nº 4107-20 “Raggio, Alejandro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” – Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 1 – Resolución de fecha 15 de Diciembre de 2020; Causa Nº 4356-21 “Torri, Miriam Luján c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medidas Cautelares (Traba/Levantamiento)” Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 3 – Resolución de fecha 4/11/2021.

En estos precedentes citados y por el voto unánime de los integrantes de esta Alzada, se transitó hacia los mecanismos de protección otorgando las medidas cautelares peticionados motivándolas en aspectos relevantes que surgen de la lectura de los respectivos decisorios.

b. Hoy se trae a revisión una cuestión que va más allá del estricto marco cautelar; desde que el objeto de la pretensión actoral ha sido obtener la declaración de nulidad del acto jurídico préstamo así como todas las transferencias realizadas a posteriori del mismo, otrora denegada por el operador de grado.

El recurrente dice que se ha negado la existencia del cuasidelito, y aquí he de señalar que “Phishing es un término informático que distingue a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño a una víctima ganándose su confianza haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio de confianza (suplantación de identidad de tercero de confianza), para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ejemplo, revelar información confidencial o hacer click en un enlace)”.

Justamente la actora se motiva en su configuración de sujeto legitimado activo para solicitar la nulidad del acto jurídico préstamo y los que fueron su consecuencia contra la entidad demandada y el nudo de la cuestión consiste en determinar si fue la propia conducta de la víctima en este caso la accionante la que produjo la consecuencia lesiva o bien ha sido el deber de seguridad incumplido por la entidad bancaria, lo que ha generado la responsabilidad y su consiguiente reparación.

Muchos son los elementos a tener en cuenta y ciertamente han de ser abordados en forma puntual.

c. En primer lugar ha de efectuarse un preciso encuadramiento jurídico del vínculo existente entre el usuario y la entidad financiera.

En este sentido, es dable señalar que las relaciones jurídicas entre las entidades bancarias y sus clientes que tienen lugar a través de canales electrónicos resultan alcanzadas por el Código Civil y Comercial y si, por caso, el usuario que utiliza el servicio bancario lo hace con destino final deviene aplicable concomitantemente la ley de defensa del consumidor (art. 1 y 2 de la ley 24.240). Todo ello sin perjuicio de la profusa normativa administrativa dictada por el Banco Central y las demás entidades financieras que rige este tipo de actividad.

A la luz de la regulación iusprivatista general, las plataformas digitales son susceptibles de calificarse como una cosa riesgosa en los términos de lo establecido en el art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cabe recordar que la disposición precitada, adhiriendo a la interpretación expansiva de “cosa riesgosa” prevaleciente en la doctrina y jurisprudencia previa a la última codificación, englobó no sólo a aquellas cosas que en sí mismas sean riesgosas, sino también a aquellas cosas e incluso actividades que, aunque por su naturaleza no comporten un riesgo específico, adquieran dicho carácter en virtud de los medios empleados o las circunstancias de su realización (cf. ARIAS, Carolina Isabel, GERSCOVICH, Carlos G. Responsabilidad bancaria en entornos digitales. Publicado en: RCCyC 2021 (septiembre), 5).

Desde tal óptica, se advierte que las plataformas digitales generan nuevas formas o maneras de vulnerar la seguridad de los usuarios que eran impensadas en la modalidad de gestión presencial. A ello cabe agregar que tales riesgos han sido introducidos por el proveedor en forma unilateral, más allá de la eventual adhesión de los usuarios bancarios al sistema de referencia. Hete aquí la razón que justifica que el riesgo generado por las herramientas digitales quede a cargo de las entidades bancarias (Cf. Stiglitz, G., Hernández, C., Barocelli, S., La protección del consumidor de Servicios Financieros y Bursátiles. Cita online: TR LA LEY AR/DOC/2991/2015).

En aras de determinar la responsabilidad de las entidades financieras por las estafas digitales padecidas por los consumidores bancarios, cabe traer a colación al art. 5 y 6 de la ley 24.240 –iluminado por el enfoque tuitivo que le confiere el art. 42 de la CN- que consagra la obligación de seguridad en tanto deber objetivo de resultado que rige aún en la etapa precontractual y, naturalmente, alcanza a todas aquellas situaciones de riesgos generadas por los procedimientos operativos arbitrados por los proveedores.

Sobre los alcances de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, es dable señalar que la figura apunta a cubrir cualquier tipo de lesividad que pueda recaer sobre la persona o bienes del consumidor con motivo de la vigencia de una relación de consumo. Se trata, en suma, de mantener la incolumidad de la persona y los bienes jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales involucrados en el desenvolvimiento de una relación de consumo (cf. MOREA, Adrián Oscar, El Phishing y los préstamos digitales, un nuevo foco de responsabilidad bancaria. Publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Ed. Erreius, febrero 2022).

El art. 42 de nuestra Carta Magna inaugura su texto refiriendo a que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…” siendo ello una muestra prístina de la filiación constitucional de la obligación de seguridad en el ámbito de consumo. Esta directiva fundamental no agota su amparo en la tutela esencial de la integridad física y salud del consumidor, sino que al comprender la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores, debe ser interpretada en el sentido de que la prestación de un servicio debe realizarse sin comprometer ninguno de esos aspectos de la órbita del consumidor. Así es que, en palabras de la Corte Nacional, la protección de la seguridad es un derecho previsto constitucionalmente de goce directo y efectivo por parte de sus titulares.

Sobre la base de estas premisas fundamentales, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria ha promovido y consolidado una lectura amplia y finalista del art. 5 y 6 de la LCD expandiendo las fronteras de la obligación de seguridad no sólo a las cosas peligrosas, sino también a todas aquellas actividades que puedan revestir cierto riesgo para la persona o bienes de los consumidores o usuarios, siendo ello lo que justifica que se imponga al proveedor el deber de velar por la inocuidad de los productos y servicios ofrecidos a los consumidores. Tal flexibilidad hermenéutica también ha sido favorecida por la potenciación normativa de ciertos principios jurídicos como la buena fe (arts. 1, 9, 11, 729, 961, 991, 1061) y el principio preventivo (arts. 1710 y 1711).

Como consecuencia lógica de esta relectura de la obligación de seguridad en el ámbito consumeril, se ha considerado que estamos frente a un deber de resultado que reconoce su fundamento en la garantía de indemnidad de aquellos intereses que pudieren lesionarse durante la fase precontractual, contractual y poscontractual. De conformidad con tal amplitud, nuestro Máximo Tribunal ha precisado que el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales (CSJN, “Bea Héctor y otro c. Estado Nacional – Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, Fallos: 333:1623 (2010), considerando 17 del voto del Dr. Lorenzetti; CSJN, “Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro”, Fallos: 329:28 (2006), considerando 2 del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.).

En relación al estándar de conducta imponible al Banco, cabe puntualizar que estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva agravada y, en función de ello, recae sobre los proveedores bancarios la obligación de realizar todas las acciones que exija la naturaleza de la relación de consumo, tendientes a evitar perjuicios a los usuarios del sistema. Se trata, en efecto, de un deber lo suficientemente amplio como para abarcar prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos o elementos extraños, el control ininterrumpido de los mecanismos, y toda otra medida que dentro del deber de custodia pueda caber a los efectos de resguardar la seguridad, la estructura y fluidez de la circulación de los clientes.

De este modo, los parámetros o estándares de actuación de los bancos adquieren una especial dimensión y estrictez en virtud de la superioridad técnica y económica que deriva de su insoslayable profesionalidad. Ello impone una operatividad concreta de las pautas contenidas en el art. 1725 del Cód. Civ. y Com. Por un lado, la segunda mitad del primer párrafo en tanto manda a analizar con estrictez “la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”; por el otro, la disposición del segundo párrafo refuerza la especial diligencia que le incumbe al Banco en el cumplimiento de este cometido: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes”. En esta línea, Chamatropulos sostiene que la conducta de las entidades bancarias deberá ser apreciada con parámetros aún más exigentes que aquellos que se utilicen para evaluar el accionar de otros proveedores también regidos por el estatuto del consumidor pero que no se encuentran llamados a cumplir un rol en la sociedad tan preponderante como el de las entidades financieras (Chamatropulos, Demetrio A., El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos, RCyS 2010-IX, 95, Cita online: TR LALEY AR/DOC/5129/2010).

A los fines de evidenciar la contundencia con la cual se está evaluando esta obligación de seguridad, resulta ilustrativo traer a colación lo resuelto por la Sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial en el caso “Zappettini”. Entonces, los magistrados votantes sostuvieron que: “la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación de resultado en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. y, a la vez, de seguridad en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros” (CNCom., sala D, 11/08/2009, “Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA”, JA 70054894, LLOnline 20090796).

Este criterio se potencia en el estado actual de desarrollo tecnológico que asola al mundo, atento a la necesidad y conveniencia de canalizar una mayor cantidad de operaciones a través de los servicios financieros. Tal circunstancia conlleva para la entidad financiera la responsabilidad de actuar con la atención y cautela que corresponda al servicio que presta y se obliga a cumplir, máxime cuando dentro de tal sistema se insertan los derechos de millones de personas que muchas veces no cuentan con la posibilidad de acudir a otra alternativa.

Considero entonces que la extensión conferida a la obligación de seguridad bancaria, guarda adecuada coherencia sistémica con las reglas y principios que rigen en el sistema iusprivatista argentino y, por sobre todo, con el criterio protectorio que domina en las relaciones de consumo, cuya vigencia, lejos de rehuir a la realidad específica de las transacciones bancarias, adquiere aquí una intensidad mayor atento a que la situación de vulnerabilidad cognoscitiva, técnica y económica del usuario bancario tiende a profundizarse en este ámbito.

De la aplicación de las reglas y principios vigentes en el orden jurídico se desprende que los consumidores financieros requieren en el entorno digital de una protección mayor a la que reciben en el mundo físico.

Como bien explica Tambussi, “el sistema de comercio por medios electrónicos agrava las obligaciones de las entidades bancarias porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En estos casos hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se profundiza en el mundo virtual (…)”.

d. Estas consideraciones generales aparecen reforzadas por las circunstancias particulares que se han verificado en la causa. En particular, estimo relevante el dictamen pericial presentado por el perito informático al que se accede a través del vínculo de google drive mediante los archivos LOG y Excel, desde que se desprenden insoslayables datos que muestran la ajenidad de la víctima en la concreción del timo bancario, y una falta de cumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, por la que ha de responder.

En efecto, del dictamen se desprende que:

1) No hay antecedentes previos de transacción con la cuenta de destino.

2) La transacción realizada no se corresponde con operaciones habituales del consumidor financiero, en el caso la actora.

3) De acuerdo al informe de geolocalización del dispositivo móvil utilizado por el agente, la operación se habría realizado desde la Unidad penitenciaria nro. 7 de San Francisco Pcia de Córdoba.

4) El token y la advertencia de seguridad no son suficientes para garantizar la genuinidad de la operación (ver extracto financiero). Lo cual es conteste con la mencionada reglamentación del Banco Central.

5) El banco tampoco cuenta con contralor de IP que permita detectar los dispositivos de conexión electrónica utilizados para introducirse en la cuenta de la actora.

6) No se activaron otros mecanismos de verificación alternativa.

Pero aún más, con posterioridad al hecho nótese que el Banco Central dictó la Comunicación “A” 7370 que ajustó aun más los dispositivos de seguridad tanto en su extensión cuantitativa como cualitativa. Y si bien la normativa es posterior al hecho motivo de autos, nos da la pauta de que los mecanismos utilizados por el banco no alcanzaban el nivel de seguridad razonablemente exigible para garantizar la autenticidad de las operaciones.

El dictamen pericial que no es contrastado por otra prueba tiene una eficacia probatoria muy alta, y conforme lo normado por el art. 474 del CPCC y su doctrina, no veo motivos para apartarme de sus conclusiones.

Las respuestas técnicas, completas y justificadas del experto permiten sin duda conforme las reglas de la sana crítica concluir que la pericia es fundada y no hay en la causa argumentos científicos que pueden oponerse para llegar a una solución contraria. Tal como reseñara en todos los puntos de valoración que he realizado supra.

3) [sic] Claramente se juega aquí el deber de seguridad como factor objetivo de responsabilidad puesto en cabeza de la entidad financiera que consistía básicamente en adoptar todas las medidas de seguridad en la órbita bancaria digital para prevenir y evitar el flagelo del phishing que azota hoy nuestro tráfico comercial y financiero.

No hallo que la conducta de la actora haya interrumpido el nexo causal que la demandada pregona, ni en forma total o parcial, puesto que la secuencia dañosa se produjo pura y exclusivamente por la inobservancia de los deberes de vigilancia quizás más estricto que la entidad bancaria debería haber adoptado (arts. 5 y 40 ley 24.240 y 9 de la ley 25.326; arts. 384 y 474 del CPCC y su doctrina).

Es que siendo profesionales en la materia, los proveedores bancarios están obligados a contemplar estos riesgos y adoptar las medidas de prevención suficientes para garantizar la seguridad de los consumidores cuando operasen en los canales y vías digitales impuestos por aquellos.

Por tal motivo, no resulta suficiente alegar que el consumidor se “descuidó” y entregó sus claves cuando ello constituye un riesgo propio del entorno digital que el proveedor bancario decidió introducir, debiendo prever esta situación propia del entorno digital y adoptar todas las medidas de prevención tendientes a neutralizar esas estafas y fraudes.

Sintetizando, es cuanto menos muy inseguro un sistema al que se accede con datos que el consumidor conoce. La peligrosidad del sistema es demasiado evidente y desde el punto de vista causal es determinante. De modo que el manejo irrestricto de la cuenta por el estafador no se produce –en términos de causalidad jurídica– porque el consumidor haya brindado los datos, sino porque el banco no tomó más precauciones para asegurarse de la identidad del usuario.

Así pues, al realizar el análisis ex post facto para determinar la incidencia causal de las conductas del banco y de la víctima en la producción del daño, se puede concluir que si el proveedor hubiera optado por un sistema más seguro, el daño no hubiera ocurrido a pesar del hecho de la víctima. Este último sería inocuo, no pasaría de ser una condición o circunstancia incapaz de provocar el daño, pues los sistemas de seguridad lo hubieran evitado.

El sistema no es ajeno al banco, sino que es impuesto y diseñado por la entidad, forma parte de su esfera de acción. Ello así, cuando se quiebre la seguridad del sistema, el hecho de la víctima no reunirá los requisitos para eximir de responsabilidad en cuanto no se tratará de un hecho exterior ajeno a la explotación, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, a la obligación de seguridad.

El otro aspecto en el que la entidad debió tomar más precauciones tuvo que ver con una segunda instancia de la estafa, en la que el impostor realizó actos a nombre del usuario. Resulta posible para el banco detectar e impedir actos irregulares.

Por lo general se producen varios sucesos sospechosos en pocos minutos. Se cambian todos los datos de seguridad de la cuenta, como la dirección de correo electrónico y el número de teléfono a los que se enviarán mensajes de alerta. Entonces, estos ya no serán recibidos por el usuario sino por el impostor. Y como ello se puede hacer con los mismos datos que el estafador ya obtuvo del consumidor, el que debería ser el segundo nivel de verificación (el mensaje de alerta) queda desmantelado al superar el primer nivel.

Asimismo, el hecho de que el ingreso se produzca desde un equipo y una ubicación que no es la habitual puede ser detectado fácilmente por los sistemas, igual que la registración de operaciones poco habituales en escaso tiempo deberían generar alertas para el banco que, por lo tanto, debería verificar si realmente emanan del cliente y bloquearlas cuando no sea así. De manera que el hecho de que el cliente haya brindado un par de datos no es causa suficiente y eficiente para la producción de la estafa, que no se podría concretar si la entidad bancaria cumpliera adecuadamente su obligación de seguridad y de prevenir los riesgos intrínsecos del sistema.

Por todo lo expuesto propicio el acogimiento del recurso y la revocación de lo decidido declarando la nulidad del acto jurídico préstamo y aquellos que fueron su consecuencia.

e. Pero además, frente a la admisión de la pretensión actoral corresponde decidir la procedencia del daño moral pedido así como el daño punitivo, adelantando desde ya que voy a votar afirmativamente.

Respecto del daño moral no me caben dudas de que el acto provocó en la parte actora una alteración del equilibrio espiritual, difícil de mensurar, y tal como lo señala el recurrente se trata de un daño in re ipsa, conforme lo normado por el art. 165 del CPCC y su doctrina, teniendo en cuenta la naturaleza del daño, su extensión, el dificultoso camino de la denuncia penal y sus consecuencias, la judicialización en ambos fueros para obtener una respuesta jurisdiccional, el padecimiento para un ciudadano común que ello ocasionó, estimo como razonable fijar la suma de pesos quinientos mil que fuera solicitada en la demanda ($ 500.000).

Como lo he señalado en el precedente Reg. 68/2021 en mi primer voto: “ conforme las enseñanzas de Matilde Zabala de González en materia de prueba del daño moral, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o genérico de no dañar) ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce” (Resarcimiento de daños, 5º, “Cuanto por daño moral” Hammurabi, Bs. As., 2005, págs. 158 y ss).

Cité allí a la autora quien puntualiza que “aunque no se exija una prueba exhaustiva de la afección espiritual padecida, las circunstancias del caso posibilitan al juez, en ejercicio de facultades que le son propias y aplicando las reglas de la experiencia, juzgue si de acuerdo al normal acontecer, el hecho alegado tiene aptitud para provocar el perjuicio cuya indemnización se solicita” (Cfr. Zavala de González Matilde, Resarcimiento de daño moral” Astrea, 2009, págs. 189 y sgtes”.

Aquí señalo que es evidente que el incumplimiento de la parte demandada derivó en la frustración de expectativas para la actora y su familia, así como el inicio de situaciones judiciales complejas, en tanto no puede desconocerse que el largo camino jurisdiccional siempre causa zozobra y angustia en aquellos que los transitan, como fue el caso de la accionante.

Con relación al daño punitivo señalé en ese precedente que “Este Tribunal ha sido cuidadoso al momento de aplicar el daño punitivo, puesto que si bien normativamente se encuentra receptado en el art. 52 bis de la LDC consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños que correspondieran, tiene un propósito sancionatorio y está inspirado en el common law. La gravedad del hecho según nos enseña Picasso es tenida en cuenta por la norma para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición para su procedencia, indicando que el juez no se encuentra constreñido más que por su buen sentido para que proceda la condena, debiendo tenerse en cuenta requisitos tales como: el incumplimiento del proveedor respecto de sus obligaciones legales con el consumidor, la solicitud de aplicación por el perjudicado, la graduación numérica teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la independencia de esta pena con otras indemnizaciones, todo ello claramente expuesto por Picasso en Nuevas Categorías en la Ley de Defensa al Consumidor p. 133 citado por Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub en Ley de Defensa al Consumidor Ley 24.240 y modificatorias Editorial Rubinzal-Culzoni”.

Traigo también aquí un precedente de este Tribunal en Causa 3703/2019 con el primer voto de mi distinguido colega Dr. Roberto Degleue quien señalara conceptos que aquí voy a aplicar: “El art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008), establece que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

La norma es clara en cuanto como requisito exigible para su aplicación indica que el proveedor no cumpla sus obligaciones que tanto la ley como el contrato le imponen para con el consumidor. “Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales” (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)”.

“Es que el Banco demandado por su calidad profesional debió ser más diligente en solucionar el conflicto al que por su accionar hizo que la relación contractual, la que debía llevarse en buenos términos y con debida diligencia, sino que por el contrario realizando los actos reprochables que enunciara el juez de grado, incluso a llevar un proceso adelante, negando todo lo que se expusiera en demanda, pero no aportando de su parte prueba que pueda rebatir los hechos, pese a que se encontraba en mejor posición precisamente por ser su calidad profesional esperable de una entidad financiera de renombre”.

“Cabe tener en cuenta que: “El instituto del daño punitivo abastece tres funciones: I) sancionar al causante de un daño inadmisible; II) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, III) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (CC0203 LP 124158 RSD-229-18 S 25/10/2018 – Carátula: Chacon Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y Perj. incump. Contractual (exc. estado) – sumario Juba: B356893). Al respecto, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de Santa Fe en septiembre de este año, la Comisión 4 sobre “Daño Punitivo” concluyó por despacho unánime que: “Los daños punitivos tienen finalidad preventiva, disuasoria y sancionatoria”.

La procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En este contexto, frente al incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad financiera, más el resto de las valoraciones que se desprenden de mi análisis, propicio el acogimiento del daño punitivo más no en el importe pedido en la demanda, sino fijando el importe de $ 800.000 por tal concepto (arts. 165, 384, 375 y ctes del CPCC).

En cuanto al interés devengado, es preciso diferenciar entre la tasa aplicable a las sumas debitadas y la tasa aplicable al daño moral y punitivo. Respecto al primer aspecto, corresponde aplicar la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días desde el momento en que cada una de las sumas haya sido debitada de la cuenta en razón del préstamo anulado hasta el efectivo pago (SCBA, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios”, causa C. 119.176, 15/6/2016). Y respecto a la segunda cuestión, cabe aplicar una tasa pura del 6% desde el momento del hecho configurativo del “phishing” (15/11/2020) hasta la presente sentencia y de allí en más la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días hasta el momento del efectivo pago (SCBA, “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, causa C. 120.536, 18/04/2018; SCJBA, “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, C. 121.134, 3/5/2018).

Por las razones dadas, citas legales de referencia y con el alcance indicado, voto por la negativa.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión la señora Jueza Graciela Scaraffia dijo:

De conformidad al resultado habido al tratarse la cuestión precedente, estimo que el pronunciamiento que corresponde dictar es: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad.

En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Así lo voto.

A la misma cuestión los Sres. Jueces Roberto Degleue y Bernardo Louise por análogos fundamentos votaron en el mismo sentido.

Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Acoger el recurso de apelación deducido por la parte actora revocando la sentencia de grado en su totalidad. En consecuencia, declarar la nulidad del acto jurídico préstamo de referencia y aquellos que sean su consecuencia, cesando los efectos generados en función de esos negocios, ordenando reintegrar a la cuenta del actor cualquier suma que haya sido debitada en razón de ellos.

Asimismo condenar a la entidad financiera demandada a abonar daño moral y daño punitivo la suma de $500.000 y de $ 800.000, respectivamente, a pagar a la parte actora dentro del plazo de 10 días de que el decisorio adquiera firmeza, con más los intereses conforme se discriminan en los considerandos de este fallo.

Aplicar las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

Diferir la regulación de honorarios de letrados y peritos hasta tanto obre liquidación firme (L.H.).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría (Ac. 4013 y mod. SCBA) remitiéndose copia digital de la presente sentencia a los domicilios electrónicos de las respectivas partes. Devuélvase. – Graciela H. Scaraffia. – Roberto M. Degleue. – Bernardo Louise (Sec.: Nicolás Martínez).