R., S. N. c. O., F. S. s/alimentos.
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por la señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, y los señores Vocales doctores Daniel Oscar Posse y Daniel Leiva, bajo la Presidencia de su titular doctora Claudia Beatriz Sbdar, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A. en autos: “R. S. N. vs. O. F. S. n s/ Alimentos”
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Daniel Oscar Posse, Daniel Leiva y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor Vocal doctor Daniel Oscar Posse, dijo:
I. Viene a conocimiento y resolución de esta Corte, el recurso de casación interpuesto a fs. 175/179 por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/05/2019 (fs. 170/171 y vta.), que fuera concedido por resolución de ese mismo Tribunal de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191).
II. La referida sentencia de fs. 170/171 y vta. resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente por la empresa Di Bacco y Cía. S.A. contra la decisión de la Inferior de fecha 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) que, a su vez, había desestimado el recurso de reposición que dedujera la misma firma, confirmando la providencia del 10/5/2018 (fs. 128), por la que se intimara a la recurrente, en tanto exempleadora del alimentante, a que depositara a la orden del Juzgado el 20 % de la liquidación final abonada a aquel, en concepto de alimentos que oportunamente se fijaran en forma provisoria.
III. Entre los antecedentes del caso, relevantes para resolver el recurso traído a conocimiento y decisión, se destacan los siguientes:
III.1. Por resolución del 27/11/2008 (fs. 25), a requerimiento de la actora, se fijaron alimentos provisorios que el demandado F. S. O. debía pasar mensualmente a sus hijos menores B. C. y A. S. O. R., determinándolos en el 20 % de los haberes mensuales que el alimentante percibía como dependiente de Di Bacco y Cía. S.A., “hechos los descuentos de ley, con más igual porcentaje sobre el sueldo anual complementario”. A tal fin, se libró oficio a la empresa empleadora.
III.2. Di Bacco y Cía. S.A. cumplió estrictamente la manda judicial hasta marzo de 2017, ya que en abril de ese año decidió extinguir la relación laboral con el alimentante, abonándole las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva de preaviso y vacaciones no gozadas, sin practicar retención alguna sobre ellas. Es pertinente destacar que tampoco comunicó el despido de O. al Juzgado, lo que recién hiciera en fechas 23/10/2017 (fs. 112) y 17/10/2018 (fs. 125), a raíz de sendos requerimientos efectuados a instancia de la actora.
III.3. A petición de la accionante la Inferior ordenó, por providencia del 10/5/2018 (fs. 128), intimar a la ex empleadora a depositar a la orden del Juzgado la suma de $40.437, correspondiente al 20 % de las indemnizaciones abonadas a O. como consecuencia de su despido.
Contra dicho proveído, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso recurso de reposición con apelación subsidiaria, sosteniendo que habiéndose ordenado “el embargo exclusivamente sobre haberes, esto es, sobre la contraprestación mensual a cargo de mi parte por los servicios que presta el trabajador (art. 103 LCT), y no así sobre indemnizaciones que se originan o son exigibles no con motivo de los servicios que presta el trabajador, sino en razón de la extinción del contrato”, no correspondía practicar retención alguna sobre los montos abonados como consecuencia de la finalización de la relación laboral.
III.4. Los recursos de revocatoria y apelación subsidiaria fueron desestimados por la Inferior y el Tribunal a quo, respectivamente, por sentencias del 17/10/2018 (fs. 147/149 y vta.) y 16/5/2019 (fs. 170/171 y vta.).
Los rechazos se fundaron en que, más allá de la literalidad del oficio que comunicó la manda judicial, el empleador debió tener en cuenta la finalidad de la cuota alimentaria y las necesidades alimentarias de los hijos menores de O., que se encontraban cubiertas con el porcentual que se retenía al alimentante. En su mérito, la manda debía interpretarse conforme a los arts. 2 y 10 del CCyC, “teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos y valores jurídicos de modo coherente” (fs. 171).
Siendo así, la Cámara valoró que un obrar coherente y acorde con el comportamiento que venía cumpliendo desde la notificación de la orden judicial, imponía a la recurrente realizar una interpretación integral y retener el proporcional correspondiente de las indemnizaciones que abonaría al alimentante, de modo de garantizar la cuota alimentaria de los menores de edad beneficiarios.
Asimismo, entendió que hubiera sido de suma prudencia informar al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral y, en su caso, consultar si correspondía practicar o no las retenciones de la cuota alimentaria sobre las indemnizaciones.
IV. En desacuerdo con lo resuelto, Di Bacco y Cía. S.A. interpuso el recurso de casación en análisis (fs. 175/179).
IV.1. Luego de hacer hincapié en el cumplimiento de los recaudos formales que hacen a la admisibilidad de la vía impugnativa, la recurrente expresa que el decisorio en crisis viola las normas contenidas en los arts. 2 del CCyC y 131 de la LCT.
Sobre la primera de ellas, la infracción consiste para la recurrente, en pretender que el intérprete se aparte de la claridad de las palabras contenidas en la orden judicial que se impartiera, otorgándole un alcance más extenso que el que se desprende de los vocablos utilizados, dejando de lado de este modo la primera fuente interpretativa, que es la letra de la ley, o en el caso, de una sentencia. En este sentido, afirma que la manda que recibiera indicaba con claridad que la retención ordenada debía practicarse únicamente sobre “haberes” y “sueldo anual complementario” del alimentante, quedando indudablemente excluidos otros conceptos o rubros no mencionados.
Respecto del art. 131 LCT, que consagra la intangibilidad de la remuneración que percibe el trabajador, la afectación está dada para la quejosa, en la inadmisible interpretación extensiva de una excepción al principio general y de orden público establecido en la norma, que la sentencia impugnada postula. Sobre el punto la recurrente añade que “salario e indemnización son conceptos opuestos –por contrariedad– que se repelen” y que por tanto, “no puede una misma prestación ser salario e indemnización”.
IV.2. En ese marco, la exempleadora del alimentante concluye que la sentencia objeto en recurso es nula, de nulidad absoluta, por carecer de la debida fundamentación; pues tanto la aserción sentencial en orden a que hubiera resultado de suma prudencia que el empleador consultara al Juzgado sobre la modificación de la relación laboral, cuanto la asimilación entre los conceptos “haberes” e “indemnización”, constituyen a su criterio afirmaciones dogmáticas improponibles, porque el propio texto de la orden judicial no dejaba dudas acerca de que cualquier otro rubro que no fuera el haber mensual o sueldo anual complementario del alimentante estaba exento de la retención dispuesta y por la inaceptable equiparación de conceptos contrapuestos, que se repelen entre sí.
En función de ello, el impugnante entiende que el decisorio en crisis infringe los arts. 18 de la Constitución Nacional, 30 de la Carta Magna provincial y 264, incs. 4 y 5 del CPCyC, adoleciendo de arbitrariedad.
V. Sustanciado con la actora, quien contestó el traslado que se le confiriera a fs. 183/185, el recurso de casación fue concedido por sentencia interlocutoria de fecha 16/8/2019 (fs. 190/191), correspondiendo en esta instancia el reexamen de su admisibilidad.
El recurso fue deducido en término, acompañando la constancia del depósito que exige el art. 752 del ordenamiento adjetivo y se dirige contra una sentencia que, aunque pronunciada en el marco de una incidencia, resulta equiparable a definitiva, pues pone fin a las cuestiones debatidas, que no podrán ser replanteadas con posterioridad (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 332 del 22/3/2018), sin dejar al recurrente vía alguna de reparación ulterior (confr. CSJ Tuc., sentencia Nº 177 del 23/3/2012, “Provincia de Tucumán –DGR– vs. Centro Integral de Atención Perinatal SRL s/ Ejecución fiscal”).
Por lo demás, la impugnación se basta a sí misma, invoca infracción a normas de derecho y el vicio de arbitrariedad de sentencia y propone doctrina legal, razón por la cual, resulta admisible, correspondiendo ingresar al examen de su procedencia.
VI. La confrontación de la impugnación con los fundamentos del pronunciamiento del Tribunal de grado y las constancias de la causa, adelanta que el recurso interpuesto no puede prosperar.
VI.1. Ante todo, es preciso detenerse en los instrumentos incorporados a la causa por la exempleadora del alimentante, al tiempo de poner en conocimiento del Juzgado –tardíamente– la desvinculación del trabajador. De ellos resulta que la recurrente retuvo el porcentaje de la cuota alimentaria de los haberes de marzo de 2017, último mes trabajado íntegramente por el demandado O. (fs. 122). Lo propio hizo sobre el Sueldo Anual Complementario proporcional abonado conjuntamente con la liquidación final (fs. 123). En cambio, no efectuó deducción alguna sobre la indemnización por antigüedad, la sustitutiva de preaviso, las vacaciones no gozadas, el sueldo anual complementario calculado sobre estos dos últimos rubros y la integración de abril de 2017, mes en que el despido ocurriera (fs. 123/124).
Sin que sea necesario analizar el nudo del planteo fundante de la casación –lo que se hará más adelante–, la constatación de estos datos pone de resalto el incumplimiento de la empleadora a la manda judicial, justificando la intimación ordenada por la Inferior que la Cámara confirmara en el pronunciamiento atacado, sellando negativamente la suerte del recurso en trato.
Es que como expresa Julio A. Grisolía, la indemnización por despido en la Argentina es solo una, la llamada indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 LCT. “Los demás rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea la forma de extinción –días trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales– (art. 156, LCT) y el SAC proporcional (art. 123, LCT), o emergen de incumplimientos adicionales del empleador, que generan reparaciones. Estas últimas son las siguientes: por un lado, la indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT) y la integración del mes de despido (art. 233, LCT)…” (“Tratado del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, T. IV, págs. 2843 y ss., Abeledo Perrot, Bs. As., 2013).
No obstante surgir del incumplimiento del empleador a su obligación de preavisar, “la indemnización prevista por el art. 232, LCT, debe calcularse sobre la base de la remuneración que le hubiera correspondido al dependiente en caso de otorgársele efectivamente el preaviso…” (Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, págs. 2861 y ss.). De modo que lo abonado por este concepto reemplaza los haberes que el trabajador hubiese percibido de haber cumplido el empleador la obligación de preavisar, pues “el otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización”, manteniendo ambas partes durante ese lapso todos los derechos y obligaciones propios de la relación laboral (confr. Julio A. Grisolía, ob. cit., T. IV, p. 2857).
Idéntica caracterización cabe a la integración del mes de despido del art. 233 LCT, que deriva también del incumplimiento del empleador a la obligación de dar el preaviso de ley, cuando la extinción del vínculo laboral tiene lugar en fecha que no coincida con el último día del mes. Al respecto, además, llama la atención que en su presentación de fs. 112, Di Bacco y Cía. S.A. afirmara que el distracto se produjo el 15/4/2017, fecha que retrotrajera al 4 del mismo mes en su comunicación de fs. 125, pero el período abril de 2017 se liquidara y abonara completamente en los términos del art. 233 LCT, sin computar los días efectivamente trabajados por O., sean cuatro o quince.
Es decir que, cualquiera fuese la interpretación que la empleadora hiciera de las palabras de la manda judicial, no podía ignorar que debía retener el 20 % de lo abonado por estos conceptos al trabajador alimentante.
VI.2. También debía retener el porcentual fijado judicialmente sobre lo abonado en concepto de indemnización por antigüedad, puesto que esta toma el lugar de los ingresos que el alimentante percibía habitualmente hasta su despido.
Sin perjuicio del acierto de la recurrente al referirse a la distinta naturaleza de los haberes que regularmente percibe el trabajador y la indemnización por antigüedad, lo cierto es que el despido del alimentante no puede constituirse en un elemento que permita relevarlo, directa o indirectamente, de las impostergables obligaciones familiares. Y, si por esa razón, aquel percibió una indemnización, corresponde acudir a ella para asegurar el sostenimiento de los alimentados, a fin de resguardar el cumplimiento del deber alimentario del padre para con los hijos menores.
Es que, el derecho del trabajo, fuente del resarcimiento que la ley tiene previsto para el despido injustificado, no puede erigirse en un valladar infranqueable que impida a los hijos acceder a la porción que les corresponde, en su carácter de acreedores de la obligación alimentaria del empleado despedido. Y ello porque “la obligación alimentaria, por su naturaleza y fundamento, tiene por finalidad directa e inmediata la satisfacción de requerimientos ineludibles –alimentos de consumo– de carácter real e impostergable, por lo que resulta imprescindible asegurar la cobertura de sus necesidades” (Diego Coria y Javier C. Vissagi en “Alimentos”, Mariana C. Callegari y Alejandro J. Siderio [Directores], p. 514, La Ley, Bs. As., 2017).
En línea con lo expuesto, alguna jurisprudencia ha juzgado procedente mantener la retención de la cuota alimentaria previamente fijada, sobre la indemnización percibida por el alimentante como consecuencia de su desvinculación laboral, aún en el caso de que no existiera incumplimiento en el pago de la obligación de alimentos, dado que la carencia de una ocupación estable genera una situación de incertidumbre que es procedente asegurar (voto de la mayoría de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 02/10/1997, “M., A. M. c. S., H. A.”, LLBA 1997, 1387, cita on line: AR/JUR/1794/1997).
VI.3. En el caso, el incumplimiento de la recurrente se encuentra, por tanto, acreditado, y justifica lo resuelto en los pronunciamientos de los Tribunales inferiores, que deben confirmarse.
Por un lado, porque cualquiera fuese la interpretación que se hiciera de las literales expresiones de la manda judicial, la retención debía ineludiblemente practicarse sobre los rubros abonados en la liquidación final, distintos de la indemnización por despido.
Por otro, porque si a criterio de la recurrente, el texto de la orden podía entenderse de modo de no efectuar la retención sobre la indemnización por antigüedad, la finalidad alimentaria y, por ello, improrrogable, de la retención ordenada, en beneficio de los hijos menores del dependiente, debieron llevar a la empresa recurrente a extremar las precauciones para su cumplimiento. Y en ese sentido, correspondía que en cumplimento de una elemental diligencia, anticipara al órgano jurisdiccional la modificación de la situación laboral del alimentante y, como con buen criterio señala el Tribunal a quo, consultara al órgano jurisdiccional de qué manera proceder.
El incumplimiento liso y llano de la manda y la apuntada actitud negligente de la empresa –en tanto derivara en la falta de retención de la cuota alimentaria fijada–, hacen procedente la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en el art. 551, CCyC.
VI.4. Me permito manifestar, a modo de obiter dictum, que en casos en los que se resuelve la fijación de la cuota alimentaria en un porcentual de lo que el alimentante percibe de su salario como empleado en relación de dependencia, los jueces deben extremar su empeño en que la orden que impartan con tal finalidad se cumpla rigurosamente, corrigiendo, incluso oficiosamente, la forma defectuosa en que la petición pudiese haber sido formulada por el interesado. En ese sentido, resulta de buena práctica que la manda judicial indique que la retención a realizar por el empleador deberá efectuarse sobre toda suma que perciba el empleado, cualquiera fuere su concepto y naturaleza.
Una actuación semejante se compadece con el espíritu y finalidad de la cuota alimentaria, máxime cuando ella está dirigida a satisfacer las necesidades básicas de niñas, niños y adolescentes, así como con el rol proactivo y positivo que imponen al Poder Judicial –y a todos los funcionarios estatales– los arts. 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. Coria y Vissagi, ob. cit., p. 512).
VII. Atento el resultado arribado, las costas de la instancia se imponen a la recurrente vencida por ser ley expresa (art. 105, C.P.C.).
El señor Vocal doctor Daniel Leiva, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse, vota en idéntico sentido.
La señora Vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:
Comparto la prolija reseña de los antecedentes de la causa y la conclusión sobre el juicio de admisibilidad del recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., apartados I a V del voto del señor Vocal preopinante, doctor Daniel Oscar Posse. Asimismo, comparto y adhiero a los fundamentos expresados en los apartados VI, VI.1, VI.2, VI.3, VII y a la parte resolutiva del referido voto.
Y Visto: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, Resuelve: I. No hacer lugar al recurso de casación interpuesto por Di Bacco y Cía. S.A., contra la sentencia de la Sala II de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones del 16/5/2019.
II. Costas, como se consideran.
III. Reservar pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
Hágase saber.– Daniel O. Posse.– Daniel Leiva.– Claudia B. Sbdar (con su voto) (Sec.: Claudia M. Forté).
R., A. c. A. d. S. s/hábeas data.
Buenos Aires, 13 de noviembre de 2019.
Vistos y Considerando:
I. La actora A. R. promueve demanda con sustento en lo dispuesto por el art. 14 de la ley 25.326 contra el “A. d. S.”, con el objeto de que se ordene la rectificación de los registros de su bautismo y confirmación a fin de adecuarlos a su identidad de género y nombre, modificados conforme la ley 26.743, toda vez que han dejado de ser exactos, inscribiendo una nueva partida bautismal y anulando la anterior bajo el procedimiento del art. 9 de la ley de identidad de género.
Afirma que como católica y frente al pedido de ser madrina de bautismo de la hija de una amiga, requirió la rectificación del acta bautismal y de confirmación.
A fs. 34/37, frente a la negativa de parte de la demandada de rectificar las mencionadas partidas, conforme surge de la pieza de fs. 32, amplía la demanda y argumenta que el tratado bilateral celebrado entre la República Argentina y la Santa Sede llamado Concordato, establecido bajo la ley 17.032 que garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, de culto y de jurisdicción en el ámbito de su competencia, como también la facultad de tener sus propias normas jurídicas y regir su funcionamiento mediante el Derecho Canónico, no implica un permiso para desobedecer las leyes de la Nación. En forma subsidiaria, solicita la declaración de inconstitucionalidad del Concordato de la Santa Sede.
A su turno, contesta demanda el Arzobispado de Salta, quien solicita su rechazo toda vez que el registro de bautismo no constituye un archivo o base de datos en los términos que lo establece la ley 25.326, que no es accesible a terceros ni tiene carácter público. Argumenta que el registro de los sacramentos no es equiparable al registro del estado civil estatal, sino actos jurídicos canónicos sacramentales para la Iglesia Católica, en los que se consignan hechos históricos y sacramentales. Indica la relevancia del sexo asignado en el momento del nacimiento para la admisión de otros sacramentos, entre ellos, el del matrimonio y su condición de validez y existencia.
Aduce que, no obstante haber dejado nota marginal con el que se registró el cambio de nombre de la amparista, concluye que la pretensión de anular o borrar el registro de bautismo y sustituirlo por otro, resulta inadmisible en el marco del Derecho Canónico, que importaría una grave violación al derecho de la libertad religiosa. Además, alega que resulta incompetente material y territorialmente el Tribunal Civil interviniente en autos, ya que el acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede, consagra la competencia propia de la iglesia respecto de tales registros. Agrega que no implica un privilegio indebido, sino el reconocimiento de la autonomía que significa la garantía de la libertad religiosa con jerarquía constitucional en la Argentina.
Por otra parte, sostiene que la demanda devino abstracta desde que tanto en el acta de bautismo como de confirmación, se ha registrado el cambio de identidad de género y de nombre de la parte actora. Por ello, niega que se esté violando la libertad de culto.
II. Dispone el art. 43, párrafo tercero, de la Constitución Nacional: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos”.
En consonancia con ello, el art. 1 de la ley 25.326 tiene por objeto la protección de datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamientos de datos, sean estos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas así como también el acceso a la información que sobre la misma se registre, de conformidad con lo establecido en él, la garantía constitucional citada precedentemente.
Así planteada la cuestión, se impone recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a las partes en todos sus argumentos sino sólo en aquéllos que considera conducentes al esclarecimiento del litigio.
Es decir que no tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que estime que poseen relevancia para sustentar la decisión (Fallos: 258:304; 262:222; 310:267, entre otros).
La sentenciante de la anterior instancia rechazó tanto el planteo de inconstitucionalidad de la ley 17.032 que aprobó el Concordato entre la República Argentina y la Iglesia Católica como también la demanda al sostener que la acción de hábeas data no constituía el medio idóneo para resolver el conflicto ventilado en autos a fin de obtener la rectificación de asientos parroquiales que importaría afectar el carácter sacramental.
En su memorial, la apelante, entre otras cuestiones, se queja pues lo pretendido no se contrapone con norma alguna del derecho canónico y, menos aún, que con ello se afecte el carácter sacramental del bautismo ni la administración de culto. Por ello, sostiene equivocada la sentencia que considera a la cuestión no judiciable, pues existe una afectación a derechos constitucionales. También se queja por haber considerado, al ordenamiento canónico, como de jerarquía superior a las leyes, otorgándole alcance de autonomía eclesiástica, en virtud del Concordato, a la Iglesia Católica en modo excesivo e irrazonable, que le permite ignorar cualquier norma civil que contraríe preceptos religiosos.
Pide se declare la inconstitucionalidad del Concordato que estableció la ley 17.032 –planteo formulado subsidiariamente– y que según esgrime, conllevaría un permiso a desobedecer leyes nacionales tales como la Nº 25.326 (de protección de datos) y la Nº 26.743 (de identidad de género).
El art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional que ha incorporado tratados y convenciones de derechos humanos, prevé sobre la libertad de culto. Esto implica la libertad de conservar religión y creencias, profesarlas y divulgarlas, tanto en público como en privado.
La norma constitucional arriba citada, prescribe la necesidad de celebrar concordatos o tratados con la Santa Sede, lo que importa reconocerle personalidad jurídica internacional (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, pág. 544).
El requerimiento de la rectificación de las partidas de bautismo y confirmación en los términos pretendidos por la actora y el parcial cumplimiento de ello, de parte de la demandada quien consignó en la primera –partida de bautismo de fs. 76/77– el nombre de la reclamante en los términos del art. 1 de la ley 26.743 (sin el cabal cumplimiento del art. 6 de la mencionada ley), no así en cuanto al certificado de confirmación de fs. 192/193, ateniendo el resto de la pretensión, es decir hacer constar la identidad de género autopercibida que establece dicha normativa entra en colisión con el Derecho Canónico. Ello, toda vez que la cuestión es de naturaleza eminentemente eclesiástica, lo que implica que no exista materia justiciable ante la jurisdicción civil sino que la eventual controversia pertenezca al ámbito eminentemente eclesiástico.
Es que lo que aquí interesa, es discernir cuál de los dos ámbitos de competencia es aplicable al caso, es decir, la justicia ordinaria o la eclesiástica, teniendo en cuenta la persona demandada y el objeto de la litis arriba reseñado.
Es que se le reconoce a la Iglesia Católica el carácter de persona jurídica pública aunque ello no implique que se trate de una persona jurídica pública de carácter estatal. Este carácter tiene su origen en normas constitucionales (conf. Jorge H. Alterini, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 2016, Tomo I, págs. 1155/1156, Ed. La Ley).
Desde ese punto de vista del Estado argentino en tanto que sujeto de derecho internacional, la Santa Sede es también una persona del mismo sistema, que preside a la Iglesia-institución. Por definición, la Sede apostólica no tiene razón de ser sin la Iglesia-institución, por lo cual su reconocimiento en el sistema internacional supone también el reconocimiento de la iglesia y su organización, es decir, el reconocimiento del ordenamiento jurídico eclesiástico con todos sus elementos (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, páginas 544/545).
La ley 24.483, en su artículo 2º establece que los institutos de Vida Consagrada y Sociedades de Vida Apostólica que gocen de personalidad jurídica pública en la Iglesia Católica, admitidos por la autoridad eclesiástica, gozarán de la más completa autonomía en cuanto a su gobierno interno conforme al derecho canónico. Las relaciones entre los institutos o sociedades inscriptas y sus miembros se regirán por sus propias reglas y por el derecho canónico y estarán sujetas a la jurisdicción eclesiástica.
Para Silgueira, dicha jurisdicción es “la potestad de conocer y fallar todas las causas que se refieran al dogma, culto y ministros de la Iglesia” (“Jurisdicción”, ed. Lajouane, Bs. As. 1908, pág. 43).
Tales conceptos sobre el deslinde de ambas jurisdicciones no constituyen mera arqueología jurídica, ya que encuentran justificación en el Acuerdo que concluyera nuestro país con la Santa Sede el 10 de octubre de 1966, aprobado por la llamada ley 17.032 (B.O. del 22-XII-66), cuyo art. I expresa: “El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos” (SCBA, en autos “Rybar Antonio c/ García Rómulo y otros” del 29.08.89, LL Online. AR/JUR/1166/1988).
Es indudable que admitir la pretensión de autos significaría imponer una solución por vía judicial respecto de las creencias religiosas o contenido de su credo que implicaría una intromisión del órgano estatal en ámbitos que le son constitucionalmente ajenos. Por consiguiente, la configuración de las mismas y su procedimiento resolutorio constituye una causa cuya decisión es privativa de la jurisdicción de la Iglesia en el ámbito de su competencia (art. I del Acuerdo aprobado por la llamada ley 17.032).
El Código de Derecho Canónico, en el título I del Bautismo (Cann. 849-879), establece el concepto que como sacramento significa el bautismo y el Capítulo V (875-878) lo que refiere a la prueba y anotación del bautismo administrado.
En el fallo de la CSJN en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Lastra, Juan c/ Obispado de Venado Tuerto”, del 22.10.1991, se decidió que en virtud del referido tratado internacional (Acuerdo de la ley 17.032) la República Argentina reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana, el libre y pleno ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos (art. 1º).
Decidir lo contrario y admitir las quejas de la recurrente implicaría quebrantar la garantía del libre ejercicio de tal jurisdicción cuando éste lo es en el ámbito de su competencia, acordada por el Estado Nacional con la Santa Sede en el Tratado al que se ha hecho mención anteriormente (art. 31, Constitución Nacional).
En cuanto a la queja frente al rechazo de la inconstitucionalidad de la ley 17.032, cabe recordar que la garantía de igualdad implica que la ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias, y que no se debe establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 199:268).
La regla de igualdad no es absoluta, ya que el legislador puede tener en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración, y emitir regulaciones diferenciadas; lo que aquella regla consagra es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles (Fallos: 247:185; 249:596).
Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).
Las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas.
En la especie, el ordenamiento canónico de jerarquía constitucional no se contrapone con los derechos amparados en la ley 26.743 (de identidad de género), situación que tampoco no se encuentra demostrada en autos, para admitir el planteo.
Es que los interesados en la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, deben demostrar que es contraria a la Constitución Nacional, causándoles un gravamen y, además, que ello ocurra en el caso concreto, cosa que no se advierte en el sub examen.
Además, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad conlleva un grado de tal gravedad institucional que debe entendérsela como “ultima ratio” del orden jurídico (C.S.J.N., in re “Sosa, A. y otros c/ Neuquén, Provincia del Agua y Energía Sociedad del Estado”, del 10-2-1987; íd. íd., in re “Unión Tranviarios Automotor c/ Expresa Esteban Echeverría S.R.L., Línea 302”, del 23-4-1985, entre otros).
De ahí, que un planteamiento de tal índole debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos para que pueda ser atendido (C.S.J.N., “E.D.” t. 104 – p. 275; íd. Sala F, R.145.678, del 12-5-994; íd. íd., R.304.248, del 3-10-2000 y sus citas).
La mera invocación de la recurrente al plantear la inconstitucionalidad “en forma subsidiaria” y también al expresar agravios, que la ley cuestionada afecta el derecho amparado en las leyes de identidad de género y de protección de datos, no constituyen un cuestionamiento serio y eficaz para dejar sin efecto la aplicación de la norma emanada de los poderes respectivos y dictada de acuerdo a los principios constitucionales vigentes, todo lo cual lleva a desestimar la inconstitucionalidad articulada (CNCiv., Sala C, R.368.814, in re “Salorio c/ Mezzotero s/ desalojo”, del 1-4-03; íd. íd., R.370.773, in re “Urioste, P. y otros c/ Zampar, J. s/desalojo por falta de pago”, del 8-5-03 y sus citas).
Por otra parte, los derechos que reconoce nuestra Constitución Nacional no son absolutos, sino relativos y, por ende, susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otros, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común. Como surge del propio artículo 14 que se refiere al goce de los mismos “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Por lo tanto, no corresponde la tacha constitucional que se pretende a la ley 17.032 y las quejas en tal sentido deben desestimarse.
Antes de concluir es oportuno señalar que decidir sobre el asunto traído a la jurisdicción significaría abocarse al estudio de normas eclesiásticas de la Iglesia Católica arriba reseñadas –Código de Derecho Canónico–.
Es que, por el bautismo el hombre se incorpora a la Iglesia de Cristo y se constituye persona en ella… Es decir que, a diferencia de los ordenamientos laicos donde la personalidad jurídica es un atributo propio de la calidad de ser humano (cfr. Art. 6º, Declaración Universal de Derechos Humanos, cit.; art. 1.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos: …persona es todo ser humano) y por tanto es una cualidad que acompaña al ser humano… a partir del momento de su concepción (art. 4.1, Convención Americana de sobre Derechos Humanos), en el ordenamiento eclesiástico la personalidad es una consecuencia de un acto voluntario del sujeto adulto (cfr. C.865) o de sus padres, para el caso del niño (cfr. C.867), esto es la recepción del sacramento del bautismo en las condiciones exigidas por el mismo ordenamiento canónico (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 87 ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).
En esta línea de ideas, la garantía de los derechos y deberes de los fieles cristianos no puede entenderse de manera desvinculada con la dimensión jerárquica que constituye el ordenamiento eclesiástico.
Así, en el ejercicio de sus derechos tanto individualmente como unidos en asociaciones, los fieles han de tener en cuenta el bien común de la Iglesia así como también los derechos ajenos y sus deberes respecto a otros. Compete a la autoridad eclesiástica, regular en atención al bien común, el ejercicio de los derechos propios de los fieles (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 89, ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).
Ya esta Sala, con otra composición, en un supuesto con cierta analogía, ha decidido en consecuencia con el criterio que propugna el Señor Fiscal de Cámara, que la cuestión traída a consideración está exenta de la autoridad de los magistrados del Estado, lo que lleva a concluir que el tribunal civil es incompetente para intervenir. La libertad de conciencia en la que se enmarca la práctica de determinado culto y la sujeción a sus reglas se encuentra específicamente incluido tanto en el plexo de las garantías establecidas en la Constitución Nacional (arts. 14 y 19), como así también en los Tratados incorporados a su texto legal por el art. 76, inciso 22º (“Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, art. III; “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, art. 18; “Pacto Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”, art. 5-d-VIII; “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, art. 12; “Convención sobre los Derechos del Niño”, art. 14). (Conf. CNCiv. Sala C, del 09.12.2004 en autos “Caballero, Antonio Dante c/ Casarian, Horacio Rubén s/ Fijación de Plazo”, R. 407.973).
Siguiendo estos lineamientos, sobre la base de lo establecido en la ley 17.032, frente a la ausencia de materia justiciable dado la falta de jurisdicción en los términos de lo que establece la mencionada normativa con rango constitucional, corresponde rechazar los agravios postulados por la actora y confirmar el decisorio de fs. 97/112, deviniendo abstracto el tratamiento de la vía recursiva intentada a fs. 199/203 respecto del certificado de confirmación que a fs. 192 agregó la propia demandada, con actualización de sus datos, al igual que el tratamiento de la vía elegida para reclamar lo pretendido en autos –hábeas data– pues, como se dijo, el tribunal interviniente carece de jurisdicción para resolver la conflictiva suscitada entre las partes.
III. Por las consideraciones precedentes, disposiciones citadas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar lo decidido a fs. 97/113 en lo que ha sido materia de agravios. 2) Imponer las costas en el orden causado por no haber mediado oposición de parte de la demandada (art. 68 del Código Procesal). Regístrese y notifíquese al Sr. Fiscal General en su público despacho, y a las demás partes en los términos previstos por la Acordada 38/13 de la CSJN. Oportunamente, devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.
R., A. c. A. d. S. s/hábeas data.
M. L., N. E. c. D. B., E. A. s/ Fijación de compensación.
Buenos Aires, mayo 31 de 2019.
Vistos y Considerando:
I. Contra lo decidido a fs. 733/750 apelaron el demandado a fs. 755 y la actora a fs. 759. Los recursos se fundaron a fs. 765/768 y fs. 770/781, cuyos traslados se contestaron a fs. 783/789 y fs. 794/795.
En tales términos corresponde que el Tribunal se expida al respecto.
II. Los agravios
a) La actora cuestiona que la juez a quo haya omitido ponderar los cuidados que le brindó a su exesposo y el aporte de la vivienda vacacional. También que no se haya computado el valor locativo de la vivienda de República Árabe Siria, así como el pago de las expensas y otros gastos vinculados al inmueble. Refiere a su vez que el crédito que el contrario posee en Frávega S.A. devenga intereses, que no fueron tenidos en cuenta.
b) Por su lado, el demandado cuestiona que la juez de grado haya fundado la sentencia en hechos no probados, que no se ajustan a la verdad, como también que no tuvo en cuenta pruebas y/o constancias existentes en este incidente.
Tras ello, en el punto 3, identificados entre los apartados a) y m), puntualizó los aspectos de la decisión que serían objeto de agravios y, en tal sentido destacó lo siguiente: a) que la sentenciante realizó una evaluación parcial de la prueba testimonial; b) que tomó los valores indicados en la pericia contable que no son reales y que surgen de las declaraciones ante la AFIP y balances del Calafate S.A.; c) la consideración del inmueble de Punta del Este como bien propio; d) que no se tuviera en cuenta la falacia de la actora cuando hizo mención de su patrimonio; e) el tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia y la fecha del reclamo de autos; f) haberse reputado como gananciales las rentas de sus bienes propios; g) que se hubiera sostenido que no solventó los gastos de la sociedad conyugal y la convivencia familiar; h) la afirmación de que la actora haya aportado a la economía familiar bienes propios cuyo uso lo habría beneficiado; i) la afirmación de que la situación de la actora haya desmejorado con el cese de la convivencia, en contraposición a su situación; j) que la actora hubiera resignado el progreso de su carrera profesional; i) el monto excesivo de la compensación económica y m) que la sentencia no es una decisión razonablemente fundada.
III. La solución
Ante todo, debe destacarse que la Sra. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de esta figura que introdujo el Código Civil y Comercial de la Nación. Incluso, el abordaje del conflicto desde la perspectiva de género no ha hecho más que enriquecer el debate planteado en el expediente. Por lo tanto, al encontrarse debidamente fundado todo lo concerniente a la naturaleza jurídica y al modo de cuantificación, este colegiado se ve eximido de formular nuevas consideraciones a efectos de evitar repeticiones innecesarias.
Lo segundo que quiere mencionarse es que, a pesar que se encuentra pendiente de resolución la liquidación de la sociedad conyugal, ninguna de las partes objetó la oportunidad en que se dictó el pronunciamiento en crisis, por lo que ante la ausencia de crítica en ese sentido corresponde entonces abocarse al examen de las quejas vertidas.
a) Con relación a los cuestionamientos formulados por la accionante en el memorial de agravios se dirá que –en líneas generales– no logran rebatir los sólidos fundamentos expuestos en la anterior instancia. Es más, varias de las manifestaciones vertidas reflejan una clara coincidencia con lo decidido.
Las sentenciante explicitó minuciosamente –como se dijo– que en estos supuestos se trata de ponderar el desequilibrio que provocó a quien reclama la ruptura de la vida en común, y que si bien la compensación económica presenta semejanzas con otras instituciones, como los daños y perjuicios y los alimentos –por ejemplo–, no se confunde con estos.
Así, al exponerse los parámetros que se tuvieron en cuenta para la fijación y extensión de esa compensación, se advierte que lo que subyace es la idea de que no corresponde la aplicación de fórmulas matemáticas rígidas frente a supuestos en que como el caso de autos no se advierten parámetros de los que tales cálculos pudieran partir.
Por ello se optó por el método de cálculo global producto de la ponderación de las circunstancias subjetivas que arroja el caso concreto.
De allí que sujetar la cuenta al valor locativo del inmueble o a otras variables como el pago de expensas e impuestos no resulta procedente. En igual sentido debe concluirse respecto del pedido del cómputo de intereses del crédito que mantiene el demandado con Frávega S.A.
Es que más allá que no se objetó el método en sí mismo no puede perderse de vista que lo que se intenta atenuar es el desequilibrio y no obtener como resultado un cálculo cuantitativo en base a variables que aparecen rígidas sin mayores fundamentos.
De todos modos, no deja de mencionarse que en aras de ponderar aquellas circunstancias que permitieron en el caso formular una estimación, la juez a quo evaluó tanto la prueba pericial contable como la informativa, que arrojan datos precisos y dan una acabada idea de la evaluación de los patrimonios.
A esta altura, al no haberse logrado demostrar cuál ha sido el error de hecho o de derecho en el que pudo haber incurrido aquella, las críticas no podrán progresar.
b) En lo que hace a las quejas del demandado, en la oportunidad de fundar los agravios lo señalado bajo el apartado a) no mereció ningún desarrollo. De allí que la mención de que la juez a quo realizó una evaluación parcial de la prueba testimonial que debería haber descalificado, no alcanza a configurar la crítica concreta y razonada (art. 266, CPCC), por lo que se desestima tal argumento.
Lo mismo ocurre con el apartado d) pues la única afirmación de que la sentenciante no tuvo en cuenta la falacia de la actora cuando hizo referencia a su patrimonio, no conduce a ningún resultado y deja a la queja vacía de contenido.
En lo que hace al apartado e) en el que se afirma que la juez a quo no evaluó el tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia y la fecha del reclamo, la queja no tiene asidero alguno a poco que se repare en el tratamiento concreto de ese aspecto en el considerando VI) de la decisión apelada y a los fundamentos allí expuestos.
Los asuntos mencionados bajo los apartados h) e i) son formulaciones que, por su generalidad, no permiten formar convicción en el sentido pretendido.
Por último, los apartados k), l) y m) también son enunciados que reflejan el punto de vista del apelante mas no logran modificar la sentencia en estos aspectos.
En relación a los agravios formulados bajo los puntos 5.1. y 5.2 (apartados f y c) cabe expresar que todo lo relativo al carácter de los bienes, es decir si son propios o gananciales, no es una discusión que deba darse en este expediente, lo que sería prematuro. Prueba de ello es que, con criterio que se comparte, la anterior magistrada no puntualizó sobre esas cuestiones por encontrarse pendiente de resolución el juicio seguido entre las mismas partes sobre liquidación de la sociedad conyugal.
De la lectura de la sentencia surge que a los fines de determinar si en el caso se presentó un desequilibrio económico que diese lugar a la compensación económica, se tuvieron en cuenta varios elementos de convicción. Uno de ellos fue la fijación –en el mes de agosto de 2013– de una cuota alimentaria de $10.000 mensuales a favor de la actora y a pagar por el apelante. La importancia de este punto reside en que, por un lado, quedaría demostrado que la actora atravesó dificultades económicas desde la separación y, por el otro, las posibilidades del demandado de afrontar su pago, por encontrarse este en mejores condiciones que la primera. Es indiferente el hecho de que ello se hubiera interrumpido a partir de la sanción del nuevo ordenamiento de fondo (ver fs. 126/128, 289/291, 293/295, 296/304 y 312/317 del exp. 30.101/12), pues lo importante es verificar en qué situación quedó la actora luego de la ruptura del vínculo matrimonial.
En relación a que la familia veraneaba en Punta del Este, en la casa de propiedad de la actora y del hijo de esta –de su primer matrimonio–, de dicha afirmación no se desprende que se hubiera confundido la titularidad del bien con su carácter, es decir si se trata de un bien propio o ganancial, conclusión que a la postre resultaría prematura, pues –como se dijo– lo relativo a ese asunto debe dirimirse en el marco del expediente sobre liquidación de la sociedad conyugal, quedando descartado este aspecto de la queja.
Respecto del alquiler del inmueble de la calle San Martín de la ciudad de Comodoro Rivadavia, la juez a quo consideró que el demandado posee un crédito con la empresa Frávega S.A., pero ninguna consideración efectuó en el sentido que le enrostra el demandado. Por otra parte, las manifestaciones vertidas en torno al monto al que asciende dicho canon no son idóneas para modificar la decisión a poco que se repare que lo que se evaluó son las constancias objetivas agregadas a fs. 310, fs. 629/30 y fs. 643, que arrojan luz a la cuestión y no se encuentran controvertidas por elementos de similar envergadura.
El apelante hace alusión al detalle de pagos informado por dicha empresa, obrante a fs. 36/129 de los autos sobre medidas precautorias (Nº 60091/2009), que se tiene a la vista para este acto.
Sin embargo, lo que allí se detalla son las retenciones que se habrían realizado sobre los alquileres en el período abarcado, cuestión diferente a lo que surge de fs. 629 donde la citada sociedad informó la suma de dinero que le adeudaría al apelante, sin ninguna distinción y menos en la línea que pretende el apelante, con lo cual es dable suponer al único efecto de decidir sobre el pedido en estudio que a esa fecha el importe total adeudado es el que allí se consignó.
En relación a los años de convivencia –27 años– D. B. denuncia que las partes estuvieron separadas de hecho desde diciembre de 1990 hasta el año 1999. Esta circunstancia –de que las partes hayan estado separadas de hecho durante algún tiempo–, no puede alterar el estado de situación, menos cuando el apelante no explicitó de qué modo ello podría incidir en el caso de autos.
Además, al cabo de cierto tiempo, los entonces cónyuges se reconciliaron y volvieron a convivir, borrando los efectos de lo primero, hasta que el año 2009 se produjo el retiro definitivo del demandado del hogar conyugal, sobreviniendo con posterioridad el divorcio decretado por la culpa exclusiva del apelante y con sustento en el art. 202, inc.5º, del entonces Código Civil.
De allí que lo afirmado en relación a que el vínculo matrimonial perduró durante 27 años es correcto y no se ve desvirtuado por la circunstancia apuntada.
En torno a los argumentos vertidos en los puntos 5.4 y 5.5 –falta de colaboración en el mantenimiento de la familia y valor de los bienes de la actora, respectivamente– es oportuno recordar que la juez a quo concluyó que a partir del cese de la convivencia conyugal la situación económica de la actora se vio gravemente desmejorada, a diferencia de lo que ocurrió con el demandado, quien tuvo un buen pasar; y que ese desequilibrio económico manifiesto existente al tiempo de la separación –y subsistente en la actualidad–, tuvo causa adecuada en la ruptura del vínculo matrimonial. Para concluir de ese modo se apoyó en elementos serios que no quedan desvirtuados a partir de la subjetividad de la parte.
En este sentido poco aporta el apelante, pues resultan ciertamente irrelevantes las compras que pudo haber efectuado en los comercios que nombra. Lo mismo que lo señalado en relación a las cuentas en el Banco Macro, en particular la caja de ahorro a la que alude, pues se trata de una cuenta de cotitularidad compartida entre el demandado, el hijo de ambos y la actora. Por lo tanto, toda vez que la cuestión no puede quedar reducida a tales términos, ante la falta de argumentos de peso, se desestima la queja.
En relación a la vivienda que fue sede del hogar conyugal, tanto en este expediente como en los juicios conexos la actora reconoció que vivieron un tiempo en Comodoro Rivadavia y luego se mudaron a esta ciudad, estableciendo dicha sede en el domicilio de República Árabe Siria …, piso 8, su casa paterna. Ahora bien, más allá de que la sentenciante incurrió en una imprecisión al expresar que el uso de la vivienda que fue sede del hogar conyugal fue aportada en forma exclusiva por la contraria, ello no conduce sin más al resultado esperado pues no enerva –ni desmerece– el aporte que la actora hizo en tal sentido y que fue ponderado junto con otras pruebas corroborantes del desequilibrio económico sufrido.
En lo referido a la contribución que se tradujo en la crianza de los hijos y en la dedicación a las tareas domésticas, las conclusiones a las que arribó la anterior sentenciante no logran se refutadas a partir de las quejas ensayadas. Es que aquella en momento alguno refirió “que la actora por haberse casado con el suscripto no pudo desarrollar su profesión”, sino que lo que evaluó –incluso desde la perspectiva de género– fue la conformación de una pareja que sostuvo un proyecto familiar sobre la base de una división de roles tradicional, por la cual el hombre trabajaba y la mujer se dedicaba a las tareas del hogar y el cuidado de los niños, lo que es muy distinto a lo anterior.
Pero además de ese aporte la actora hizo otro, cual fue la de poner ciertos bienes al servicio de la dinámica familiar –hogar conyugal y casa de veraneo–, más allá de lo que pueda decidirse respecto del carácter de estos a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal.
Con relación al tema, no puede soslayarse que uno de los datos más relevantes lo arroja la pericial contable de fs. 699/701 que muestra la evolución comparativa de los patrimonios de ambas partes.
Así, el experto señaló que en el año 1982 la actora poseía un patrimonio de $5.572.159.492, en el año 2009 de $177.916,64 y en el año 2017 de $ 426.040,44. Por su parte, el Sr. D. B. en el año 1995 poseía un patrimonio de $497.398,08, en el año 2009 de $2.662.214,30 y en el año 2016 de $11.317.838,76 (informe de fs. 699/701).
A lo anterior, la juez de grado añadió el crédito que el demandado posee con la empresa Frávega el que, conforme lo informado a fs. 310, 629/30 y 643, ascendería a la suma de U$S1.813.000 –como ya se mencionó–, y que no habría sido incluido en las declaraciones juradas en las que se ha basado la pericia contable, según indica el experto a fs. 712/715. También se encuentra agregada en autos la informativa dirigida a AFIP (fs. 372/392, 420/480, 589/628, 644/661, 669/681). Ambas partes tuvieron la posibilidad de impugnarlo, sin embargo, el experto ratificó sus conclusiones a las que cabe asignarle eficacia probatoria (art. 477 del CPCC).
A la vista de lo expuesto, en atención a que lo argumentado no logra modificar el sentido de la decisión, habiendo quedado acreditado que se produjo un desequilibrio manifiesto en los términos previstos por el art. 441 siguientes y concordantes del CCyC, se encuentra justificada la fijación de la compensación establecida en la anterior instancia y su cuantía, por las razones antes desarrolladas y no discutidas adecuadamente por las partes. Por lo tanto, y sin que hubiera sido objeto de cuestionamiento alguno lo decidido en cuanto a la forma y alcance de la compensación económica, se propicia la confirmación de la resolución cuestionada.
Por lo hasta aquí apuntado, se Resuelve: I) Desestimar la vía recursiva intentada por las partes, confirmando lo decidido en todo cuanto fue motivo de agravios. II) Distribuir las costas de alzada por su orden en virtud del modo en que se resuelve. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– Patricia E. Castro.– Paola M. Guisado.– Juan P. Rodríguez.
L., M. A. c/ B., G. DEL V. s/ DIVORCIO
CAMARA CIVIL – SALA M
86106/2013
L., M. A. c/ B., G. DEL V. s/DIVORCIO ART. 214 INC. 2DO. CODIGO CIVIL
Buenos Aires, mayo 4 de 2016.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I- El actor apeló la providencia de fs. 42 que ordena poner en conocimiento del cónyuge la petición de divorcio presentada, el juez de grado concede el recurso a fs. 44.
II- El demandante entiende que la notificación que le ordena el auto de fs.42 es materialmente imposible, ya que ha intentado con anterioridad diligenciar otra cedula en el domicilio informado por las reparticiones públicas y no ha tenido resultado positivo. Destaca asimismo que transcurrieron 47 años desde la separación de hecho. Por otro lado, el recurrente manifiesta agraviarse por cuanto el juzgado de origen no accedió a la notificación por edictos.
El Sr. Fiscal de Cámara se expide a fs. 53/54 compartiendo los fundamentos expuestos por el apelante.
III.- En primer término cabe señalar, conforme lo ha dicho en forma reiterada este tribunal, que constituye un presupuesto subjetivo de admisibilidad de la apelación la existencia de un gravamen o perjuicio concreto y actual, resultante de la decisión que se recurre y el interés válido para quien lo interpone. El agravio debe ser actual y no conjetural (conf. Morello A., “Códigos Procesales Comentados”, T.III, pág.148, jurisprudencia allí citada; esta Sala exptes. n°144.996, n°176.205 y n° 199.232).
En este sentido, la existencia de gravamen deriva del principio general según el cual sin interés no hay acción (confr. Fenochieto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado… t. 2 pág.17). No configurándose en el caso de autos perjuicio alguno al apelante, corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto. No obstante y con el fin de dar una acabada respuesta al justiciable, conviene destacar que el art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación establece los requisitos en el procedimiento del divorcio, y es claro en cuanto dispone Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta , por lo que torna indispensable que la cónyuge sea anoticiada de la petición de divorcio o en su caso, agotar todas las medidas que sean necesarias para que ello suceda.
Por otro lado, y en virtud de la multiplicidad de opciones que brinda el art. 717 Cód. Civ. y Com. en cuanto a la competencia en los procesos de divorcio y nulidad del matrimonio (el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta) podría darse el caso de que un juez dicte una sentencia de divorcio existiendo ya otra sentencia idéntica en otro proceso requerida por el otro cónyuge en otra jurisdicción en relación con el mismo matrimonio, ambas dictadas sin intervención de la otra parte.
De igual modo, podría plantearse la situación de que el cónyuge no peticionante del divorcio hubiera promovido un juicio de nulidad de matrimonio en otra jurisdicción, o tuviera fundamento para plantearlo, produciendo la disolución del vínculo matrimonial por una causal diferente. Finalmente, hasta podría llegarse al absurdo de decretar el divorcio respecto de una persona ya fallecida (Sala J, C., Carla Paola c/ Sibio, David Fernando s/ Divorcio expte. N°64234/15 del 10/3/2016).
A pesar que la redacción del art.438 del Código Civil y Comercial, pueda no ser lo suficientemente clara, no cabe duda que en su espíritu se encuentra el principio de contradicción, por el cual se impone correr traslado tanto de la petición unilateral como así también de la propuesta efectuada por una de las partes, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional de la defensa en juicio. Sin perjuicio de ello se advierte que contrariamente a lo manifestado por el apelante, la notificación por edictos fue solicitada con anterioridad a la readecuación del divorcio -ver fs. 33- y el agraviado nunca cumplió con lo dispuesto por el art.145 del C.P.C.C como fuera ordenado a fs. 33 vta..-
Es dable destacar, que en la única cédula que libró el actor -ver fs.25/26- el oficial notificador dejó entrever la posibilidad que la altura de la calle a la que iba dirigida la cédula, pueda pertenecer a otras localidades del mismo partido. Y frente al fracaso de esa notificación, el apelante no ha demostrado una mínima diligencia en el cumplimiento de esa manda judicial ordenada expresamente por la ley, y cuyo fundamento hunde sus raíces el derecho de la defensa establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.
A la luz de tales constancias no se observa en este particular supuesto la alegada imposibilidad de cumplir con la notificación. En tal caso, ante el fracaso de las diligencias que razonablemente se realicen con el fin de notificar a la demandada podrá decidirse de que otra forma se podrá cumplir con la manda ordenada.
Por estas consideraciones, el Tribunal RESUELVE: Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 43.
Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho y devuélvase.-
Se hace saber que aquellas partes e interesados que no hayan constituido su domicilio electrónico quedarán notificados en los términos del artículo 133 del Código Procesal (cnf. Acordadas n° 31/2011 y 38/2013).
Fecha de firma: 04/05/2016
Firmado por: MABEL ALICIA DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ELISA DIAZ DE VIVAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA ISABEL BENAVENTE, JUEZ DE CAMARA
Z., R. H. c/ F. L. A. p/divorcio vincular contencioso s/
En la Ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de junio del año 2011, se reúnen en la sala de acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. jueces titulares de la misma, doctoras Gladys Delia Marsala y Ana Maria Viotti, integrando el Tribunal, no así el doctor Horacio Gianella por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 34.412 caratulada: “Z., R. H. c. F. L. A. p/divorcio vincular contencioso”, originaria del Primer Juzgado de Familia de Mendoza, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuestos a fs. 131 por la parte actora reconvenida, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2.008, obrante a fs. 107/108, que decidió rechazar la demanda de divorcio interpuesta por Raúl Z. en contra L. A. F. y hacer lugar a la reconvención promovida por esta última, impuso costas y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos, a fs. 163 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Marsala, Gianella y Viotti.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:
1ª ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso: ¿qué pronunciamiento corresponde?
2ª Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, la doctora Gladys Delia Marsala dijo:
1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 131 por la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2008, obrante a fs. 107/108, que rechazó la demanda interpuesta por el Sr. Raúl Z. en contra de la señora L. A. F. e hizo lugar a la reconvención por ella incoada.
2. Luego de relatar los antecedentes de la causa, el Sr. Juez que me precedió en el juzgamiento de la presente causa razonó del siguiente modo: la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 28, ref: leg 1308.214), exige la concurrencia de dos elementos: a) uno material u objetivo consistente en la interrupción continua de la cohabitación por los plazos fijados para cada caso, como exteriorización de la ruptura de la comunidad de vida, y b) un elemento psicológico, intencional o subjetivo, consistente en la voluntad de dejar de vivir en comunidad como marido y mujer, dejando de participar en el mismo proyecto existencial.
Sostuvo el concepto legal de injuria comprende todos los hechos, actos, gestos, hechos ofensivos, que ataquen el honor o la dignidad, al decoro de la persona del cónyuge ofendido, hiriendo su justa susceptibilidad, juzgadas con arreglo a la educación y posición social de ambos esposos.
Agregó también, que para que las injurias puedan erigirse en causal de divorcio, es indispensable que las mismas revistan una gravedad que impidan al cónyuge ofendido el mantenimiento de la vida marital.
En relación al adulterio expresó que configura el más grave incumplimiento del deber de fidelidad.
Entendió que de las declaraciones testimoniales rendidas en la vista de causa, como así también del acta de nacimiento obrante a fs. 70, surge acreditada la relación adultera del Sr. Z. con la señora Ortega cuando aún éste convivía con su esposa y luego de la separación de hecho, incluso después de la referida separación de lecho conyugal, toda vez que la referida separación, se produjo cuando nació la hija de la unión adultera.
Por ello, no advierte aplicable al caso, la doctrina y jurisprudencia que comparte, según la cual, el deber de fidelidad se debilita luego de la separación de hecho.
En cuanto a las injurias graves, surgen suficientemente acreditadas a partir del expediente 2.358 por medidas tutelares, debido a las amenazas y malos tratos sufridos por parte de Z. y sufridos por F..
Finalmente, considera que en la especie concurren los presupuestos del artículo 211 del Código Civil, y dispone en consecuencia, la atribución del hogar conyugal a la demandada reconviniente.
3. A fs. 135/143 expresó agravios el apelante.
Sostuvo en dicho libelo el quejoso, que:
a) El Sr. Juez apelado considera que el actor ha incurrido en adulterio, por no compartir el criterio que entiende debilitado el deber de fidelidad luego de la separación de hecho de los cónyuges. A pesar de ello, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, señalan que la supresión de la convivencia sin voluntad de unirse, suprime el deber de fidelidad o lo atenúa. Agrega, que la sentencia contiene una errónea valoración del material probatorio, porque ha considerado que el Sr. Z. compartía el lecho conyugal cuando quebrantó el deber de fidelidad. Sin embargo, ha prescindido del hecho que el Sr. Z. dormía en una habitación diferente y que además, se encontraba gozando de la libertad condicional, lo que le impedía movilizarse del hogar conyugal. Es imposible hablar de adulterio si la relación presuntamente adultera se estableció cuando los cónyuges estaban separados de hecho.
b) La sentencia ha omitido considerar el expediente penal traído A. E. V., ya que la convivencia con la señora F. era aparante, toda vez que se encontraba en el domicilio conyugal, al sólo efecto de poder gozar de los beneficios contemplados en la ley de ejecución penal. Que a fs. 1.139 del VI cuerpo, para agosto del año 2.002, la señora F. reconoció que el Sr. Z. ya no vivía en aquel tiempo en el precitado domicilio de La Pega. Además, no pueden considerarse probados los malos tratos y supuestos desmanes que habría causado Z. y que configurarían injurias graves, desde que en el expediente penal, en las sucesivas entrevistas realizadas, la señora F. ha dicho lo contrario. Que no se ha considerado, que se le concedió al actor apelante el régimen de libertad consistente en trabajo extramuros y visitas domiciliarias con un sistema de semilibertad. Tampoco se ha considerado que en aquellas actuaciones la señora F. declaró ser la empleadora de Z., y que en otra oportunidad, al solicitar autorización para que Z. pudiera salir a efectuar compras, manifestó que su marido tenía buena conducta.
c) Nunca se comprobaron los malos tratos y las agresiones que alega haber sufrido la señora F.. Además todas las encuestas realizadas acerca del desempeño de Z. durante la semilibertad, fueron favorables a causa de los dichos de su señora Esposa. Que no resulta lícito hablar de buen comportamiento, para luego de un modo notoriamente incompatible, aducir la existencia de malos tratos para obtener la atribución del hogar conyugal. Que de acuerdo a la patología que aqueja a Z., no parece creíble que el recurrente, haya podido llevar a cabo la conducta que le atribuye la testigo Anconetani, por tener ostensible incapacidad física para llevarla a cabo.
d) Que el juicio sobre el adulterio, se ha construido sobre una premisa falsa, toda vez que no existía convivencia alguna entre los cónyuges, sino que solamente el Sr. Z. se encontraba en el domicilio junto con la señora F., a consecuencia de la concesión de diversos beneficios de los que gozó antes del cumplimiento total de la condena. Que por otra parte, la señora F. no cumplía con el debito conyugal desde el año 1.999, e incluso, que consintió la relación que nació entre Z. y Ortega, ya que esta última era la única que mantenía visitas higiénicas con el mismo en el penal.
f) Finalmente, se agravia por la atribución del hogar conyugal, y expresa que no se trata solo de un inmueble sino de una verdadera empresa familiar, y que no se ha reparado en el carácter excepcional que reviste la norma.
4. A fs. 147/148 contesta los agravios la reconviniente apelada, a cuyas consideraciones nos remitimos en mérito a la brevedad.
5. A fs. 163 el expediente queda en estado de resolver.
6. Adelanto mi opinión adversa a la suerte del recurso impetrado.
6.1. De conformidad con el art. 141 inc. III del CPC corresponde pronunciarnos -primero- por el planteo de nulidad efectuado por el apelante y que viciaría la sentencia de nulidad.
Nuestros colegas de la Excma. Cámara Quinta tienen resuelto que “…Cabe recordar, siguiendo las enseñanzas del maestro Podetti que la nulidad procesal es la ineficiacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos son aplicables al recurso de nulidad (Podetti Ramite, “Tratado de los Recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 241)… El recurso de nulidad comprende agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Los defectos en la sentencia, a su vez, abarcan los vicios de forma y los de contenido de la misma. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., falta de firma, etc. En los defectos de contenido Podetti incluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios en cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos aclara afectan la justicia del pronunciamiento y considera que, en principio, resulta natural que se omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del pronunciamiento defectuoso. Las omisiones pueden ser de pronunciamiento, de fundamentación o de consideración de hechos o citas legales. Las omisiones de pronunciamiento sólo justifican la nulidad cuando son graves; las de fundamentación sólo dan lugar a la nulidad cuando son totales y las de consideración de hechos o pruebas deben ser subsanadas mediante la apelación. Las extralimitaciones del decisorio pueden derivar del tratamiento de cuestiones no planteadas, de cuestiones planteadas extemporáneamente y de cuestiones planteadas, pero en menor extensión. En los dos primeros casos debe declararse la nulidad de la resolución dictada y en el restante corregirse el defecto mediante la apelación. En el último supuesto de defectos de contenido, sólo procede la nulidad cuando existe cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas, pues evidentemente el pronunciamiento versa sobre una cuestión ajena a la litis y por ende es extra petita. Los supuestos de falta de concordancia entre los fundamentos y la parte resolutiva deben ser subsanados mediante la interposición del pertinente recurso de aclaratoria y si no se corrigen, deben ser enmendadas mediante el pertinente recurso de apelación (conf. autos Nro. 4375 caratulados Consorcio Edificio Coimpro c / Le Donne, Rigoberto Pascual ” LS 014-464)
En el sublite las deficiencias esgrimidas por el apelante pueden corregirse a través de la apelación por lo que corresponde desestimar el pedido de de nulidad de la resolución.
6.2. En relación al primer agravio, cabe enfatizar que el mismo finca sobre una errónea interpretación de las expresiones contenidas en la sentencia en recurso.
En efecto, según el apelante, el Sr. Juez que me precedió en el juzgamiento, adscribe a la corriente que entiende que el deber de fidelidad no se extingue con la separación de hecho. Sin embargo, de la simple lectura del fallo, se advierte que el mismo sigue la corriente doctrinaria y jurisprudencial contraria, lo que equivale a afirmar, que el Magistrado de Grado considera que la separación de hecho atenúa las obligaciones que emergen del deber de fidelidad, siempre que la misma, obedezca a la falta de voluntad de unirse en los cónyuges. Es evidente entonces, que ha mediado una errónea interpretación del discurso decisorio contenido en el acto sentencial impugnado.
En este mismo orden de ideas, corresponde tener presente que el apelante no ha negado la existencia de la relación extramatrimonial de marras, simplemente ha manifestado, que la misma tuvo lugar una vez producida la separación de hecho del matrimonio Z. F.
El agravio no puede tener acogida favorable, ya que -tal como surge de la prueba testimonial rendida en el marco de la vista de causa- los testigos que prestaron declaración, indicaron que la separación se produjo, cuando la reconviniente tomó conocimiento de la relación adulterina que vinculaba a su esposo con la Srta. O., y que a consecuencia de la misma, había nacido una niña.
En este orden de ideas, vemos que la testigo Clara Josefa A. expresó que la causa de la separación estuvo dada porque la señora F. tomó conocimiento que el Sr. Z. “tenía otra novia y con la cual tuvo una hija". También expresó la deponente, que la relación de noviazgo comenzó al poco tiempo que el Sr. Z. se mudo a vivir con la señora F. a la casa que vecina de la declarante. Precisó en este derrotero, que se encontraban, se los veía juntos, y además que también los había visto en la Ciudad.
En sentido coincidente, la testigo M. también expresó que la separación de los esposos se produjo a consecuencia que la señora F. tomó conocimiento del nacimiento de la hija del Sr. Z.. Enfatizó que conocía la relación adulterina por su calidad de vecina del Sr. Z. y la señora O.
Como se advierte, de ambas declaraciones surgen claras dos importantes cuestiones que conducen a la desestimación del planteo recursivo:
A) Era evidente y conocida en el medio, la relación sentimental adúltera entre el apelante y la señora O.
B) De dicha relación nació un hijo (en el mes de agosto del año 2.002), y este evento actuó como válvula de escape y generó la separación de hecho de los esposos.
Por otro lado, ambas declaraciones resultan contestes y concordantes en este dato, el cual resulta crucial para determinar que efectivamente el apelante, violó el deber de fidelidad incurriendo en la causal subjetiva de adulterio.
En cuanto a las cuestiones propias de la ejecución de la sentencia penal, debe tenerse presente que el encierro carcelario, no puede ser considerado causal de separación de hecho. No empece a ello, que la señora F. no haya querido tener relaciones íntimas con su esposo en el establecimiento penitenciario, tal como lo afirma el apelante, ya que no pudo ser obligada a satisfacer el débito conyugal en un sitio de tales características. En este orden de ideas, cabe destacar además, que según el testimonio de la señora Anconetani, la señora F. cumplía al pie de la letra sus deberes de esposa con Z., llevándole ropa, comida y atendiéndolo como “el mejor hombre".
Es claro entonces, que todos estos comportamientos, no se compadecen con la afirmación contenida en la pieza recursiva, según la cual, la señora F. toleraba las visitas intimas de la Srta. O. al Sr. Z. durante la ejecución de la pena privativa de la libertad. No debe perderse de vista que en el sistema de la sana crítica, también rigen las denominadas “reglas de la experiencia común”, y conforme a ellas, no es lógico que una mujer cumpla con sus deberes de estado, para que otra mujer, comparta únicamente la intimidad sexual con el marido de la primera. Si la señora F. hubiera estado al tanto de estas circunstancias, es altamente improbable que hubiera atendido al recurrente dentro de la penitenciaría, asistiéndolo y proveyéndole enseres.
Por otro lado, se trata de una alegación que no conformó el objeto procesal cuando este quedó delimitado.
En efecto, se trata de nuevas cuestiones invocadas tardíamente en los alegatos, y respecto de las cuales, la reconviniente no tuvo oportunidad de expedirse, ni de ser oída, ni de ofrecer pruebas. Basta para ello, con compulsar el escrito de fs. 35/36 mediante el cual el Sr. Z. contestó la reconvención interpuesta por F., en el cual no se ha hecho ni tangencial referencia a estas cuestiones. Por ello, pretender introducir nuevas cuestiones importa modificar unilateralmente el thema decidendum, lo cual está expresamente vedado por el principio de congruencia y el debido proceso adjetivo.
Recuerdo que Sr. R. H. Z. inicia demanda por divorcio vincular “por existir causas graves que hacen imposible la vida en común, de acuerdo con lo normado por el art. 215 y cc de la Ley 23.515, ya que ha cesado la voluntad de unión de las partes…” -ver fs. 3 in fine-; la demandada reconviene por injurias graves por las causales de adulterio e injurias graves -ver fs 32/33-; el actor recnvenido contesta que no existía débito conyugal desde 1.992; que la actora se negó a tener un hijo; que lo agredía verbalmente, refiriéndose luego a la situación económica denunciada por la accionante.
Así quedó trabada la litis.
En el alegato obrante a fs. 93/98 el actor reconvenido introduce el tema de lo acaecido en el penal, pero “…en materia civil no procede introducir en el alegato cuestiones o defensas que no fueron planteadas en la demanda, contestación o reconvención, debiendo limitarse a destacar el mérito o poder de convicción de los elementos probatorios, siempre en función de los hechos que fueron objeto de la litis, los cuales quedaron definitivamente fijados en aquellas oportunidades. Es lo que se denomina la teoría de la sustanciación…” (conf. Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Procesales de la Nación, San Juan y San Luis, Horacio Gianella Coordinador, Editorial La Ley, Tomo II, pág.439 y sigs).
De ello se sigue que esta juzgadora esta impedida de abordar este tema puesto que el mismo no fue propuesto en el escrito introductorio del proceso, esto es, ni en la demanda ni en la contestación de la reconvención.
Además, deja traslucir un comportamiento procesal reñido con la buena fe, puesto que involucra un venire contra factum proprium inadmisible, toda vez que implica contravenir el comportamiento procesal anteriormente desplegado, jurídicamente relevante, y que suscitó legítimas expectativas en la contraria en orden a la traba de la litis.
Tampoco resulta audible, el agravio según el cual la señora F. habría reconocido en el mes de agosto del año 2002, que el Sr. Z. no convivía con ella, ya que precisamente para esa fecha, había nacido la hija fruto de la relación adulterina. Es perfectamente comprensible entonces, que ante tal anoticiamiento, la señora F. haya pretendido que su infiel marido ya no conviviera con ella. Por otra parte, la cuestión alegada por el apelante, lejos de desvincularlo de su incumplimiento al deber de fidelidad, lo hace más palmario, porque si la menor nació en el mes de agosto del año 2.002, es más claro aún, que el adulterio tuvo lugar cuando ambos cónyuges no se encontraban separados de hecho, tengo presente que conforme con la constancia de fs. 1 el actor-reconvenido-apelante hace una exposición de retiro de hogar el 23/10/02, esto es, cuando ya había nacido su hija extramatrimonial.
En lo relativo a las injurias graves, olvida el apelante que los hechos configurativos de las mismas, se encuentran descriptos en un acto jurisdiccional, que está conformado por la resolución recaída a fs. 12/13 de los autos 2.358/2/4f. Esta resolución no fue objeto de recursos, ni de otra actividad procesal tendiente a la acreditación de extremos fácticos que hubieran determinado su revocación o anulación o modificación parcial o total. Por otra parte, dicha resolución fue el resultado de todo un despliegue probatorio que acreditó ciertos y determinados hechos, que en su oportunidad, ameritaron la prohibición de acceso hogar del Sr. Z., y la prohibición de acercamiento del mismo respecto de la señora F.
En cuanto a la falta de acreditación de los hechos constitutivos de las injurias graves, también discrepo con el apelante. Los testigos que prestaron declaración en autos fueron bien explícitos respecto a la existencia de los mismos. Además, vuelvo a insistir, los mismos fueron probados suficientemente en los autos 2.358/2/4f, sin que la declaración jurisdiccional de su existencia, haya sido revocada o modificada en sentido contrario.
Tampoco parece lógica la afirmación del recurrente de que el Sr. Z. no se encontraba en condiciones físicas de poder agredir a la señora F. tal cual ha sido relatado por los testigos, toda vez que el mismo desarrollaba tareas rurales en el inmueble de La Pega tal como lo han afirmado sus propios letrados, con el consabido esfuerzo físico que ellas demandan, e incluso, tenía permiso del Juez de Ejecución para buscar los insumos necesarios para el normal desarrollo del giro agrícola del establecimiento. No es posible alegar dos proposiciones tan contradictorias: o el Sr. Z. estaba convaleciente y no pudo propinar maltratos a su cónyuge, o bien, podía laborar en tareas rurales y su esposa era su empleadora. Estas dos proposiciones vertidas en el discurso decisorio resultan incompatibles, y revelan por ende, la absoluta sinrazón de los agravios.
6.3. Finalmente, voy a estimar negativamente el agravio relativo a la atribución del hogar conyugal.
En este punto, el apelante sostuvo que el magistrado apelado le ha atribuido a la reconviniente, mucho más que el hogar conyugal, ya que en el inmueble en cuestión existiría una empresa familiar.
Discrepo la interpretación del quejoso, ya que la sentencia de grado sólo le ha conferido a la señora F. el uso exclusivo del inmueble, sin hacer ningún tipo de referencia al establecimiento comercial que allí pueda funcionar, es decir, que no existe declaración judicial alguna que haga referencia a las actividades comerciales que allí puedan eventualmente llevarse a cabo, en consecuencia, no se advierte que puedan existir derechos patrimoniales en riesgo para el Sr. Z.. En este sentido, cabe destacar que el mismo tiene expeditas otras vías para el caso que considere que alguno de sus derechos pueda estar en riesgo.
Por otra parte, dicha atribución es consecuencia de la declaración de culpabilidad que contiene la sentencia de grado conforme art. 211 del CC y que el recurrente no ha logrado desvirtuar bajo ningún punto de vista.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la doctora Viotti adhiere al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestion la doctora Gladys Delia Marsala dijo:
Las costas de esta instancia se imponen al recurrente vencido (arts. 35 y 36, ap. 36, ap. I, CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la doctora Viotti adhiere al voto precedente.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
Mendoza, 6 de Junio de 2011.–
Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 131 contra la sentencia obrante a fs. 107/108, la que se confirma en todas sus partes.
2. Imponer las costas de la Alzada al recurrente vencido (arts. 35 y 36, ap. I, CPC).
3. Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: doctora M. del C. F. en la suma de $ …; M. J. P. G. en la suma de $ …; J. L. P. S. en la suma de $ … y doctora A. R. G. D. en la suma de $ … (conf. arts. 2º, 3º, 13, 15 y 31, ley 3641). Notifiquese y bajen.– Gladys D. Marsala.– Ana M. Viotti.
S., M.C c/ G., M. A. s/ divorcio.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de junio del año dos mil tres, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la sala A de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘S. M. C. c. G., M. A. s/divorcio’, respecto de la sentencia de fs. 198/200, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Ana M. Luaces – Jorge Escuti Pizarro – Hugo Molteni.
A la cuestión propuesta la doctora Luaces, dijo:
I. La sentencia de fs. 198/200 rechazó la demanda entablada por doña M. C. S. contra M. Á. G. y, en cambio, admitió, con costas, la reconvención deducida por éste, decretando, en consecuencia, el divorcio vincular de los cónyuges por culpa exclusiva de la Sra. S. en razón de haber incurrido en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso (conf. art. 202, incs. 4º y 5º, cód. civil). Asimismo, declaró disuelta la sociedad conyugal de conformidad con lo establecido en el art. 1306 del cód. de fondo.
Contra ese decisorio se alza en queja la actora perdidosa, cuyo memorial de fs. 219/225 fue respondido por el reconviniente a fs. 226/227, mientras que a fs. 231/235 obra el pertinente dictamen del Sr. fiscal de Cámara.
II. Liminarmente cabe destacar que, a diferencia de lo apuntado en el memorial, la sentencia de grado ha considerado y valorado adecuadamente la pretensión de la actora a partir de la endeble prueba ofrecida y tal como fuera señalado por el Sr. fiscal de Cámara sobre la base de esa orfandad probatoria concluyó desestimando su acción.
En efecto, la testimonial producida no ha sido idónea para crear la convicción de la realidad de las injurias graves infligidas por su marido, sino que, muy por el contrario, los testigos inclusive aquéllos ofrecidos por la propia actora no han hecho más que manifestar que el trato entre los cónyuges ‘era normal’ y que nunca presenciaron escenas de violencia emocional o física entre ellos. En este sentido, la testigo V., vecina del matrimonio, refirió que el trato ‘era muy bueno, un matrimonio normal’ y que nunca vio maltrato o signos de violencia en el demandado (ver fs. 102/103, resp. a la 2ª y 3ª preg.); el testigo S., hermano de la accionante, coincidió en que ‘el trato era normal, nada especial’, precisando que ‘a veces las contestaciones eran un poco duras, pero nada más’ y que ‘eso no era lo frecuente’, circunstancia que le constaba por la frecuencia en la que veía al matrimonio (ver fs. 104/105, resp a la 4ª y 5ª preg); de igual manera se expidió la testigo M., cuñada de la actora, agregando que no recuerda ninguna discusión entre los cónyuges (ver fs. 106/107, resp. a 3ª, 4ª y 5ª preg). Por su parte, la testigo B., amiga de las hijas del matrimonio coincidió también en que los tratos entre ellos ‘siempre eran buenos’ y que ‘jamás vio rasgos de violencia’ en el demandado (ver resp. a la 2ª y 9ª de fs. 114/115), términos en los que igualmente se expidió la Sra. G., hermana del demandado (ver fs. 108/111), al punto que la testigo N., prima del demandado, precisó que por el frecuente trato que tenía con el matrimonio podía aseverar que se trataba de un ‘matrimonio perfecto’ (ver resp. a la 2ª preg. de fs. 103/vta.). Es cierto que la testigo B., de profesión psicóloga, quien atendiera a la actora como paciente luego de su separación, declaró que la actora padecía ‘una crisis de angustia muy grande’, que ‘había desavenencias’ en el matrimonio, que ‘se llevaban mal hacía mucho tiempo’, sin embargo, simultáneamente, especificó que tales circunstancias las conoció por manifestaciones de la propia actora (ver resp. a la 4ª de fs. 99/101), lo que resta virtualidad a su contenido. En efecto, no podría asignarse a estos dichos la relevancia que se pretende puesto que se trataría de un mero ‘testigo de referencia’ basado en relatos de la propia interesada, de modo que conforme a la reiterada jurisprudencia sobre el tema debería desechárselo como principio general cuando, como en la especie, este testimonio se alza solitario frente al resto de las declaraciones que en modo alguno hace mérito de tales situaciones de conflicto (conf. Palacio, ‘Tratado de Derecho Procesal’, t. IV, págs. 565 y 652 y su extensas citas jurisprudenciales ).
No podría correr mejor suerte el intento de conmover el decisorio en lo que hace a este aspecto, con fundamento en la prueba pericial psicológica obrante a fs. 139/159. Si bien de la lectura de ese dictamen se desprende que, según el psicodiagnóstico de Rorschach, el demandado tendría ‘proyecciones que evocan agresividad y hostilidad al vínculo de pareja’, como así también diversos indicadores que ‘pueden llevarlo a tener actitudes de violencia tanto psíquica como física’ (ver fs. 157, párr. 4° y fs. 158 in fine), tales conclusiones especializadas, individualmente consideradas, no son idóneas en este proceso para acreditar que el demandado efectivamente hubiera desarrollado conductas violentas para con su cónyuge cuando, según se ha visto, no se cuenta con elemento probatorio alguno del cual se pueda siquiera inferir que esas tendencias de su temperamento se hubieran concretado en hechos que puedan calificarse como injuriantes.
Finalmente, cabe agregar que las referencias que el memorial efectúa de los procesos conexos con el ánimo de volver sobre una presunta personalidad agresiva del demandado carece nuevamente de la relevancia que se pretende, dado que la conducta ‘poco amistosa’ así calificada por el Sr. fiscal de Cámara hacia la interventora recaudadora designada en esos autos que se desprende del informe de fs. 144 de los autos sobre medidas precautorias nº 106.683/00, no podría constituirse en una actitud injuriante hacia la persona de su esposa (conf. mi voto en Libre 145.644 del 27/6/94, entre otros; Zannoni, ‘Derecho de Familia’, t. II, pág. 88; Vidal Taquini, ‘Matrimonio Civil’, págs. 349/350).
III. Es hora de analizar los agravios que apuntan a cuestionar la procedencia de la causal de injurias graves que otorgara andamiento a la reconvención deducida por el marido. Cabe reconocer aquí la razón que asiste a la recurrente, puesto que en este punto se carece también de la indispensable prueba fehaciente que permita configurar la ya mentada certeza.
Veamos. El Sr. juez a quo tuvo por acreditada la causal en virtud de los testimonios de la Sras. M. y B., que coincidieron en que la Sra. S. habría comenzado una relación con otro hombre. La primera de ellas, quien es clienta del negocio de tintorería de las partes, señaló que la actora le comentó que ‘F. la llevaría a Miami y le pidió que le dijera’ a su marido ‘que se iría a Bariloche o Necochea con la testigo y le pidió que no fuera por allí’ (por el negocio) para que el marido no se percatara de la situación. Manifestó, asimismo, que luego de la separación la actora le entregó un papel con su nuevo domicilio y teléfono, y ante su llamado atendió el hombre que indicó como F. a quien, según sus dichos, conoció en una oportunidad en el negocio cuando ‘llevaba ropa para planchar’ (ver resp. a la 2ª, 3ª y 8ª preg. de fs. 122/125). Por su parte, la testigo B. sólo pudo manifestar que en una sola oportunidad visitando la tintorería, la actora le contó que ‘había conocido a un señor’ quien le había propuesto irse a vivir con él (ver fs. 114/115, resp. a la 3ª preg.).
Sin embargo, a fs. 161/162 declaro el Sr. F. L., sindicado como el ‘hombre’ que había conocido la actora quien, por el contrario, afirmó haber conocido a ambas partes por estrictas razones comerciales, ya que era cliente de la tintorería, negando categóricamente toda relación con la Sra. S. fuera de la ya relatada (ver fs. 161/162), postura que fue ratificada por la testigo C. L., hija del anterior, y también clienta de ese negocio (ver fs. 163, resp. a la 4ª). Asimismo, ese testimonio fue corroborado con los dichos de los testigos S. y M. quienes fueron contestes en señalar que a partir de la separación la actora fue a vivir a la casa de los dicentes y luego a la casa de su madre (ver fs. 104/105 y fs. 106/107).
En tales condiciones, se trata aquí de sopesar estos dos grupos de testigos que exponen versiones contradictorias. Sabido es que en estos supuestos debe otorgarse mayor credibilidad a las exposiciones que parecen más coherentes, de modo tal que la valoración, en definitiva, quedará sujeta al prudente arbitrio judicial según las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de sus declaraciones. En efecto, los testimonios deben ser apreciados en función de diversos elementos, deben ponderarse las condiciones individuales y genéricas del deponente, seguridad del conocimiento que manifiesta, coherencia del relato, razones de la convicción que declara y la confianza que inspira, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (conf. Libre de esta sala, nº 256.311 del 16/4/99, entre otros muchos). Así, su valoración conjunta me persuade de la mayor convicción que ofrece el segundo grupo de los testigos que se muestran más veraces respecto de quienes ponen en boca de la actora hechos que no están corroborados por elemento de convicción alguno, sino más bien desvirtuados por otros indicios serios y concordantes que impiden consagrar una causal para el divorcio. Adviértase que el hecho de que la testigo M. haya señalado que conoció al ‘hombre’ no resulta aquí relevante a poco que se advierta que el Sr. L. era cliente del negocio donde lo conoció, al igual que la testigo. En ese sentido, es reiterado el parecer que aún cuando varios declarantes afirman un suceso que tuvo su origen en dichos de las propias partes o de terceros que no se encuentran avalados con otros medios probatorios, no es dable tener por probado el hecho (conf. Libre de esta sala public. en LL, 134-1063; Libre nº 184.365 del 29/3/96; Palacio, L. E. ‘Derecho Procesal Civil’, t. IV, pág. 652). Por lo que debería admitirse el agravio y desestimarse la causal de injurias graves deducidas por vía de reconvención.
IV. En cuanto al abandono voluntario y malicioso previsto como causal en el inc. 5º del art. 202 del cód. civil, bien vale recordar que se refiere al alejamiento de uno de los cónyuges del hogar común por motivos que le son exclusivamente imputables, con la intención de sustraerse de las obligaciones emergentes del matrimonio, en particular las de cohabitación y asistencia. En efecto, debe ser voluntario en el sentido de que no haya sido determinado por causas atendibles y ajenas a la intención del que lo comete, y malicioso, es decir premeditado y con el propósito de eludir esos deberes y responsabilidades recíprocas que la ley impone a los cónyuges (conf. Zannoni, ob. cit. págs. 95 y sigs; voto del Dr. Molteni en Libre nº 123.892 del 24/5/93 y su citas, entre otros). Desde esta perspectiva, debo apreciar que la Sra. S. admitió haberse retirado del hogar conyugal y no logró acreditar que su conducta obedeciera a causas imputable a su esposo o que el retiro fuera consensuado. En efecto, más allá de las ‘desavenencias’ que señalaran algunos testigos saber por comentarios de la propia víctima, la valoración conjunta de la prueba arrimada al proceso revela la ausencia de situación extrema alguna que permita considerar justificado su alejamiento del hogar conyugal, por lo que debería concluirse que el abandono ha sido voluntario y malicioso, causal por la que debería prosperar la reconvención. No obsta a esta solución la ‘crisis de angustia y ansiedad’ que padeciera la actora según surge de la pericia psíquica glosada a fs. 139/159 ya que, según se ha visto, el dictamen del idóneo por sí solo es insuficiente para tener por acreditado hechos que surgen de manifestaciones de la propia parte interesada cuando no se encuentra corroborado con otros elementos de juicio.
V. En definitiva, de ser compartido mi criterio debería revocarse parcialmente la sentencia de grado para desestimar la causal de injurias graves, confirmándose aquel pronunciamiento en lo principal que decide y decretar el divorcio de las partes por la culpa de la esposa y por la única causal de abandono voluntario y malicioso del hogar. Las costas de alzada deberían distribuirse de acuerdo al éxito obtenido en los recursos en un 30% a cargo del demandado y el 70% restante a cargo de la actora mayormente perdidosa (conf. arts. 68 y 71, cód. procesal).
Los doctores Escuti Pizarro y Molteni votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por la Dra. Ana María Luaces.
Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. fiscal de Cámara, se confirma la sentencia de fs. 198/200 en lo principal que decide y decreta el divorcio de las partes por culpa de la esposa, modificándola sólo para excluir la causal de injurias graves. Con costas de alzada en un 30% a cargo del demandado y el 70% restante a cargo de la actora. Atento lo resuelto precedentemente, teniendo en cuenta la labor desarrollada en autos por los beneficiarios de las regulaciones recurridas, importancia, calidad y extensión, etapas cumplidas, resultado obtenido, pautas establecidas por el art. 30 de la ley de arancel en cuenta establece que en cuestiones que versan como la presente causa sobre asuntos de familia, la determinación de los honorarios profesionales debe realizarse en base a dicha norma conjuntamente con lo dispuesto por el art. 6º en sus incs. ‘b’ a ‘f’ de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432, en virtud de estas razones, confírmanse las regulaciones de fs. 201vta., en favor de la doctora E. L. M. de Barros; de los doctores R. G. R. y de la perito psicóloga licenciada S. G. C. Por su labor en la alzada, que diera lugar al presente fallo, fíjanse en $ 900, los honorarios del Dr. R. y en $ 600, los de la Dra. M. de B. (art. 14, ley 21.839 y concs., ley 24.432), sumas que deberán abonarse en el plazo de diez días. Notifíquese y devuélvase.
Ana M. Luaces Jorge Escuti Pizarro Hugo Molteni