Materia: Derecho de Familia

V., N. S. c. C., P. B. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “V., N. S. c/ C. , P. B. s/ LIQUIDACIÓN DE RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES (EXPTE. Nº 55036/2018)”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia apelada rechazó la demanda de liquidación promovida por el señor N. S. V. y en consecuencia declaró que no integra la sociedad conyugal conformada entre las partes, el inmueble de la Avenida Boedo … entre Salcedo y Las Casas, unidad 3 planta baja y piso1, matrícula …, y que reviste el carácter de propio de la Señora P. B. C. con causa en la subrogación real operada. Firme, previa adjunción de la escritura original Nº 783, ordenó librar oficio al Registro de la Propiedad Inmueble a los fines de que se proceda a la rectificación del asiento registral II. Impuso las costas del proceso al actor vencido.

En punto a la aplicación de la ley con relación al tiempo, es sabido que los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. En este caso en que la sentencia que hace nacer el estado de divorciado ha sido dictada ya vigente el Código Civil y Comercial de la Nación (ver fs. 197/vta. del expediente nº59439/2015), le resultan plenamente aplicables las reglas que éste contiene a la liquidación del régimen de comunidad.

En los puntuales aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Cód. Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (conf. Sala, “A”, 25/06/2015, “C., Jésica María c. B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/03/2016, “F., Celeste Ester c. D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c. A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c. R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c. Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LA LEY 2017-B, 109, RCCCN 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LA LEY 16/11/2015, 3).

Contra el mencionado pronunciamiento se alza el demandante, quien expreso sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía.

II. Para decidir como lo hizo, la jueza realiza un racconto de los distintos elementos de juicio que tuvo en consideración, entre ellos, el informe agregado a fs. 155/62 y emanado del Banco Ciudad, del que surge que conforme los registros bancarios, a la señora P. C. se le han efectivizado cinco préstamos, el último de ellos el 18 de septiembre de 2017 por la suma de $ 236.224,18 el cual canceló a su predecesor con un saldo de $134.149,08 y además se registran tres adelantos de sueldo en cuenta. También computó lo ocurrido en las actuaciones venidas ad efectum videndi et probandi, caratuladas “Banco Río de la Plata S. A. c/ Lacarruba, Juan Carlos s/ Ejecutivo” expediente número 57002/1996, que tramita por ante el Juzgado Comercial Nº 5.

Pero la base fundamental está constituida por la que la colega de grado califica como el hilo conductor de las compras y ventas de los inmuebles mencionados en autos. En este derrotero, comenzó por el estudio de la escritura de venta del inmueble de la calle Cabrera … que se encuentra agregada al proceso de divorcio de las partes (expediente 59439/15).

Precisó: “De dicho instrumento surge que con fecha 6 de mayo del año 2002 la señora P. B. C., divorciada de J. C. L. y casada en segundas nupcias con N. S. V., y el señor J. C. L., venden la unidad funcional 19 del tercer piso del inmueble sito en José Antonio Cabrera …, por un precio total de pesos treinta y dos mil cuatrocientos sesenta y tres con sesenta y cinco centavos ($32.463,65). También surge que la Sra. C. manifiesta que no corresponde el asentimiento de su cónyuge en segundas nupcias Don N. S. V., por tratarse del supuesto previsto por el art. 1277 segunda parte del Cód. Civil. El inmueble le correspondía a P. C. por compra que efectuara con anterioridad siendo de estado civil casada en primeras nupcias con J. C. L.”.

Añadió: “Con fecha 27 de junio de 2002 se suscribe la escritura 508, que se agrega al proceso de la que se desprende que los cónyuges N. S. V. y P. B. C. adquieren un departamento designado como unidad funcional 45 del quinto piso de la finca sita en Sánchez de Loria … esquina Carlos Calvo, por el precio de veinticinco mil pesos ($25.000) recibidos de parte de la compradora. Asimismo, del instrumento de referencia surge que dentro del precio pactado no están incluidos, las puertas interiores del departamento, los pisos del mismo, el revoque y pintura de las partes interiores, la mesada, la cocina y todo el amoblamiento de la misma, las estufas, las puertas de los placards y la totalidad de los artefactos sanitarios, todos los que fueron provistos por la parte adquirente a su exclusivo costo y de acuerdo con su propio criterio”.

“De esa misma escritura surge que la suma de $ 25.000 fueron recibidos totalmente en ese acto por la parte vendedora de manos de la parte adquirente”.

Continúa el examen con una reflexión sobre el tema: “Resulta a prima facie evidente que la suma recibida por la Señora C. en la venta de su inmueble de la calle Cabrera, era superior al indicado por el que se adquirió el departamento de la calle Loria y que la nueva operación se llevó a cabo un mes y días después de la anterior. La manifestación respecto de la compra “en pozo” y de los pagos efectuados, que surgen de las declaraciones testimoniales, no encuentran apoyo en documentación alguna, puesto que por la proximidad de las fechas entre la venta de Cabrera y la compra de Loria no admite posibilidad de ello. Es más, de la escritura 508 surge que el dinero ($25.000) se recibió en ese acto, lo que debo tener por cierto y válido, toda vez que ello no ha sido desvirtuado por el accionante”.

En otro hito de su prolijo estudio del encadenamiento causal, agregó: “Posteriormente, de la copia de la escritura 439, recientemente agregada al proceso, se desprende que el 28 de septiembre de 2009, los cónyuges en primeras nupcias N. S. V. y P. B. C. venden al señor A. L. C. la unidad funcional 45 del piso quinto del inmueble sito en Carlos Calvo esquina Loria, dirección que coincide con la compra antes referenciada, por un precio total y convenido de $278.037,50, que fuera recibido en ese acto en dinero en efectivo. Asimismo, consta en el instrumento que el inmueble les corresponde a los vendedores por compra que hicieron a la sociedad Loria Plaza S.A. por escritura número 508 de fecha 27 de junio de 2002”.

“Por escritura del 26 de octubre de 2009 se lleva a cabo compraventa por tracto abreviado de la U.F. 3 con entrada común por el número 1720 de la Av. Boedo por parte de P. C. y N. V. por la suma de dólares estadounidenses sesenta y cuatro mil (U$S 64.000)”.

Para justificar la secuencia que describe, explicó: “Atento que los valores se encuentran expresados en diferentes monedas, recurrí a la página de internet del Banco Nación a fin de informarme respecto del valor del dólar a la fecha de la primera transacción (28 de septiembre de 2009) el valor de la divisa norteamericana para la compra era de $3,80 por lo que con los $ 278.037,50 se hubieran adquirido la suma de U$S73.167,76, así la compra del inmueble de calle Boedo se realizó por un menor valor, tal como dijo la accionada en su responde. En cuanto a la diferencia, tal como expresara la demandada, pudo utilizarse para las mejoras del inmueble. A lo que debe sumarse los préstamos y adelantos de sueldo pedidos por la señora Casar de los que da cuenta la informativa producida”.

Luego de un preciso repaso de los perfiles jurídicos de la figura de la subrogación real, en la sentencia apelada se concluye que asiste razón a la demandada en cuanto al carácter propio del inmueble sito en la calle Loria de esta Ciudad en razón de haberse operado a su respecto una subrogación real con el bien de la calle Cabrera.

Para fundar este aserto, indica: “En primer lugar, porque se encuentra acreditado el carácter de bien propio de este último, por la fecha tan cercana a la adquisición del inmueble de Loria y por los valores en juego, encadenamiento que resulta suficiente para tener por justificada la aplicación de los fondos obtenidos en la venta para la compra posterior”.

En esa misma línea, reputó también que la situación antes reseñada se mantiene en la adquisición del bien de la calle Boedo. Adosó que atento lo expuesto en párrafos anteriores, se repite idéntica situación. “Se produce la venta de Loria por un monto y al mes se adquiere Boedo, por una suma inferior”. Y así, evaluó “… que está muy claro, que, a pesar de no haberse dejado constancia alguna, persiste la calidad de bien propio en cabeza de la señora C. de esta última propiedad”.

Como una lógica derivación de lo que analizara, decidió: “En función de lo expuesto precedentemente el inmueble sito en Avenida Boedo … entre Salcedo y Las Casas, unidad 3 planta baja y piso 1, matrícula …, de esta ciudad, queda excluido de la comunidad de bienes formada entre las partes. No se han podido probar los extremos invocados en la demanda por el actor. Respecto al pago en cuotas, más allá de lo manifestado por los testigos, aunque sin ningún dato específico que me lleve a la certeza, no hay otro elemento. En cuanto a los dólares que dice haber recibido de su padre, tampoco se ha podido comprobar como tampoco las reformas que abonara con sus ingresos”.

En derredor de este tema, a modo de marco conceptual, vale traer a colación lo que disponía el art. 1271 del Código Civil, en cuanto a que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad conyugal. Se trataba de una presunción iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. La carga de probar el carácter propio de un bien pesa sobre el cónyuge que lo alega. Ello, con la aclaración, que la prueba que contraría y desvirtúa la ganancialidad debe ser concluyente (ver Bueres-Highton: “Código Civil…”, t. 3C, p. 138; Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 6, ps. 134/5).

El art. 466 se alinea a esas directrices y sienta la presunción probatoria iuris tantum, que reside en la presunción de concurrencia de ambos cónyuges en un esfuerzo común en lograr bienes, en la solidaridad que el matrimonio crea entre ellos, con total prescindencia del aporte que aquellos efectuaron para las adquisiciones. De tal presunción de ganancialidad en relación con todos los bienes que existan al momento de la disolución, se infiere que la carga de la prueba recae sobre quien pretenda exceptuarse de dicha regla general. Es decir, que el cónyuge que afirma el carácter propio debe probarlo, a cuyo fin puede acudir a todos los medios de prueba (Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial explicado, Derecho de familia”, t. I, ps. 218/9). Incluidos indicios y presunciones (MÉNDEZ COSTA, María J., “El cónyuge adquirente y la prueba en contra de la ganancialidad”, LA LEY 1992-B-188).

En consonancia con estos lineamientos, en la sentencia apelada, en lo pertinente, se lee: “En materia de ganancialidad el principio general es que quedan comprendidos todos los bienes creados o adquiridos a título oneroso durante la comunidad por cualquiera de los cónyuges y siempre que dichos bienes estén en el patrimonio de alguno de ellos. A excepción de aquellos bienes que respondan a las pautas por las cuales se confiere carácter propio, sea por aplicación del principio de subrogación real o las reglas de accesoriedad, o por la existencia de causa o título anterior a la constitución de la comunidad (Conf. Código Civil y Comercial Explicado. Doctrina-Jurisprudencia, Derecho de Familia, Lorenzetti, Ricardo Luis (director general); Herrera, Marisa (directora), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, p. 210 y ss)”.

Por su parte, la subrogación importa “una institución jurídica, esencialmente relativa al patrimonio considerado, en un momento dado de su existencia, en sus elementos concretos e individualizados. Su función consiste, para el caso de enajenarse o perderse uno de esos elementos, en trasladar, salvo los intereses de terceros, de pleno derecho o por voluntad de las partes, al bien adquirido en su reemplazo, lo derechos que gravaban al bien salido del patrimonio (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. III, ps. 79/80).

Siguiendo el principio sentado por el art. 1266 del Código Civil derogado, de conformidad con el art. 464 del CCCN, son propios los bienes adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios (ver BASSET, Ursula C., La calificación de bienes en la sociedad conyugal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 520 y 521; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, 9ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 320-325; CORBO, Carlos M., Régimen patrimonial del matrimonio, Nova Tesis, Rosario, 2010, pp. 106-110; FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 53 y ss.; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2007, To I, pp. 177-180; ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia, 5ª edición, Astrea, Buenos Aires: “Derecho de familia”, 5ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 505/18; Alterini, Jorge: “Código Civil y Comercial Comentado”, t. III, p. 230; inc. c, d y e del art. 464 del CCCN).

Los bienes que los esposos hubieran adquirido por permuta con un bien propio, con dinero de carácter propio o que hubieran obtenido por la venta o por la expropiación de bienes que les pertenecían como propios, revisten ese mismo carácter, solución que es de simple sentido común y que no requiere de ninguna justificación adicional, pues, en ese supuesto, el nuevo bien entra al patrimonio de ese cónyuge en reemplazo del dinero o del bien permutado o que, luego de vendido, fue reemplazado por el nuevo bien adquirido; vale decir, lo que la ley quiere es que los patrimonios conserven el carácter que tenían al contraer matrimonio, ya que no ingresa en la comunidad lo que se posee o de lo que se es propietario al tiempo de casarse (ver Sambrizzi, Eduardo A.: “CALIDAD PROPIA O GANANCIAL DE BIENES EN EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD”, Publicado en: LA LEY 15/10/2021 , 1, Cita: TR LALEY AR/DOC/2883/2021, y jurisprudencia citada infra).

Durante la vigencia del anterior Código se ha resuelto al respecto, por aplicación de una norma análoga al precitado inciso c) del actual artículo 464, que “de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1266 del Código Civil, los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos, pertenecen al cónyuge permutante o de quien era el dinero, estableciéndose así con carácter general la subrogación real, en virtud de la cual los bienes que entran en reemplazo de bienes propios, conservan este carácter” (CNCiv., sala B, ED 160-309. Conf., CNCiv., sala A, LA LEY, 1981-A, 310; CNCiv., sala C, LA LEY, 1982-A, 34; ídem, sala G, ED 157-332). Así como también, que “debe reputarse propio el bien adquirido con dinero proveniente de la venta de otro inmueble en perfecto encadenamiento de fechas y existiendo proximidad entre ambas operaciones” (CNCiv., sala F, ED 49-345). En la misma línea la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, resolvió que “para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante acreditar que poco tiempo antes de la adquisición del mismo, el cónyuge efectuó la venta de un bien propio por una cantidad similar a la que costó el nuevo bien, lo que permitirá presumir que lo obtenido de la venta anterior fue invertido en la compra, sin perjuicio de que al otro cónyuge le queda la posibilidad de probar que el crédito propio ya fue anteriormente utilizado por su titular para la adquisición de otro bien propio o el pago de una deuda propia” (ver LA LEY, 1999-D, 561).

Vidal Taquini afirma al respecto que, si bien no se requiere una igualdad matemática de los actos ejecutados, sí se exige que exista una forzosa correlación y encadenamiento entre ambos actos (Régimen de bienes en el matrimonio”, La Ley, Buenos Aires, 2005, 3ª ed., 6ª reimpr., p. 211, parágr., 197. Conf., CC2a.Cap., LA LEY, 58-880; Sambrizzi, Eduardo A.: “Trabajo citado”).

El apelante califica las consideraciones de la jueza relativas al carácter propio del primer inmueble sito en Cabrera …, unidad funcional 19, primer eslabón de la cadena desentrañada por la jueza de grado, como la primera desvirtuación fáctica.

Se queja de que textualmente haga referencia a que ese inmueble es “ … de propiedad de la Señora C…”, lo que además de no ser cierto, reputa que no se ha probado en forma alguna, tal como contrariamente a esa afirmación, queda evidenciado según su parecer con toda la documental existente en las presentes actuaciones y las de los expedientes relacionados.

Lo que el accionante omite criticar con eficacia, es que en el pronunciamiento recurrido no solo se tomó en cuenta la proximidad temporal de las operaciones, y la razonable similitudes de los montos, sino también que en la audiencia testimonial de J. C. L, el ex primer marido de la demandada, declara que lo percibido por la venta de la propiedad de Cabrera …, unidad funcional 19, se lo cedió a la aquí accionada, porque reconoció que ella había sido quien efectivamente pagara el precio por la adquisición de dicha propiedad a través de un crédito que ella cancelara en forma personal. Si esto, se conjuga con la falta de toda prueba capaz de acreditar siquiera con alguna suficiencia que el nivel de sus ingresos o en general del matrimonio que conformara con la accionada, fuera suficiente para adquirir el inmueble ubicado en Sánchez de Loria … esquina Carlos Calvo, por el precio de veinticinco mil pesos ($25.000), o que el monto del precio por la previa venta mencionada fue aportado a modo de liberalidad, destinado a pagar deudas propias de la mujer o a cualquier otra finalidad, no se necesita más para concluir que sus quejas no son más que una disconformidad con lo decidido. Pero insuficientes para rebatir lo que lógicamente interpretara la jueza de ese cúmulo de elementos, precisos y concordantes, con suficiente entidad para desvirtuar la señalada presunción que dimana del art. 466 del código ritual.

Concuerdo con lo que se sostiene en la respuesta, en punto a que el actor pretendió asirse de una error material o de tipeo deslizado en el acta de audiencia, para intentar distorsionar lo que el testigo reflejara con toda claridad.

Es innegable el carácter de instrumento público de la escritura referenciada, como sostiene el actor, pero también es verdad que no es necesario acudir a la redargución de falsedad para destruir la aludida presunción de ganancialidad y acreditar el carácter propio que detentaba ese bien, o lo que es más importante, el dinero habido de su venta. No debe soslayarse que en ella no se indica el origen de los fondos empleados. Y aunque no se produjera una rectificación, ni se emitiera documento alguno ni siquiera a posteriori del acto escriturario, con la finalidad de dejar esclarecida esa cuestión, lo cierto es que en la sentencia apelada se conjugan los elementos mencionados más arriba, como la proximidad de las operaciones de venta y de compra, el hecho de que el precio obtenido por el inmueble de Cabrera fuera algo superior al adquirido, sito en la calle Sánchez de Loria … y la citada declaración testimonial de su ex marido. Todo ello, a la luz de la doctrina y jurisprudencia citada ut supra, conforma un cuadro probatorio concluyente que comunica una alta verosimilitud a la interpretación adoptada en el pronunciamiento cuestionado, sin que el demandante indicara elementos de juicio o argumento suficientes, siquiera para poner en tela de juicio el acierto de esa conclusión, tal como ya fuera señalado.

Con ello, queda sin sustento la crítica que se desliza en las quejas, relativas a lo que se señala en la sentencia apelada cuando se dice “… Resulta a prima facie evidente que la suma recibida por la Señora C. en la venta de su inmueble de la calle Cabrera, era superior al indicado por el que se adquirió el departamento de la calle Loria…”.

Es cierto lo que sostiene el accionante en su presentación ante esta alzada, en cuanto a que de la escritura respectiva número 508, referida al inmueble sito en la calle Sánchez de Loria … dice “…VENDE a favor de los cónyuges don N. S. V. y doña P. B. C.…” que “…IMPUESTA la parte adquirente de los términos de esta escritura de venta otorgada a su favor, manifiesta su conformidad y aceptación de la .misma, agregando: a) que se encuentra en posesión material del bien por la tradición verificada anteriormente…”.

Con arreglo a los lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales desarrollados más arriba, no le basta al actor con preguntarse de dónde saca la magistrada que preopinó que el precio que figura en la escritura fue pagado por la Sra. C., o cómo sabe que el dinero que pudiera haber recibido de su parte ganancial del anterior matrimonio con L. tuvo ese destino y no otro, con sustento en que no existe ninguna constancia documental que lo amerite. Digo esto, porque lo que el accionante no rebate o no ataca de manera directa o frontal, son los argumentos centrales que sustentan la decisión de la anterior instancia, constituidos por el perfecto encadenamiento causal entre todas las ventas y las posteriores compras de los inmuebles en cuestión, la proximidad de las fechas entre las distintas operaciones, y los montos similares, siempre con una superioridad en mayor o menor medida de los precios de las ventas. Ante ello, era el actor quien corría con la carga de demostrar que contaba con fondos gananciales suficientes para afrontar el pago del precio de compra, o bien que los importes obtenidos por la actora de las ventas fueron desviados a otros destinos.

El accionante critica que “… surgen de las declaraciones testimoniales…” que la compra fue realizada “en el pozo”, pero sostiene que la “proximidad de las fechas… no admite posibilidad de ello…”, a pesar de que varios testigos fueron contestes en afirmar dicha situación, revistiendo el carácter de presenciales y no fueron imputados de falso testimonio ni por la contraria ni por el juzgado actuante, quedando convalidados sus dichos.

Se queja también, el demandante que en la sentencia atacada se hace caso omiso de que en la escritura surge que “… dentro del precio pactado NO están incluidos, las puertas interiores del departamento, los pisos del mismo, el revoque y pintura de las partes interiores, la mesada, la cocina y todo el amoblamiento de la misma, las estufas, las puertas de los placards y la totalidad de los artefactos sanitarios, todos los que fueron provistos por la parte adquirente a su exclusivo costo y de acuerdo con su propio criterio…”.

Difiero con el actor, porque la circunstancia de que los testigos no fueran imputados por falso testimonio, no implica que de modo automático sus dichos queden convalidados como se pretende, o deban tenerse por ciertos, ya que ello no obsta al deber que tiene el juez de valorar esa prueba con arreglo a las pautas delineadas por el ordenamiento ritual.

Se ha dicho en este orden que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 456 del Código Procesal, la apreciación de la prueba testimonial se encuentra subordinada a las reglas de la sana crítica, lo que por otra parte no constituye sino una aplicación puntual del principio general que sienta el art. 386 del ordenamiento adjetivo. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada valoración de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia, teniendo en cuenta las circunstancias personales del testigo, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración, y la concordancia de sus respuestas (Palacio, Lino E, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. IV, p. 650/651; sala A, L 361.186, del 16/4/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, 27/12/2012, “W., E. B. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 608.775).

Analizados con sujeción a las pautas que prescribe el art. 456 del Código Procesal, concuerdo con el resultado de la valoración de la prueba a la que se arriba en la sentencia de primera instancia respecto de los testigos ofrecidos por el demandante. No sólo porque la proximidad de las fechas entre las operaciones obsta a la posibilidad de que la compra se concretara con esa modalidad llamada coloquialmente “en pozo”, sino también porque como bien se señala en la sentencia apelada, en la escritura 508 figura que el dinero ($25.000) se recibió en ese acto, “lo que debo tener por cierto y válido, toda vez que ello no ha sido desvirtuado por el accionante”.

Lo dicho, aunque el precio no comprendiera los artefactos o mobiliario que se menciona en la citada cláusula, porque es evidente que la compra tuvo por objeto una cosa existente y actual, ya construida, y no futura.

En la sentencia se valora que las testimoniales, a cuyos relatos me remito para evitar repeticiones innecesarias, no han otorgado mayor aporte a la causa, en el entendimiento que resultan contradictorias las exposiciones de los testigos según las partes que los ofreciera, y que los dichos no tienen otra prueba que los avale y que les otorgue envergadura.

Más allá de que la situación no varíe si como se hace en el decisorio objetado se los da por neutralizado debido a que resultan contradictorios entre ellos, entiendo que sobre el punto en discusión, los testigos aportados por la accionada merecen mayor confianza, porque la propiedad exclusiva a la que aluden en cabeza de la demandada, parecen responder a la realidad marcada por la perfecta secuencia de las operaciones sobre los inmuebles y a los restantes antecedentes ponderados, que razonablemente confluyen para arribar a dicha conclusión, que motiva las quejas del actor.

Respecto del inmueble de la avenida Boedo … unidad funcional “3”, como se sostiene en los agravios, surge de la escritura número setecientos ochenta y seis, fechada 26 de Octubre de 2009, que en el punto SEGUNDO después de identificar a los vendedores, textualmente dice que: “… VENDEN a P. B. C. y N. S. V. (en adelante la parte compradora), quien adquiere, bajo el Régimen de la Ley 13512 de Propiedad Horizontal la siguiente unidad funcional: UNIDAD FUNCIONAL TRES con entrada común por el número 1720 de la Avenida BOEDO …”. Asimismo, en el punto “…CUARTO: La parte compradora acepta la transferencia de dominio y declara: a) Que se encuentra en posesión material del inmueble que adquiere…” (fs. 61/5, del expediente 59.438/2015 s/ divorcio).

Pero nuevamente, lo que el apelante no rebate con argumentos valederos son los fundamentos que también en este caso llevaron a la jueza a considerar desvirtuada la presunción de ganancialidad, en particular el encadenamiento causal entre esta operación y la venta del inmueble sito en la calle Sánchez de Loria 1060/1080, la proximidad temporal de ambas operaciones, conjuntamente con la circunstancia de que el precio obtenido en la venta fue incluso algo superior al abondado por la compra, de acuerdo a lo que fluye de sendas escrituras públicas.

La crítica que se desliza en cuanto en la sentencia se considera “… A lo que debe sumarse los préstamos y adelantos de sueldo pedidos por la Señora Casar de los que da cuenta la informativa producida…”, no es de recibo porque el apelante se queda con parte del informe, pero desecha el contenido que no conviene a sus intereses.

En efecto, la informativa se refiere a una época muy posterior cuando detalla el préstamo del 18/09/2017, pero también incluye otros cuatro préstamos y tres adelantos de sueldo, aspecto soslayado en las quejas, que por ello no resultan atendibles, tal como lo anticipara. Sin perjuicio de señalar que el fundamental sustento del pronunciamiento que se pretende poner en crisis pasa por los otros ejes ya explicados, y lo que a continuación se desarrolla.

Como queda claro, la decisión objetada no reposa sólo en el hecho que se tratare de una suma “superior” la recibida por la venta, lo que determina sin más, que la jueza se sienta habilitada para dar por hecho que el inmueble de Boedo también es propio de la demandada. Ese es solo un extremo tomado en consideración, que cobra una indudable importancia, cuando es puesto en relación, como bien se lo hace en la sentencia apelada, con el contexto demarcado, por el ya señalado encadenamiento causal registrado entre todas las operaciones de venta y luego de compra, verificado desde el primer inmueble sito en la calle Cabrera, hasta este último ubicado en Boedo … Todo ello signado por una proximidad temporal que resulta indiscutible como pauta objetiva de valoración. Esto, interpretado a la luz de los lineamientos jurisprudenciales y doctrinarios definidos más arriba, y conjugado con la ausencia de toda prueba que demuestre que esos fondos propios de la actora fueron donados, utilizados para cancelar deudas propias, adquirir otros bienes de ese carácter (arg. art. 491, párrafo 2do, del CCCN) o desviados hacia otros destinos, conjuntamente con la falta de elementos de juicio que demuestren un nivel de ingresos del matrimonio suficiente para concretar la adquisición del mencionado inmueble, desmerecen los cuestionamientos del actor. En otros términos, el dato del precio superior al que el apelante pretende restar valor, adquiera una indudable relevancia cuando como corresponde, es interpretado armónicamente, en su verdadero contexto, y no como un antecedente aislado. Extremos estos, que no resultan eclipsados por los agravios del recurrente.

Los datos que menciona el accionante como volcados en la Declaración Jurada de Bienes Personales efectuada la Sra. P. B. C. por ante la Administración Federal de Ingresos Públicos-AF1P, agregada al Expediente Número 74.959/2017, caratulado “V., N. S. C/ C., P. B. S/FIJACIÓN DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA – ARTS. 441 Y 442 CCCN”, tramitado ante el mismo Juzgado, son insuficientes en el caso en concreto para conmover el razonamiento volcado en la sentencia de primera instancia. El hecho de que a fs. 1/3 de la causa antes descripta, desglosada (ver fs. 86 y notas de desglose y de entrega de fs. 86 vta.), que se cita en los agravios, denunciara con carácter de Declaración Jurada ante el organismo recaudatorio, que ostenta el 50% de la titularidad del bien inmueble sito en la Av. Boedo … departamento “3” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, puede reconocer como motivo el cumplimiento de una mera formalidad. Evitar que la declaración contradiga lo que formalmente fluye de la escritura. De ahí que es inadmisible tomarlo como un dato irrefutable capaz de derribar el fundado análisis desarrollado por la jueza para arribar a la decisión que se objeta.

Puede coincidirse con el actor, solo en parte, cuando enumera los requisitos exigidos para que un bien pueda ser calificado como propio. Razono así, porque es claro que con la enunciación en la escritura de cómo el dinero pertenece en calidad de propio a uno de los cónyuges, el tema queda zanjado. Y sin esa manifestación el bien será ganancial. Pero no debe /ocurre en el caso que dispara el recurso sometido a revisión, medie prueba en contrario que resulte concluyente (arg. arts. 1271 del Código Civil y 466 del CCCN; ver Silvia García de Ghiglino, en Bueres, Alberto: “Código Civil y Comercial de la Nación”, t. 2, p. 245).

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido correspondería rechazar íntegramente los agravios del apelante, y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al actor, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar íntegramente los agravios del apelante, y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al actor, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

Para conocer en el recurso de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia dictada en la instancia de grado, cabe considerar los trabajos efectuados por la experta, el monto comprometido, las pautas establecidas en la ley de arancel 27.423 y el art.478 del Código Procesa. Sobre la base de estas premisas, los honorarios regulados a la perito arquitecta C. I. E. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de veintiocho con ochenta y cinco UMA (28,85) que representan a hoy la suma de trescientos mil pesos ($300.000).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de la Dra. M. B. en la cantidad de treinta y uno con setenta y cuatro UMA (31,74) que representan a hoy la suma de trescientos treinta mil pesos ($330.000).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

K., D. V. y otros s/información sumaria

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022

Vistos; y Considerando:

I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.

Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.

Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.

Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.

Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.

Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.

Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.

A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.

Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.

La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.

Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.

II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.

Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.

A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.

Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.

Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.

Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.

III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.

Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.

Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.

Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.

Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.

A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.

Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.

En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.

Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.

Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.

IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.

Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.

Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.

Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.

Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.

La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.

Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.

Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).

Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.

Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).

Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).

Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).

Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.

De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.

No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.

A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.

En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.

Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).

Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.

Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).

Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.

Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).

Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.

Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).

Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.

Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.

En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.

Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.

Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).

El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).

Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

T. N., A. y R., V. s/sucesorios

Comentado por Mariana G. Callegari: La competencia en el proceso sucesorio y el orden público involucrado.

Curuzú Cuatiá, 26 de octubre de 2022.

Y Vistos: Estos autos caratulados: “T. N., A. Y R., V. S/SUCESORIOS”, Expte. Nº CXP 6614/14, y;

Considerando: 1º) Que, llegan a conocimiento de esta Cámara los procesos sucesorios (acumulados) de los causantes A. T. N. y V. R., ambos fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, en fecha 21 de enero de 2009 y 24 de abril de 2019 respectivamente, con motivo de un recurso de apelación interpuesto por la abogada A. G. H., por su propio derecho, contra la resolución que autorizó la venta de uno de los bienes integrantes del acervo hereditario y desestimó –implícitamente– la oposición que previamente había planteado al respecto argumentando que no se encontraba asegurado el pago de sus honorarios profesionales (por su actuación, en el primero de los procesos, como apoderada del señor V. R. y patrocinante del señor C. D. R.). El recurso no puede ser tratado pues ha sido interpuesto en un proceso y contra un acto procesal –como la autorización de venta de un bien de las sucesiones– que son nulos, de nulidad absoluta y declarable de oficio en cualquier instancia de un proceso, como éste, iniciado y seguido en fraude a la ley, concretamente, a la norma de los arts. 3284 del Cód. Civ. y 2336 del CCyC, ley 26.994, de orden público e indisponible tanto para los interesados como para el órgano judicial, en tanto norma atributiva de competencia al juez del último domicilio de los causantes con asiento, en nuestro caso, en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, como se explicará seguidamente.

2º) Que, la abogada H., invocando un apoderamiento general para asuntos judiciales y administrativos otorgado en esta ciudad por el señor V. R., “domiciliado en calle Peralta …, Quilmes, Provincia de Buenos Aires, de tránsito en ésta”, conforme escritura nº 211 de fecha 29 de noviembre de 2012, apoderamiento que no le atribuyó facultades especiales para promover un proceso sucesorio que implica aceptación de herencia (arts. 1881, inc. 16º, Cód. Civ. y 375, inc. d], CCyC), promovió la apertura del proceso sucesorio de A. T. N. Acreditó el matrimonio entre su apoderado y la causante, según certificado de matrimonio que acompañó, contraído en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, el día 5 de febrero de 1970. Ahora bien, tanto del certificado de matrimonio de 1970 como del certificado de defunción de 2009 surge con claridad que el domicilio de la causante fue en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, y el domicilio de su cónyuge cuya apoderada –sin facultades suficientes– instó la apertura de la sucesión en 2014, justificando la competencia del juzgado de esta localidad diciendo que la señora T. N. “se encontraba de paseo en esa ciudad” (Quilmes) de allí el domicilio que consta en el certificado de defunción y que la competencia del juzgado local “resulta del último domicilio de la causa”, domicilio que en concreto no indicó.

3º) Que, en ese contexto, habiendo promovido la sucesión de la señora T. N., cuyo domicilio según certificados de matrimonio y de defunción fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, así como el de su cónyuge (que de encontrarse separado de hecho –en otro domicilio– no le habría reconocido vocación hereditaria, art. 3575, Cód. Civ.), una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, sin indicación concreta del que sería su último domicilio en esta ciudad y justificado el de figuración en el certificado de defunción en que la causante se habría encontrado de paseo al momento de fallecer en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, la señora juez de primera instancia requirió el ofrecimiento de información sumaria a fin de acreditar un último domicilio de la causante –que no fue alegado en el escrito inicial–, sin advertir que quien lo presentó no contaba con facultades especiales para hacerlo. En tales condiciones se ofrecieron y se recibieron las declaraciones testimoniales de tres personas: D. R. R. D. D., S. d. C. H. y D. A. F.; las tres fueron coincidentes en que la causante, con quien habrían tenido trato personal, se domiciliaba en esta ciudad por calle Belgrano al 1200, pero justificaron su fallecimiento en la provincia de Buenos Aires que en esa se atendía una enfermedad, es decir, que viajaban por razones de salud. Esas declaraciones, que indicaron un domicilio no invocado en el escrito inicial y que justificaron el fallecimiento en la Provincia de Buenos Aires en una circunstancia contraria a la alegada en aquél (enfermedad/paseo), sin dar suficientes razones de los dichos y sin que fueran corroboradas por otras pruebas, fueron suficientes para la señora jueza de primera instancia que decretó la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. el 16 de diciembre de 2014, promovido por una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, soslayando el domicilio no sólo consignado en el certificado de defunción, sino en el certificado de matrimonio, así como el domicilio del esposo a quien se reconocería vocación hereditaria, y las inconsistencias existentes entre los expresado en el escrito inicial y las declaraciones testimoniales.

4º) Que, nuestra jurisprudencia tiene resuelto que “la competencia territorial en materia sucesoria se determina por el último domicilio del causante (art. 2336 del Cód. Civil y Comercial de la Nación), el cual debe acreditarse en legal forma (conf. CSN, 19/11/1951, L.L 65-273). Por tratarse de una norma de orden público, no es disponible ni por los interesados ni por el juez. Para determinar el último domicilio del causante en principio debe estarse a lo que resulta de la partida de defunción. Sin embargo, el dato allí asentado puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, cuando los extremos que se invocaren resulten verdaderamente determinantes en alcance a los presupuestos que el artículo 73 C.C.C.N. impone” (STJ de Corrientes, res. civ. nº 25/2017). Pero como la prueba del domicilio trae como consecuencia la determinación del juez que ha de conocer en el juicio sucesorio de la persona que lo tenía, “debe ser categórica del extremo que lo funda, por lo cual, no pudiéndoselo acreditar terminantemente, la duda debe suponer que el domicilio que lo tenía en el lugar del fallecimiento, y allí debe abrirse el juicio sucesorio” (Goyena Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 45). Para que el resultado de una información sumaria probatoria rebata las constancias del certificado o partida de defunción, determinando una residencia habitual de la causante diferente a la consignada en aquélla, debe ser concluyente, es decir, que no admita duda, discusión o contradicción alguna (conf. Peyrano, Jorge W., Las constancias del acta de defunción: prueba suficiente pero no irrebatible acerca del último domicilio del causante, en Revista de Derecho Procesal, 2018-1, Rubinzal-Culzoni, p. 71). De allí que “Las declaraciones testimoniales, tendientes a probar el último domicilio del causante a los fines de la competencia, si no ponen en evidencia un conocimiento fehaciente de los extremos que se pretenden acreditar, carecen de entidad para desvirtuar la eficacia probatoria que reviste la partida de defunción” (CNCiv., sala H, 21/08/1998, “Chas, Stella Dina s/ Sucesión”, RC J 9388/07).

5º) Que, en este caso, por lo ya expuesto, ello no ha sucedido, indicando que el último domicilio de la causante fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, no sólo el certificado de defunción, sino: a) el certificado de matrimonio, b) el domicilio de su esposo, c) la falta de indicación concreta de un domicilio diferente en el escrito inicial, d) la falta de correspondencia siquiera entre el indicado por los testigos (calle Belgrano) y el inmueble integrante de la sucesión ubicado en esta localidad (calles Vieytes y Gdor. Gómez), terreno baldío según informe de fs. 115, e) la distinta justificación del fallecimiento de la causante en la Provincia de Buenos Aires: enfermedad o problemas de salud para los testigos, paseo según el escrito inicial, d) las constancias registrales de fs. 56, 60 y 107. Todo conforme a lo cual la causante y su esposo eran vecinos de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, lugar del fallecimiento según certificado de defunción de la primera y, como se verá, también del segundo.

6º) Que, los vicios en el proceso sucesorio de la señora T. N. no se detienen en su promoción por una abogada que no contó con facultades especiales para hacerlo –lo que fue advertido en primer instancia al serle requerida la ratificación de la solicitud de declaratoria de herederos (fs. 29), como si las facultades especiales fueren exigibles para solicitar la declaratoria y no para instar la apertura de la sucesión que implica su aceptación– ni en la apertura en contravención a una norma de orden público indisponible no solo para los interesados sino por el órgano judicial, sin que: a) se omitió la denuncia de la existencia de, por lo menos, un heredero conocido; b) los edictos se publicaron en una jurisdicción (Provincia de Corrientes) que no se corresponde con la del último domicilio de la causante (Provincia de Buenos Aires); c) con el patrocinio de la misma abogada se presenta un hijo de la causante, el señor C. D. R., quien obtiene el 12 de abril de 2018 la ampliación de la declaratoria de herederos; d) con la sola firma de la letrada patrocinante se presenta una cesión de derechos hereditarios de V. R. a C. D. R., admitiéndose por providencia nº 1127 de fecha 11 de mayo de 2018, la subrogación del cesionario en todos los derechos y acciones hereditarios que le corresponden al cedente; e) también con la sola firma de la letrada patrocinante se efectúa la denuncia de bienes.

7º) Que, la categórica y concluyente comprobación de que el último domicilio de la causante correspondió a esta jurisdicción (Curuzú Cuatiá, Corrientes) y no al consignado en el certificado de defunción y que corroboran las demás constancias (Quilmes, Buenos Aires), era exigible y de la mayor importancia, precisamente, “para evitar futuras nulidades” (conf. Areán, Beatriz A., en Código procesal Civil y Comercial de la Nación, dir. por Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 13, p. 413). Es que en materia sucesoria –más cuando involucra dos jurisdicciones provinciales– “las reglas de la competencia son rígidas –último domicilio del causante– y estrictamente demarcadas por el orden público; de ahí la oficiosidad del pronunciamiento ya que hace a la constitución válida del proceso cual presupuesto procesal que no cede ante abstractas circunstancias de seguridad jurídica suficiente –sic– [art. 5 inc. 12º, 690 párr. 1º CPCyC; arts. 90 inc. 7º, 3284 C.Civil, hoy 2336 CCyC]” (CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019). Es así puesto que “la regla es que es el domicilio del difunto al tiempo de su muerte el que determina la competencia jurisdiccional de un proceso sucesorio, de modo tal de provocar la concentración de todas las cuestiones relativas a la transmisión hereditaria, sin que admita prórroga ni siquiera ante la voluntad concurrente de todos los que tuvieran un interés legítimo en la sucesión y ello así porque estamos ante una cuestión en la que se entiende comprometido el orden público. Esto es, la prórroga de competencia se permite cuando se está ante cuestiones exclusivamente patrimoniales respecto de las cuales el art. 1 del CPCC expresamente lo autoriza, pero en un proceso sucesorio en el que se persigue fundamentalmente, como paso previo a la distribución de los bienes, determinar quiénes son los sucesores de una persona fallecida no siempre las pretensiones que subyacen contienen condicionamientos a contenidos económicos positivos (‘Código Civil y Comercial comentado’ dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo X, pág. 605)” (STJ de Corrientes, sent. civ. nº 80/2020. Conf. CCCom. Sala IV de Corrientes, 09/09/2015, “R. de B. C. y otro s/ Sucesión ab intestato”, RC J 6615/15).

8º) Que, se trata pues el presente de un proceso sucesorio –también el acumulado, por lo que se explicará– promovido, abierto y desarrollado en fraude a la ley, por ello nulo de nulidad absoluta declarable de oficio en cualquier instancia: “padecen nulidad absoluta los actos realizados en fraude a la ley (conf. arts. 1044, 1045 y 953 del Código Civil), máxime si se considera que la ley defraudada pertenece al conjunto de normas que reglamentan garantías constitucionales en las que, sin lugar a dudas, el orden público se encuentra comprometido (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, tomo II, pág. 889, 890 y concs.)” (CNCiv. Sala H., 18/11/2011, “P. M. J. s/ Sucesión ab intestato”, RC J 793/12: “Corresponde decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el inicio del proceso sucesorio iniciado por el esposo en segundas nupcias de la causante, pues de las pruebas producidas en la causa emana sin lugar a dudas que el peticionante supo desde un principio que el último domicilio denunciado de la causante en la Ciudad de Buenos Aires era falso, logrando así sustraer la competencia de la causa de su juez natural y hacer avanzar un proceso realizado en fraude a las normas que regulan la competencia territorial en nuestro derecho sucesorio, violando el orden público y la garantía de juez natural”, según sumario). En la actualidad, una declaración de nulidad como la que se resuelve aquí encuentra apoyo normativo en las disposiciones concordantes de los arts. 17, 56 inc. p), 139, CPCyC (ley 6556); 1044, 1045 y 953, Cód. Civ. y 10, 12, 386 y 387, CCyC.

9º) Que, a su turno, la nulidad absoluta del proceso sucesorio del señor V. R. abierto en esta localidad de Curuzú Cuatiá no sólo es declarable por consecuencia, es decir, por la sola circunstancia de haber sido acumulado al de su esposa premuerta, sino porque fue mal acumulado también en vulneración del juez natural de la sucesión, es decir, el de su último domicilio en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires. Al promoverse sostuvo el apoderado del señor C. D. R., abogado J. E. R. T., que la señora jueza de primera instancia resultaba competente por conexidad con el sucesorio de la señora T. N. ya abierto. Así se dispuso acumulando procesos sucesorios, ambos, que corresponden a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, atrayendo el segundo al primero iniciado en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes, en violación al orden público y en fraude a la ley, desconociendo, por otra parte, el principio según el cual sólo son acumulables procesos sucesorios de distintas personas si ambos corresponden a la misma jurisdicción provincial, regla en la materia (conf. CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019; Goyena Copello, Héctor R., ob. cit., ps. 46 y ss.; Cám. Apel. Sala CC de Concepción del Uruguay, 07/03/2017, “Blabuena, Roberto Jacinto s/Sucesorio ab intestato”, RC J 3461/17; Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Mave, Corrientes, 2006, t. 5, p. 436; Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 4, p. 775, n. 13), que de ningún modo encuentra excepción en el caso. Por el contrario, tratándose de dos causantes casados, con domicilio y fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, hasta aquí con un único heredero también domiciliado en esa localidad bonaerense, y hasta aquí con dos bienes uno en esta localidad de Curuzú Cuatiá y otro en aquélla, en la primera se abrieron los dos procesos sucesorios y se publicaron edictos en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes. En definitiva, la apertura de la sucesión del señor V. R. en esta jurisdicción, por conexidad con el abierto también aquí de su esposa, nada más potencia el fraude a la ley con el que se ha obrado (obrar con el que esta Cámara no ha de continuar), y la necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado desde la apertura de la sucesión de la señora A. T. N., la que correspondió desestimar in limine.

Por todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado a partir, inclusive, de la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. por Resolución nº 523 de fecha 16 de diciembre de 2014 de fs. 21 y vta. 2º) Sin costas de 2ª instancia atento a lo resuelto de oficio. 3º) Regístrese, insértese, agréguese, notifíquese y remítase las actuaciones al Juzgado de origen. – César H. E. R. Ferreyra. – Ricardo H. Picciochi Ríos. – Claudio D. Flores (Sec.: María Isabel Ridolfi).

K., A. M. y otro c. Á. C., P. E. s/nulidad de matrimonio

En Buenos Aires, a 12 días del mes de octubre del año 2022, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “K., A. M. y otro c/ Á. C., P. E. s/ Nulidad de Matrimonio”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto digitalmente por la parte actora contra la sentencia dictada el 17/3/2022 que rechazó la demanda de nulidad de matrimonio interpuesta contra P. E. A. C., quien había contraído enlace con R. R. K. el 29/9/1994, en la provincia de Neuquén.

La primera esposa de R. R. K., M. S. S., y su hija, A. M. K., apelaron la sentencia de grado por entender que el segundo matrimonio del causante fue celebrado en fraude a la ley, debido a la existencia de un impedimento de ligamen por no haber recuperado el primero la aptitud nupcial, y en función de una reconciliación posterior a la sentencia de divorcio del art. 67 bis del 15/9/1981.

Expresan en sus agravios que en el acta del segundo matrimonio ambos contrayentes denunciaron su estado civil como solteros, cuando K. era divorciado y se había reconciliado con su primera esposa, mientras que C. era viuda, vínculos que fueron omitidos deliberadamente.

Reconoce S. que habían iniciado con K. un juicio de separación personal en los términos del art. 67 bis, y que recayó sentencia, pero que posteriormente a ello se reconciliaron. Alega mala fe de los intervinientes en el acto cuya nulidad se peticiona, invocando prueba informativa a seguros de vida y declaraciones juradas ante la AFIP por Impuesto a las Ganancias. Solicita que no se le impongan las costas del juicio.

La demandada C. contesta los agravios, y pide la deserción del recurso; subsidiariamente los contesta. Explica que era de estado civil viuda cuando contrajo nupcias con K. el 29/9/1994, en tanto su primer esposo M. R. había fallecido el 2/10/1990. Dice que el matrimonio cuestionado se realizó ante el Oficial público competente, por cuanto K. vivía en Neuquén al tiempo de su celebración. Indica que la separación personal de los esposos del primer matrimonio S.-K. en los términos del art. 67 bis fue convertido en divorcio vincular a petición de la coactora, por lo que mal podía invocar desconocimiento de ese hecho (ver expediente 55241/1990 tramitado ante el Juzgado Civil y Comercial nº 3 de San Nicolás). Destaca que en el juicio de privación de la patria potestad contra causante K. iniciado por S. en representación de su hija, adujo que no sabía del paradero del padre. Pide que las costas recaigan sobre las vencidas.

El Sr. Fiscal de Cámara en un estudiado dictamen solicita que se confirme la sentencia de grado.

II. Antecedentes

La Sra. M. S. S. y el Sr. R. R. K. contrajeron enlace el 10/2/1978, solicitando posteriormente la separación personal en los términos del art. 67bis ley 2393 ante el Juzgado de primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 3 de San Nicolás. Pcia., de Buenos Aires.

Del expediente de divorcio se observa la sentencia dictada con fecha 15/09/1981 (fs. 39), y su notificación a las partes, el 20/10/1981 a S., y el 23/12/1981 a K. La dirección letrada de S. fue quien expresamente pidió y retiró un oficio y testimonio dirigido al Registro Nacional de las Personas para la anotación marginal del divorcio (ver fs.83 y sgtes.).

A fs. 95 del expediente citado la coactora S. pidió la conversión de la separación personal en divorcio vincular el 19/11/1989, conforme la nueva ley 23.515. A fs. 102 de esas actuaciones el 12/3/1990 el juez convirtió la separación personal en divorcio vincular en los términos de los arts. 217, 218 y 3574 CC Código Civil, disponiéndose su comunicación al Registro de las Personas. A fs. 107 el 15/11/1991 S. y su letrada solicitan copia de la demanda de divorcio, convenio sobre la tenencia de la hija, y sentencia de divorcio de fs. 39 y de conversión fs. 102, para peticionar el permiso de salida del país de su hija.

Según se desprende del juicio por privación de la patria potestad contra K., expte. 45723/1993, iniciado por S. en representación de su hija, la coactora claramente da cuenta de la existencia del divorcio por separación personal, convertido luego en divorcio vincular el 12/3/1990 (fs. 2). La sentencia de fecha 2/4/1996 hace mérito que se encuentra probada la falta de colaboración del padre en el cuidado y crianza de la niña según las declaraciones testimoniales ofrecidas por la madre, por lo que se declara perdida la patria potestad de R. R. K. con relación a A. M. K., nacida el 2/12/1978, concediendo la tenencia definitiva a la madre, Sra. S.

Sin embargo, insólitamente con posterioridad ante el Juzgado de 1ª. Instancia en lo Civil y Comercial nº 12 de San Isidro, expte. 33735/2010 se solicitó por información sumaria rectificar la partida de defunción de R. K., en el sentido que su estado civil era casado, en vez que soltero, omitiendo la existencia del divorcio vincular, a pesar de que las copias de la sentencia de divorcio fueron extraídas para su inscripción por la misma coactora.

El juicio sucesorio de K. fallecido el 10/3/2010 fue iniciado por su hija A. M. el 3/10/2010, y en el diligenciamiento del oficio Decreto 3003/56 se colocó el estado civil del causante como “soltero”, aun cuando fue firmado por M. S. S. en su carácter de letrada, y primera esposa del causante, a esa época ya divorciados. Posteriormente se agregó la partida de defunción rectificada del causante, donde se cambió el estado civil por casado, dictándose la declaratoria de herederos a favor de su hija y su primera esposa, S. (fs. 55). Recién con la negativa del Registro de la Prop. Inmueble a proceder a la inscripción de un inmueble, por cuanto el causante figuraba como divorciado (febrero de 2012), es cuando el Magistrado de grado le solicita aclaraciones, para luego decidirse conforme ordenara esta Alzada, la rectificación de la declaratoria de herederos (ver fs. 384).

El juez de grado rechazó la demanda de nulidad de matrimonio entre los contrayentes K.-C. celebrado el 29/9/1994, por entender que la separación personal dispuesta entre los cónyuges K.-S. conforme el art. 67 bis ley 2393, luego convertido en divorcio vincular el 12/3/1990 (fs. 102) en los términos de los arts.217, 218 y 3574 CC Código Civil, era motivo suficiente para decidir en ese sentido, en razón de que ambos tenían aptitud nupcial a la fecha de la celebración de esas segundas nupcias. K. por ser divorciado y C. por ser viuda.

III. Nulidad de matrimonio por impedimento de ligamen. Existencia de divorcio vincular

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015). De este modo la nulidad de matrimonio impetrada queda sometida a la ley vigente al momento de su celebración el 29/9/1994 (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101).

Las nulidades matrimoniales traducen la falta o defecto de alguno de los presupuestos que la ley exige para que el acto jurídico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales presupuestos pueden sintetizarse en 1) la existencia de aptitud nupcial de los contrayentes, es decir, la ausencia de impedimentos, y 2) en la prestación del consentimiento no viciado. Siempre se ha aceptado que las nulidades pueden clasificarse en actos nulos y anulables, mientras que los primeros a su vez, de nulidad absoluta o relativa. Veamos en lo que nos interesa los casos de nulidad absoluta.

El art. 219 del Código Civil establecía que “Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio” (artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 23.515 B.O. 12/6/1987.). El art. 166 inc. 6º indicaba que era un impedimento para contraer matrimonio, el matrimonio anterior mientras subsista. Idéntico impedimento vemos en el Código Civil y Comercial vigente, en el art. 403 inc. d), que aunque no resulta aplicable al caso, demuestra que se sigue la misma línea que ya preveía la vieja ley de matrimonio civil.

El impedimento de ligamen obsta a la validez de un matrimonio posterior celebrado en esas condiciones; en otras palabras, debe acreditarse la subsistencia del primer matrimonio para decretarse la nulidad del segundo.

De acuerdo a las constancias que obran en el juicio de divorcio se ha demostrado que los esposos K.-S. estaban separados legalmente en los términos del art. 67 bis ley de matrimonio civil según decisorio del 15/09/1981 (fs. 39), y que luego de la sanción de la ley 23.515, la coactora S. procedió a pedir la conversión de la sentencia en divorcio vincular en los términos de los art. 216, 217, 218 y 3574 CC, tal como fue receptado por el juez en su fallo del 12/3/1990 (fs. 102).

El fallo que decretó la separación personal fue notificada a ambos cónyuges; posteriormente se encuentra demostrado que la actora S. pidió unilateralmente la conversión a divorcio vincular, y retiró oficio y testimonio para su inscripción en el Registro de las personas. En este caso la coactora no puede prevalerse de la falta de inscripción del divorcio en el Registro, cuando fue ella misma la que iba a encargarse de su anotación (arts. 377, 386, 163 inc. 5 CPCC).

Recordemos que se ha entendido que “Es innecesaria la notificación al otro cónyuge de la petición de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular de conformidad con lo dispuesto en el artº 8 de la ley 23.515, sin perjuicio que corresponda anoticiarla de la sentencia que en su consecuencia se dicte” (ver entre otros: “S., R. L. s/ Conversión divorcio vincular” – CC0102 – MP 69972 RSI-169-88 I – 19- 4-1988, elDial.com – W7E8D).

La coactora estaba perfectamente anoticiada de esa resolución de conversión en tanto había pedido copias del juicio para presentarlo en el expediente de privación de la patria potestad al padre de la niña; ergo, sabía que estaba divorciada y que ambos habían recuperado la aptitud nupcial, por lo que mal puede ahora pretender demostrar ignorancia sobre ese hecho, y considerar la subsistencia del vínculo matrimonial con el causante.

El 19/3/2010 falleció K. (ver partida fs. 5). En el juicio sucesorio cuando se presentó S. dijo que acompañaba la partida de defunción con la rectificación del estado civil de “soltero” a “casado” con ella, y adjuntó también la partida de matrimonio, sabiendo que se había decretado el divorcio vincular con el causante en el año 1990.

Similar planteo arroja la copia de la denuncia en sede del Ministerio Público Fiscal del 19 de junio de 2019 cuando le imputa el delito de bigamia (art. 134 CP), y postula que estaba “separada” de K. cuando este contrae nuevas nupcias, sin siquiera mencionar que existía un divorcio vincular decretado en el año 1990 a pedido de la interesada, por conversión del divorcio por separación personal del art. 67 bis.

La teoría de los actos es perfectamente aplicable a este caso. La regla venire contra factum propium nulle conceditur, expresión latina que define sintéticamente la denominada “teoría de los actos propios”, se funda en la inadmisibilidad de una postura que contradiga una conducta anterior válidamente asumida por el litigante. Ello es así porque el principio de la buena fe no sólo es aplicable a la relación jurídica que mediara entre las partes, sino también al proceso en el que se ventila la controversia según sus integrantes, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica. Aquí advierto una evidente mala fe procesal, rayana en la temeridad, por cuanto sabiendo la coactora que estaba divorciada, algo que tampoco podía desconocer como profesional del derecho, siguió en la línea equivocada.

IV. Falta de prueba de una reconciliación

Capítulo aparte merece el planteo de la reconciliación planteada por la parte actora.

La excónyuge invocó la existencia de una reconciliación después de decretada la separación personal, o sea, con posterioridad al año 1981. Cuesta creer en su existencia teniendo en consideración que la coactora fue quien solicitó la conversión de la separación personal a divorcio vincular según resolución en el juicio de divorcio del 12/3/1990, y que en el juicio por privación de la patria potestad iniciado en junio de 1993 contra K. ella dijo que desconocía su paradero y que no se ocupaba de su hija hacía muchos años (conf. art. 386 y 166 inc. 5 CPCC).

No hay elementos probatorios que demuestren efectivamente esa reconciliación pretendida (conf. art. 377 CPCC, y art. 234 CC, según texto ley 23.515).

La restauración del consortium omnis vitae, es esencial para entender acaecida una reconciliación; pues debe existir un claro e indubitable propósito de los cónyuges de reanudar en su integridad la vida en común. No puede considerarse cumplido ello con la sola mención de nombrarla beneficiaria en algún seguro de vida, o como cotitular ante la AFIP, en este caso tal vez para favorecerse tributariamente, o que haya existido un temporario o esporádico acercamiento físico.

La jurisprudencia es uniforme al entender que la reconciliación “debe importar la intención de restablecer la plena comunidad de vida que impone el matrimonio y de dar cumplimiento a los deberes y derechos que derivan del mismo. Debe fundarse en el sobrevenir de hechos reveladores de la voluntad de los cónyuges, de realizar no sólo una vida en común, sino plenamente participada física y espiritualmente, derivado del quehacer ordinario y común en un hogar normalizado, por ello, la prueba debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas sobre la efectiva reanudación de la vida en común, con esos caracteres” (esta Cámara, Sala B, in re “M., H. A. y L., M. C. s/ DIVORCIO art. 214 inc. 2º CC, elDial.com – AE236D; ídem Sala F, ED, 83-340, JA, 1980-I-420; Sala B, ED, 87-233; Sala D, ED, 95-687, ED 111-497).

De esta forma, el elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliación, que implica el recíproco perdón de los agravios, puede traducirse en una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges, o puede resultar tácitamente de la conducta que ellos asumen frente a la contingencia del divorcio. Como todo acto voluntario la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (Conf. Salas – Trigo Represas – López Mesa, “Código Civil anotado”, T. 4-A, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1999, pág. 120; Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Ed. Astrea, 2da. ed. 1989, pág. 221).

Siempre se ha dicho que la reconciliación matrimonial es un instituto de orden público, que puede ser alegada en cualquier momento del juicio, incluso, hasta que la sentencia de divorcio no se encuentre firme. Pero en el supuesto que dicha reconciliación hubiere acaecido después de la contestación de la demanda o de la reconvención, el cónyuge interesado en oponerla debería haberla invocado por la vía incidental, lo cual importaría la suspensión del trámite del proceso principal, hasta que el incidente sea resuelto (conf. SCJMendoza, Sala 1, in re “Ianizzotto, S.A. en J 12200/141000 “Marony de Ianizzotto, C.M c/ Iannizzotto, S.A.; s/ divorcio contencioso. Inc.” expte. 99959, S425-202, elDial.com – MZ5191).

Aquí la coactora lejos de plantear la reconciliación en el juicio de divorcio, por el contrario, solicitó la conversión en divorcio vincular; y no hay prueba suficiente que deba ser ponderada y contrapuesta a la brindada por la accionada (conf. art. 386 CPCC). Además, la sentencia de divorcio vincular fue consentida por la misma coactora en el juicio de divorcio, por lo que mal puede pretender revivir un vínculo conyugal ya disuelto (conf. art. 213 inc. 3 CC), lo que únicamente hubiera sido posible con la celebración de un nuevo matrimonio (conf. art. 234, párr. 2do. CC; ver Levy-Wagmaster, en Código Civil y normas complementarias. Anotado y concordado, Hammurabi, T 1B, 2003, comentario art. 234, pág. 280).

V. Incompetencia del oficial público interviniente en el segundo matrimonio

En cuanto al planteo introducido en los agravios por las apelantes en el sentido que el oficial público del lugar donde se celebraron las segundas nupcias de K. era incompetente en razón de que no pertenecía al domicilio de alguno de los contrayentes, coincido con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara en tanto fue invocado tardíamente, por lo que resulta inatendible (conf. art. 277 CPC).

VI. Temeridad procesal

En este largo juicio de siete años, observo que no solo existió sinrazón en el planteo de la parte actora, sino específicamente temeridad procesal en la forma de planteamiento de los hechos que dieron lugar al litigio.

En el escrito inicial se expuso que el nuevo matrimonio de K. era en fraude a la ley por la existencia de un vínculo conyugal preexistente. Se expresó textualmente que “…nunca existió disolución del vínculo entre el Sr. K. y la Sra. S., nunca existió conversión y nunca existió anotación marginal en la partida de matrimonio” (fs. 37 último párrafo, el subrayado me pertenece).

Se relató que “…atento que en dichas actuaciones (el sucesorio) se ha presentado la Sra. P. E. A. C., habiendo transcurrido más de cuatro años de la iniciación de dichas actuaciones, aduciendo haber contraído matrimonio con el causante, quien impedido de hacerlo por ser de estado civil casado, habiendo causado sorpresa a mis representadas que ignoraban dicha situación que les ha ocasionado un perjuicio irreparable” (fs. 36 vta. 2do. párrafo). Se expresó que “El matrimonio del Sr. K. con la Sra. M. S. S. se ha mantenido incólume” (fs. 37vta. 4to. párr., subrayado me pertenece), por lo que le imputa el delito de bigamia conforme lo dispone el art. 135 Código Penal.

Es realmente sorprendente que la coactora, en su calidad de abogada, haya iniciado este juicio sostenido en argumentos erróneos y maliciosos. La lectura del juicio sucesorio es una muestra de ello; aunado a que fue la doctora S. quien solicitó la conversión de la sentencia de divorcio por separación personal en vincular, retirando copias de las actuaciones. Anteriormente ya habían sido retirados los oficios para la inscripción del divorcio por separación personal en los Registros respectivos, luego extraviados, vueltos a peticionar y siendo autorizada para su retiro la coactora, Dra. M. S. S. (ver fs. 83, 84, 85, 86 y 88 juicio de divorcio).

El expediente de información sumaria para modificar la partida de defunción el causante fue iniciado por la letrada Dra. S. (T …, F …), el 10 de septiembre de 2010. Pidió que se rectificara la partida de defunción según “la partida de matrimonio obrante a fs. 4”, que justamente no tenía inscripto el divorcio vincular, ni la anterior separación conforme el art. 67 bis, porque a pesar de haber retirado la documentación para realizarlo, nunca ella lo llevó a cabo, y maliciosamente lo ocultó ante estos estrados judiciales.

Este accionar desentendido de los principios señores que rigen el derecho de familia y sucesorio no puede ser pasado por alto por la Magistratura, quien no debe permanecer impávida frente a estos planteos, que llevó a muchos años de litigio, y que causaron a las partes y los tribunales intervinientes un dispendio jurisdiccional.

Es importante recordar que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever (Diez Picazo Ponce de León Luis: “La doctrina de los propios actos”, Barcelona 1963, pág. 245; CSJN, Fallos 305: 1402, in re “California S.E.C.P.A c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura” y “Zubdesa S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, consid. 5º, en ED 118-362 del 27.2.86 en donde se cita la sentencia del 5.9.85 in re S.164.XX “Szilaguyi de Maquelo Elena A. y otros c/ Sanatorio e Instituto Buenos Aires S.A. y otros s/ cobro de pesos”, consid. 8º y sus citas).

El órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 3era. edición póstuma, 1993, págs. 185 y ss.; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2da. ed. 6ra. reimpresión, T. I, págs. 253 y ss.), y advierto que el obrar discrecional y despreocupado de la parte actora importó una transgresión a los principios de buena fe y lealtad procesal (CSJN, Fallos: 255:283; 258-299; 298:220; entre muchos otros). No es posible aceptar en forma pasiva las omisiones de las accionantes que cambiaban el curso y desarrollo del proceso.

El principio de moralidad contenido en el art. 45 CPCC, basamento fundamental de la actuación procesal, debe ser observado estrictamente por las partes. Es deber de los jueces velar porque el mismo no sea burlado, de modo que la calificación de la conducta procesal queda reservada al juzgador, pues es obligación su obligación prevenir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (CNCivil, Sala J, in re “Philips Argentina S.A. c/ MCBA”, LL 1999-F-93; Highton-Arean, Código Procesal Civil y Comercial concordado, Hammurabi, 2004, T. 1, pág. 755 ;Palacio, Lino Enrique, Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. 2, pág. 386).

La temeridad procesal consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con la mínima pauta de razonabilidad. Se configura, por lo tanto, frente a la conciencia de la propia sinrazón. Se ha entendido por litigante temerario quien sostiene una pretensión injusta sabiendo que lo es o que hubiera podido saberlo si hubiese indagado con más diligencia los fundamentos de la pretensión (ver Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, ed. 1944, T II, pág. 130; en idéntico sentido Guasp., Comentario a la ley de enjuiciamiento civil, 1948, 2da., ed, T. I, pág. 1146; Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 1999, tomo I, pág. 200 y ss.; Kielmanovich, Jorge, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, Lexisnexis, 2003, T. 1, pág. 81; Abreut de Begher, “Temeridad y malicia”, La Ley 1990-B-263).

Cabe llamar severamente la atención a la dirección letrada actora, representada por el Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que en su futuro desenvolvimiento profesional se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso, y por el cual deben velar tanto los abogados, como los Magistrados.

A su vez, en razón de la entidad de los hechos omitidos por las coactoras, en tanto sustentaron la demanda en hechos ficticios alejados de la realidad que surgía nítida de los expedientes judiciales que conocían perfectamente (divorcio, petición de privación de la patria potestad, autorización de viaje a la hija y expediente sucesorio), corresponde imponer una multa de $ 50.000 a las accionantes a favor de la demandada, la que deberá ser abonada dentro de los 10 días de quedar firme el presente (conf. art. 45 y 163 inc. 5 CPCC).

VII. Costas

Respecto de la imposición de costas cuestionada por las accionantes, entiendo que corresponde que sean colocadas en cabeza de la parte actora, tanto las de primera instancia como las de Alzada, por no encontrar mérito para apartarme de ese principio rector objetivo de la derrota (art. 68 CPCC).

VIII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Confirmar el decisorio de grado que rechazó la demanda en todas sus partes. II. Imponer las costas del juicio a la parte actora perdidosa en ambas instancias (art. 68 CPCC). III. Llamar severamente la atención a la dirección letrada de la parte actora. Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que el futuro se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso. IV. Imponer una multa de $ 50.000 a las coactoras a favor de la demandada por aplicación del art. 45 CPCC en función de la temeridad procesal ocurrida en este proceso.

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar el decisorio de grado que rechazó la demanda en todas sus partes. II. Imponer las costas del juicio a la parte actora perdidosa en ambas instancias (art. 68 CPCC). III. Llamar severamente la atención a la dirección letrada de la parte actora. Dr. C. Á. E. (T …, Fº …) para que el futuro se apegue al debido respeto del principio de buena fe que debe imperar en todo proceso. IV. Imponer una multa de $ 50.000 a las coactoras a favor de la demandada por aplicación del art. 45 CPCC en función de la temeridad procesal ocurrida en este proceso.

V. En atención a lo decidido en el presente pronunciamiento, se tratará el recurso de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios efectuada en la anterior instancia.

Liminarmente, cabe recordar, que en virtud de la regla “iure novit curia” corresponde al juzgador aplicar el derecho que habrá de regir la relación jurídica sustancial independientemente de aquella invocada o consentida por las partes. Se trata no solo de una facultad sino del deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional de la justicia.

Sobre dicha base y a tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad).

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321-146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04- 09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. Esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Por aplicación de la citada doctrina, es que la ley 21.839 resulta de aplicación a las dos primeras etapas en que se divide el proceso a los fines arancelarios, mientras que respecto de la tercera rige la ley 27.423.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, la ausencia de contenido económico del proceso, su naturaleza, resultado obtenido, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 30, 33, 37 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 29, 51 y cctes. de la ley 27.423–.

Sobre la base de dichos parámetros, y por resultar reducidos, se elevan los honorarios de la Dra. M. M. P., a la suma total de doscientos ochenta y siete mil pesos ($ 290.000), de los cuales, la cantidad de doscientos mil pesos ($ 200.000) corresponde a las dos primeras etapas, y la de noventa mil pesos ($ 90.000) –equivalentes al día de la fecha a la cantidad de 8.65 UMAs, conf. Ac. 25/22 de la CSJN)– a la tercera.

Se deja constancia de que los honorarios del Dr. C. Á. E. se encuentran firmes, en atención a lo resuelto por este Tribunal con fecha 14/06/2022.

VI. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. C. Á. E., letrado apoderado de la parte actora, en la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000) y los de la Dra. M. M. P., apoderada de la parte demandada, en la de noventa y siete mil pesos ($ 97.000), equivales a la cantidad de 5.77 UMAs y 9.33 UMAs (valor conforme Ac. 25/22 CSJN) respectivamente.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

K., A. M. y otro c. Á. C., P. E. s/nulidad de matrimonio

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

En la ciudad de La Plata, a los 11 días del mes de octubre de 2022, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Primera, doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “D. M. C. C/ C. S. S/ INCIDENTE DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS (causa: 127567), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor LÓPEZ MURO.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es ajustada a derecho la decisión de fecha 21/3/22

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

1. La decisión

El 21/03/22 el Sr. Juez de grado hizo lugar al pedido del Sr. C. –el progenitor de los jóvenes L. y L.– y removió al Dr. P. S. A., como su “abogado del niño”; designó un tutor especial para L. C. y un segundo tutor especial diferente para L. C. (arg. art. 3CDN y arts. 198 y 232 CPCC), impuso las costas de la incidencia en el orden causado atento la manera en que se resolvía y teniendo en miras que se hizo teniendo en miras el mejor interés de dos jóvenes (art. 71 del CPCC). También libró oficios a la SCBA, y al Colegio de la Abogacía para su conocimiento.

Para así decidir consideró respecto de L. que no tuvo contacto directo desde hace casi 2 años –es decir desde antes de la pandemia– y no se ha garantizado la posibilidad de participar al joven en debida manera, no ha intentado desde “el patrocinio o representación” habilitar mecanismos para que L participe “con voz propia” en el proceso. Según refiere su abogado tiene imposibilitado la escritura y el habla, pero no se ha delimitado sus facultades a efectos de no confundir o superponer figuras (patrocinante o apoderado) y generar una actividad iatrogénica para L. Agrega que actúa con poca claridad y no delimita su función de garantir el ejercicio de los derechos de L., algunas veces dice ser patrocinante y otras como representante, instó un pedido de internación según dijo en la audiencia a instancia de la progenitora –que posee intereses encontrados con L.– y en la demanda dice a instancia de la Institución Reencuentro, y a veces actúa por pedido de su hermana L. En suma, que no está representando los intereses de L., contrapuestos con sus progenitores y L., y la designación de un tutor ad litem –tutor especial– es la figura que desde un principio el joven L. hubiera necesitado.

Consideró que si L. es objeto de influencias indebidas o presiones por parte de su entorno o si padeció quizá una situación vivencial traumatiza o inestabilidad afectiva, eso le impide o le dificulta severamente comprender las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, trasmitir una visión confiable de sus necesidades. Por ello, a los efectos de salvaguardar sus derechos, también debe ser removido el abogado del niño y designarse en su lugar tutor especial, pero en este caso para una actuación autónoma diferente al de su hermano L. Ello sin perjuicio de lo manifestado por L. –en entrevista ante la Asistente Social del Juzgado con fecha 14/2/22 en autos caratulados “L. C. s/materia a categorizar” nº Expte 317/2022– donde dice sentirse conforme con la representación del Dr. A., entendiendo el juez que dicha opinión no comulga con su mejor interés.

2. El recurso

Contra esa decisión interpuso recurso el 28/3/22 el Dr. A., en representación de L y L C, que fue rechazado. Interpuso entonces queja, que fue concedida el 2/6/22, fundando el recurso con el memorial de fecha 14/6/22.

Se agravian los apelantes entendiendo que corresponde reinstalar al Dr. A. en su función pues remover al abogado del niño y nombrar en su lugar a un tutor ad litem para L. y otro para L. violenta los derechos a participar activamente y hacerse oír en cada proceso que los afecta, garantizados por el art. 26 CCC, art. 27 L 26061 y tratados internacionales.

Respecto de L. sostiene que el Dr. A. no tiene responsabilidad por la falta de atención del derecho a la salud y no existe falta de acceso a la educación, porque está yendo al colegio según el certificado. Agrega que no puede cuestionársele que no tuviera contacto con los niños porque la pandemia justificó que sólo tuviera contacto por whats app o gmail. Entiende que fue correcta su actuación respecto de realizar la demanda de pedido de internación de L. pues el médico psiquiatra indicó la internación y el juzgado sería quien decidiera si es procedente. Agrega que es la progenitora quien se ocupa de elegir los médicos tratantes por estar a cargo de su cuidado personal, el letrado no tiene injerencia.

L., por su parte, se agravia porque no ha sido oída respecto de la continuidad del Dr. A. y porque los informes en que se basa el juez para decir que no tiene opinión propia han sido impugnados.

Finalmente sostienen los apelantes que el juez se extralimitó al decidir la remoción porque la SCBA devolvió el expediente al sólo efecto de resolver sobre la petición del Sr. C. del 15/6/21 (en que denuncia que el abogado trataba de dilatar el proceso trayendo supuestos hechos que han sido juzgados en sede penal).

3. El dictamen

La Asesora aconseja rechazar el recurso interpuesto pues la sentencia apelada ha merituado las constancias de autos, no desoyendo ninguna medida requerida por las partes, contemplando los reales intereses involucrados en autos y ha decidido atendiendo al superior interés de los niños y contando con toda la información y evaluaciones requeridas por las partes y materializadas a través de las pruebas ofrecidas y de la opinión calificada del Cuerpo Técnico. Destaca que L. carece de la autonomía suficiente para expresarse en juicio, lo que motivó la designación de tutor ad litem. Respecto de L., la ambigua actuación del letrado, a veces como abogado de la adolescente y otras patrocinando los intereses maternos, desaconsejan que continúe ejerciendo la delicada función de Abogado del Niño.

4. Tratamiento de los agravios

4.1. Los agravios de los dos adolescentes deben tratarse en forma diferenciada pues su situación es distinta.

El hecho de que L. padezca una patología perteneciente al Trastorno del Espectro Autista, que por su gravedad no le permite comunicarse –ni oralmente ni por escrito– no es un hecho controvertido. Abordando el agravio sobre que el tutor ad litem no asegura su participación activa en el proceso y su derecho a ser oído, cabe señalar que, en principio, cuando un niño cuenta con un grado de madurez suficiente o es adolescente, aflora con claridad la posibilidad de actuar como parte con un abogado del niño.

El abogado del niño expresa “los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público” (Art. 1º, ley 14.568).

Si la función del abogado del niño es defender el interés superior del niño, cuyo contorno debe ser definido en función del interés personal e individual del mismo niño –más allá de la subjetividad del abogado, el asesor de menores o los padres consideran que es lo mejor–, lo conveniente es que este tenga opinión propia y facultades para comunicarle sus deseos e intereses a su patrocinante. En ese sentido se ha dicho que el niño “puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal” (“La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; Cita Online: AR/DOC/3850/2015; CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218, jueces Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo, Mauricio Luis Mizrahi).

En ese orden, el art 5º del decreto N° 62/2015 –reglamentario de la ley 14.568– señala que “el Ministerio de Justicia establecerá las pautas y el procedimiento correspondiente, a los efectos del pago de las acciones derivadas de las actuaciones de los abogados patrocinantes de los niños, niñas y/o adolescentes –Abogados del Niño–…”, lo cual define cuál será la forma de intervención de los abogados del niño en el proceso. Y, por otro lado, el art. 1 indica que “En cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo en el que se encuentre afectado el interés personal e individual de un niño, niña y/o adolescente, el juez con asistencia del representante del Ministerio Público, o en su caso, la autoridad administrativa, deberán informarle personalmente al niño, niña y/o adolescente, acerca del derecho que le asiste a ser representado por un Abogado del Niño”, lo cual no fue cumplido en el presente.

Por lo expuesto, la interpretación sistemática de los arts. 5 y 12 CDN, arts. 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 del CCCN; arts. 5, 11 y 35 bis de Ley 13.298 y art. 1 y 5 de su decreto reglamentario 62/2015, exige para la procedencia de la designación de un abogado del niño, que como principio la persona menor de edad posea un grado de madurez suficiente para dar instrucciones a su asistencia letrada, a diferencia del derecho a ser oído que puede ser ejercido a cualquier edad conf. art. 707 CCCN (debe ser escuchado toda vez que lo manifieste).

En ese sentido, el decreto reglamentario 415/2006 en su art. 27 hacen particular hincapié en que el letrado del niño, niña o adolescente –NNA– debe respetar y garantizar su intervención en calidad de parte procesal expresando sus intereses y pretensiones en el proceso que se trate no pudiendo sustituir su opinión.

El último párrafo del artículo 1, obligación de informarle que tiene el derecho a designar un abogado del niño, supone que debe ser el propio niño o adolescente quien debe estar en condiciones de decidir si ejercerá su derecho (tal como el derecho a ser oído).

Si la naturaleza del abogado del niño, que realiza la defensa técnica del deseo del menor o adolescente, requiere que el niño tenga madurez suficiente para tener una opinión propia y capacidad de trasmitirla a su abogado, entonces nunca debió designarse un abogado el niño a L. sin tener en cuenta si el mismo posee condiciones para manifestar si quiere ejercer su derecho a poseer un abogado diferente del de sus padres.

Recuérdese que la capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio y se rige por las mismas pautas de ésta, aplicándose, en consecuencia, el paradigma de la autonomía progresiva (arg. arts. 5 y 12 CDN; 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 y concs. CCCN; 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; 1 y 5 dec. 62/2015). El segundo párrafo del art. 677 del CCCN establece la presunción legal de que el adolescente cuenta con capacidad para ejercer por sí los actos procesales (intervenir personalmente en un proceso con patrocinio letrado) y por lo tanto se presume que puede dar instrucciones al abogado del niño, sin perjuicio que puede demostrarse lo contrario mediante incidente. (“P., M. A. C/ L., M. A. S/ALIMENTOS (DIGITAL)”, s. 10/8/21, causa: 128440).

Respecto de la posibilidad de revestir calidad de parte, durante la vigencia del Código Civil la SCBA ha dicho que “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte” (CSJN, 23/6/2012, “Recurso de hecho deducido por la Defensora). Pero en el actual régimen de capacidad progresiva del CCCN los adolescentes poseen capacidad procesal y puede actuar por sí o juntamente con sus padres según lo desee (art. 677 CCN). Sin perjuicio que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente para actuar en el proceso, toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño y sus progenitores, deberá designarse un tutor ad litem que representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo (conf. art. 109 y art. 24 inc. b CCCN) pero –a diferencia del abogado del niño– defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión (PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., “La participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, Informe presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia hacia una armonización de las legislaciones en el Mercosur”, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho, UBA, ps. 12 y 13, cita en Kelmelmajer de Carlucchi – Molina de Juan ya cit.).

Cabe aclarar que en el presente caso como se designó por el juzgado (y quedó consentido) el abogado no actuó como patrocinante, pues L. no pudo manifestarle –al menos ello es lo que surge de lo actuado– cual es su deseo o interés, sino que su intervención se asimila a la de un apoderado, siendo la designación por el colegio instrumentación suficiente del mandato.

4.2. En suma, en la especial situación de salud de L., no puede considerarse que se viole su derecho a ser parte por no poseer el patrocinio del abogado del niño y ni que lo perjudique su sustitución por un tutor ad litem.

4.3. Por otra parte, no se hace cargo el apelante de los argumentos del juez respecto que incumplió su función pues su posición de defensa de la postura de L. y su madre (que coinciden) le ha impedido peticionar contra la Sra. D. en resguardo de los derechos de la salud y educación de L., que ella no ha garantizado, al extremo de peticionar su internación por pedido de ella, sin merituar si era el mejor interés de L.

Por todo lo expuesto cabe confirmar la designación de un tutor ad litem que represente la pretensión de L., que prima facie no coincide con la del padre, ni la madre, sin perjuicio de la representación promiscua del Asesor de Menores.

4.4. Ingresando en el agravio de L., asiste razón a la adolescente respecto que tiene derecho a que un abogado realice la defensa de su posición (interés personal, autodefinido) y no puede ser sustituido por el hipotético caso que su deseo no coincida con su mejor interés (cuestión que se definirá al momento de la decisión). La función de defender sus derechos cuando según la visión adulta no coincide con su posición, la representará la Asesora de Menores, como aquí ha sucedido (ver dictámenes de fecha 25 de noviembre de 2021, 11 de febrero de 2022 y 4 de marzo de 2022 respectivamente).

Es decir, aunque L. no pudiera discriminar adecuadamente sus necesidades, tiene derecho a la defensa técnica de su pretensión personal y no es justa causa para la remoción de su patrocinante si está llevando a cabo tal cometido. El ‘abogado del niño’ debe representar legalmente sus deseos. En cambio, el tutor ad litem es un abogado que se designa para representar a un incapaz cuando no puede conocerse su opinión, o no tiene representante legal que la defienda, hasta tanto se designe, o cuyo representante legal tiene intereses encontrados.

Sin embargo, considero que no es ajustado a derecho que el ‘abogado del niño’ en los hechos sustituya al abogado de la actora, a costa del Estado. Tal lo que ha sucedido al iniciar la demanda para la internación de L. Esta extralimitación de las funciones del Dr. A., hacen ajustado a derecho su remoción. La falta de discriminación de L. de sus deseos e intereses de los de la madre –señalada reiteradamente por los peritos y aún por su expreceptora–, genera que la postura procesal de la adolescente coincida con la postura de la madre. Es por esto que el abogado ha patrocinado en los hechos a ambas. Este posicionamiento del abogado también ha generado que la Sra. D. no sienta la necesidad de designar nuevo letrado a pesar que le ha solicitado reiteradamente por el Juez.

El art. 26 2° parr. CCCN supedita la participación con abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”, Cita Online: AR/DOC/3850/2015). Entendemos que esto es razonable, pues si sus intereses y deseos coinciden con la pretensión de uno de ellos, ya están debidamente representados, y no tendría sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado la defensa técnica que ya está realizando el progenitor en representación del hijo.

En ese sentido se ha sostenido que, de existir intereses contrapuestos entre los menores y sus padres, resulta conveniente en función del interés superior del niño que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de ambos en forma separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público” (CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218). Y “este derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño, de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales… en sintonía con el principio de capacidad progresiva del niño y su consecuente derecho a participar activamente del proceso” – CCC MAR DEL PLATA SALA TERCERA, s. 19/04/2012, “R., J. M.; M. A.; G. N.; C., S. L.; V. M. s/ Protección de persona” – Expte. Nro. 146389, elDial AA75C9, publicado el: 5/9/2012).

4.5. Cabe aclarar que tampoco asiste razón a la recurrente sobre que no se escuchó su opinión, la resolución apelada aclara que se resuelve en contra de la misma por considerar que no coincide con su interés. La opinión de la adolescente no obliga al juez, que resuelve conforme a su mejor interés según su sana crítica. Y no se ha demostrado que la valoración del Juez de las constancias de la causa al respecto sea errónea.

Tampoco se extralimitó el magistrado al resolver las peticiones pendientes al serle devuelto el expediente por la SCBA. La situación de violación de los derechos de L. y L. exigen una protección urgente (ley 26.061 y art. 706 CCCN).

Consecuentemente, voto POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Que por coincidir con las motivaciones desarrolladas en el voto que antecede adhiere al mismo (art. 266, C. Procesal) y, en consecuencia, vota también POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

Atendiendo al Acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, confirmar la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas por su orden en atención a que es en beneficio de los menores y no han ‘vencido’ el progenitor (arg. Art. 68 CPCC y 706 CCCN).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se confirma la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas de alzada por su orden. REG. NOT. elévese a la SCBA. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Alicia Puerta de Chacón: Usufructo del cónyuge supérstite en la partición sucesoria. Cuestión del título causal.

Buenos Aires, … de septiembre de 2022 [sic]

Y Vistos y Considerando:

I. Las presentes actuaciones fueron remitidas al Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria el día 26 de agosto de 2022 contra la providencia dictada el día 24 del mismo mes, mantenido en la resolución del 26 de agosto de este año.

En esa oportunidad, el magistrado de grado dispuso que previamente a al confronte del testimonio para dar curso a la inscripción de la partición, deberá adjuntarse en autos escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. Para así decidir, el anterior juzgador argumentó por estar involucrado en la partición un derecho real de usufructo en favor del cónyuge supérstite, debe ser otorgado por escritura pública con fundamento en lo previsto en el art. 1017, inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación, que impone el otorgamiento por escritura pública de los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.

Cuestionan los apelantes lo dispuesto en la instancia de grado por cuanto contraría el principio de libertad de formas que incluye la posibilidad de presentar al juez del sucesorio un instrumento privado, sin que ello se vea alterado por incluirse la constitución de un usufructo en el marco del acto particionario. Invocan que todos los interesados, tanto los herederos mayores y capaces y el cónyuge supérstite, son libres para elegir tanto los términos en los que disolverán las masas indivisas de bienes que nacieron con el fallecimiento del causante: hereditaria y post comunitaria, como el acto por el cual instrumentarla y la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que si todos los interesados son plenamente capaces y existe unanimidad, los bienes gananciales del cónyuge supérstite pueden disponerse y formar parte de un acuerdo de partición de herencia con el fin de hacer cesar en un mismo acto tanto el estado de indivisión post comunitaria como el estado de indivisión hereditaria.

II. Los Dres. José B. Fajre y Claudio M. Kiper dijeron:

Conforme surge del instrumento acompañado el 5 de agosto de 2022, los hijos y el cónyuge supérstite de la causante, celebraron un acuerdo particionario solicitando su aprobación e inscripción.

Se denunciaron allí como integrantes del haber hereditario, 1) el 50 % ganancial de la UF 28, del Consorcio de Copropietarios Casco de Pacheco II, situado en el Cuartel 4 de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires; 2) el 50 % ganancial de la Parcela 5 de la Manzana III y de la Parcela 8 de la Manzana III, del San Carlos Country, de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires. 3) el 50 % ganancial de la acción preferida número 56 de la sociedad denominada Chacras El Chajá S.A.; 4) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Subaru, Modelo Forrester 2.51, año 2017, dominio … y 5) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Rastrojero Diesel, Modelo Np-62, Año 1966.

Se adjudicaron la totalidad de esos bienes de la siguiente manera: a favor del cónyuge supérstite P. S. E. el 100% del usufructo de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario; a favor de V. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario en su carácter de heredera de la causante; a favor de E. E. S. el 25% de la nuda propiedad de esos bienes; a favor de la Srta. A. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes y el 25% restante a favor de I. E. S. La partición fue aprobada el 12 de agosto de 2022.

Cabe destacar que, tal como surge de las constancias de la causa, en el caso se ha producido la disolución de la comunidad de ganancias por causa de muerte de uno de los cónyuges y si bien los bienes gananciales de la cónyuge que sobrevive no integran el acervo hereditario, entendemos que el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así, el primer paso que debe realizarse en la etapa de partición es, precisamente separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales (cfr. Fornieles, Salvador, “Tratado de las Sucesiones”, 4ta. Edic., Tomo I, pág. 348, nro. 278).

En supuestos como el de autos puede ocurrir que a través de la forma de la partición se concluya entre los herederos un negocio mixto, por el cual se atribuyan derechos o bienes entre coherederos que exceden, estrictamente, el acto de asignación que aquélla importa; de ahí que, se unifican o combinan dos o más causas negociales típicas: la adjudicación declarativa y la traslación patrimonial atributiva. En tal sentido, el negocio partitivo constituye una unidad transaccional que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales en abstracto separables, que deriva por un lado, de una relación de comunidad hereditaria preexistente y por el otro, de la disolución de la antes denominada “sociedad conyugal” (conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de las Sucesiones”, Editorial Astrea, 4ta. Edición, Tomo 1, págs. 686/687; CNCivil, Sala G, c. 502.904 del 27-3-08 y sus citas, esta Sala, voto de la mayoría en expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

En estas condiciones, teniendo en cuenta que los herederos y el cónyuge supérstite presentes y “plenamente capaces” pueden realizar la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes en orden a lo dispuesto en el art. 2369 del CCyCN, cabe analizar la viabilidad de la constitución del usufructo por medio de la misma vía.

El Código Civil y Comercial Unificado otorga la más absoluta libertad a los copartícipes en cuanto al contenido del acto de partición, puesto que ha tomado partido por la regla de la flexibilidad y la amplitud para decidir en la materia (conf. art. 2369 citado, Calvo Costa, C. Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, Abeledo Perrot, Tº III, p. 615).

No obstante, alguna opinión ha entendido que no cabe aprobar una partición como la propuesta si contiene la concertación de un usufructo sobre algunos de los bienes, por resultar aplicable la pauta del arts. 1017 inc. a. del CCyCN que exige la obligación de otorgar escritura pública a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (Bueres, Alberto. Código Civil y Comercial de la Nación, Hamurabi, Tomo 3-C, comentario a cargo de Andrés Fraga; CNCiv. Sala A, expte. 82.342/2018 en autos “Boragina, Norberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 13-9-2019; Sala D, en autos “F. A. s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 58.343/2014, del 4-9-2015).

Por nuestra parte, compartimos el criterio contrario, según el cual las mismas condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo; de lo que se sigue que si se admite que existe título suficiente para que opere la transferencia de dominio de inmuebles a través del instrumento privado presentado en juicio, en el caso de las particiones hereditarias, también es válida esa forma para la constitución de usufructo si se trata de un acto que está incluido dentro de los distintos negocios jurídicos incluidos en una partición hereditaria (CNCiv. Sala B, “T., A. s/ sucesión ab-intestato”, del 26/03/2014, cita online LALEY AR/JUR/6574/2014; íd. Sala C, expte. nº 9667/2018, 15/11/2018, esta Sala en autos “Troiano, Reinaldo Santiago s/ Sucesión Ab Intestato” expte. 65300/2020 del 24/6/2021).

Por ello es que no se observa la incompatibilidad de que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado puesto a consideración del juez de la sucesión.

Adviértase que en el caso el usufructo no se constituye por voluntad judicial o violando la prohibición inserta en el art. 2133 del CCyCN, sino que es producto de la convención alcanzada entre las partes.

Luego, el requerimiento de la escritura pública efectuado en la decisión recurrida no contraría la previsión del art. 726 del Código Procesal y deviene superfluo, por cuanto su eficacia formal como instrumento público es adquirida con su presentación en estos obrados (conf. CNCiv. Sala “G”, R.507.679, del 29 de mayo de 2008, Sala “B”, “T. A. s/ suc.” del 26-03-2014, cita Online AR/JUR/6574/2014).

En efecto, la presentación judicial de la partición es una condición extrínseca que hace a la perfección del acto y la constitución del título en sentido formal, exigida como una necesidad de prever un medio eficaz para que el juez controle si se dan los presupuestos que tornan procedente la partición privada. La presentación del convenio, al ser incorporado al expediente judicial, no tiene otro efecto que darle el carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a cada heredero (conf. por Beatriz Areán, en “Código Civil…”, Bueres – Highton, ed. Hammurabi, tº 6 A. pág. 463).

De ahí, entonces, que no se observe inconveniente en que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado con acuerdo unánime de todos los herederos capaces y mayores de edad y puesto a consideración del juez de la sucesión en los términos del art. 726 del Código Procesal ni, por consiguiente, que se mande a inscribir vía de testimonio.

Un supuesto similar se presenta en el caso del derecho real de superficie, respecto del cual se ha admitido que puede ser constituido en el marco de un acuerdo particionario privado, puesto que se trata, en definitiva, de un contrato y que puede ser adquirido también por partición judicial –en la medida que nazca del acuerdo de todos los herederos, mediando aprobación judicial del acto particionario (Kiper, Claudio M., Derecho Real de Superficie, Rubinzal-Culzoni, 2021, pág. 98). Criterio éste que resulta plenamente aplicable al derecho real de usufructo.

En tales condiciones, cuando las partes optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio y no se verifica obstáculo en cuanto al requisito de la forma, de manera que los agravios serán admitidos.

III. La Dra. Liliana Abreut de Begher dijo:

Comparto los fundamentos esbozados por mis distinguidos colegas en torno a la procedencia formal de la constitución del derecho real de usufructo en el ámbito de un acuerdo de partición. Ciertamente, no se advierten reparos al encontrar su origen en la convención alcanzada entre las partes –en la que rige la libertad de formas del art. 2369 del CCyCN– y sin que la previsión del artículo 1017 inc. a del CCyCN sea un escollo insalvable por cuanto la eficacia formal como instrumento público es adquirida con la presentación del acuerdo en el expediente judicial.

Sin embargo, el carácter ganancial de los bienes que integran el acuerdo de partición impide, a mi criterio, arribar a la solución anteriormente propuesta.

Conforme surge de las constancias de autos los bienes muebles e inmuebles que componen el acervo hereditario son de naturaleza ganancial, resultando cada uno de los cónyuges titular registral del 50% indiviso de ello. Han sido declarados herederos los hijos de la causante y el cónyuge supérstite, este último “en cuanto a los bienes propios, sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda sobre los gananciales”.

Cabe señalar primeramente que en virtud de lo dispuesto en el art. 2335 del CCyCN, el proceso sucesorio tiene por finalidad “la identificación de los herederos del autor de la sucesión, la determinación de la parte de su patrimonio que se transmite, el cumplimiento de las obligaciones pendientes del causante y la adjudicación de los bienes transferidos, ya sea a título universal o singular” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 601/602).

Es por ello que la determinación del carácter propio o ganancial de un bien denunciado como integrante del acervo hereditario, reviste especial trascendencia en el proceso sucesorio en virtud de las disposiciones del código civil que excluyen al cónyuge de heredar sobre los gananciales atribuidos al difunto en la división de la sociedad conyugal (hoy, comunidad de gananciales) cuando concurre con descendientes y la especialidad de la porción que le corresponde sobre los mismos cuando concurre con ascendientes (conf. esta Sala, “ J., J. J. y J. P. y otros c/ s/ Incidente civil s/ inc. calificación de bienes”, del 31/10/2013, sumario Nº 23141 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Es fundamental determinar el carácter de los bienes de cada uno de los integrantes ya que ello tiene incidencia en distintos aspectos del régimen patrimonial en cuanto a sus efectos y alcances jurídicos. Uno de estos aspectos es la distribución de los bienes luego de la disolución (Malizia, Roberto, Derecho patrimonial en el ámbito del derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 1ra. Ed., 2019, pág. 55).

Así y de acuerdo con lo normado en el art. 2433 del CCyCN, existiendo descendientes y siendo los bienes gananciales, el cónyuge supérstite nada ha heredado, limitándose a recibir su parte respecto del inmueble como socio de la comunidad de ganancias disuelta.

En efecto, cuando el cónyuge concurre con los descendientes, divide con éstos en partes iguales los bienes propios del causante y en relación a los gananciales “recibe la mitad, no a título hereditario, sino como socio con motivo de la disolución del régimen de bienes que conformaba con el fallecido. Respecto de la otra mitad de los gananciales, carece de derechos hereditarios sobre ellos” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 837).

En definitiva, ante la concurrencia de descendientes y cónyuge supérstite, respecto de los bienes calificados como propios participan los hijos del causante y el cónyuge por partes iguales y por cabeza; en cambio respecto de los bienes gananciales, “se produce en primer lugar la división de la porción ganancial del causante, y sobre esta porción, concurren únicamente los hijos de éste. Queda a favor del supérstite el restante 50%, que bajo una interpretación estricta es una porción indivisa que no forma parte del acervo, ya que corresponde al sobreviviente por ganancialidad, por disolución de la comunidad conyugal” (Santiso, Javier, Partición de bienes gananciales en estado de indivisión postcomunitaria y hereditaria, publicado en DF y P 2015 (octubre), 7/10/2015, 139, cita LL Online AR/DOC/3206/2015).

De este modo, se ha señalado respecto de los bienes gananciales, que ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, se “forma una masa con los bienes gananciales existentes a la fecha de apertura de la sucesión, integrada por los gananciales de titularidad de uno y otro cónyuges, y los de titularidad conjunta; esa masa se divide por mitades” y el supérstite retira su mitad a título de socio (Alterini, Jorge H. –Director–, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Editorial La Ley, Año 2015, Tomo XI, pág. 531/533).

En tales condiciones, dado que los únicos bienes que pueden ser objeto de partición son los que se transmiten a los sucesores con el fallecimiento del causante, no puede incluirse en ella el 50% que como socio de la comunidad de bienes del matrimonio le corresponde al cónyuge del causante y que, por lo tanto, no integran el acervo hereditario (Medina, Graciela, “Proceso Sucesorio”, 4ta. edic. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2017, Tomo II, pág. 193; esta Sala, mi voto en disidencia en el expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

Por ser ello así, coincide la suscripta con la solución adoptada por la juez de grado, dado que la transmisión de la propiedad de la parte ganancial del esposo deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles, quedando excluida por lo tanto la cesión de derechos al respecto.

En este orden de ideas, en otros precedentes anteriores de esta Sala se ha señalado: “que el acuerdo particionario celebrado entre los herederos y el cónyuge supérstite, no constituye una cesión de derechos hereditarios por parte de éste en tanto se refiere a bienes gananciales respecto de los que no es heredero sino partícipe de la sociedad conyugal disuelta, y tampoco puede caracterizarse como una cesión de derechos ya que, no se trata de la adjudicación de todos los bienes y derechos patrimoniales que le corresponden en una sucesión, sino de bienes singulares y determinados” (v. CNCiv. Sala H, 22/09/2014, “Mondragon Manuel s/ sucesión”, Expte. Nro. 9490/2013, entre otros y también en idéntico sentido, CNCiv. Sala I, 10/06/2010, “Fonticelli, Elida Rosa, La Ley Online AR/JUR/28153/2010; esta Sala, mi voto en mayoría junto con el Dr. Sebastián Picasso, en autos “Oliva, Nicolás s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 20580/2013 del 16/03/15, Sumario nº 24472 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Así, en el entendimiento de que la transmisión de la propiedad de la porción ganancial deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles (escritura pública), igual suerte deberá correr la constitución del usufructo en favor del cónyuge supérstite, puesto que guarda íntima vinculación con aquella transmisión y consiste, precisamente, en la contraprestación por parte de los hijos como pretensos adjudicatarios de la nuda propiedad ganancial.

En consecuencia, en este particular supuesto, por encontrar la constitución del usufructo su basamento en la señalada transmisión de la porción ganancial, cuya inclusión entiendo vedada en el acuerdo de partición –y respecto de la cual es inescindible– considero que, por estos especiales fundamentos, corresponde la confirmación del pronunciamiento apelado.

Esta decisión se adopta sin mengua de la posibilidad de admitir la constitución de usufructo en el acto particionario en el supuesto en que se hallen comprometidos en el convenio únicamente los bienes propios del causante, es decir, aquellos efectivamente transmitidos por vía de herencia.

IV. Por las consideraciones precedentes, por mayoría de votos, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la providencia del 24 de agosto de 2022 en cuanto dispuso que con carácter previo al confronte del testimonio de inscripción, deberá adjuntarse escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. 2) Con costas en el orden causado por no haber mediado contradictorio respecto del recurso. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE por Secretaría. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

J. J. M. V. c. C. E. A. s/alimentos

En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los veintisiete días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, se reúne en ACUERDO la SALA A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “J. J. M. V. c/ C. E. A. s/ ALIMENTOS” (expte. Nº 7261/22 r. CA), venidos del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería – Circ. IV.

El Dr. Mariano C. Martín, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

1. Las presentes actuaciones vienen a conocimiento de esta sala con motivo del recurso de apelación que la progenitora accionante J. M. V. J. interpusiera contra la resolución (actuación nº 1487647) que dispuso el rechazo del reclamo de alimentos extraordinarios formulado contra el progenitor demandado, E. A. C.

La recurrente expresó agravios por intermedio de la actuación nº 1521786, los que a su turno fueron contestados por el apelado a través de la actuación nº 1537803.

2. Para resolver el rechazo de los alimentos extraordinarios reclamados en la actuación nº 1411851 en base a presuntas erogaciones realizadas por J. en favor de los hijos menores de edad de ambos litigantes –M. P. y T. V.–, el juez de la instancia anterior suministró los siguientes principales argumentos:

* Gastos de alquiler y adquisición de equipamiento básico del inmueble locado en la ciudad de …. para la residencia de ….: manifestó que el alquiler de dicho bien se precipitó ante la ocurrencia del hecho violento e imprevisible que padeciera la adolescente. Para denegar su procedencia expresó que con la mayor edad se van adicionando gastos porque aumenta la vinculación social y las actividades, lo que provoca que los alimentados vivan apartados del hogar materno o paterno por razones de estudio. Destacó que la actora reveló que el motivo de dicha radicación en la capital provincial obedece a la educación y el tratamiento requeridos por la adolescente, aspectos que –según indicó– son cubiertos por la cuota ordinaria, no proceden como gasto extraordinario y podrían ser materia de una acción por aumento de cuota, ya que se trataría de una erogación periódica y previsible.

En lo que hace al ajuar de la nueva casa, dijo que de la prueba aportada por la demandada surge que la accionante publicó y vendió –a través de una red social– varios elementos que hubiesen sido de utilidad para la misma. En esa dirección, afirmó que se podría haber evitado la venta de la heladera, cama y mesa para ser destinados a la nueva vivienda, agregando que se demostró que la progenitora tenía lo necesario para abastecer a su hija sin necesidad de recurrir a la solidaridad de gastos por contar con un patrimonio suficiente. En lo que respecta a la mesa de luz, cómoda, sábanas y toallas, manifestó que no implican gastos extraordinarios porque, en consideración a la edad de ….., era factible considerar que dichos elementos se encontraban en su hogar materno o paterno.

* Gastos de adquisición de vestimenta escolar y calzado. Pago de cuotas por matriculación del colegio al que asiste ….T. V.: denegó todos los rubros señalando que se trata de gastos ordinarios comprendidos en la cuota alimentaria mensual. Además, y en lo que respecta a T. V., refirió que de acuerdo al informe incorporado a la causa el adolescente no está escolarizado desde el año 2021. Frente a esa circunstancia, añadió que el reemplazo del viaje de estudios por la adquisición de una computadora cuyo reembolso es reclamado por la progenitora, responde a una liberalidad de esta última que excede la esfera de lo extraordinario, al no revestir el carácter de gasto imprevisible en la medida que el egreso no sucedió ni sucederá en tanto no se complete la escolarización. En fin, señaló que al tratarse de un gasto asumido en solitario, sin comunicación, sin imprevisión y en recompensa de estudios que no están concluidos, no corresponde la mancomunación como gasto extraordinario.

* Gastos de adquisición de lentes para M. P.: la petición también fue rechazada, invocándose en tal sentido que la presunta erogación no se encuentra sustentada por comprobante ni receta alguna, lo que lesiona el derecho de defensa del demandado. Aclaró que en la sentencia nº 23/2021 se reconoció el reclamo deducido en concepto de lentes y gastos por óptica, por lo que entendió verosímil considerar esa solicitud como un error de duplicación al momento de hacer la presentación.

3. El memorial que obra en actuación nº 1521786 omite deslindar en forma prolija y ordenada los agravios que la decisión impugnada generaría en la recurrente, deficiencia que al fin de cuentas conspira contra una fluida evaluación de la pieza recursiva. No obstante, luego de su detenida lectura, entiendo que los agravios pueden delimitarse en tres capítulos y en el orden que iré exponiendo a continuación. Veamos.

3.1. La recurrente reprocha que pese a la situación traumática que viviera M. P. cuando residía en la casa de su tía materna en la ciudad de …… –se detectó que fue víctima de abuso sexual por parte de un familiar directo lo que obligó a retirarla de allí en forma urgente y a alquilar una propiedad– el sentenciante consideró relevante la prueba ofrecida por el demandado –capturas de publicaciones de Facebook– y concluyó que los mobiliarios vendidos por la apelante podrían haber servido para equipar la nueva vivienda ocupada por la adolescente. Asegura que esos bienes no se utilizaban, a excepción de la heladera que fue vendida para afrontar gastos de comida, y que los mismos no eran de copropiedad con el accionado, sino que fueron comprados por ella a lo largo de los años y los vendió al quedarse sin trabajo. Añade que los artículos adquiridos por el padre están en el hogar.

Señala que con solo una aventurada manifestación el juez concluyó la inadmisibilidad como gastos extraordinarios a la compra de una heladera, una mesa y una cama. En cuanto a la mesa de luz, cómoda, sabanas y toallas, la impugnante refiere que se resolvió que no eran extraordinarios en base a una mera suposición, al decirse que resultaba factible que esos bienes se encontraran en el hogar materno o paterno y, por lo tanto, sería posible mudarlos a la nueva vivienda.

Cuestiona que para desestimar las erogaciones de alquiler y expensas reclamadas como extraordinarias solo se haya argumentado que con la mayor edad se van adicionando mayores gastos al aumentar la vinculación social y las actividades, pero nada resuelve al respecto. Dice que el magistrado considera que esos aspectos son cubiertos por la cuota ordinaria y que no proceden como gasto extraordinario, pero que sí podrían ser materia de una acción por aumento de cuota, ello contrariamente a lo dispuesto en la primera sentencia donde si fueron considerados extraordinarios los gastos de psicopedagoga, psicólogo, oculista, entre otros. Expresa que la decisión denegatoria la deja totalmente indefensa ante la situación vivida y reitera que esos gastos –extraordinarios– deben ser afrontados por partes iguales por ambos progenitores, ya que la situación traumática así lo amerita.

3.1.1. Pues bien, en forma liminar cabe apuntar que en la resolución apelada se expresó que la mudanza que M. P. realizara en la ciudad de …… obedeció a una situación violenta e imprevisible que padeció de parte de un familiar directo. En otros términos, el decisor expresó que el hecho que dio origen al gasto reclamado se enmarca en una “situación de imprevisibilidad”. Esta conclusión ha arribado firme a la instancia revisora.

A esta altura vale enunciar que en lo que concierne a los alimentos extraordinarios, el CCyC en su articulado no realiza una referencia expresa en relación a dicha figura, por lo que ha sido tarea de la doctrina autoral y jurisprudencial delinear sus alcances.

Al respecto, se enseña que los alimentos extraordinarios pueden coincidir o no con ciertos aspectos comprendidos en los conceptos que incluye la cuota ordinaria. En la generalidad de los casos, los alimentos extraordinarios se establecen para cubrir rubros que no podían preverse al tiempo de fijarse la cuota ordinaria, es decir, que no podían considerarse que sobrevendrían, pues son rubros que no forman parte necesariamente del curso ordinario de la vida y que, en cambio, sobrevienen en un momento posterior. Aun cuando la necesidad fuere previsible, y resultase posible considerar que, sin duda, se presentaría, el alimentista no pierde el derecho de reclamar el alimento extraordinario si surge claramente de las actuaciones, y de la resolución judicial, que no se tuvo a la vista cubrir, con la cuota ordinaria, esa necesidad futura (Gustavo A. Bossert, Régimen Jurídico de los Alimentos, pág. 539, Editorial Astrea).

Tradicionalmente se ha entendido que la cuota alimentaria se fija para atender las necesidades ordinarias de la vida, esto es, las que se suceden regularmente de acuerdo con las circunstancias del alimentado al momento de fijarla. Resultaría abarcativa de erogaciones necesarias, habituales, diarias y previsibles que se han tenido en cuenta al momento de cuantificarla, sin perjuicio de la posibilidad de ser actualizada y revisada de haber una alteración sustancial de las condiciones originariamente observadas al tiempo de su estipulación. Por oposición, los gastos extraordinarios han sido conceptualizados como aquellos desembolsos necesarios que responden a necesidades subvenidas y que surgen de manera aislada, esporádica o poco habitual. No son periódicos, son futuros, imprevisibles y excepcionales, aunque también incluye aquellos que fueran previsibles pero que no acostumbran a suceder asiduamente. Lo determinante para hacer lugar al alimento extraordinario, es que la necesidad que éste tiende a cubrir, haya sido imprevisible al momento de fijar la cuota ordinaria, o que, si bien era previsible, es un gasto que no acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, destinado a atender necesidades impostergables del acreedor alimentario. De manera que lo determinante para admitir la cuota extraordinaria, no es solo que la necesidad fuera imprevisible, sino que no estuviera prevista su cobertura por medio de la cuota ordinaria (Matrícula escolar. El impacto en la economía familiar y su encuadre como gasto extraordinario • Kaufman, Gabriela J. • LA LEY 27/06/2022, 7 • TR LALEY AR/DOC/2010/2022 –énfasis añadido–).

En nuestro caso, el repudiable suceso ocurrido en la ciudad de …… en el mes de septiembre del año 2021 del que fuera víctima la adolescente, no solo revela de modo elocuente que el alquiler de un bien inmueble en la capital provincial –para que lo ocupara M. P. luego de tener que abandonar la vivienda de su tía materna en la que residía gratuitamente– representó una situación sobreviniente e imprevisible, sino además, que no fue considerada como una necesidad al fijarse la cuota ordinaria de alimentos.

En este punto no es desmesurado presumir que el apelado estuvo de acuerdo con la determinación de la recurrente a fin de que la hija adolescente de ambos –pese al grave suceso acaecido– continuara cursando sus estudios secundarios en la ciudad ….. de nuestra provincia (art. 641, inc. “b”).

Ahora bien, dejando a salvo lo antedicho, es menester indicar que la habitación es uno de los conceptos comprendidos en la cuota ordinaria de alimentos que los progenitores tienen obligación de cumplir en relación a sus hijos (art. 659, CCyC), de manera que –en principio– no correspondería fijar una cuota alimentaria extraordinaria por dicho rubro.

Al respecto, la doctrina especializada expresa que habrá casos excepcionales en los que el reclamo procederá cuando, por ejemplo, el alimentista que cuenta con vivienda propia –o la que le suministra el alimentante– debe alquilar provisoriamente otra vivienda por urgentes reparaciones que deben hacerse en su inmueble, que lo tornan temporariamente inhabitable. Distinto es el caso del alimentista que pierde la vivienda propia o en la que gratuitamente habita –porque es rematada por un acreedor, por destrucción, porque el propietario desaloja, etc.–, en cuyo caso no reclamará cuota extraordinaria sino aumento de cuota para que, en la nueva pensión, se incluya lo necesario para cubrir el rubro habitación (Gustavo A. Bossert, obra citada, pág. 542).

Como lo indiqué renglones arriba, en la causa no se encuentra en discusión el carácter imprevisible del suceso que motivó el cese de la residencia –gratuita– de la adolescente en la vivienda de su tía, ni la sobreviniente y presurosa necesidad de conseguir una nueva propiedad para habitar en la ciudad de …… Ahora bien, debe a su vez reconocerse que en la especie el alquiler de la vivienda no puede ser catalogado como una circunstancia provisoria o transitoria, tal como por ejemplo acontecería en el supuesto de arreglos o restauraciones edilicias que obligaran a la locación y que, una vez concluidas, permitieran regresar a la situación habitacional previa.

Es decir que, en nuestro caso, en línea con la autorizada doctrina autoral antes citada, el contrato de alquiler invocado por la recurrente no es factible concebirlo como un aislado y excepcional desembolso económico, sino más bien como una previsible y periódica necesidad/erogación hacia el futuro. Por cierto, si a cualquier gasto alimentario se le pretendiera adjudicar –sin fundamentos válidos– carácter extraordinario, se terminaría por desnaturalizar la excepcionalidad que caracteriza a esa singular categoría de alimentos.

Desde luego, la característica de previsibilidad del gasto en modo alguno puede obstar un eventual reclamo en concepto de incremento de cuota alimentaria ordinaria a efectos de incluir en su contenido lo que resulte necesario para cubrir el concepto habitación.

Es que, a diferencia del aumento de cuota, el alimento extraordinario se establece en relación con una necesidad determinada y se agota, entonces, por medio de su satisfacción, lo que se logra mediante un pago (que podrá dividirse en cuotas), en tanto que el aumento de cuota tiene por objeto enfrentar las necesidades ordinarias y permanentes del alimentado, lo que puede determinar el incremento, para el futuro, de la cuota alimentaria (Gustavo A. Bossert, obra citada, pág. 541).

Desde esa perspectiva y con la salvedad expuesta, considero que la denegación del rubro gastos de alquiler y expensas ha consistido en un acierto del juez de primera instancia que merece ser confirmado.

3.1.2. A diferencia de lo que he sugerido decidir en el anterior acápite en cuanto a los gastos de locación y expensas, la adquisición del mobiliario tendiente a equipar la nueva vivienda a la que la adolescente debió mudarse repentinamente luego del ya aludido angustioso suceso, considero se erige como un gasto extraordinario derivado de esa imprevista emergencia habitacional.

En la resolución agredida y para fundamentar el rechazo de esta particular petición de reembolso, se arguye que “la actora publicó y vendió, varios elementos que bien hubiesen servido para el ajuar de la nueva casa de la adolescente”.

Es cierto que quizá la demandante pudo, en lugar de proceder a su venta, destinar el mobiliario en cuestión para equipar el inmueble alquilado en la ciudad de ….. (también el progenitor pudo colaborar con ese cometido aportando algún bien utilizable). Ahora, es justo decir también que no está demostrado que los artículos vendidos por aquella en la red social Facebook sean exactamente los mismos que se aportaron como consecuencia de la condena recaída en concepto de gastos extraordinarios en la sentencia nº 92/2021 del 16/09/2021. Además, la recurrente ha negado la coparticipación del apelado en relación a los bienes vendidos, de modo que no existían en principio razones legales que le impidieran proceder a su realización tal como lo hizo (arts. 1895 y 1919, CCyC).

Por otra parte, se desconoce en este estado si los bienes muebles –ya sea por sus dimensiones o características– que fueron objeto de las referenciadas ventas resultaban aptos para equipar el inmueble alquilado.

Así pues, estoy persuadido que ante la imprevista y sobreviniente situación habitacional de M. P. la adquisición de diversos artículos del hogar tendientes a equipar la propiedad locada en la ciudad de ….., ha significado un gasto extraordinario –ajeno al curso ordinario y natural de las cosas– destinado a atender necesidades impostergables de la adolescente.

Es por las razones antes expuestas que, entiendo, este segmento del agravio en tratamiento debe ser atendido.

Propiciaré entonces la revocación de lo decidido en primera instancia en dicho aspecto y, por consiguiente, sugeriré se admita la pretensión en concepto de alimentos extraordinarios por equipamiento del bien inmueble alquilado en la ciudad de x por los conceptos indicados en los puntos 2) “heladera / $ 226.280,00”, 3) “cama-colchón / $ 26.000,00”, 4) “cómoda / $ 32.500,00”, 5) “mesa de luz / $ 15.330,00”, 5 bis) “sábanas, toallas, acolchado, almohada y cortinas / $ 51.574,00” y 6) “mesa comedor / $ 57.000,00”; todos ellos de la presentación efectuada a través de la actuación nº 1411851.

3.2. En otro orden, la apelante refiere que la cuota ordinaria actual –ante la situación inflacionaria del país– no alcanza a cubrir los gastos de indumentaria para inicio escolar. Dice que contrariamente a lo que surge de la jurisprudencia y doctrina, en el caso, el juez de grado concluyó que eran gastos ordinarios alcanzados por la cuota mensual. Afirma que ante los costos actuales mal puede considerarse que una cuota alimentaria de $ 9.600,00 para cada hijo alcance a cubrir los costos de indumentaria de inicio escolar, calzado y útiles, debiendo primar el sentido común del progenitor y el principio de solidaridad familiar.

A través de la actuación nº 1411851 –que luego derivó en el dictado de la resolución en revisión– la impugnante declaró haber realizado diversos gastos extraordinarios con posterioridad a la sentencia interlocutoria nº 92/2021 de fecha 16/09/2021. Entre las erogaciones allí informadas y en lo que aquí interesa, más precisamente en el punto 7), indicó la siguiente: “Ropa escuela (camperas invierno nuevas, buzos abrigo, pantalones), calzado. $ 88.113”.

El sentenciante de grado decidió rechazar ese concepto aduciendo que se trataba de un gasto ordinario comprendido en la cuota alimentaria mensual.

En mi apreciación la decisión ha sido acertada pues, en definitiva, el texto alojado en el art. 659 del CCyC establece puntualmente que la obligación de los progenitores en materia alimentaria respecto de sus hijos comprende la satisfacción –entre otras– de las necesidades de vestimenta.

La objeción que la apelante procura edificar desde la denunciada escasez de la cuota alimentaria mensual aportada por el demandado en la actualidad, no hace más que poner de relieve la naturaleza ordinaria de la erogación pretendida. Al menos, no se acreditó una situación de excepción al respecto (por cierto, no surge con claridad que el reclamo tuviera que ver estrictamente con el uniforme escolar de los adolescentes). En fin, desde ese enfoque, el planteo revela la improcedencia de este costado de la vía recursiva.

También cuestiona la actora recurrente que se haya denegado el reclamo por indumentaria escolar de T. V. al esgrimirse que no se encuentra escolarizado, ya que según la quejosa el contenido del informe adjuntado al expediente del cual emana esa conclusión sería desacertado y así lo habría planteado ante la autoridad escolar pertinente.

El contenido del informe emitido por la rectora del Instituto ……. de la localidad de …… (cfme. archivo asociado a la actuación nº 1424419) resulta lapidario, por lo que en el marco de este recurso deviene insustancial ingresar en un análisis de índole terminológico en orden al concepto escolarización. Lo cierto es que de dicho informe se desprende que la asistencia del adolescente al centro educativo durante el período 2021/2022 ha sido esporádica y el presunto descargo que la actora haya realizado ante las autoridades educativas nada tiene que ver con la cuestión debatida en este proceso judicial.

En lo que atañe al costo de inscripción en la matrícula de la institución educativa de referencia, cabe señalar que el concepto pareciera –pues el planteo no resulta del todo preciso– haber sido incluido en la actuación nº 1411851 (punto 9). Sin embargo, no se advierte en el memorial que se examina una concreta y circunstanciada crítica (art. 246, Cód. Pcsal.) en relación a ese supuesto desembolso, no obstante lo cual, es propicio agregar que no existe prueba documental que acredite el mismo.

En otro pasaje de la expresión de agravios, la impugnante dice no compartir la conclusión del juez de grado en cuanto a que el reemplazo del viaje de estudios de T. V. por una computadora, que le serviría para estudios posteriores, sea una liberalidad de la madre. Sostiene que en la actualidad una computadora es un elemento imprescindible en la educación y más que una liberalidad es una necesidad en un mundo donde prima lo tecnológico. Añade que no puede exigirse la comunicación previa para la compra de la misma cuando el progenitor la tiene bloqueada en su teléfono. Asevera que es un gasto que debe ser mancomunado.

Pues bien, en uno de los párrafos de la actuación nº 1411851 la apelante expresó: “T. decidió cambiar su viaje de Egresados –que tenía un costo aproximado de cien mil pesos– por la computadora para poder estudiar”. Algunos renglones antes, esto es al enumerar las erogaciones extraordinarios que dijo haber realizado luego de pronunciada la sentencia interlocutoria nº 92/2021, en el punto 10) la progenitora consignó la siguiente: “Computadora T./en reemplazo de Viaje de Egresados”.

Más allá de las consideraciones proporcionadas por el juez de origen para rechazar esta petición de la actora, básicamente vinculadas con la falta de egreso escolar del adolescente y la consecuente liberalidad del gasto, no escapa a mi observación que en el escenario de prueba de estos actuados no existe constancia alguna que documente con certeza el desembolso dinerario realizado para la presunta adquisición del dispositivo electrónico en alusión.

Ante la carencia probatoria que rodea a ese singular requerimiento y dado el expreso desacuerdo del apelado, a mi modo de ver, se torna superfluo ingresar a indagar la naturaleza de la controvertida y presunta erogación.

En consecuencia, los agravios abordados en este apartado deben ser rechazados en su totalidad.

3.3. Por último, la progenitora reprocha la decisión de la resolución apelada en lo que hace a los anteojos que utiliza M. P. Relata que a los mismos se les rompió el marco y que ello es evidente en razón del costo reclamado ($ 10.000,00), pues un cambio total de vidrios –según refiere– irrogaría un costo mayor al doble. Añade que para un cambio o reparación de ese tipo no se necesita una receta, tal como erróneamente se expresa en la resolución recurrida. Entiende que la determinación del juez se aleja de la realidad, ya que este reclamo no incluye el mismo concepto que se trató en la sentencia anterior donde se peticionó la compra de los anteojos, encontrándose ahora ante un hecho imprevisible. Concluye que de ninguna manera es un gasto duplicado como refiere el juzgador, conclusión que califica como bastante apurada y fuera de toda comprensión.

Conviene recordar que al peticionar el presente rubro en la parte final de la ya mencionada actuación nº1411851, la impugnante de modo escueto se limitó a expresar la siguiente mención: “Por último, se reclama gastos de anteojos de M., recetados por su oculista”.

Si se cotejan los sucintos términos de la antes transcripta petición procesal con los argumentos vertidos en el ulterior memorial, prontamente se advierte la insuficiencia recursiva de esta arista del planteo revisor, pues es sabido que el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 258, Cód. Pcsal.).

No obstante, diré que coincido con el magistrado que me precede toda vez que esta particular petición de la actora no se encuentra respaldada por prueba documental que la avale, ya sea por una receta médica del oculista –a la que la propia apelante hizo mención– o, en todo caso, por un presupuesto o factura que corrobore la cuantía de la erogación.

Debe quedar en claro que la afección visual de la adolescente no está en discusión. Ocurre que no debe soslayarse que quien pretende alimentos extraordinarios debe demostrar que le son necesarios, pues reitero, el carácter excepcional del gasto exige la acreditación de su necesidad a fin de evitar incurrir en su desnaturalización.

En el caso concreto y ante la expresa oposición del apelado, el déficit probatorio que afecta a la petición bajo estudio –al igual que en el supuesto del apartado precedente– torna innecesario adentrarse en el análisis de la naturaleza de la discutida y supuesta erogación.

Por lo tanto, el agravio debe ser desestimado.

4. En conclusión, por las consideraciones formuladas en los acápites anteriores sugiero se recepte parcialmente el recurso de apelación deducido por la actora en la actuación nº 1507351 y por consiguiente: a) se haga lugar a la pretensión de alimentos extraordinarios –por equipamiento del bien inmueble alquilado en la ciudad de ….– por los conceptos indicados en los puntos 2) “heladera / $ 226.280,00”, 3) “cama-colchón / $ 26.000,00”, 4) “cómoda / $ 32.500,00”, 5) “mesa de luz / $ 15.330,00”, 5 bis) “sábanas, toallas, acolchado, almohada y cortinas / $ 51.574,00” y 6) “mesa comedor / $ 57.000,00”; todos ellos de la presentación efectuada en actuación nº 1411851; b) se condene al demandado a abonar, en concepto de reembolso de alimentos extraordinarios, el 50% de los importes dinerarios consignados en los puntos antes mencionados y en ocho –8– cuotas mensuales y consecutivas –conjuntamente con la cuota alimentaria ordinaria–, pues se tiene dicho que cuando la naturaleza del gasto lo permite, el pago podrá dividirse en cuotas sucesivas, considerando la grave dificultad que puede significar para el alimentante sumar, a la cuota ordinaria, el pago total e inmediato de la cuota extraordinaria (Gustavo A. Bossert, obra citada, pág. 489); c) se exhorte a los progenitores a cesar, de aquí en más, en conductas generadoras de desavenencias en el ejercicio de la responsabilidad parental que les incumbe, las que no hacen más que impactar negativamente en el desarrollo integral de los hijos de ambos.

Así voto.

El Dr. Alejandro Pérez Ballester, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.

En consecuencia, la SALA A de la Cámara de Apelaciones:

Resuelve: I) Admitir parcialmente al recurso de apelación deducido por la actora en la actuación nº 1507351 y, en consecuencia, condenar al demandado a abonar en concepto de reembolso de alimentos extraordinarios, el 50% de los importes dinerarios consignados en el apartado 4. a) de los considerandos, en ocho (8) cuotas mensuales y consecutivas, conjuntamente con la cuota alimentaria ordinaria.

II) Exhortar a la actora y al demandado a cesar en conductas generadoras de desavenencias en el ejercicio de la responsabilidad parental que les incumbe.

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Alejandro Pérez Ballester. – Mariano C. Martín (Sec.: Sonia E. Fontanillo).