Materia: Derecho Penal

C. A. s/desestimación

P., V. B. s/inf. ley 24.769

Solicita la defensa del imputado en causa por infracción a la ley 24.769 la extinción de la acción penal por violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, exponiéndose la tramitación llevada adelante en los actuados y en particular la de la propia defensa, remarcándose además la problemática que enfrenta la jurisdicción federal en San Martín, provincia de Buenos Aires, donde debieran desempeñarse quince jueces existiendo siete vacantes sin cubrir y prioridades de otros procesos, rechazándose la petición.

San Martín, 22 de diciembre de 2022.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver sobre la solicitud de extinción de la acción penal por excesiva duración del proceso efectuada por el Defensor Público Oficial, Dr. Leonardo David Miño, en relación con su asistido V. B. P., en el marco de la presente causa FSM 16900/2013/TO1 (RI Nº 3711), caratulada “P., V. B. s/inf. ley 24.769”, en trámite ante este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 5 de San Martín.

Y CONSIDERANDO:

I. Que, mediante presentación de fecha 29 de agosto del corriente año –incorporada digitalmente en autos–, el defensor oficial solicitó se declare extinguida la acción penal promovida en estos obrados por violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, en virtud de lo que establece el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14.3 “C” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 18 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, se disponga el sobreseimiento de su defendido P. en orden a los hechos por los cuales fuera convocado a esta instancia.

Hizo un relato de los sucesos que consideró relevantes de la tramitación de la causa y sostuvo que se radicaron las actuaciones en este tribunal el 22 de junio de 2017 y que el 14 de diciembre de ese año se convocó a las partes para que ofrezcan prueba.

En ocasión de presentarse en los términos del art. 354 del C.P.P.N., la defensa particular de P. instó su sobreseimiento parcial por aplicación de la ley más benigna. El 16 de octubre de 2018, se sobreseyó parcialmente a P., continuando la causa en trámite únicamente respecto de la evasión del impuesto a las Ganancias por el ejercicio fiscal 2008.

Continuó el relato y afirmó que, contra dicho pronunciamiento, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación en el plazo previsto por el art. 463 del C.P.P.N. y destacó que hubo una dilación de casi cuatro años en el trámite de la causa debido exclusivamente a la actividad recursiva del Ministerio Fiscal.

Por ello, sostuvo que el proceso lleva indebidamente casi nueve años de tramitación.

Indicó que la causa no revistió ningún tipo de complejidad y que la actividad procesal de su defendido no produjo demora en su tramitación. Además, postuló que aquél siempre mantuvo sus datos de contacto actualizados y ha resultado fácilmente notificado de todas las disposiciones judiciales emitidas en estos actuados.

Finalmente, esbozó que la tardanza injustificada se debió a la actuación de las autoridades judiciales y a la actividad recursiva del Ministerio Público Fiscal por haber acudido en queja a instancias del Tribunal Supremo de la Nación.

Agregó que en la actualidad el proceso lleva una extensa duración en la etapa de juicio sin que exista una circunstancia objetiva que justifique su excesiva duración, existiendo también diversos períodos de inactividad judicial.

En consecuencia, teniendo en cuenta un análisis en conjunto del caso, resulta evidente que la duración del proceso ha sobrepasado lo razonable y que no hay causal que justifique esta prolongación indebida.

Finalmente, citó jurisprudencia para sostener que en la causa se ha vulnerado la garantía del proceso razonable.

II. Cursada que fuera la vista al señor Fiscal General, luego de efectuar una breve reseña del caso, consideró que el planteo efectuado por la defensa no debe prosperar. Ello conforme se desprende de la presentación de fecha 1º de septiembre del corriente año –incorporada digitalmente al sistema lex100–.

Sostuvo que La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en diversas oportunidades que el instituto de la prescripción de la acción penal tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas (P. 762. XXXVII “Podestá, Arturo J. y otros s/defraudación en grado de tentativa y prevaricato’, resuelta el 7/3/06; A. 2554. XL ‘Recurso de hecho deducido por Néstor H. Acerbo en: ‘Acerbo, Néstor H. s/ contrabando –causa 51.221–‘”, resuelta el 21/8/07). También, en ese sentido, ha dicho que la duración razonable de un proceso depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas no puede traducirse en un número de días, meses o años (Fallos 322:360, votos de los jueces Fayt y Bossert y 327:327).

Por tal motivo, estableció criterios para determinar la razonabilidad de la duración del proceso –emanados de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos–, tales como la complejidad del caso, la conducta del imputado y la manera en que el asunto fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales, a lo que debe aunarse la índole del delito enrostrado.

En el mismo lineamiento, dijo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que el concepto de plazo razonable del art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos “debe medirse en relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso” (caso 11.245, resuelto el 1/3/96, párrafo 111º y caso “López Álvarez v. Honduras” del 1/2/06).

En tal sentido, agregó que si bien es cierto que las actuaciones llevan casi nueve años de tramitación y que no revisten complejidad, la demora se debió a que había que determinar cuál iba a ser en definitiva la base fáctica del juicio teniendo en cuenta las modificaciones de las leyes previsionales. De tal modo no habría sido la judicatura la causante del holgado plazo del proceso –y tampoco ese Ministerio Público Fiscal– sino que obedeció, en gran medida, a la actividad de la defensa que ha construido que la duración del proceso se extendiera.

En otro orden de ideas dijo que la situación global y fundamentalmente el estado de vacancias reflejado en la jurisdicción, puntualmente en los Tribunales Orales de San Martín, permite justificar la dilación que se patentiza, que si bien no puede achacársele al imputado, no puede pasar inadvertida. A continuación, citó lo que el tribunal sostuvo en innumerables sentencias, acerca de la sucesión de los jueces desde el mes de diciembre de 2007 hasta la actualidad.

A su vez, dijo que correspondía adunar la pandemia por la que atravesamos, con recursos reducidos y con imposibilidad de dar con el expediente físico para su correcta informatización total, lo que atrasó también el trámite normal de la causa.

Por todo ello, solicitó que no se haga lugar a la extinción de la acción penal por el transcurso del plazo razonable propiciada por la defensa.

III. A su turno, se corrió vista a la querella –Administración Federal de Ingresos Públicos–, la que en la presentación de fecha 8 de septiembre del corriente año –incorporada digitalmente en autos– dijo, en primer término, que la supuesta insubsistencia de la acción penal se funda en haber dado la defensa afirmaciones generales, sin pautas específicas con base en las concretas constancias de la causa que permiten vislumbrar la violación del derecho invocado.

Agregó, que la circunstancia de que la prescripción se funde en la necesidad de establecer un tiempo razonable no implica que la duración extensa del proceso se erija en una causal de éste que la ley no contempla.

En este sentido, indicó lo señalado por la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal en cuanto a que “…cabe destacar que el llamado plazo razonable constituye lo que en doctrina se denomina un concepto jurídico indeterminado y por ende vago e impreciso. Lógica consecuencia de ello, es que el análisis acerca de la existencia de una posible violación al plazo razonable de duración del proceso debe hacerse en cada caso concreto, no pudiendo estimarse ello en un término fijo de días, meses o años…”.

Al respecto, tuvo en cuenta que, a diferencia de lo sostenido por el defensor oficial, el plazo para el imputado comenzó cuando el mismo tomó conocimiento del llamado a indagatoria. En ese sentido dijo que ni la fecha de comisión de los hechos ilícitos, ni el tiempo que duró la investigación administrativa, ni la instrucción de la causa que las defensas reprochan dan existencia a agravio ni perjuicio en contra de P.

En efecto, en el caso de marras, dijo que si bien la denuncia se formuló en el año 2013 (por hechos cometidos en los años 2007 a 2009), lo cierto es que el imputado fue vinculado subjetivamente al proceso recién el 12/08/2014, con su citación a prestar declaración indagatoria.

A continuación, agregó que la Cámara Federal de Casación Penal se ha expedido en este sentido, considerando que “el lapso temporal a tener en cuenta a los efectos de la verificación de la existencia de este supuesto de prescripción excepcional, es el tiempo en que los imputados efectivamente estuvieron sometidos a proceso, excluyendo cualquier cómputo de plazo futuro, de por si indeterminado; por lo cual (…) respecto al momento de inicio de las actuaciones y el eventual plazo que demandará la tramitación de los hipotéticos recursos que pudieran plantearse, no resultan relevantes.

Sentado lo expuesto, a fin de demostrar que no se ha verificado en autos una prolongación injustificada del proceso que permita considerarlo irrazonable, esa parte también efectuó una reseña de los actos procesales más relevantes de la presente causa y concluyó que el tiempo de tramitación que registra el expediente en modo alguno pudo ocasionar una indebida lesión a la garantía judicial del acusado a ser juzgado en un plazo razonable, por las siguientes consideraciones.

En primer lugar, de acuerdo a la pena máxima prevista para el delito que se le reprocha al encartado, no ha transcurrido el término máximo del instituto de la prescripción, por lo que desde este ángulo correspondría descartar que la acción penal pueda encontrarse extinguida.

Ello por cuanto el plazo transcurrido desde el dictado del último acto interruptor de la prescripción de la acción penal –auto de citación a juicio de las partes de fecha 14 de diciembre de 2017– no ha transcurrido el plazo previsto por el art. 62, inc. 2º del C.P.

Asimismo, entendió que el plazo que insumió la investigación del delito denunciado en autos, es proporcional a la complejidad del mismo –que demandó la realización de varias medidas de pruebas– y a la actividad procesal del imputado, el que efectuó múltiples planteos, cuyas tramitación, obviamente conllevó a la existencia de plazos de instrucción más prolongados, los que no pueden achacarse luego como irrazonables, a los fines de fundamentar la extinción de la acción penal.

Ahora bien, en cuanto a la conducta de las autoridades judiciales –otro elemento a considerar a los fines de analizar si el plazo del proceso resulta excesivo–, consideró que la administración de justicia en la causa fue eficiente, teniendo en cuenta no solo la complejidad del expediente y los elementos de prueba a analizar, sino también por los diversos planteos de las partes que debieron tramitarse.

Por último, agregó que otro aspecto a tener en consideración fue la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), lo que llevó al P.E.N. a dictar el Decreto de Necesidad y Urgencia el 297/2020 (BO 19/03/2020), mediante el cual se dispuso “…la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio…”. Adunó que debe tenerse en cuanta el cúmulo de causas que actualmente deben juzgar los Tribunales Orales, y que en esta causa no hay personas detenidas.

Es por ello que esta causa durante la pandemia no se encontraba dentro del grupo prioritario y por ende resultó alcanzada por la feria judicial extraordinaria.

En virtud de lo todo lo expuesto, del análisis de los elementos obrantes en autos, esa parte entendió que existe un correcto equilibrio entre lo que le correspondía a la actividad procesal del interesado, a la conducta de las autoridades judiciales y, por último, a la complejidad de la investigación, de lo que deriva que el tiempo utilizado por aquella es razonable y por lo tanto correspondía rechazar el planteo efectuado.

Finalmente, hizo reserva de recurrir dicho decisorio hasta la C.S.J.N.

IV. Seguidamente, a fin de controvertir los dichos vertidos por el Ministerio Público Fiscal y la querella, se corrió nueva vista a la defensa oficial.

Ante ello, la defensa mediante presentación de fecha 20 de septiembre del corriente año –incorporada digitalmente en autos–, consideró que lo allí argumentado no logró rebatir los fundamentos brindados por esa parte a la hora de demostrar la violación al plazo razonable que se incurrió en los presentes actuados y se remitió a la totalidad de los fundamentos expuestos en la presentación de fecha 29 de agosto del cte. año e insistió en que se declare la extinción de la acción penal por violación al plazo razonable y se sobresea a su defendido en estos actuados.

V. Se halla fuera de discusión el carácter de garantía constitucional del derecho de todo imputado en un proceso penal a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas; ello conforme el art. 18 de la Constitución Nacional y las disposiciones pertinentes de los tratados internacionales a ella incorporados conforme su art. 75 inc. 22.

Ello ha sido además sostenido por la CSJN desde el precedente “Mattei” (Fallos 272:188). Se habló en la ocasión del “…reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal…" (considerando 10); y que "…Debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener –luego de un juicio tramitado en legal forma– un pronunciamiento que, definiendo su situación frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal …” (considerando 14).

El instituto de la prescripción de la acción penal se encuentra íntimamente relacionado con la garantía en cuestión, ya que constituye un eventual remedio a su afectación (Fallos 312:2075). Ahora bien, en casos como el presente donde, tal como lo señala el Sr. Fiscal, los plazos legales pertinentes no han transcurrido, debe evaluarse si la duración total del proceso igualmente socava el derecho del imputado a obtener una respuesta jurisdiccional en un plazo razonable. Tal la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se analizara a continuación (CSJN, doctrina derivada de las circunstancias de hecho y el pronunciamiento recaído en las causas “Oliva Gerli”, Fallos 333:1987 y “Vilche”, causa nº 93.249 del 11/12/2012 en La Ley del 31/12/2012, Suplemento Penal febrero 2013).

Es que la efectiva tutela de aquella garantía obliga a analizar en el caso concreto la razonabilidad de la duración del proceso (ver CSJN, causa “Kipperband”, Fallos 322:360, considerandos 12 y 13 de la disidencia de los ministros doctores Petracchi y Boggiano hecha doctrina de la mayoría en la causa “Barra”, Fallos 327:327).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha analizado en varios pronunciamientos esta cuestión, y compartiendo el criterio de su similar europea ha dicho que al efecto se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad o no de la duración del proceso, a saber: a) la actividad procesal del interesado, b) la complejidad del asunto y c) la conducta de las autoridades judiciales (por ejemplo caso “Suárez Rosero vs. Ecuador”, sentencia de 12 de noviembre de 1997 y sus citas).

Los presentes actuados se iniciaron el 17 de diciembre de 2013 a raíz de la denuncia efectuada por personal de la Sección Penal Tributaria de la Dirección Regional de Mercedes, en torno a la presunta evasión del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto a las Ganancias, en la que habría incurrido su defendido V. B. P. durante los períodos fiscales de 2007, 2008 y 2009.

Luego, el 6 de enero de 2014 se requirió la instrucción de la causa en los términos del art. 180 del C.P.P.N. El 12 agosto de ese año se indagó al causante y el 8 de marzo de 2016 se decretó su procesamiento en orden a los delitos de evasión simple y evasión agravada al pago de tributos al fisco nacional (arts. 1 y 2 de la ley 24.769).

Dicha resolución fue apelada por la defensa del imputado, recurso que fue concedido con fecha 21 de marzo de 2016.

El 17 de mayo de 2016 la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín resolvió confirmar el procesamiento dispuesto respecto de P.

Contra dicha resolución, aun cuando no se trataba de una sentencia definitiva o equiparable a tal, el 7 de junio de 2016 el encausado interpuso recurso de casación, el que fue denegado por la Cámara de Apelaciones de San Martín con fecha 9 de junio de 2016. Ante ello la defensa presentó recurso de queja, que también fue rechazado.

Encontrándose completa la instrucción, el Juzgado Federal de Mercedes corrió vista a las partes en orden a lo previsto en el art. 346 del C.P.P.N.

Así, el 16 de junio de 2016 la querella y el 12 octubre de 2016 el Ministerio Público Fiscal solicitaron la elevación a juicio de las presentes actuaciones por considerar al Sr. P. autor penalmente responsable del delito de evasión del Impuesto a las Ganancias y del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los ejercicios comerciales 2007, 2008 y 2009.

Habiéndose notificado a la defensa a tenor de lo previsto en el art. 349 del C.P.P.N., dicha parte solicitó el sobreseimiento de su pupilo en virtud de las consideraciones previstas en su escrito, como así también planteó la extinción de la acción penal por prescripción respecto del ejercicio comercial 2007 de ambos impuestos.

El 28 de diciembre de 2016 se resolvió declarar extinguida la acción penal por prescripción respecto del imputado P. exclusivamente, en lo que respecta al ejercicio 2007 del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto a las Ganancias y en consecuencia dictar su sobreseimiento.

Por último, con fecha 14 de febrero de 2017, el Juez Instructor resolvió decretar clausurada la instrucción respecto a los hechos relacionados al Impuesto a las Ganancias y al Impuesto al Valor Agregado de los ejercicios comerciales 2008 y 2009 y elevar las presentes actuaciones por dichos hechos.

Radicados los actuados ante este tribunal, el 14 de diciembre de 2017 las partes fueron citadas a juicio en los términos del art. 354 del C.P.P.N.

Así, con fecha 28 de diciembre de 2017 el Ministerio Público Fiscal, y el 6 de febrero de 2018 la querella, efectuaron el ofrecimiento a prueba a tenor de los previsto en el art. 355 C.P.P.N.

Ahora bien, en ocasión de contestar dicho traslado, la defensa solicitó el sobreseimiento parcial por aplicación del principio de la ley penal más benigna, toda vez que a raíz de la modificación de la ley aplicable al caso, los hechos de presunta evasión tributaria correspondiente al Impuesto al Valor Agregado de los ejercicios comerciales 2008 y 2009 y el correspondiente al Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2009 habían quedado desincriminados.

Por otra parte, con fecha 16 de octubre de 2018, el Tribunal resolvió sobreseer parcialmente a P. en relación a los hechos relativos al Impuesto al Valor Agregado –período 2008 y 2009– y al Impuesto a las Ganancias –período 2009– por los cuales fue requerida la presente causa a juicio, ordenando continuar el trámite respecto de la evasión del Impuesto a las Ganancias por el ejercicio comercial 2008. Contra esta decisión el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación, que fue concedido con fecha 31 de octubre de 2018.

El 24 de octubre de 2018 la defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba en favor de su pupilo.

En virtud de ello, el tribunal formó incidente de suspensión de juicio a prueba y con fecha 7 de noviembre de 2018 se corrió vista al Ministerio Público Fiscal y a la querella, quienes evacuaron dicho traslado los días 15 y 22 de noviembre de 2018, respectivamente, oponiéndose a la concesión del mentado beneficio de acuerdo con las consideraciones allí expuestas.

El día 18 de diciembre de 2018, en oportunidad de la celebración de la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N., la querella dejó sentado que el instituto de la suspensión de juicio a prueba resultaba manifiestamente improcedente.

Ello así, toda vez que la querella requirió la elevación a juicio del Sr. P. por el delito de evasión agravada del Impuesto a las Ganancias del ejercicio 2008 por la suma de $2.011.643,88 en calidad de autor, hechos tipificados en el art. 2 inc. a) de la ley 24.769 –ley vigente al momento de los hechos–.

Con fecha 19 de febrero de 2019 el Tribunal resolvió no hacer lugar al pedido de suspensión de juicio a prueba formulado, por lo que la defensa del imputado interpuso recurso de casación, que fue concedido con fecha 28 de febrero de 2019. El día 12 de junio de 2019 la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió declarar inadmisible el recurso impetrado. Contra esta decisión la defensa promovió recurso extraordinario federal (27/06/2019), el que también fue rechazado con fecha 11/09/2019.

Por último, el día 16 de diciembre de 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación desestimó el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en virtud del sobreseimiento dictado por V.E. con fecha 16/10/2018 por aplicación del principio de ley penal más benigna. Sobre esa base el tribunal corrió traslado a las partes, el 6/06/2022, a fin de circunscribir la prueba al período 2008 que era el único restante para ser juzgado.

Que tanto la querella como el Ministerio Público Fiscal evacuaron dicho traslado los días 15 y 22 de junio 2022, respectivamente, restando al imputado P. el cumplimiento de la vista conferida.

Finalmente, y luego de que el tribunal requiriera en más de una oportunidad a la defensa particular que se expida respecto a la prueba del período fiscal 2008, el letrado renunció a su cargo el día 1º de agosto de 2022, por lo que la defensa oficial asumió la asistencia técnica del imputado. El 29 de agosto de 2022 esa defensa oficial efectuó el planteo que aquí se analiza.

De acuerdo con todas esas circunstancias que rodea esta causa, coincido con el representante del Ministerio Público Fiscal y con la querella en cuanto a que el tiempo que ha irrogado el presente proceso, si bien ha sido prolongado, no encuadra en la doctrina de violación del plazo razonable elaborada por el Máximo Tribunal. Es que no se advierte por parte de los órganos judiciales intervinientes morosidad en su actuación que se traduzca en la afectación de alguna garantía procesal del incuso, razón por la cual corresponde rechazar la solicitud de extinción de la acción penal formulada por la defensa oficial.

En efecto, debe destacarse en primer lugar que se investigaba en autos la evasión de varios impuestos y en diferentes períodos fiscales, lo que hace vislumbrar la mediana complejidad de la investigación de estos hechos.

Por otra parte, la restricción que pesa sobre el imputado ha sido de menor impacto ya que no se encuentra detenido y recién fue convocado a prestar declaración indagatoria con fecha 12 de agosto de 2014.

Además, la etapa de instrucción tal como fue reseñada precedentemente si bien avanzó a un ritmo constante, lo cierto es que demandó casi cuatro años debido a las cuantiosas presentaciones efectuadas por la defensa a lo largo del expediente, período en el que se agotó finalmente la investigación de los diversos hechos imputados y el sobreseimiento parcial del nombrado en lo que respecta al ejercicio 2007 del impuesto al Valor Agregado y del Impuesto a las Ganancias.

Ya en la instancia ante este tribunal oral se llevó adelante el primer acto procesal pertinente –citación a juicio–, oportunidad en que la defensa particular del imputado instó su sobreseimiento parcial por aplicación de la ley más benigna. Ello en virtud de la modificación de la ley aplicable al caso. El tribunal atendió dicho pedido y el 16/10/2018 sobreseyó a P. en relación a los hechos relativos al impuesto al valor agregado –períodos 2008 y 2009– y al impuesto a las ganancias –período 2009–. Asimismo, ordenó continuar el trámite respecto a la evasión del Impuesto a las Ganancias por el ejercicio comercial 2008. Dicha resolución adquirió firmeza recién el 16 de diciembre de 2021, a raíz del recurso interpuesto por el fiscal.

Por otro lado, también debo tener en cuenta que la defensa solicitó el 24 de octubre de 2018 en base al período restante, la suspensión de juicio a prueba en favor de su pupilo, pedido que no tuvo acogida favorable por este tribunal –19 de febrero de 2019– y por lo que la defensa interpuso recurso de casación el 28 de febrero de 2019. La resolución dictada por estos estrados adquirió firmeza el 11/09/2019.

En virtud de ello, el tribunal continuó el trámite del presente expediente y tal como fue expuesto precedentemente, el 6/06/2022 corrió traslado a las partes a fin de circunscribir la prueba al período 2008.

El incumplimiento hasta la fecha de la defensa a la intimación cursada en ese sentido ha impedido que se provea la prueba y se fije fecha de debate.

De lo hasta aquí expuesto surge con claridad que la tramitación de la causa se vio demorada por la actividad, sin duda legítima de las partes, y que no fue de ninguna manera el producto de un aletargamiento injustificado de parte de los órganos llamados a decidir.

A ello debe agregarse que existen circunstancias que son de conocimiento de las partes respecto al estado general de los tribunales orales de esta jurisdicción.

En ese aspecto, el tribunal se ha abocado a fijar numerosas fechas de juicio para el universo de casos mucho más complejos y en general con personas detenidas que tienen prioridad de agenda justamente por sus características (tal como lo establece el Reglamento para la Justicia nacional y la Acordada 1/12 de la C.F.C.P.).

Reitero que es conocida por las partes la compleja situación de integración de los tribunales de la jurisdicción, ya que sobre un total de 15 cargos de jueces de tribunal Oral hay, a la fecha, 7 vacantes que están siendo subrogadas por quienes estamos en funciones. Pero esta escasez de jueces viene ocurriendo aún antes de vuestra designación.

No debe olvidarse tampoco la simultanea tramitación de causas por delitos de lesa humanidad que por mandato Convencional deben tener prioridad de juzgamiento y que son de sustancial importancia en la jurisdicción de San Martín. Dichas causas son de indiscutida complejidad y han integrado el caudal de expedientes de este Tribunal Oral ya desde hace varios años. Tampoco puede desconocerse que los magistrados de San Martín de ahora, y de antes, han sido convocados a subrogar otras jurisdicciones del país ante las numerosas vacantes existentes desde hace décadas.

Sumemos a ello que las subrogancias que nos encontramos cubriendo hacen entrar en juego las agendas de los magistrados de los tribunales y de aquellos de extraña jurisdicción que también son subrogados por jueces de San Martín, lo cual implica que debamos priorizar en cada tribunal los juicios que tienen mayor urgencia.

Esta situación por demás delicada, se vio agravada por la crisis pandémica del denominado virus COVID-19, ante lo cual, y en línea con lo dispuesto en materia sanitaria por el Poder Ejecutivo Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación encomendó a los magistrados judiciales, por medio de la Acordada 6/2020, a llevar a cabo los actos procesales que no admitieran demora o medidas que de no practicarse pudieran causar un perjuicio irreparable (art. 3), y resaltó que “A los efectos de lo previsto en el punto anterior se deberá tener especialmente en consideración, entre otras cosas, las siguientes materias: a) penal: cuestiones vinculadas con la privación de la libertad de las personas…” (Art. 4). Bajo esa circunstancia se debió implementar el trabajo remoto, con las limitaciones y dificultades que ello conlleva, entre las que se destaca, por ejemplo, la necesidad de digitalizar la totalidad de los expedientes.

VI. Sobre la base de todo lo hasta aquí expuesto, considero que debe rechazarse el planteo de extinción de la acción penal por violación a la garantía constitucional de ser juzgado en un plazo razonable interpuesto por la defensa.

A fin de lograr poner fin a esta etapa procesal de la manera más rápida posible, teniendo en miras que aún resta el tránsito por las etapas recursivas y a fin de garantizar las previsiones indicadas por la C.S.J.N. en el fallo “Espíndola, Juan Gabriel s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley” (causa nro. 1381/2018/RH1, rta. 09 de abril de 2017), y toda vez que el plazo previsto por el art. 354 del C.P.P.N. se encuentra vencido, a pesar de que la defensa no ha circunscripto la prueba al período fiscal imputado, pasen los autos a proveer prueba y a fijar fecha de debate oral en las presentes actuaciones.

Sin costas, pues considero que la defensa pudo creer que contaban con razones plausibles para litigar (art. 530 y sgtes. del C.P.P.N.).

Por todo ello, RESUELVO:

I. NO HACER LUGAR a la solicitud de extinción de la acción penal por violación a ser juzgada en un plazo razonable formulada por el Sr. Defensor Oficia, Dr. Leonardo David Miño, en ejercicio de la defensa de V. B. P., SIN COSTAS.

II. FIJAR fecha de debate oral en las presentes actuaciones una vez que la defensa circunscriba la prueba y ésta sea proveída.

Notifíquese, regístrese y publíquese. En la misma fecha se cumplió. Conste. – Nada Flores Vega (Sec. Ad Hoc: Julia Ana Neve).

V., J. A. y otros s/incidente de nulidad

Habiendo el juez a quo dictado los procesamientos por la figura de evasión simple y requiriendo la elevación a juicio la fiscalía y la querella por la figura agravada, plantean las defensas la nulidad que al ser rechazada motiva el recurso de apelación ante la Cámara Federal, que confirma lo resuelto.

San Martín, 28 de noviembre de 2022

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las defensas de J. A. V., O. A. L., L. I. L. y C. M. O. apelaron la decisión de rechazar el planteo de nulidad articulado por ellos (artículos 166 y siguientes del CPPN).

En esta instancia, el Sr. Fiscal General no adhirió a la vía recursiva, el recurrente presentó memorial por escrito, que únicamente fue replicado por la querella y, al momento de correr dúplica al impugnante, se remitió a los fundamentos oportunamente desarrollados.

II. Introduciéndonos a los agravios de los recurrentes, entendemos que el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación demanda que los autos deben estar motivados, a la par que el Máximo Tribunal ha calificado arbitraria a toda resolución judicial que carece de fundamentación (Fallos: 329:4663); que sujeta el hecho al derecho sin constituir una derivación razonada del ordenamiento jurídico (Fallos: 330:1465); que no constituye una deducción lógica del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados en la causa (Fallos: 310:2091); que omite tratar cuestiones oportunamente propuestas y conducentes para la concreta solución del pleito, si tal omisión importa un desmedro del derecho de defensa (del dictamen del Procurador General de la Nación al que remitió la CSJN en Fallos: 329:3048; y 323:2839); que entra en contradicción con lo que surge racional y objetivamente de la valoración en conjunto de las diversas pruebas, indicios y presunciones que constan en el expediente (Fallos: 319:1728); y que omite la ponderación colegida de las pruebas producidas y constituye una formulación dogmática (Fallos: 319:722); entre otras causales.

Es criterio de la Sala que la exigencia de la motivación y fundamentación de las decisiones judiciales observa las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso (artículos 18 y 75.22 de la CN, 8 CADH, 14 PIDCP, 9 y 11 DUDH y 26 DADDDH; Secretaría Penal Nº 1, FSM 30037/2015/CA1, “Fontanella, Eduardo Jesús s/uso de documento adulterado o falso”, registro de Cámara Nº 11.941, resuelta el 24/4/2019; FSM 636/2019/10/CA1, “Sayago, Maximiliano Fabián Ezequiel y otros s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 12.041, resuelta el 16/7/2019; FSM 109947/2019/5/CA1, “Mejía Calixto, Jhimi Cesinio y otro s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 12.478, resuelta el 29/5/2020; FSM 33503/2020/4/CA1, “Díaz, Angélica del Carmen y otros s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 13.035, resuelta el 29/9/2021; FSM 3876/2022/5/CA1, “Palanconi, Diego Andrés y otros s/legajo de apelación”, registro de Cámara Nº 13.220, resuelta el 6/4/2022; FSM 49005254/2013/CA3, “Viale, Pedro Tomás y otros s/querella”, registro de Cámara Nº 13.260, resuelta el 23/5/2022; FSM 36619/2020/100/CA19, “Cabrera, Claudio Ezequiel s/incidente de cese de prisión preventiva, registro de Cámara Nº 13.268, resuelta el 6/6/2022; y, en idéntico sentido, Secretaría Penal Nº 3, en FSM 37541/2020/CA1, “Farasi, Ivana Jaqueline s/infracción ley 23.737”, registro de Cámara Nº 7961, resuelta el 19/2/2021; y FSM 33126/2016/CA1, “Maidana, Julio César y otros s/defraudación”, registro de Cámara Nº 9868, resuelta el 6/5/2021; entre muchos otros).

Ello, en la medida que exterioriza las razones de los jueces para dictar sus pronunciamientos, tanto en los aspectos fácticos como jurídicos, porque los obliga a desarrollar sus reflexiones para arribar a la decisión, de una manera clara, completa, coordinada entre los distintos argumentos y entre los argumentos y las resoluciones, apoyado en los hechos probados en el expediente y en la ley vigente, que dan base a su juicio, todo lo cual valorado racionalmente, de modo que establezca la lógica de la solución del conflicto (JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, t. II, págs. 20-22; D’ALBORA, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, 7ª edición, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, t. I, págs. 262-263; y CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1964, t. IV, p. 295).

También, corresponde decir que la doctrina de la arbitrariedad es de carácter excepcional y no tiene por objeto corregir fallos meramente equivocados, sino aquellos en los que las deficiencias lógicas del razonamiento o la total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el decisorio como sentencia fundada en ley, a la que aluden los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional (del dictamen del Procurador General de la Nación, al que remitió la CSJN en Fallos: 344:3689; y, en idéntico sentido Fallos: 344: 3209; 344:2430; 344:2123; 343:1724; 343:681; 339:1066; 339:499; y 330:4797; entre muchos otros).

En el caso concreto, el Tribunal advierte que el juez expresó los fundamentos para denegar el pedido de nulidad y dio respuestas a cada uno de los planteos que formuló la parte, aun cuando existen algunas afirmaciones en las que hace referencia únicamente al requerimiento de elevación a juicio del fiscal, pero, de la lectura global de la resolución, se evidencia que decidió sobre el pedido de nulidad de ese acto y de su similar, ejecutado por la querella.

Adviértase, que el magistrado concluyó “que los hechos atribuidos se han mantenido incólumes tanto en el auto de procesamiento, en la resolución del Tribunal de Alzada y en ambos requerimientos de elevación a juicio”.

De esta manera, el juez desarrolló sus fundamentos para decidir como lo hizo, contrastando los argumentos de la defensa con los elementos que surgen del expediente y con aplicación de la ley que, al entender del magistrado, correspondía aplicar en el caso, bajo un razonamiento lógico que unió sus consideraciones con su resolución.

Por ello, no detectamos un caso de arbitrariedad y, por ende, de ausencia de fundamentación en la decisión adoptada. A tal punto, que la parte pudo ejercer su derecho de defensa en juicio, introduciendo los agravios específicos contra el pronunciamiento jurisdiccional, que serán abordados a continuación.

III. La nulidad es una sanción legal que debe adoptarse restrictivamente, cuando se comprueba que el acto procesal presenta defectos formales, en contraposición con las condiciones que demanda la ley para su realización, siempre y cuando, sus inobservancias estén conminadas con la declaración de ineficacia (artículo 166 del C.P.P.N.) o, cuando impliquen detrimentos de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional o en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, tal como lo establecen los artículos 167 y 168 del C.P.P.N. (JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, T. II, págs. 78-81).

En sintonía con ello, es criterio de esta Sala que la regla general es la estabilidad de los actos, en los supuestos que no se comprueben las causales restrictivas para la declaración de ineficacia, que se demuestre que no media un perjuicio concreto para alguna de las partes o no se vean menoscabados los derechos y garantías con jerarquía constitucional, con la finalidad de evitar declarar la nulidad debido al sólo interés de la vigencia de la ley, cuando no se demuestran desmedros de las prerrogativas fundamentales (Secretaría Penal Nº 1, FSM 5713/2021/3/CA3, “Phatouros, Jorge Guillermo s/incidente de nulidad”, registro Nº 13.388, resuelta el 4/10/2022; entre muchos otros).

En el particular, entendemos que los requerimientos de elevación a juicio formulados por el fiscal y por la querella no afectaron las garantías del debido proceso penal y la defensa en juicio, ni el principio de congruencia, ni se exceden en la atribución de las conductas ilícitas formuladas contra los imputados, ni describen hechos que no le fueron reprochados a las personas sometidas a proceso.

Para concluir de ese modo, debemos efectuar las siguientes precisiones.

IV. Respecto a L. I. L. y O. A. L., fueron indagados y procesados por el juzgado en orden a las evasiones del Impuesto al Valor Agregado de los períodos 5/2012 a 4/2013 y 5/2013 a 4/2014, Impuestos a las Ganancias de los años fiscales 2013 y 2014 e Impuesto a las Salidas No Documentadas del ejercicio 2013, agravadas por la circunstancia prevista en el inciso b, del artículo 2, del Régimen Penal Tributario de la Ley 27.430 (ver indagatorias del 22/2/2022 y procesamiento dictado el 11/5/2022).

En los casos de J. A. I. V. y C. M. O. fueron indagados y procesados, por idéntico ilícito agravado, respecto a las evasiones de los Impuestos al Valor Agregado del periodo 5/2012 a 4/2013 y Salidas No Documentadas del año 2013 (ver ampliaciones indagatorias del 23/2/2022 y procesamiento dictado el 11/5/2022).

Entonces, si se advierte que el fiscal y la querella formularon sus respectivos requerimientos de elevación a juicio contra esas personas, en orden a esos presuntos hechos ilícitos y adecuaron sus conductas a las previsiones del artículo 2, inciso b, del Régimen Penal Tributario vigente, es evidente que no modificaron la imputación, cuando dictaminaron en los términos del artículo 347 del CPPN, porque el reproche se circunscribió a los hechos por los cuales fueron indagados y procesados.

V. Finalmente, debemos hacer mención que, también, V. y O. fueron indagados respecto a las evasiones tributarias del Impuesto al Valor Agregado del periodo 5/2013 a 4/2014 e Impuestos a las Ganancias de los años fiscales 2013 y 2014 y, en la ampliación indagatoria, se les hizo saber que la imputación abarcaba la circunstancia agravante del artículo 2, inciso b, del Régimen Penal Tributario de la Ley 27.430 y se la describió en concreto, adecuándola a los hechos ilícitos atribuidos (ver ampliaciones indagatorias del 23/2/2022).

Sin embargo, con posterioridad, el juez dictó el procesamiento de los imputados y expuso los motivos por los cuales entendía que no correspondía tipificarlos bajo la circunstancia agravante citada, sino que, a su criterio, se ajustaba a una evasión simple del artículo 1º del Régimen Penal Tributario, establecido por la Ley 27.430 (ver resolución del 30/3/2022). Ello, sin perjuicio del pronunciamiento dictado por el juez el 17/12/2020 y las apreciaciones que formuló el apelante en torno a la coexistencia de ambos autos.

Ahora bien, en oportunidad que la fiscalía intentó recurrir la decisión adoptada el 30/3/2022, por entender que los imputados deberían haber sido procesados en orden a la figura calificada que se citó, afirmó que era necesario que este Tribunal revisara la cuestión porque, desde su punto de vista, de no hacerlo, podría provocar un futuro y eventual planteo de inobservancia del principio de congruencia, si con posterioridad la parte acusadora dictaminara que correspondía atribuir a las personas sometidas a proceso la circunstancia agravante en discusión.

Tanto el juez, al momento de no conceder el recurso de apelación, como esta Sala, cuando resolvió la queja interpuesta por la fiscalía a consecuencia de lo decidido por el primero, sostuvimos que no correspondía dar curso a la vía impugnativa prevista en el artículo 449 y siguientes del CPPN (ver decreto del juzgado, del 6/4/2022 en los autos principales FSM 182204/2018 y auto dictado por esta Sala en el legajo FSM 182204/2018/6/RH1, registro de Cámara Nº 13.249, resuelta el 6/5/2022).

En la oportunidad, se indicó que no se advertía un gravamen irreparable para la parte.

Se explicó que, por estos últimos hechos ilícitos, V. y O. habían prestado declaración indagatoria, en carácter ampliatoria, momento en que le fueron descriptos los sucesos ilícitos atribuidos, de un modo tal, que abarcaban la circunstancia agravante del inciso b, del artículo 2º, del Régimen Penal Tributario de la Ley 27.430 (ver ampliaciones indagatorias del 23/2/202).

También, se señaló que habían sido procesados por esos mismos hechos ilícitos y que el auto que así lo dispuso había descripto los periodos e impuestos evadidos (auto de procesamiento del 30/3/2020).

En función de todo ello, se recordó que es criterio de la Sala que las calificaciones legales sólo son revisables por vía de apelación cuando afectan la libertad del imputado o cuando impongan una distinta tramitación en el proceso, situación que, resaltamos, no se evidenciaba en el caso en particular.

Agregamos, que la cuestión que se pretendía debatir no causaba estado, ni impedía que las partes en los actos procesales esenciales y contingentes, postularan un encuadre jurídico distinto al asignado en el auto de mérito.

Asimismo, fijamos similar criterio cuando las defensas técnicas de los imputados intentaron apelar la resolución de procesarlos en orden al delito de evasión agravada (ver resolución del juzgado del 11/5/2022) y, en ese momento, citamos lo decidido en la queja interpuesta por la fiscalía, lo que nos llevó a concluir, una vez más, que se había declarado mal concedido el recurso (esta Sala, Secretaría Penal Nº 1, FSM 182204/2018, “Piap Técnica SA y otros s/evasión tributaria agravada”, registro de Cámara Nº 13.328, resuelta el 11/8/2022).

VI. De lo desarrollado hasta el momento, es evidente que todos los imputados fueron indagados en orden a los hechos ilícitos por los cuales la fiscalía y la querella formularon requerimiento de elevación a juicio.

Es decir, las personas sometidas a proceso, asistidas por sus abogados, han tenido posibilidad de ejercer sus respectivas defensas materiales y técnicas por los sucesos que los acusadores les atribuyeron en sus respectivos requerimientos de elevación a juicio.

El solo hecho de que, en el caso de V. y O., por tres de los cinco hechos ilícitos que la fiscalía y la querella les reprocharon, hayan sido procesados por el juez en orden a la figura penal básica en cuestión, sin la circunstancia agravante que sí les achacaron los acusadores al momento de dictaminar conforme lo dispuesto en el artículo 347 del CPPN, no puede ser interpretado como una afectación al principio de congruencia, del modo que intentó demostrar el apelante.

Una vez más, debemos decir que el auto de procesamiento no causa estado, ni impide que las partes en los actos procesales esenciales y contingentes a producirse postulen un encuadre jurídico distinto al asignado por el juez (ver las resoluciones citadas en este auto y esta Sala, Secretaría Penal Nº 1, FSM 27326/2020, “Faks, Alejandro Javier s/infracción Ley 22.362”, registro de Cámara Nº 13.449, resuelta el 11/11/2022; FSm 135844/2018, “Maccarone, César Esteban y otros s/legajo de apelación, registro de Cámara Nº 13.310, resuelta el 14/7/2022; entre tantos otros).

En ese sentido, la Sala tiene dicho que nada impide que la Fiscalía y, consecuentemente también la querella, solicite la reformulación de la imputación por una de mayor entidad en la oportunidad de la vista que prevé el artículo 346 del CPPN (esta Sala, Secretaría Penal Nº 1, “Lucioni, Carlos Omar s/incidente de nulidad”, registro de Cámara Nº 12.219(bis), resuelta el 7/11/2019).

Siempre y cuando, cada uno de los imputados no se vean sorprendidos por la acusación, hayan tenido oportunidad de ejercer su defensa técnica y material contra ella y, cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (del dictamen del Procurador General de la Nación, al que se remitió la CSJN en Fallos: 329:4634; NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 5ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, T. 2, págs. 705-706).

Por el detalle dado en esta resolución, entendemos que los requerimientos de elevación a juicio, se circunscribieron a los presuntos hechos ilícitos que fueron objeto de imputación en los actos realizados hasta el momento por la instrucción y sobre los cuales los impugnantes han tenido posibilidad de desplegar su actividad defensiva, tanto material, como técnicamente.

En orden a lo demás, tanto la fiscalía, como la querella, han observado en sus respectivos dictámenes las disposiciones de forma que impone el artículo 347 del CPPN.

En consecuencia, el planteo de nulidad no ha de prosperar.

VII. Finalmente, con relación a los argumentos expuestos, titulados “III. Oposición a la elevación a juicio. Insta sobreseimiento” y “IV. Postula cambio de calificación”, expuestos en el memorial presentado por los apelantes ante este Tribunal, no sólo que exceden al objeto de la apelación primigenia, sino que son cuestiones ajenas a la resolución adoptada por el juez en esta incidencia (artículo 445 del CPPN).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el auto apelado en cuanto fuera materia de recurso.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 15/13 y ley 26.856) y devuélvase. – Marcos Morán. – Marcelo Darío Fernández. – Juan Pablo Salas (Sec.: Alfonsina Bava).

V., J. A. y otros s/incidente de nulidad

S., A. J. c. D. P. S., T. M. s/daños y perjuicios

F., M. L. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/sumarísimo

N. N. s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público – expte. nº FCB 8692/2020/CA1

Efectuada denuncia por los delitos de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público por parte de quien proveniente de Neuquén procuró ingresar a Córdoba para compartir los últimos momentos de vida de su hija, quien padecía una enfermedad terminal, lo que le fue impedido disponiéndose su regreso a su domicilio con custodia policial, se produce un planteo de competencia negativa entre dos juzgados federales de la provincia mediterránea, resolviendo el superior común que corresponde intervenir a la justicia provincial.

Córdoba 13 de octubre de 2020.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “N. N. s/ Abuso de autoridad y Viol Deb. Func. Publ. (art 248)” (Expte. Nº FCB 8692/2020/CA1).

El recurso de apelación deducido por el señor P. G. M. contra la resolución del 16 de septiembre de 2020 del señor Juez Federal de Río Cuarto por la cual declaró la incompetencia en razón de la materia de la Justicia Federal, respecto de la denuncia penal que formuló por hechos presuntamente ilícitos de distintos funcionarios públicos que habrían cometido en su perjuicio personal y como damnificado directo el 16 de agosto de 2020 en la localidad de Huinca Renancó de esta Provincia de Córdoba, cuando se le impidió el paso en su vehículo particular y junto a su cuñada la señora P. L. O. (D.N.I.: …) cuando ambos se dirigían a la ciudad de Alta Gracia con la finalidad urgente de encontrarse con su hija S. M. quien se encontraba con una grave enfermedad terminal, por lo que entendía que eran sus últimos momentos de existencia tal como ocurrió el 21 de agosto sin que el padre y su tía pudieran compartir esos instantes finales de vida.

Concretamente el señor P. G. M. formuló su denuncia penal ante la Justicia Federal inicialmente ante el Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba el 4 de septiembre de 2020 y por su propio derecho peticionó se le acordara el carácter de querellante particular, sin que hasta la fecha se haya dado esa condición procesal particular que autoriza el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 2/4).

Textualmente el señor P. G. M. comenzó su denuncia penal, expresamente manifestó “…vengo a formular denuncia penal con el objetivo de que se evalúe, analice e investigue la probable comisión de hechos delictivos perseguibles de oficio que pudiera corresponder a las autoridades del COE, el Ministro de Salud de la Provincia de Córdoba, personal del COE, y funcionarios públicos de las diferentes fuerzas policiales tanto de la provincia de Córdoba, como también de las provincias de La Pampa y Río Negro, y/o de todas aquellas personas que de manera directo o indirecta, hayan contribuido en la comisión de los hechos delictivos del que he resultado víctima y damnificado directo…”, sin hacer a causa de su impedimento contacto con su hija antes de que falleciera el 21 de agosto según el relato de los hechos acontecidos.

El señor Juez Federal Nº 1 de Córdoba, por petición expresa del señor Fiscal Federal interviniente doctor Maximiliano Hairaberian, con fecha 9 de septiembre de 2020 declaró la incompetencia territorial para entender en esa denuncia y dispuso remitir la misma al señor Juez Federal de Río Cuarto, quien se declaró incompetente a su vez en razón de la materia, después de escuchar la opinión de la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto doctora Alicia Viviana Cena, por considerar que resulta competente para entender la tramitación de la causa según la denuncia efectuada a la Justicia Ordinaria de la Provincia de Córdoba con competencia territorial en la localidad de Huinca Renancó, según las razones que da en su decisión hoy apelada y coincidente en igual sentido con lo dicho al respecto por el Ministerio Público Fiscal en su informe del 16 de septiembre de 2020 (fs. 20/21 y 22/23).

El recurso de apelación interpuesto por el señor P. G. M. fue concedido ante esta Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, según los términos de admisibilidad que autoriza el artículo 438 del CPPN, por lo que corresponde intervenir al suscripto como Juez unipersonal después del sorteo practicado el 24 de septiembre de 2020, tal como lo ha certificado el actuario en autos (fs. 27).

El denunciante señor P. G. M. ha manifestado su interés de intervenir como querellante particular además de considerarse víctima de los presuntos hechos ilícitos que dice que se han cometido en su perjuicio, con la finalidad de impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este código se establezcan, por lo que como pretenso querellante queda habilitado procesalmente para apelar la resolución de incompetencia que ha cuestionado, y en esa condición es que se tratará la impugnación, toda vez que insiste el nombrado a través de su apoderado general doctor Carlos R. Nayi que es competente la Justicia Federal para intervenir en el asunto, según la expresión de agravios dada ante esta Cámara Federal (fs. 28/29).

Se deja aclarado que el doctor Carlos R. Nayi ha acreditado su condición de apoderado general de P. G. M. según escritura otorgada el 24 de septiembre de 2020, donde también le ha otorgado mandato general la señora P. L. O., sin que esta última haya sido denunciante ni pedido participación hasta la fecha en la causa y el mandato otorgado ante notario no es un poder especial para representar a un querellante tal como lo exige expresamente el artículo 83 del CPPN, pero a los fines de evitar un rigorismo formal en el trámite de esta apelación tengo particularmente en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto personalmente por el señor P. G. M. el 21 de septiembre de 2020, en tiempo y forma, bajo el patrocinio letrado del mismo abogado Carlos R. Nayi.

Me remito por razones de brevedad a cada uno de los fundamentos dados por el denunciante y pretenso querellante particular señor M., la representante del Ministerio Público Fiscal en Río Cuarto y la Resolución judicial del Juez Federal de Río Cuarto que ha sido cuestionada por haberse declarado incompetente en razón de la materia para investigar y tramitar la denuncia por los presuntos ilícitos que expresa haber sido víctima por la intervención de autoridades públicas de la Provincia de Córdoba el 16 de agosto de 2020 en horas de la mañana.

Y CONSIDERANDO:

1) Analizado por mi parte y ponderado la sucesión de hechos que relata el señor P. G. M. como padre para agotar los recursos de llegar a tiempo a la ciudad de Alta Gracia desde su salida de su domicilio en la localidad de Plottier de la Provincia de Neuquén, junto a su cuñada discapacitada P. L. O., hasta lo ocurrido en Huinca Renancó el 16 de agosto de 2020, con más el forzado impedimento de continuar su viaje para llegar al domicilio de su hija S. M. quien estaba agonizando de una grave enfermedad, más el regreso exigido a su lugar de origen con custodia policial de diversas fuerzas policiales de distintas Provincias, debo dejar expresado mi sorpresa y consternación por lo ocurrido como ser humano.

Cualquier persona en una circunstancia extrema como la vivida por el denunciante y su cuñada no puede ser indiferente y afectar su sentimientos humanos con normal sensibilidad y tampoco dejar de comprender cómo no hubo otra solución más atendible para un caso donde un padre quería compartir los últimos minutos de vida de su hija S. M. gravemente enferma.

Por tanto el ejercicio de la función judicial de este Juzgador es decidir conforme a derecho, según la ley e interpretación de la misma para resolver el recurso de apelación donde se le señala al padre denunciante que su presentación pueda o no ser de competencia federal en razón de la materia, es decir si tiene o no justificación para actuar la Justicia Federal de excepción y con materia propia y específica para su intervención. La decisión que adopto al respecto no empalidece o desmerece entidad al triste suceso humano ocurrido, como tampoco pretende desconocer el sagrado derecho constitucional de acceso a la justicia ni menos evitar la tutela judicial efectiva que todo ciudadano debe tener garantizado en los Tribunales de cualquier jurisdicción.

2) El objeto y pretensión de la denuncia, transcripta textualmente más arriba, más las explicaciones que da el apelante ante esta causa para insistir que es competencia en razón de la materia de la Justicia Federal, no abarca o autorizan la intervención de estos Tribunales Federales según las claras y expresas disposiciones sobre reglas de competencia que expresamente indican los artículos 33, 34, 37, 41 y concordantes del CPPN.

Pero en particular pongo de relieve lo expresa y taxativamente dispuesto por el artículo 36 del CPPN que indica textualmente “…La inobservancia de las reglas para determinar la competencia por razón de la materia producirá la nulidad de los actos …” lo que obliga inexorablemente a este Juzgador a tener en cuenta para decidir hoy este recurso de apelación, porque de lo contrario puede implicar en el futuro nulidades insubsanables en las actuaciones que se pudieran cumplir en un Tribunal Federal que no es competente en razón de la materia.

No corresponde al Juez ante una denuncia decir si hay delito o ilícito penal antes de que el Ministerio Público Fiscal formule expresamente acusación o pida investigación penal por hechos que han sido puestos en su conocimiento, más tampoco puede el Juez Federal o el tribunal superior de revisión intervenir cuando el Fiscal Federal actuante no acusa por considerar que no es de su competencia promover acción penal en contra de las personas identificadas o no que se mencionan en una denuncia, tal como ha ocurrido en este lamentable caso.

El denunciante, con patrocinio letrado ha señalado claramente que autoridades de la Provincia de Córdoba, en distintas funciones cumplidas, habrían cometido un ilícito penal en su perjuicio y que la interpretación dada a las exigencias de medidas de control sanitario por la pandemia de Covid 19 dispuestas por autoridades nacionales dan lugar, a la intervención de la Justicia Federal.

Si los presuntos hechos ilícitos denunciados han sido de carácter delictivo por parte de uno o varios funcionarios públicos, tales como dice el denunciante, de abuso de autoridad, violaciones de los deberes de funcionario público y privación ilegítima de la libertad calificada, supuestamente cometidos desde que ingresó el 16 de agosto de 2020 a la ciudad de Huinca Renancó de esta Provincia y hasta que regresó forzadamente con custodia policial hasta su domicilio en la Provincia de Neuquén, no advierto que den lugar a la materia necesaria o justifique la intervención de la Justicia Federal de excepción, tal como correctamente lo ha señalado la representante del Ministerio Público Fiscal en Río Cuarto y el señor Juez Federal de Río Cuarto doctor Carlos Ochoa en su sentencia donde ha compartido íntegramente la postura expresada en su dictamen por la señora Fiscal Federal interina interviniente doctora Alicia Viviana Cena.

Coincido con los argumentos dados por la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto y lo expresado por el señor Juez Federal al declarar ambos su incompetencia en razón de la materia en este caso por los presuntos ilícitos que pudieran haber cometido autoridades públicas de la Provincia de Córdoba y entiendo que debe rechazarse el recurso de apelación y confirmarse la decisión del Juez Federal de Río Cuarto en todos sus términos.

Lo decidido adversamente en primera instancia y en esta Alzada no niega el derecho de acceso a la jurisdicción del denunciante, sino que solamente se le indica que debe concurrir ante el Tribunal de la Provincia de Córdoba que resulta competente para intervenir, conocer, investigar y decidir si ha habido la comisión de delito alguno y responsabilidad penal que comprometa a algún o varios funcionarios públicos de la Provincia de Córdoba por los tristes sucesos que han dado lugar a esta causa.

El Tribunal de la Provincia de Córdoba que corresponda intervenir en razón de la materia y con competencia territorial respecto de la localidad de Huinca Renancó, también está obligado a dar respuesta y garantizar la tutela judicial efectiva y bajo ningún concepto este Juzgador o cualquier ciudadano puede pretender elegir el Tribunal que deba ocuparse del asunto, toda vez que el “principio del juez natural” que corresponda actuar y conocer frente a una acusación por presuntos ilícitos es el que debe intervenir para evitar nulidades y en resguardo de las exigencias constitucionales para garantizar la imparcialidad e independencia de juicio para resolver, cualquiera sea el destinatario de la acusación por presuntos ilícitos penales.

Correctamente, a mi juicio y valoración del suceso, se expresa la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto cuando señala textualmente que “…a los fines de determinar la competencia debo señalar que mediante el Decreto del PEN Nº 297/2020 se dispuso el “Aislamiento social preventivo y obligatorio”. La emergencia sanitaria declarada a nivel nacional ha merecido adhesión por parte de la Legislatura Provincial, conforme lo dispuesto por Ley Nº 10.690…”(sic. fs. 20 y vta.)

Incluso la señora Fiscal Federal interina de Río Cuarto bien señala que el Ministerio de Salud de Córdoba mediante Resolución del 14 de marzo del 2020 dispuso la creación del Centro de Operaciones de Emergencia (COE), “… órgano constituido con representación policial, gubernamental, de la salud y otros sectores en el ámbito Provincial…” concluyendo que “…ellos son los encargados de dictar la normativa para coordinar las acciones del actual sistema de comando de incidentes en el ámbito territorial…” y refiriendo en definitiva la señora Fiscal y el mismo señor Juez que ha hecho suyo esos argumentos en su sentencia hoy apelada que “…queda claro entonces que la autoridad de aplicación del DNU en la Provincia de Córdoba es el Ministerio de Salud y el COE, autoridad que no le permitió el ingreso del denunciante a esta provincia…”(ver fs. 21).

Por tanto la ejecutoriedad de las decisiones de la autoridad de aplicación en materia sanitaria de la Provincia de Córdoba es la que pone de relieve cual es la materia que abarca y personas involucradas en esa actuación pública que ha dado lugar a la denuncia penal que nos ocupa y que ello determina que la competencia para establecer quien pudiera resultar responsable de haber o no cometido un ilícito penal es la Justicia de la Provincia de Córdoba y no la Justicia Federal con competencia territorial respecto de la ciudad de Huinca Renancó.

Tampoco determina la competencia Federal en razón de la materia, en este caso concreto, lo que refiere en su expresión de agravios a la parte apelante cuando señala la supuesta violación de la Ley Nacional Nº 22.431 de protección integral de los discapacitados y también la Ley Nacional Nº 24.901 de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, toda vez que la señora P. L. O. quien tiene discapacidades físicas no ha sido denunciante en este asunto por su propio derecho ni se ha presentado su apoderado general en esa condición en representación de ella para argüir ese agravio en nombre de otra persona y que justifique por ello la actuación de la Justicia Federal.

En definitiva, no puede negarse al señor P. G. M. la investigación judicial de los presuntos ilícitos penales que señala que ha sido víctima en su perjuicio y con afectación a la privación de su hija de estar junto a ella en los últimos instantes de su vida, porque corresponde la actuación e intervención de la justicia que resulte competente por la materia y respetando el “principio del juez natural” para garantizar en su beneficio la tutela judicial efectiva que el derecho convencional ha consagrado con jerarquía superior a las leyes en nuestra Constitución Nacional.

La respuesta a la denuncia y del pretenso querellante señor P. M. debe ser conocida para decidir a la mayor brevedad por el Juez y Minsiterio Fiscal competente en razón de la materia y el territorio de la Justicia de la Provincia de Córdoba y por tanto corresponde, como lo indicó el señor Juez Federal de Río Cuarto, la remisión de esta causa a la mayor brevedad a los efectos jurídicos que correspondan según el derecho a peticionar a las autoridades que todo ciudadano debe tener garantizado por imperio del mandato de la Constitución Nacional.

Por todo ello,

RESUELVO:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el señor P. G. M. y confirmar en todos sus términos la sentencia del 16 de septiembre de 2020 del señor Juez Federal de Río Cuarto que declaró la incompetencia en razón de la materia, sin imposición de costas.

2) Ordenar la inmediata remisión de la causa, por intermedio del señor Juez Federal de Río Cuarto, al Tribunal de la Provincia de Córdoba que resulte territorialmente competente sobre la localidad de Huinca Renancó de esta Provincia de Córdoba y en caso de no compartir la Justicia de la Provincia de Córdoba la declaración de incompetencia por razón de la materia de este caso, lo haga saber al eventual conflicto sobre competencia negativa que pueda suscitarse, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que dirima como superior común.

3) Protocolícese y comuníquese, hágase y publíquese.

Ignacio María Velez Funes, Juez De Camara.

Mario R. Olmedo, Secretario de Cámara.

G. N., J. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley – Causa nº 43787 y 43793

En base a la doctrina de la arbitrariedad y haciendo una excepción al requisito de extensión normado en la acordada nº 4/2007, trata la Corte Suprema de Justicia de la Nación el recurso interpuesto por la defensa al considerar que los argumentos expuestos por los distintos tribunales de la provincia de Buenos Aires que previamente intervinieron resultan incompatibles con el debido proceso, la defensa en juicio y, en definitiva, el in dubio pro reo, al haberse dado una validez de la que carecía a un reconocimiento fotográfico del imputado, a lo que se sumó el no considerar la situación procesal de los policías intervinientes, procesados por delitos relacionados con el indebido cumplimiento de sus funciones.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de J. E. G. N. en la causa G., J. E.nrique s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 43.787 y 43.793”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que en lo que aquí resulta de interés, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires desestimó el recurso de inaplicabilidad de ley mediante el cual la defensa de J. E. G. N. había impugnado la decisión de la Sala II del Tribunal de Casación Penal bonaerense, confirmatoria de la sentencia que lo condenó como coautor del delito de robo con homicidio resultante y autor de las amenazas calificadas por el empleo de un arma y portación de arma de guerra, imponiéndole la pena de veinticinco años de prisión, accesorias legales y costas del proceso.

Contra el pronunciamiento de la Suprema Corte provincial, la defensa dedujo recurso extraordinario federal, cuya declaración de inadmisibilidad motivó el presente recurso de queja.

Cabe aclarar que, con posterioridad a ello, el tribunal de juicio declaró extinguida la acción penal correspondiente al delito de amenazas agravadas por el uso de arma y sobreseyó a G. N. por uno de los hechos por los que se había dictado condena (cfr. resolución fechada el 3 de agosto de 2017, ver fs. 284/287 y 373 del legajo de queja).

2º) Que en el recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa de J. E. G. N. se planteó que el a quo habría descartado en forma arbitraria los agravios articulados contra los fundamentos de las sentencias de la cámara de juicio y del tribunal de casación, en base a los cuales se entendió acreditado que J. E. G. N. había participado del robo cometido el 24 de mayo de 2006 en la vía pública por un grupo de individuos, en perjuicio de M. L., J. R. C. y A. A., en el curso del cual –se concluyó– G. N. había disparado a A., ocasionando su muerte. También se impugnó la determinación de la pena por insuficiente fundamentación (fs. 15/59 del presente legajo de queja).

3º) Que si bien los pronunciamientos por los cuales los más altos tribunales provinciales deciden acerca de los recursos locales que le son llevados a su conocimiento, no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, ni tampoco lo son las cuestiones que se suscitan en torno a los hechos y las pruebas aportadas al juicio, ello no es óbice para que esta Corte pueda conocer en casos, con base en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias y en resguardo de las garantías constitucionales de debido proceso, defensa en juicio y presunción de inocencia (Fallos: 329:3673; 329:5628; 331:1090; 342:1203; 340:1283).

En consonancia con ello, la apelación extraordinaria aquí interpuesta resulta formalmente procedente por cuanto la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva, proviene del tribunal superior de la causa y suscita cuestión federal suficiente en la medida en que se cuestiona que, al fallar en los términos en que lo hizo, el a quo convalidó que el tribunal de casación confirmara una sentencia condenatoria dictada en violación de los referidos derechos constitucionales, en tanto –además– existe relación directa e inmediata entre los agravios constitucionales incoados y el pronunciamiento impugnado, y la decisión es contraria al derecho federal que invoca el recurrente.

Por lo demás, este Tribunal entiende que el incumplimiento del requisito de extensión máxima de la apelación extraordinaria, previsto en el artículo 1º de la acordada 4/2007, por las singulares condiciones del sub judice, carece de entidad para obstar la admisibilidad de la pretensión recursiva (artículo 11 de la acordada citada).

4º) Que tal como se alega en el remedio federal, y se comprueba del examen de las piezas procesales pertinentes, tanto para rechazar los distintos planteos realizados en el marco de la defensa material y técnica de J. E. G. N., como para tener por acreditada su participación en estos sucesos, dictar sentencia condenatoria y convalidarla, los tribunales intervinientes en las distintas instancias esgrimieron una serie de argumentos que –por los motivos que se desarrollarán a continuación– resultan incompatibles con el debido proceso, la defensa en juicio y, en definitiva, el in dubio pro reo.

Ello así porque “…respecto de la valoración de la prueba realiza una construcción argumental apartándose de las constancias de la causa; […] desatiende prueba producida al no ponderarla ni confrontarla desde la perspectiva del principio de culpabilidad y de la garantía de presunción de inocencia y…convalida un doble estándar de valoración probatoria en desmedro de dichos principios cuando efectúa un análisis parcial y sesgado del cúmulo probatorio oportunamente valorado por el tribunal de grado” (Fallos: 342:2319, considerando 9º).

5º) Que del examen de las actas de debate y de los fundamentos de la sentencia condenatoria surge que, a los fines de la intervención de G. N. en los hechos, el tribunal oral tuvo especialmente en cuenta que el acusado había sido identificado “categóricamente” en un reconocimiento fotográfico realizado, en sede policial, por el testigo presencial E. O. B., a menos de dos meses del episodio, y ratificado en el juicio oral. Según el tribunal, B. fue “terminante” al sindicar a G. N. como uno de los miembros de la banda que había perpetrado el robo y como el autor del disparo que ocasionó la muerte de A. A. (cfr. copia de los acuerdos de fecha 31 de mayo de 2010 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de Morón, obrantes a fs. 98/231 y 232/255 del expediente nº 43.787 del registro de la Sala II del Tribunal de Casación Penal, agregado al legajo de la queja, en especial los fundamentos detallados a fs. 139/165).

La defensa cuestionó la validez de esta importante prueba de cargo, señalando que el acto había sido realizado en la dependencia policial y en horario nocturno, sin haberse cumplido con las normas procesales destinadas a garantizar su contralor directo tanto por el imputado, que no fue anoticiado del acto, como por el de la defensa oficial que fue notificada de su realización sin cumplir con la antelación requerida.

Tanto el tribunal de mérito como el revisor, en criterio convalidado por el a quo, rechazaron estos reproches, aduciendo que no se trataba de un acto irreproducible y que no se había demostrado el perjuicio que la omisión de la adecuada notificación hubiera ocasionado al imputado y a su defensa.

Estos criterios, en una prueba de cargo decisiva –casi única– y en el contexto de las cuestiones que se desarrollarán en los siguientes considerandos, no pueden ser admitidos por esta Corte, por entender que se fundan en una concepción que vacía de contenido el derecho constitucional de defensa en juicio.

Por un lado, resulta pertinente invocar las consideraciones efectuadas en Fallos: 329:5556 (“Benítez”) en cuanto a que, en este caso, a riesgo de desnaturalizar el derecho de defensa “no es posible partir del presupuesto –implícito en el razonamiento del a quo–… [en cuanto a que] dicho contralor resulta ‘ex ante inidóneo para lograr, al menos, echar alguna sombra de duda sobre un cuadro probatorio suficiente’”.

Por otro lado y en particular, lo resuelto desatiende distintos estándares recogidos en Fallos: 329:5628 (“Miguel”) donde, por un lado, se entendió objetable que se valorara como prueba dirimente de cargo un reconocimiento impropio realizado en inobservancia a la ley procesal, pese a estar reunidos los extremos que permitían la localización del imputado para la producción de una rueda de reconocimiento de personas, supuesto que esta Corte advierte que también se verifica en este caso, en tanto G. N. ya había sido sindicado en el legajo por la policía con anterioridad al reconocimiento fotográfico.

Por su especial correspondencia con el sub judice, cabe también recordar la doctrina del citado precedente, en el que se efectuó una importante consideración vinculada a la directa relación entre el cumplimiento de la reglamentación procesal que prescribe el modo en que deben llevarse a cabo esta clase de medidas y el derecho de defensa, al afirmarse que “…las exigencias incumplidas no revisten el carácter de meras formalidades sino que, desde la perspectiva del derecho de defensa, configuran requisitos estrechamente ligados a la seguridad de la prueba de reconocimiento, toda vez que tanto la rueda de personas como el interrogatorio previo a los testigos que han de practicarlo constituyen verdaderas válvulas de garantía que operan en favor de la exactitud, seriedad y fidelidad del acto en la medida en que tienden a disminuir las posibilidades de error a fin de resguardar la sinceridad de la identificación” (considerando 9º).

En el mismo fallo, esta Corte Suprema destacó que el incumplimiento de las exigencias formales dirigidas a resguardar el derecho de defensa del imputado adquieren “sustancial relevancia” cuando el cuestionado reconocimiento impropio se erige en la prueba por excelencia –o prácticamente exclusiva– para fundar la atribución de culpabilidad respecto del acusado (considerando 8º), en especial ante la existencia de indicios concordantes que apuntan en dirección opuesta (considerando 10), aspectos que, como se verá a continuación, resultan plenamente aplicables a la situación de G. N. en el sub examine.

6º) Que más allá del reproche a los argumentos con que se pretendió dotar de validez al mentado reconocimiento fotográfico, corresponde revisar aquellos en los que se fundó su suficiencia probatoria a los fines de derribar el estado de inocencia y erigirse como prueba de cargo decisiva de la sentencia condenatoria, tasación convalidada por las decisiones adoptadas en la vía recursiva.

Para afirmar la suficiencia del reconocimiento fotográfico, el tribunal oral destacó que el acta policial correspondiente había sido ratificada por el testigo B. en el juicio, no obstante lo cual omitió completamente mencionar que, al hacerlo, el testigo negó haber aportado ciertos detalles relativos a la descripción física del atacante que se encontraban asentados en el acta; en lo que se revela como una valoración sesgada del testimonio que convalidó una afirmación tendiente a corroborar la hipótesis de cargo y desatendió a aquella que la ponía en entredicho.

Asimismo, se omitió analizar otra aclaración del testigo cuando, en referencia al reconocimiento fotográfico, destacó “que las fotos que le exhibieron fueron tres, de fisonomías muy distintas” (fs. 130/131 ibídem). Esta circunstancia no podía ser obviada por el juzgador al momento de sopesar el valor convictivo del reconocimiento por fotografías realizado por B., y exigía –cuanto menos– algún desarrollo adicional del tribunal que justificara el peso probatorio que se le terminó asignando a este elemento de cargo.

Del mismo modo, se excluyó todo análisis respecto al hecho de que ninguno de los testigos presenciales identificara a J. G. N. en los reconocimientos en rueda de personas que se practicaron durante la instrucción del caso, ni tampoco en la sala de audiencias en la que se llevó a cabo el juicio oral y público (fs. 116/123 y 125/131 ibídem), circunstancia que cobra especial importancia por encontrarse incluido entre ellos, justamente, el testigo E. B.

Al respecto, el tribunal oral consideró resguardado el derecho de defensa por la sola circunstancia de haberse ordenado y realizado nuevos reconocimientos respecto de G. N., y no estimó relevantes sus resultados negativos, desestimando el hecho que el testigo B. no hubiera reconocido al encausado al verlo personalmente ni en el reconocimiento formal en rueda de personas, ni en la sala de audiencias durante el juicio. Se aseveró que esas circunstancias no invalidaban el primer reconocimiento fotográfico. Así, la única medida de prueba que culminó con un señalamiento a G. N. resultó ser aquella realizada sin contradictorio ni control de las partes, respecto de la cual el propio testigo efectuó ciertos señalamientos que la comprometían y cuando se reprodujo, en rueda de personas y en el debate, su resultado fue negativo.

Resulta claro que este temperamento no puede ser admitido por esta Corte, dado que se funda en razonamientos arbitrarios y, sustantivamente, en una concepción difícilmente compatible con la presunción constitucional de inocencia. En este punto, se verifican en el sub examine circunstancias análogas a las ponderadas por este Tribunal en Fallos: 339:1493 (“Carrera”) al acoger las quejas de la parte por las que se agraviaba de que se convalidara una condena cuando, frente a las lagunas que presentaba la reconstrucción de los hechos, o bien, ante elementos de prueba ambivalentes, en todos los casos, decidió las dudas en contra de la hipótesis de descargo.

En efecto, en este caso como en aquel, se cuestiona el valor asignado a la identificación por fotografías del imputado por parte de un testigo que luego no pudo reconocerlo personalmente, prescindiendo del resultado negativo del reconocimiento en rueda de personas. Cabe destacar, sin embargo, que mientras que en ese precedente la prevalencia del reconocimiento fotográfico se justificó en su mayor cercanía temporal con los hechos, en el presente caso, en que ese extremo no se verificaba, la pretensa justificación se apoyó someramente en extremos que, en el particular cuadro de autos, no eran dirimentes. Aquí, los resultados contrarios a la hipótesis de cargo han sido desestimados con argumentos inadmisibles y, además, se ha prescindido de analizar las razones que fundaron la necesidad de realizar el segundo reconocimiento (en rueda de personas) o el tercero (en sala de juicio), cuyo análisis era necesario incluso en el supuesto en que se le hubiera querido asignar mayor fuerza convictiva al primer reconocimiento (por fotografía).

Por todo ello, cabe concluir que “se está dejando de considerar que, por buenas razones, se estimó necesario realizar por segunda vez una medida similar, cuyo resultado, en principio, no podría ser descartado como se lo hizo. Pues, de otro modo, el segundo reconocimiento, o bien era totalmente superfluo, o bien, cualquiera fuera su resultado, siempre sería valorado en contra del imputado” (Fallos: 339:1493, considerando 20).

7º) Que el tribunal de mérito, a los fines de validar la identificación derivada del reconocimiento fotográfico, también aseveró que las características fisonómicas del homicida referidas por el testigo B. (“contextura física delgada, rostro ‘chupado’, de 1.70 metros de estatura aproximadamente”) coincidían, años después, “con G. N., a quién pudimos observar personalmente a lo largo de varias jornadas que duró el juicio” (fs. 164 ibídem).

Si bien esta conclusión quedaba exenta de toda revisión posterior por encontrarse estrechamente vinculada a la inmediación propia de los procedimientos orales, no debió ser invocada, ni convalidada en decisiones posteriores, sin explicar el modo en que podía superarse la generalidad de estas características para calibrar y sustentar una individualización efectivamente certera, ni sopesar esta aseveración en forma integrada con otra circunstancia insoslayable: más allá de la coincidencia de rasgos fisonómicos que pudiera advertir el tribunal, lo cierto es que en oportunidad de tenerlo enfrente, el testigo E. B., quien había procurado la descripción sobre la que argumentaba el tribunal, no identificó a J. G. N. como el autor de los hechos investigados (fs. 129/131 y 137 ibídem).

8º) Que, a las severas falencias en la argumentación en torno a la valoración del mentado reconocimiento fotográfico, cabe agregar la circunstancia de que el resto de la evidencia producida en el debate no solo no refuerza su peso convictivo, sino que, por el contrario, se lo resta.

Al respecto, vale recordar que en el sub examine no se obtuvo prueba forense que vincule físicamente a G. N. con los hechos de la condena, ni tampoco pudo establecerse vinculación entre las personas identificadas como miembros de la banda que cometió el robo y el encartado G. N. Así lo declararon todos los preventores (fs. 34, 139/151 ibídem) y lo destacó uno de los coimputados, W. B., quien negó conocer a G. N. (fs. 63/64 y 176 ibídem).

9º) Que, asimismo, tanto los descargos realizados por G. N., como la prueba testimonial producida en su favor que los avalaban, fueron descartados en la sentencia de mérito –en temperamento convalidado posteriormente en las sucesivas instancias judiciales– con base en fundamentos que, en su propia formulación, son inadmisibles por ser directamente contrarios a las fundamentales garantías del in dubio pro reo y defensa en juicio.

Puntualmente, la defensa aportó dos testigos, V. B. y D. C. B., tendientes a acreditar que, al momento de los hechos, J. G. N. se encontraba en otro lugar y, por lo tanto, era ajeno a su comisión. No obstante ello, sus testimonios fueron descartados aduciendo que, además de no ser concluyentes por no haber sido expresados con suficiente certeza, constituían testigos interesados por haber sido propuestos por la defensa y porque esta, “…en vez de llevarlas a concurrir a prestar declaración ante la autoridad competente, se eligió como lugar para preservar sus narrativas una escribanía… lo que le quita credibilidad e imparcialidad” (fs. 164/165 ibídem). El tribunal de casación confirmó estas apreciaciones, señalando que las mismas no merecían reparos, ni se advertían vicios lógicos, destacando que su tarea estaba limitada por la falta de inmediación (fs. 370 y 371 ibídem).

En primer lugar, vale poner de resalto que esta Corte Suprema, en Fallos: 328:3399 (“Casal”), advirtió que la reconstrucción de los hechos que lleva a cabo el juez penal en sus sentencias presupone –entre otros aspectos– la comparación de las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa y su compromiso con el acusado o el ofendido (conf. especialmente, considerando 30 del voto de la mayoría). Asimismo, frente al sector doctrinario que magnificaba lo que es puro producto de la inmediación, el Tribunal precisó que “Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera, es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios; no sería admisible, por ejemplo, que el tribunal se basase en una mejor o peor impresión que le cause un testigo por mero prejuicio discriminatorio respecto de su condición social, de su vestimenta, etc.” (considerando 25 del voto de la mayoría).

Del examen de las razones consignadas para descartar las versiones de los testigos de descargo –temperamento avalado en las posteriores decisiones–, cabe concluir que estas no se ajustan a esas premisas.

En efecto y en contraposición con lo sostenido por los jueces de casación, no cabía fundar el demérito de estos testimonios en razones ligadas a la inmediación de la prueba producida en el juicio –que efectivamente los hubiera colocado al amparo de controles posteriores– y, por lo tanto, nada impedía la amplia revisión de los razonamientos lógicos de la sentencia y del procedimiento de valoración probatoria.

Asimismo, la falta de asertividad atribuida a estos testimonios por el tribunal de mérito contradice abiertamente el contenido de las declaraciones que el propio tribunal transcribe en el acta de debate y en la sentencia, conforme las cuales, al momento de los hechos, G. N. se encontraba en la peluquería de B. Ello así, toda vez que más allá de algunas expresiones vacilantes, ambos testimonios permitirían datar los acontecimientos referidos en base a un mismo episodio que toman como referencia: un acto escolar realizado el día de los hechos (cfr. fs. 37/38 y 162/164 ibídem). A punto tal que la testigo B. declaró, conforme se consignó en la propia sentencia condenatoria, que “…cuando se enteró que el citado se encontraba detenido, pensó que era imposible que estuviera a la vez en dos lados, dado que ella lo vio a la misma hora en que se produjo la salidera bancaria” (fs. 162/163).

Por otro lado, la circunstancia invocada para restar credibilidad a estos testimonios –esto es, que inicialmente fueron prestados ante escribano público– soslaya la circunstancia de que ambos testigos declararon también ante las autoridades judiciales bajo juramento y de conformidad con las reglas que rigen este tipo de medio probatorio.

Finalmente, tachar estos testimonios de “interesados” por la sola razón de haber sido ofrecidos por la defensa, no puede en modo alguno constituir un “elemento fundante válido” en el marco del paradigma constitucional vigente. En efecto, semejante preconcepto implica, ni más ni menos, privar de razón de ser y de toda eficacia a la garantía de defensa en juicio reconocida por el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto establece que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Además, ello importa, también, convertir en letra muerta las previsiones específicas del artículo 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto consagra que “…toda persona inculpada de delito tiene derecho […] en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” y del artículo 14.3.e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que “…durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: […] interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.

Por tal motivo, esta Corte Suprema, en su calidad de custodio de los derechos y garantías constitucionales, debe recordar con vehemencia que “…juicio e inviolabilidad de la defensa en juicio se encuentran eslabonados tan inescindiblemente” que resulta indiscutible que “las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa incluyen la de asegurar al imputado la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho […] hacer valer sus medios de defensa y producir prueba, proscribiendo los procedimientos que conducen necesariamente a la condena del imputado, porque no le permiten sino la apariencia formal de su defensa” (Fallos: 316:2940).

Asimismo, debe remarcarse que el criterio aquí criticado por tornar vacuo el ejercicio de una garantía constitucional tan fundamental también debe ser enérgicamente censurado porque, al dejar inerme al imputado para poder resistir eficazmente la acusación, atenta contra “…el principio de igualdad de armas? que, como parte del derecho al debido proceso y a la defensa en juicio, asiste a toda persona inculpada de delito (arts. 8.2. del Pacto de San José de Costa Rica y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (Fallos: 328:3233).

10) Que, asimismo, por necesaria derivación de las consideraciones expuestas en el anterior considerando, debe también reprobarse que, en el fallo de mérito, en temperamento convalidado durante el ulterior tramo recursivo, se fundara la condena de G. N. sosteniendo que constituía indicio de cargo “…el de mendacidad, negando el hecho ante prueba tan directa que lo compromete”.

Ello, toda vez que configura un argumento circular y de una lógica inaceptable, al considerar como elemento de cargo los dichos del encausado G. N. al mantener su ajenidad al hecho atribuido. En efecto, constituye un despropósito lógico y nunca puede ser un argumento válido para atribuir culpabilidad, que el juez considere mendaz los dichos de un imputado que se limita a negar toda participación en los hechos atribuidos, alegando su inocencia. No se trata de premiar la mentira de un encartado sino de asumir que la tacha de mendacidad exige la existencia de una decisión apriorística de culpabilidad basada en pruebas, impidiendo que la misma aseveración del encausado opere como premisa y conclusión de un mismo razonamiento.

Resulta claro así que, en la medida que se valoró como elemento de cargo el ejercicio en sí mismo del acto más fundamental de la defensa que puede realizar un imputado para resistir la imputación en su contra, como es el predicar su inocencia, se debe concluir que “…tales fundamentos del fallo resultan per se difícilmente compatibles con un ejercicio amplio del derecho de defensa como el que tradicionalmente ha reconocido esta Corte” (Fallos: 339:1493, considerando 19).

11) Que también debe censurarse, por contrario al principio de in dubio pro reo, el indicio de cargo valorado en el fallo de mérito, convalidado durante el ulterior tramo recursivo, consistente en que las circunstancias en las que se produjo la detención del imputado constituían un “…indicio de peso que concurre a sellar la suerte de G.” ya que “…si tan inocente se creía debió concurrir ante la autoridad a aclarar su situación y no poner pies en polvoroza (sic)”.

Frente a las explicaciones vertidas al respecto por el imputado, los propios términos con que fue formulada dicha conclusión resultan particularmente problemáticos de cara a la mentada garantía por cuanto, como ha dicho esta Corte Suprema “…resulta decisivo que el juez, aún frente a un descargo que pudiera estimarse poco verosímil, mantenga una disposición neutral y contemple la alternativa de inocencia seriamente, esto es, que examine la posibilidad de que la hipótesis alegada por el imputado pueda ser cierta. Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional puede ser vista, en sustancia, como el reverso de la garantía de imparcialidad del tribunal” (Fallos: 339:1493, considerando 22).

12) Que, en este punto, corresponde detenerse en circunstancias relativas a la primera etapa de investigación del caso, que la defensa puso oportunamente de resalto no obstante lo cual, con argumentos que se analizarán más adelante, fueron soslayadas por el tribunal de mérito y, luego, por las decisiones que afirmaron la sentencia de condena.

Se advierten contradicciones flagrantes entre lo declarado por el agente policial A. C. y distintas piezas probatorias, circunstancia que pone en tela de juicio el camino investigativo que derivó en la irrupción de J. G. N. en el expediente y la producción de la única prueba de cargo relevante en su contra: el reconocimiento fotográfico en sede policial.

En efecto, surge de las actas de audiencia del debate oral que, con fecha 18 de julio de 2006, a menos de dos meses del hecho, el –entonces– subteniente A. C. declaró que “…continuando con las tareas investigativas a fin de lograr el total esclarecimiento del presente hecho con la debida cobertura y contando con información fidedigna estableció que N.N. ‘Funfa’, responde al nombre de J. E. G., y que el mismo se afinca en…”. Así reza el acta obrante a fs. 397, firmada por el declarante, el –entonces– capitán C. G. y por un sumariante (fs. 34/35 ibídem). De las actuaciones se desprende que, ese mismo día, se incluyó la fotografía de G. N. en el conjunto de imágenes que le exhibieron al testigo B., materializándose el mentado reconocimiento fotográfico sobre el cual, como ya se sabe, se erigió la condena de G. N. y el acta quedó agregada a fs. 401 (en referencia a la medida asentada en el acta obrante a fs. 401/401 vta., respecto de las fotografías glosadas a fs. 493/494, de la causa 2757 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires; fs. 130/131 ibídem).

En oportunidad de explicar la fuente de la información incorporada en esa declaración testimonial, C. aseveró que mantuvo una conversación con B., quien le refirió que la persona que había disparado contra A. era un sujeto rubio, teñido de rubio, con claritos, que vivía cerca del lugar de los hechos, se dedicaba a las “salideras bancarias”, se apodaba “Funfa”, pero se trataba de J. E. G. (fs. 150/152 ibídem). También explicó que: “…fue el Capitán G. quien redactó el acta de fojas 397/vta. que el deponente firmara, desconociendo el por qué no se volcó en el acta que la información acerca de ‘Funfa’ fue brindada por el albañil”, en referencia a B., así como que “…no se había volcado lo que él había escuchado porque él no hizo el acta”, que “…el no compartía lo que firmó, porque no estaban seguros”, pero que el contenido relativo a la identificación de “Funfa” como G. N. “…se ajusta a la verdad” (fs. 34/35 y 155/156 ibídem).

Ahora bien: por un lado, de los dichos de E. B. se desprende que no conocía a ninguno de los autores del hecho que presenció y, en el juicio, afirmó no haberse fijado en el color de cabello de la persona que disparó contra A. (fs. 129/131 ibídem), mientras que el otro testigo presencial de los hechos, A. Z., declaró que el cabello era negro (fs. 127/131 ibídem). Por otro lado, el capitán G. contradijo a C. al señalar que el acta había sido redactada por el oficial Y., afirmó no haber aportado información alguna a los fines de identificar a sospechosos del hecho y negó conocer la fuente que le aportó al policía C. la identidad del sujeto apodado “Funfa” (fs. 35/36 y 159 ibídem). Por lo demás, los restantes policías que declararon en el juicio también negaron conocer el camino investigativo que había permitido identificar a G. N. como autor del hecho (ver testimonios de H. M. L. y O. D. Q., fs. 139/149 ibídem).

Lo cierto es que la información que introduce el nombre de G. N. en esta investigación quedó asentada en una declaración testimonial del policía A. C. y su confusa versión sobre el modo en que fue obtenida presenta severas contradicciones, tanto con el testimonio de su superior C. G., como de quien invoca como fuente de esos datos, E. B. Ello lleva a preguntarse por qué, si B. conocía a G. N. como “Funfa” y podía describirlo, no lo identificó como tal durante el reconocimiento fotográfico, nunca lo reconoció en persona, ni lo mencionó en ninguna de sus declaraciones testimoniales. Como así también surge el interrogante de porqué, al declarar ante el tribunal, el testigo B. no fue interrogado sobre su conocimiento respecto del sujeto apodado “Funfa” o sobre si efectivamente le había brindado esa información al agente C., como este último alega.

En este cuadro de contradicciones, cabe recordar que el reconocimiento fotográfico que, al final, se convertiría en la principal pieza de cargo en contra del imputado G. N., fue llevado a cabo, justamente, por el agente C., bajo la supervisión del capitán G. (fs. 34/36 y 159 ibídem).

Al respecto, corresponde recordar lo sostenido en torno a la notificación de la medida y el modo en que se practicó según el relato del testigo (v. gr. las fisonomías de las fotografías exhibidas). Asimismo, cabe destacar que tampoco se aprecia en las actuaciones una explicación coherente de los motivos por los que esta medida de prueba fue la única en su tipo materializada durante la instrucción policial del caso, siendo que los restantes testigos presenciales e imputados participaron directamente de reconocimientos en rueda de personas. En orden a ello, tal como se adelantó y sin que importe desconocer el valor de las identificaciones por fotografía, en la medida en que la instrucción contaba con datos suficientes para la localización y citación de G. N., no se observa –a priori– ningún impedimento ni se conoce ninguna situación excepcional que explique las razones por las cuales los preventores eligieron realizar esta medida con el testigo B. y la fotografía de G. N., en lugar de llevar a cabo un reconocimiento en rueda de personas.

El hecho de que ninguno de estos interrogantes haya sido respondido por el tribunal de mérito, ni abordado en lo sucesivo a pesar de los planteos de la defensa, debilita fatalmente la fundamentación de la condena dictada con respecto de G. N.

13) Que, en atención a las circunstancias reseñadas en los considerandos precedentes, resulta especialmente reprochable la posición adoptada en la sentencia de mérito –y convalidada a lo largo del tramo recursivo–, sobre todo, al ponderarse el alarmante contexto de serias irregularidades en el que la defensa articuló sus cuestionamientos.

Al respecto, cabe recordar que, al momento del debate oral, efectivos policiales que tuvieron un rol central en la instrucción del caso (entre ellos, los ya mencionados capitán C. G. y agente A. C.), se encontraban detenidos y bajo proceso por distintos hechos delictivos que involucraban la adulteración y manipulación de información y pruebas en sus investigaciones policiales y la fabricación de imputaciones con fines extorsivos, entre otras cuestiones.

Específicamente, A. C. estaba siendo investigado por este tipo de conductas ocurridas en el marco de esta misma investigación policial, es decir, de la investigación del robo sufrido por J. R. C. y el homicidio de A. A. Sin profundizar en esos hechos, vale resaltar, por ejemplo, que W. B., coimputado de G. N. y también condenado en ese juicio por el mentado robo, tanto ante el tribunal de mérito como en otras instancias posteriores denunció a varios policías –entre ellos, a C.–, así como al primer agente fiscal del caso A. J. y a S. H. C. quien, haciéndose pasar por abogado, asumió su defensa. De hecho, A. C. fue detenido mientras se encontraba viviendo en un inmueble cedido por B. tres meses después de estos hechos (ver fs. 63/66 y 167/178 ibídem). En la misma línea, y como ya se señaló, el propio G. N. declaró ante los jueces sentenciantes que el policía C. le había exigido que le entregara su automóvil “taxi” y que su negativa había contribuido a mantenerlo imputado y detenido (fs. 95/96 ibídem).

Si bien las severas condenas impuestas a estos efectivos policiales, tal como lo acreditó el recurrente ante la Suprema Corte bonaerense (ver fs. 1/103 del anexo al expediente agregado al presente legajo de queja) serían sobrevinientes, lo cierto es que al momento del debate oral y público el tribunal de mérito ya se encontraba en conocimiento de estas graves y múltiples imputaciones.

Pese a todo, el tribunal oral consideró que las referidas circunstancias no restaban credibilidad a la imputación dirigida contra J. G. N., por cuanto entendió que se trataba de “…hipótesis aún no confirmadas judicialmente…”, sobre las cuales “…hasta ahora, nada se comprobó…” (fs. 166/167 ibídem), incluso cuando, en la propia sentencia de mérito, se tuvo por acreditado el desprendimiento patrimonial de B. “…a favor de terceros no deseados” en el marco de sus denuncias en contra de “…funcionarios sospechosos de irregularidades” (fs. 184/185). Con base en esos argumentos, se soslayó analizar las implicancias que podían desprenderse de este anormal cuadro de situación.

Dicho de otro modo, resultaba imperativo que el tribunal de mérito analizase el planteo de la parte, atendiendo al grave contexto de irregularidades que afectaba la legitimidad del proceso, el cual no surgía únicamente de los dichos de los imputados, sino también –como se mencionó– de la circunstancia de que los preventores encargados de la pesquisa acudieron al debate procesados con prisión preventiva por graves delitos vinculados a sus funciones e, incluso, a los hechos del caso, así como del sospechoso desprendimiento patrimonial del imputado B. en favor del agente policial a cargo de la investigación y de las notorias inconsistencias entre los dichos de los preventores y la prueba producida durante el plenario.

14) Que al decidir del modo en que lo hizo, el tribunal oral desatendió uno de los principales deberes que pesan sobre quienes ejercen la magistratura en el fuero penal, que no es otro que velar por la legalidad de los procesos judiciales, garantizando que las sentencias no sean el producto de procedimientos irregulares o directamente ilegales, siempre en resguardo de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Ello se deriva de la garantía de debido proceso legal, consagrada en el recaudo del artículo 18 de la Constitución Nacional, que establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Bajo esta manda constitucional, el ejercicio del poder punitivo del Estado exige la observancia del debido proceso legal que, entre otras cuestiones, supone la obtención de prueba en observancia de los derechos fundamentales de los individuos.

Lo aseverado respecto de la garantía constitucional de debido proceso legal se relaciona, a la luz del presente caso, con lo establecido en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impone a los “jueces y tribunales competentes” la obligación de amparar a todas las personas “…contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Así las cosas, y a los efectos de impedir la vulneración de la garantía contenida en el artículo 25.1 de la CADH, es preciso que el juzgador, cuando se enfrenta a la sospecha fundada de algún vicio sustancial en el origen o producción (fuente) de un elemento probatorio (medio) –y, en especial, cuando en el vicio sospechado se vislumbra una posible o alegada violación de los derechos fundamentales– no se limite a analizar el cumplimiento de los aspectos formales establecidos en la normativa procesal aplicable, sino que procure descartar la posible existencia de tal vicio a efectos de que tal elemento pueda tener validez y eficacia probatoria en el proceso penal. Asimismo, y en aras de salvaguardar el derecho de defensa del imputado, este análisis efectuado por el juzgador debe ser reflejado en una decisión motivada, ya sea durante el proceso o en la propia sentencia de mérito.

15) Que los deberes y principios aquí mencionados también fueron incumplidos por el tribunal de casación, en cuanto convalidó el decisorio de mérito por entender que “…ninguna conclusión incriminante” se había extraído de los testimonios del personal policial (fs. 369/369 vta. ibídem), desconociendo las implicancias de la actuación policial conforme las constancias del caso.

Más aún, al así decidir, se vulneró el derecho a la amplia revisión de las sentencias reconocido por este Tribunal a partir de Fallos: 328:3399 (“C.”), que garantiza la realización del máximo de esfuerzo en el contralor e importa el agotamiento de la capacidad de revisión o rendimiento, es decir, la realización del esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar en cada caso (cf. en especial, considerandos 23 a 25 del voto de la mayoría).

En el contexto de las particulares circunstancias del sub judice, el adecuado cumplimiento del citado estándar conllevaba analizar en profundidad el modo en que el tribunal de mérito había tratado –o, en el caso, soslayado tratar– los serios y concretos indicios vinculados a irregularidades que, se denunció, habían tenido lugar durante la instrucción, circunstancias en que la defensa afirmó su alegato de “causa armada”, y que oportunamente planteó ante el tribunal de casación.

Nada de ello ocurrió en el sub examine, donde en función de todo lo expuesto no cabe más que concluir que se descartó el compromiso con esta garantía, predicando en forma abstracta la falta de perjuicio que las mencionadas inobservancias procesales causaron a la parte y soslayando ponderar, en forma palmaria, las implicancias que, para esta cuestión podían aparejar las graves irregularidades endilgadas a las autoridades que intervinieron durante toda la investigación –en especial durante la realización del reconocimiento fotográfico de G. N., efectuado sin contralor de la parte– las que fueran denunciadas por el imputado y su defensa técnica en los términos antes mencionados, y que incluso dieron lugar a procesos de responsabilidad penal y disciplinarios que, tramitados en esa jurisdicción local en forma paralela al presente proceso, fueron corroborando el accionar ilícito de aquellos.

Es menester que los tribunales encargados de llevar a cabo la revisión integral de las sentencias cumplan acabada y rigurosamente con su tarea, lo que importa abordar cabalmente este tipo de defensas, en correspondencia con la seriedad y densidad de los indicios o evidencias en que se sustenten, en cumplimiento del derecho al doble conforme, a la doble defensa o revisabilidad de sentencias, consagrado en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en consonancia con el amplio alcance que le ha venido reconociendo la citada jurisprudencia de esta Corte Suprema (Fallos: 328:3399; 337:901, entre otros), el que –a su vez– supone un recurso ordinario, accesible y eficaz y constituye un imperativo constitucional en virtud del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional.

16) Que el análisis realizado en los considerandos precedentes permite concluir que, en el pronunciamiento impugnado, la Suprema Corte provincial hizo propias las ostensibles deficiencias argumentativas de los decisorios del tribunal de mérito y de casación y, al amparo de un excesivo rigor formal y con base en expresiones dogmáticas y sin contenido, desatendió los antecedentes que hacen a la cuestión fáctica sustancial de la causa y el adecuado estudio de elementos conducentes obrantes en la misma. En tales condiciones, el pronunciamiento apelado exhibe graves vicios de fundamentación que lo descalifican como un acto jurisdiccional válido con arreglo a la doctrina sobre arbitrariedad de sentencia.

17) Que, por todo lo expuesto precedentemente, cabe concluir que “en tales condiciones, la opción en favor de la condena” de J. E. G. N., sobre la base de fundamentos que no aseguraron el debido respeto a la garantía de defensa en juicio y de extremos que “carecen de apoyatura en otros elementos de convicción…afecta el principio del in dubio pro reo que deriva de la presunción de inocencia (art. 18 Constitución Nacional y arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), y su no aplicación al caso descalifica al pronunciamiento como acto jurisdiccional válido en la medida en que obedece a un proceder claramente arbitrario que, en el sub lite, se traduce en la privación de libertad de una persona por un prolongado lapso sin que mediare sentencia fundada en ley.

En consecuencia, dado que la condena se ha basado fundamentalmente en el reconocimiento cuestionado, la privación de su calidad de prueba dirimente trae aparejada la imposibilidad de cerrar un juicio de imputación penal afianzado en la certeza acerca de la intervención delictiva del recurrente, motivo por el cual el tribunal a quo, al conferir a esos actos procesales tan categórico carácter para confirmar el fallo condenatorio, afectó no sólo el principio de inocencia sino también las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso” (Fallos: 329:5628, considerando 12).

Por tal motivo, frente a la situación descripta, no corresponde que la causa sea devuelta para el dictado de una nueva decisión (conf. primera parte del artículo 16 de la ley 48), pues ello implicaría continuar dilatando una situación de indefinición reñida con el derecho de defensa y el debido proceso, por lo que, toda vez que a esta altura del trámite de la causa aún no ha sido dictada una decisión que trate de modo compatible con el debido proceso la hipótesis de los hechos presentada por la defensa de J. E. G. N. –vinculada con la inocencia respecto de los ilícitos que se le atribuyen– y dado que el análisis parcial e incongruente del caso resulta incompatible con la necesaria certeza que requiere la sanción punitiva adoptada, corresponde que este Tribunal haga uso de las facultades establecidas en la segunda parte del artículo 16 de la ley 48, absolviendo al procesado.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se absuelve a J. E. G. N. por los delitos por los que fuera acusado por los fundamentos de la presente (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Notifíquese y remítase copia –en la fecha– al tribunal de origen, a sus efectos. Agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. – Rosenkrantz Carlos Fernando – Maqueda Juan Carlos – Rosatti Horacio Daniel – Highton de Nolasco Elena Inés – Lorenzetti Ricardo Luis.

V. V., C. s/abuso sexual simple – causa nº CCC 5147/2020/TO1

En procedimiento de juicio abreviado se dicta sentencia condenatoria al imputado del delito de abuso sexual simple, valorándose el principio de amplitud probatoria y sana crítica al fundarse la prueba de cargo en los dichos de la víctima como testigo único.

Buenos Aires, 6 de octubre de 2020.

Y VISTOS:

Para dictar sentencia en la causa Nº 5147/2020 de este Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 24 con intervención unipersonal de la jueza María Cecilia Maiza, seguida a V. C. V., argentino, titular del DNI …, nacido el 30 de julio de 1957 en esta ciudad, viudo, chofer de ambulancia, alfabetizado, hijo de L. N. N. (f) y de V. S. (f), domiciliado en Manuel Prudan …, Castelar, Provincia de Buenos Aires

Intervienen en el proceso la Sra. Fiscal General, Dra. Ana Helena Díaz Cano y la Sra. Defensora Oficial General, Dra. Norma Bouyssou.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO:

Conforme surge de la presentación realizada por la Fiscalía en forma digital se propuso poner fin a la presente causa a través de la vía prevista por el art. 431 bis del Código Penal, considerando a V. V. autor responsable del delito de abuso sexual simple, requiriendo en consecuencia el acusador se imponga al nombrado la pena de dos años de prisión en suspenso y costas (arts. 45 y 119, primer párrafo, del Código Penal) requiriendo que durante el tiempo de la condena se le impongan las siguientes reglas de conducta a) fijar residencia y se someterse al control de la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal; b) realizar un tratamiento psicológico o psiquiátrico previo examen del Cuerpo Médico Forense de la CSJN, a fin de superar cualquier trastorno de su personalidad para evitar verse involucrado en hechos similares a los que se le atribuyen; c) realizar el curso “Simetrías y Asimetrías en las relaciones humanas” del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; d) abstenerse de realizar cualquier acto u omisión contrarios a los derechos tutelados por la Ley de Protección Integral a las Mujeres nº 26.485; y e) abstenerse de tomar contacto y de acercarse a la víctima C. K (todo ello, con base en el art. 27 bis del Código Penal y la citada Ley Nº 26.485).

La defensa del encausado también a través del sistema LEX 100 ratificó el acuerdo de juicio abreviado, razón por la cual recibí al encausado en audiencia a través del sistema de video conferencias, oportunidad en la que ratificó su voluntad de poner fin a la causa a través de esta vía alternativa, brindando a su vez diversa información personal.

SEGUNDO:

El estudio de las probanzas colectadas durante la instrucción permiten afirmar, tal como fuera requerido en la elevación a juicio formulada por el fiscal de instrucción, que el encausado V. C. V., abusó sexualmente de C.K, el 26 de diciembre de 2019 en horas de la mañana, en el interior del hospital Fernández de esta ciudad, donde la nombrada se encontraba internada tras haber sido trasladada por el nombrado que ofició como chofer de una ambulancia del SAME.

V. conoció a la víctima el 25 de diciembre de 2019 en ocasión de trasladarla en una ambulancia del SAME que él conducía al citado nosocomio, oportunidad en la que le solicitó su número telefónico, luego de lo cual le envió numerosos mensajes de “whatsapp” y se presentó en el hospital para llevarle alimentos, ocasión en que intentó abrazarla y le refirió “que tenía una piel bonita” al tiempo que le preguntó “cómo hacía para chapar” con un piercing en la lengua.

El día 26 de diciembre de 2019 a las 08.00 horas aproximadamente, V. regresó al hospital a visitar a la damnificada, ocasión en que de manera libidinosa apoyó su mano en la ingle de la Sra. C. K. sin tocar su zona genital, ante lo cual aquella lo corrió y le manifestó que no le agradaba su conducta, al tiempo que V. le manifestó “si no te gusta, ahora te va a gustar”.

La prueba incorporada durante la investigación resulta suficiente para afirmar la ocurrencia del hecho denunciado por C. K.

En esta dirección, se valora la declaración testimonial del oficial de la Policía de la Ciudad O. E. A. J., quien expresó que el 26 de diciembre pasado alrededor de las 12.30 horas fue desplazado hacia el hospital Fernández de esta ciudad, a instancias de la Dra. P. T. y la licenciada F., ya que en el marco de una entrevista que tuvieron con la paciente C. K., ésta les hizo saber que había sido acosada por un chofer del SAME, quien según le manifestaron, tenía antecedentes de haber llevado a cabo hechos de esa naturaleza en perjuicio de otro pacientes con anterioridad.

Ante ello, se entrevistó con la damnificada, quien le relató que el día anterior mientras era trasladada por una ambulancia del SAME al hospital Fernández, tras sufrir un ataque de asma producto de una discusión que tuvo con su abuelo, el chofer se mostró amable y contenedor, y le solicitó el número de teléfono celular, a lo que accedió por cortesía. A partir de ese momento el chofer le envió numerosos mensajes, le llevó alimentos mientras permanecía internada, y en esas circunstancias le tocó la ingle y la invitó a su casa, razón por la cual se sintió acosada y requirió ayuda de los profesionales del centro donde estaba internada, ya que no contaba con un entorno familiar.

Al ampliar su testimonio ante la fiscalía interviniente, puntualizó que la persona que le había dicho que el chofer de la ambulancia tenía antecedentes de haber cometidos hechos de la misma naturaleza, según recordaba era la médica psiquiatra y se trataba de una mujer de avanzada edad, concretamente la Dra. P. T., quien además le aseguró que el personal del SAME sabía de esas actitudes y lo cubrían.

A lo señalado por el policía interventor se une lo declarado bajo juramento de decir verdad por C. K., quien sostuvo que el 23 de diciembre de 2019 ingirió una importante cantidad de pastillas de “Alplax”, razón por la cual fue internada en el hospital “Pirovano”. Posteriormente, y ya en el domicilio de Av. Del Libertador … en el que convivía con su abuelo, tras una fuerte discusión tuvo un ataque de asma, en cuyo marco rompió la cristalería, para luego encerrarse dentro de una habitación. Indicó que con ayuda de personal de bomberos lograron acceder al cuarto y trasladarla en una ambulancia del SAME hasta el hospital “Fernández” sin haber tenido contacto durante el trayecto con los paramédicos. Ya en el hospital, el chofer de la ambulancia se mostró “insinuante”, le dijo que “no iba a estar sola” nunca más y le solicitó su teléfono celular, a lo que accedió, luego de lo cual comenzó a enviarle numerosos mensajes e incluso la invitó a su casa a pasar la noche del 31 de diciembre. Relato que este sujeto se dirigió a ella con mucha confianza y se aprovechó de su situación. En ese contexto aceptó su ofrecimiento para llevarle comida, lo que éste aprovechó para intentar abrazarla preguntándole como hacía para “chapar” con un piercing, comentarios éstos que la incomodaron pese a lo cual los pasó por alto. Al día siguiente, 26 de diciembre de 2019, a las 08.00 horas aproximadamente, el chofer de la ambulancia la visitó nuevamente en el hospital, oportunidad en la que se le acercó y apoyó una de sus manos en la zona de la ingle frente, a lo cual lo corrió, al tiempo que le dijo que no le agradaba que la toquen, respondiéndole el encausado “sino te gusta ahora te va a gustar”.

C. K. instó la acción penal contra el chofer de la ambulancia y aportó fotografías de las capturas de pantalla que ilustran los mensajes intercambiados.

Los mensajes aportados dan cuenta que la damnificada había registrado el teléfono de V. “c. same”, que éste se dirigía a ella llamándola “bb”, le ofreció llevarle alimentos, visitarla, y le preguntaba sobre las consultas médicas.

A su vez se cuenta con el informe de la Lic. Mariana Bugalter y el licenciado Maximiliano Nicolini del Programa de Acompañamiento a Víctimas de Violencia Familiar y Sexual, ante quienes C. K. relató los hechos narrados y agregó que le brindó su teléfono celular ya que por ser personal del SAME creyó que era alguien de confianza, e incluso le señaló que gracias a su intervención no la iban a trasladar al hospital “Alvear”.

Los especialistas manifestaron que la entrevistada les aseguró que el hombre le tocó la ingle y le dijo “que linda piel tenés” al tiempo que levantó su remera. También le preguntó como hacía para besar con el aplique tenía en la boca y la invitó a pasar la noche del 31 de diciembre a su casa. Dieron cuenta que la víctima dio a conocer lo ocurrido a su médica psiquiatra, quien dio intervención policial y que durante la entrevista su discurso fue “claro y coherente”, mostrándose interesada en la consecución del trámite.

De manera coincidente los dichos de la Lic. C. F., dan cuenta que mientras entrevistaba a la paciente notó que se enviaba mensajes de whatsapp con una persona llamada “C.”, que según le dijo era el chofer de la ambulancia que la había trasladado hasta el hospital. Sostuvo que en virtud del cuadro que presentaba C. K. le informó que ordenaría su internación y ante ello, la sindicada le dijo que sentía temor ya que la noche anterior cuando se encontraba sedada pudo advertir que el chofer de la ambulancia se le acercó y le tocó la pierna del lado interno, no así sus genitales.

Al cuadro probatorio se suman los dichos en declaración testimonial de la Dra. P. T., médica psiquiatra del hospital Fernández, quien manifestó que atendió a la paciente C. K. el 25 de diciembre pasado ya que la nombrada había intentado quitarse la vida mediante la ingesta de medicamentos tras una discusión con su abuelo. Refirió que la entrevista se vio interrumpida en varias ocasiones ya que la paciente recibía numerosos mensajes y llamados, que según le dijo, eran del chofer de la ambulancia del SAME que la había trasladado y además se ofrecía a llevarle cosas.

La paciente le aseguró que el conductor de la ambulancia la visitó en el hospital y que en esas circunstancias tocó su ingle sin llegar a la zona genital, destacando que cuando le hacía mención a lo ocurrido mostraba una actitud “persecuta y paranoide”, sin manifestar sentimientos de angustia pero sí de mucho temor. En virtud de ello, le ofreció realizar la denuncia, a lo que C. K. aceptó. También expresó que, si bien no conocía al chofer, a raíz de las características físicas que la paciente le brindó lo relacionó con el chofer del SAME que por dichos de sus compañeros del hospital, se había propasado con una médica de nacionalidad brasilera, quien incluso a consecuencia de lo ocurrido, cuyos detalles desconocía, renunció a su puesto de trabajo.

Por último, mencionó que después de lo sucedido una persona del SAME, cuyos datos no pudo aportar, le pidió su teléfono celular ya que el chofer acusado quería contactarla, pedido al cual se negó.

La prueba se completó con las copias de la historia clínica de la denunciante, de la que surge que ingresó al hospital Fernández el 25 de diciembre de 2019 por un intento de auto agresión a raíz de una discusión con su abuelo, y que el día 26 de diciembre, la paciente decidió denunciar al chofer de la ambulancia del SAME y que aquella se hallaba “vigil, globalmente orientada, sin alteraciones sensorperceptivas, ni ideación delirante.”

También con el informe del Ente Nacional de Comunicaciones relativo a que la línea …, desde la cual se enviaron los mensajes a la denunciante, pertenecía a la empresa “Movistar”, que a su turno informó que aquella estaba registrada a nombre de V. C. V. y se encontraba activa.

De igual modo, lo informado por el SAME en cuanto a que V. C. V. fue quien realizó el traslado de la denunciante C. K. hasta el hospital Fernández el 25 de diciembre de 2019.

Finalmente, y ratificando lo informado por la médica psiquiatra se cuanta con las constancias de la causa nro. 24.862/20, también seguida a V. en orden al delito de abuso sexual cometido en perjuicio de quien sería su compañera laboral.

Tales elementos de juicio, permiten afirmar la ocurrencia del hecho denunciado, ya que a la firme imputación de ladamnificada, se unen las restantes pruebas que acreditan el contexto de la situación donde se suscitó la aproximaciónsexual, habida cuenta el infrecuente interés demostrado por V. en una desconocida, con quien tomó contacto por haberla trasladado en una emergencia psiquiátrica, con un claro aprovechamiento de la situación de evidente vulnerabilidad por su cuadro y la ausencia de un continente familiar, comenzando entonces con mensajes y visitas.

En este aspecto, es claro que en hechos de esta naturaleza no suele haber testigos, pero el adagio “testis unus, testis nullus”, en virtud de la cual un sólo testigo no constituye prueba para tener por acreditado el hecho, no tiene recepción –al menos con el rigor que emana de los términos de dicha máxima, vigente en el código ley 2372, basado en el método de prueba legal– en el actual ordenamiento procesal, que adopta el sistema de la sana crítica racional como método de valoración de la prueba (art. 398 del C.P.P.N.).

El actual método de libre convicción o sana crítica racional implica que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juez en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad, y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. Se trata de un convencimiento lógico y motivado, racional y controlable, basado en elementos probatorios objetivos.

Por ello, cuando se presenta un único testigo del hecho no cabe prescindir de sus manifestaciones sino que las mismas deben ser valoradas con la mayor severidad y rigor crítico posibles, tratando de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza, y examinando cuidadosamente las calidades del testigo.

Pero en lo particular se deben también tener en cuenta las previsiones del artículo 16 inc. i) de la ley de protección integral de la mujer (nº 26.485).

Al respecto e interpretando el principio de “amplitud probatoria” que parece derivarse de la norma se ha sostenido con razón que: “…el principio de amplitud probatoria proviene del derecho civil. De acuerdo con este principio, en un proceso judicial las circunstancias fácticas pueden acreditarse por cualquier medio de prueba. Está contemplado de forma general en la legislación procesal, aunque la legislación de fondo también lo prevé en relación con la prueba de determinadas circunstancias fácticas en particular”. (Piqué, María Luisa; “Amplitud probatoria y violencia contra las mujeres” en Jurisprudencia penal de la CSJN dirigida por Leonardo Pitlevnik, editorial Hammurabi, n° 20, Buenos Aires, 2016, pág. 208).

En definitiva, y como se señala “…el art. 16 inc. i) vino entonces a reforzar la vigencia de las reglas generales de amplitud probatoria y sana crítica, en un contexto de desatención y/o incumplimiento generalizados. Pero además, vino también a especificar cuál es la aplicación concreta de estas reglas en los casos que involucran violencia de género. Es decir, sin modificarlas, adaptó estas reglas generales a la experiencia de las mujeres víctima de violencia basada en el género. De ahí el mandato que, tanto en la recolección como en la valoración de la prueba, se tengan en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos”.

En este aspecto, en el caso al firme relato de la víctima, que no se advierte pueda haberse inspirado en un ningún tipo de animadversión hacia V., a quien ya se dijo no conocía con anterioridad, se une el verificado contexto en que éste procuró su aproximación – que se desprende de los whatsapp incorporados– , más el testimonio de la médica P. T., quien dio cuenta de cómo sucedió la revelación del hecho por parte de C. K. atemorizada de lo que podría ocurrir de quedar internada por la conducta que V. había desarollado. Dicha profesional además, dio cuenta que había tomado conocimiento en su lugar de trabajo de que este chofer del SAME ya había demostrado comportamientos de similar factura y dio cuenta de una situación vivida por otra médica extranjera que trabajó en ese nosocomio.

Sus dichos en este sentido, hallan respaldo (en cuanto a la existencia de otra denuncia contra V.) en las constancias de las actuaciones en trámite ya citadas que se encuentran en investigación.

De esta forma, debe convalidarse la admisión del hecho que implica la vía elegida por el imputado y su defensa para poner fin a la causa a través de un juicio abreviado.

TERCERO:

El hecho acreditado y por el cual V. debe responder como autor constituye el delito de abuso sexual simple previsto y reprimido por el art. 119, primer párrafo, del Código Penal.

Ello por cuanto se ha verificado en la hipótesis que el acusado ejecutó un acto de contacto sexual inapropiado, al tocar la ingle de la damnificada, a quien ya había realizado insinuaciones impropias tanto por su situación de extrema vulnerabilidad –bien conocida por el encausado– y por tratarse de una desconocida –por lo que mal podía considerar que un tocamiento de esa zona era consentido–, lo que permite ya desde el punto de vista objetivo afirmar que su accionar tuvo clara connotación sexual.

Por lo demás la ausencia de consentimiento de la víctima para esta aproximación sexual surge de manera clara del contexto en que desarrolló su conducta, en una guardia de hospital, a donde el propio incuso por su función en el SAME había trasladado a la víctima en una emergencia psiquiátrica, viéndose C. K.así sorprendida por su acción, impidiéndole que pudiera evitar ese tocamiento, aunque reaccionando en forma categórica para evitar cualquier otro avance.

CUARTO:

No hay causales de justificación que permitan excluir la antijuridicidad de la acción típica antes descripta, la que por otra parte es atribuible a V. por no darse ninguna de las hipótesis de exclusión de la culpabilidad.

QUINTO:

Para fijar la sanción a imponer se debe partir del limitado marco que para la graduación de la pena prevé el art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación.

Con tal panorama corresponde señalar que la pena debe ser decidida tomando en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del autor; en este sentido, el art. 41 del Código Penal en su inc. 1º hace una clara referencia al injusto, al señalar que “la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados” es lo que permite “cuantificar” el injusto conforme al grado de afectación del bien jurídico tutelado. En este sentido deben rechazarse todos los intentos de reducir el análisis del caso concreto a variables matemáticas de las cuales resultaría una pena determinada. Esto no es algo posible y tampoco deseable (CRESPO, Eduardo Demetrio, “Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena” en Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, 1998 A, 32).

Dentro de este contexto es el ilícito culpable el criterio decisivo para determinar la pena, y las razones de prevención especial deben servir como correctivo, en el sentido de que la única culpabilidad que puede ser tomada como criterio de individualización es la de acto, rechazando la culpabilidad de autor por ser contraria a la Constitución – art. 18 y 19 de la C.N.. Con este criterio ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le formule a la persona por haber escogido el ilícito cuando tuvo la posibilidad de comportarse conforme a la norma, o sea, que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad de autor, y esta culpabilidad se determina según el ámbito de autodeterminación que éste haya tenido para ejercer su conciencia moral en la constelación situacional en que hubiese actuado y en relación a sus personales capacidades en esa circunstancia….. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor” (CSJN “Maldonado Daniel Enrique”, rta. 7/12/05).

De acuerdo a estas premisas en el caso, se consideran circunstancias de agravación, dentro de las características del hecho, que el encausado se valió de la confianza que inspiraba por su labor en el SAME para aproximarse a una paciente psiquiátrica, sin compañía familiar.

No se advierten atenuantes desde el punto de vista subjetivo dignas de ser consideradas en orden a la conducta reprochada, valorando exclusivamente desde el plano personal que carece de antecedentes condenatorios, tratándose de una persona de 63 años de edad, que ha mantenido un trabajo estable por 26 años.

De allí que la sanción de dos años de prisión pactada aparezca como una respuesta adecuada al hecho reprochado.

En cuanto a la modalidad de ejecución, en forma expresa se ha pactado en el acuerdo que sea en suspenso, lo que así habrá de disponerse atendiendo a la carencia de antecedentes condenatorios ya señalada y siguiendo el criterio fijado por la Corte en el caso “Squilario” (del 8 de agosto del año 2006) en el sentido que “el instituto de la condenación condicional previsto en el art. 26 del Código Penal tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional”.

Corresponde sí, que a tenor del art. 27 bis del Código Penal, y por el plazo de dos años, sea sometido a las reglas de conducta reclamadas por la Fiscal, atendiendo a las características del hecho reprochado a modo de prevenir posibles comportamientos futuros de igual naturaleza.

En virtud de lo expuesto,

RESUELVO

I) CONDENAR a V. C. V., de las condiciones personales mencionadas en el encabezamiento, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN de ejecución condicional como autor del delito de abuso sexual simple, con costas (arts. 26, 29, inc. 3º, 45 y 119, primer párrafo, del Código Penal y arts. 401, 403, 431 bis y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

II) FIJAR como reglas de conducta a V. C. V. por el plazo de 2 años las de a) fijar residencia y se someterse al control de la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal; b) realizar un tratamiento psicológico o psiquiátrico previo examen del Cuerpo Médico Forense de la CSJN que determine su necesidad, a fin de superar cualquier trastorno de su personalidad para evitar verse involucrado en hechos similares a los que se le atribuyen; c) realizar el curso “Simetrías y Asimetrías en las relaciones humanas” del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; d) abstenerse de realizar cualquier acto u omisión contrarios a los derechos tutelados por la Ley de Protección Integral a las Mujeres nº 26.485; y e) abstenerse de tomar contacto y de acercarse a la víctima C. K (art. 27bis del C.P.).

Notifíquese al encausado, al Sr. Fiscal General y a la defensa, líbrese oficio al Cuerpo Médico Forense a fin de que se realice el estudio dispuesto en el punto II, hágase saber a la damnificada la prohibición dispuesta y consentida o ejecutoriada que sea practíquense las comunicaciones, y ARCHÍVESE.

María Cecilia Maiza, Jueza.

Ante mí: María Elina Debenedetto Regueira, Secretaria.

En la misma fecha se libraron notificaciones y oficios. Conste.

María Elina Debenedetto Regueira, Secretaria.

M. M., J. J. s/recurso de casación – causa nº FSA 188867/2018/TO1/CFC1

Plantea en su recurso la defensa la arbitrariedad de la sentencia que modificó la calificación legal optando por una menos gravosa, pero no disminuyó en consonancia con ello el monto de la pena solicitado por el fiscal general para aquella, a lo que por mayoría se hace lugar.

Buenos Aires, al primer día del mes de octubre del año dos mil veinte, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, bajo la Presidencia de la señora jueza, doctora Ana María Figueroa, e integrada por los señores jueces, doctores Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña como Vocales, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en los decretos 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20 y 754/20 del Poder Ejecutivo Nacional –en adelante PEN–; Acordadas 4/20, 6/20, 8/20, 10/20, 12/20, 13/20, 14/20, 16/20, 18/20, 25/20, 27/20 y 31/20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante CSJN–, y Acordadas 3/20, 4/20, 5/20, 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20, 13/20, 14/20 y 15/20 de la Cámara Federal de Casación Penal –en adelante CFCP–, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en esta causa nº FSA 18867/2018/TO1/CFC1 caratulada: “M. M., J. J. s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Salta, en fecha 24 de julio de 2019, en lo que aquí respecta, falló: “Condenando a J. J. M. M., de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de Ocho (8) años de prisión, inhabilitación especial de cinco (5) años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; inhabilitación absoluta por doble de tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público e inhabilitación absoluta por el término de la condena como autor responsable del delito de Contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (Arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte, 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.), con accesorias legales y costas (Arts. 29 inc. 3 del C.P., y arts. 403, 530, 531 del CPPN).” (Cfr. fojas 611/611vta, el destacado corresponde al original).

Contra lo allí decidido, la defensa pública oficial de J. J. M. M. interpuso el recurso de casación de fojas 634/694, el que fue concedido a fojas 695/695vta., y mantenido en esta instancia a fojas 706.

2º) El recurrente, fundó su recurso en ambos supuestos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación –en lo sucesivo CPPN–. Invocó una fundamentación deficiente en punto a la mensuración de la pena impuesta, por no respetar las pautas dispuestas en los arts. 40 y 41 del Código Penal –en adelante CP– derivando ello en una arbitrariedad manifiesta.

Al desarrollar su presentación, la defensa manifestó que al dictar sentencia y resolver la situación de los imputados, el a quo absolvió a dos de ellos, lo que implicó que el tribunal modificara la calificación legal por la que habían sido requeridos.

En este sentido, suprimió el agravante del art. 865 inc. a de la Ley 22415 –respecto a la cantidad de personas involucradas– pero, no obstante ello, el tribunal le impuso la misma pena de ocho años solicitada por el fiscal general, cuando lo lógico hubiera sido que se disminuyera el monto de la misma de acuerdo a la calificación legal finalmente seleccionada.

Advirtió que esta situación implicó un avance del Poder Judicial sobre el Ministerio Público Fiscal, pues si bien no se violentó el principio acusatorio, se perfeccionó un caso de arbitrariedad al conservar la misma pena solicitada por el representante del citado Ministerio a pesar de haber recortado la calificación legal por la que fuera condenado y a la vez indicó que no se ponderó la falta de antecedentes penales de M. M.

Como consecuencia de lo antes desarrollado, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, y efectuó expresa reserva del caso federal.

3º) Puestos los autos en secretaría por diez días a los fines dispuestos por los artículos 465, primera parte, y 466 del ritual, se presentó el defensor público coadyuvante ante esta instancia, e hizo suyos los fundamentos de su antecesor.

En sustento a su postura, puso de resalto que “…si al momento de dictar condena el tribunal oral produjo un recorte fáctico y jurídico del hecho imputado por el acusador público, de ningún modo puede mantenerse la misma respuesta penal propiciada por un hecho más amplio y grave. Pues dicho proceder implicaría otorgar al factum remanente (por el que se lo condena) el mismo grado de reproche que el formulado para un escenario mayor”.

En función de ello, manifestó su voluntad de que se haga lugar al recurso de casación presentado y efectuó reserva expresa del caso federal.

4º) Que superado el trámite que prevé el art. 468 del código de rito, el día 24 de agosto del corriente año, conforme surge del sistema LEX100, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Daniel A. Petrone y Diego G. Barroetaveña.

La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:

1º) En primer lugar, cabe señalar que J. J. M. M. fue llevado a juicio por el hecho ocurrido con fecha 2 de junio de 2018, cuando intentó ingresar al país 55 paquetes con clorhidrato y base de cocaína con un peso de 56,139kgrs, ocultos en la estructura de la camioneta que conducía proveniente del Estado Plurinacional de Bolivia, siendo detectado por personal de la AFIP-DGA en un control de rutina en el puente Internacional de la localidad de Aguas Blancas –Salta, Argentina.

Asimismo, tal hecho no se encuentra cuestionado, ni la culpabilidad del autor, sino que el recurrente se agravia del monto de la pena impuesta, por lo que se impone señalar que en lo que respecta a la mensuración de la pena, la determinación y motivación del quantum punitivo de una sanción debe ser el resultado de la aplicación de una interpretación armónica de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Vale referir al respecto que el art. 41 del código de fondo contiene dos incisos. El primero de ellos, relacionado a las circunstancias del hecho –aspecto objetivo– mientras que el segundo, remite a la persona del autor –aspecto subjetivo–. De esta forma, magnitud del injusto y culpabilidad constituyen pautas ineludibles para la determinación de la pena que, en tanto cuantificable en virtud de las escalas penales previstas por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por el juzgador al momento de graduar la sanción.

Asimismo, conviene precisar que el abordaje de estas circunstancias particulares del caso concreto, constituyen el límite de lo revisable por esta Cámara, al ser cuestiones a meritar producto de las reglas propias de la inmediación (tal ha sido el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” –Fallos: 328:3399– que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable, con el límite impuesto por la inmediación –cfr. considerandos 23, 24 y 25 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt y considerando 12 del voto de la jueza Argibay–; y los precedentes “Niz, Rosa Andrea y otros s/recurso de casación”, N. 132. XLV, rta. el 15/06/10; y “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado causa nº 1174C”, Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19).

En lo atinente a la individualización punitiva, corresponde memorar lo resuelto por el Máximo Tribunal respecto a que “…el ejercicio por los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en principio, cuestiones que quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48 –Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; causas L.1626, XX, ‘Lombardo, Héctor R.’, del 4 de septiembre de 1984, P. 101, XXII, ‘Poblete Aguilera, Norberto’, del 6 de diciembre de 1988; A. 599, XXII, ‘Alias, Alberto y otro’, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, ‘Gómez Dávalos, Sinforiano’, del 26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, ‘Tavares, Flavio Arístides’, del 19 de agosto de 1992, entre otros–, salvo casos excepcionales en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garantía de defensa en juicio, como sostener la sentencia en ‘afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa’ (V. 324, XXII. ‘Villarreal, José Alberto s/pedido de unificación de pena’, del 22 de marzo de 1988); o de omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo ‘sólo explicó el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que, en conjunta valoración con las anteriores, justificasen el aumento, y omitió considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada’ –V. 242, XXIII, ‘Viñas, Lía Alejandra y otros s/robo calificado’, del 13 de agosto de 1992–…”.

En este entendimiento, y a fin de dar una acabada respuesta al agravio introducido por la defensa, es preciso recordar los fundamentos utilizados por al a quo a fin de graduar e imponer la pena al imputado M. M., de los que se extrae que consideraron “…las circunstancias personales del imputado –como ser grado de educación, situación socio-económica y familiar–, teniéndose en cuenta respecto del nombrado que es una persona muy joven –de 23 años de edad–, soltero, que no tiene hijos; con la profesión de taxista, con un nivel de educación medioalto, con estudios secundarios completos, y encontrándose cursando el primer semestre de la carrera de ingeniería en Cochabamba –Bolivia–; asimismo, que no tuvo, ni tiene enfermedad grave que le impide realizar algún tipo de actividad; y que tampoco consume alcohol ni drogas y que no tiene antecedentes penales. Todas las pautas mencionadas constituyen agravantes, ya que la capacidad del acusado, su educación superior al término medio de la sociedad de la cual proviene, y la ausencia de una situación económica apremiante que lo compeliera a delinquir incrementan su responsabilidad en el hecho que cometió. También ha de hacerse mérito del engaño en que hizo incurrir a su amigo, y a su tía, aprovechándose de los mismos para facilitar la comisión del delito, lo que configura también una circunstancia agravante, por las gravísimas consecuencias que importó para sus consortes de causa”, –el resaltado me pertenece–.

Ponderaron también, “…el tipo de mercadería que M. M. intentó ingresar al país; la importante cantidad de estupefaciente secuestrado –56,139 kgs. de cocaína, ver pesaje de fs. 70/76–; el gran número de dosis umbrales posibles de obtener conforme informe pericial de fs. 198/218-; y la forma en que eran trasladados los paquetes que contenían el estupefaciente en la camioneta en la que viajaba –ocultos y acondicionados en un compartimento fabricado específicamente para dicha finalidad, con un grado muy alto de sofisticación y de elaboración, sólo descubierto por la intervención de la tecnología a través del escáner utilizado por personal aduanero especializado en detectar este tipo de ardid, ver fotografías de fs. 550/564–, lo que permite inferir una maniobra deliberada, premeditada y reflexionada para poder burlar los controles de las distintas fuerzas de seguridad en su trayecto. Asimismo, se debe considerar que el nombrado tenía medios de vida suficientes para sus sustento, no reflejándose una angustia económica que atenúe su responsabilidad respecto de una actividad delictiva como la involucrada en autos; correspondiendo igualmente resaltar, que no trepidó en involucrar a personas conocidas y muy allegadas a él –un familiar directo y un amigo– para llevar a cabo su abyecto designio a cualquier costo, despreciando y poniendo en riesgo la libertad de las personas que confiaron sin dudarlo en él, todo lo que se debe entender como agravante a los fines de la mensuración de la pena”.

Por otra, como atenuantes se valoró “…su arrepentimiento y la preocupación que evidenció a lo largo del debate respecto de la suerte de su tía y de su amigo”. (cfr. fojas 609vta./610vta.).

2º) Que de la transcripción de los fundamentos vertidos por el a quo, se extrae de una atenta lectura, que el contrariamente a lo señalado por el recurrente, si se tuvo en consideración la falta de antecedentes penales.

En segundo lugar, otro de los argumentos utilizados por el recurrente para atacar la fundamentación del quantum punitivo, es que entre los argumentos que brinda la defensa es que el fiscal solicitó una pena de 8 años de prisión por los delitos de tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial y por el número de partícipes, y que el tribunal eliminó el agravante previsto en el art. 865 a) del Código Aduanero –cuando intervinieran en el hecho TRES (3) o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice–; en consecuencia, manifestó, debió también imponerle una pena debajo de esos 8 años.

Es dable señalar que si bien en el presente no se impuso una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal, a fin de dar acabada respuesta al recurso de la defensa y responder los argumentos introducidos en el término de oficina por el Defensor Público Oficial, cabe recordar que “…la determinación de la pena aplicable al caso concreto se encuentra dentro del marco propio del ámbito de la jurisdicción, que por disposición constitucional le está reservado a los jueces –108 y 116 de la Constitución Nacional–. Pretender limitar la jurisdicción y competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas constitucionales y del sistema jurídico, donde los poderes y órganos del Estado tienen asignadas funciones determinadas, competencias, con contrapesos, mediante una interpretación sin base legal –Artículo 401 C.P.P.N.–, donde se desea que los jueces sólo sentencien como solicita el órgano acusador del Ministerio Público Fiscal, no es ajustada a derecho”, cfr. causa “Saavedra, Juan Carlos y otros s/ Recurso de Casación, 9/2/2012, rtro. 19656, Sala II, CNCP.

Sostener este planteo implica desapoderar al juez penal de funciones que le son propias, colocándolo en un rol de mediador, no pudiendo fallar con independencia ante solicitudes de penas arbitrarias, que podrían solicitar el Ministerio Público Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderaría de su “juris dictio”, de poder decir e interpretar el derecho conforme al sistema jurídico vigente. Nuestra legislación no consagra el sistema acusatorio puro, sino por el contrario establece un sistema mixto, el cual no impone la interpretación que esgrime la defensa.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme “Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado”, M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del Juez Fayt, sostuvo que: “En efecto, si llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta noción, debe subrayarse que la determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del tribunal, pues ello sí afectaría su imparcialidad. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula”.

La Cámara Nacional de Casación Penal se pronunció al respecto en la causa “García” (causa Nº 1720, “García, Gustavo Miguel s/ recurso de casación”, Sala IV, rta. 2504, 24/3/2000) y sostuvo: “…El recurrente se agravió… por considerar que el sentenciante violó el derecho de defensa en juicio al imponer a su pupilo una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.

Al respecto del presente agravio, he de traer a colación que en reiteradas oportunidades esta Cámara señaló que lo que se exige en el proceso penal, con el fin de preservar la garantía constitucional de defensa en juicio, es que se mantenga la identidad fáctica entre la acusación y la sentencia, o sea que se observe el principio de congruencia. El objetivo es impedir que se condene al acusado por un hecho distinto al que fue objeto de imputación, obstruyendo la posibilidad de defensa (cfr. de esta Sala IV, causa Nro. 917 “Fernández Richard, Mario y otros s/recurso de casación”, rta. el 2/10/98, Reg. Nro. 1507; causa Nro. 189 “Medina, Carlos Alberto s/recurso de casación”, rta. el 14/8/95, Reg. Nro. 370; causa Nro. 1057 “Acuña, Vicente s/recurso de casación”, rta. el 30/10/98, Reg. Nro. 1534.4; entre otras). En tal sentido se desprende del art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación… otro principio procesal, el de “iura novit curia”, el que se vería avasallado si el juez debe atenerse a la valoración del hecho objeto de juicio, efectuada por el Ministerio Público Fiscal, no pudiendo determinar cuál es la calificación que debe efectuarse de ese “factum” o la sanción que estime le corresponde. En el caso de autos, no fue violado el derecho de defensa en juicio, ya que la defensa tuvo conocimiento de los hechos imputados, cuya identidad se preservó.

No se advierte entonces la “sorpresa” alegada por la defensa, pues ésta pudo prever la situación de condena e interponer las alegaciones defensistas que estimara procedentes en aquella oportunidad, incluso cuando en el caso de autos el encuadre jurídico que otorgó el sentenciante fue idéntico al efectuado por el Fiscal de juicio. Corresponde, entonces, el rechazo del agravio…”.

El juzgador conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Dicha decisión se enmarca dentro de la esfera propia de la función jurisdiccional, en cuanto compete al Poder Judicial la decisión final sobre el caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo, por imperio constitucional –artículo 18 de la Constitución Nacional–, cuyo origen ha sido posible a instancias del requerimiento de elevación a juicio.

Por lo tanto, si el juez tiene la facultad de imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal, tanto más puede decidir si mantiene la misma a pesar de haberse modificado la calificación legal en favor del imputado.

En el presente caso, tal como fue analizado en el acápite anterior, el tribunal a quo determinó fundadamente las razones por las cuales consideró apropiada la pena de ocho (8) años de prisión, en una escala que iba de los 4 años y medio en su mínimo y los 16 años de prisión en su máximo conforme a la calificación legal por la que fuera condenado el encartado, esto es contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte; 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.)”.

En consecuencia, estimo que la sanción impuesta a J. J. M. M., contiene los argumentos mínimos suficientes en torno a las exigencias establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal para considerar satisfechos adecuadamente los recaudos legales a fin de considerar fundada la decisión, de conformidad con las exigencias emanadas de los artículos 123 y 404 inciso 2º del C.P.P.N.

En el caso, no se verifica la arbitrariedad alegada por la parte ni corresponde hacer lugar al recurso de la defensa, por lo que voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por la Defensa Publica Oficial, con costas en la instancia (arts. 470 y 471 –a contrario sensu–, 530, 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Que habré de disentir, respetuosamente, con el criterio expuesto por la colega que inaugura el Acuerdo, doctora Ana María Figueroa.

Así, vale señalar que durante el alegato (cfr. art. 393 del CPPN), el señor Fiscal de Juicio calificó el hecho como tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial y por el número de partícipes, en calidad de coautores, arts. 863, 864 inc. d, 865 inc. a, 866 2da. parte y 871 de la ley 22.415 y art. 45 del CP, más inhabilitación de ley que prevé el art. 876 inc. e, g y h del Código Aduanero Ley 22.415.

Para fundamentar su petición de pena tuvo en cuenta que el encartado J. M. M. era uno de los coautores del injusto, puesto que en su pretensión penal incluía en igual condición a J. L. S. y a Z. M. M. en la realización del hecho.

Con fecha 24 de julio de 2019 el tribunal a quo resolvió condenar a J. J. M. M. “…a la pena de Ocho (8) años de prisión, inhabilitación especial de cinco (5) años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; inhabilitación absoluta por doble de tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público e inhabilitación absoluta por el término de la condena como autor responsable del delito de Contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (Arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte, 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.), con accesorias legales y costas (Arts. 29 inc. 3 del C.P., y arts. 403, 530, 531 del CPPN)”. En esa misma oportunidad, en el punto II de la resolución recurrida el tribunal absolvió a J. L. S. y a Z. M. M. con fundamento en el principio de la duda (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. El recurrente planteó la arbitrariedad del decisorio recurrido respecto del monto de la pena impuesta a J. J. M. M.

Entendió que “…al desechar el Tribunal la imposición de la doble agravante solicitada por el Sr. Fiscal General, la pena debió ajustarse y disminuirse conforme la única agravante que quedó en pie (tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial)… [n]o siendo así, el Tribunal se colocó por encima de la pretensión fiscal, pronunciándose de forma extra petita, con una sanción penal de 8 años de prisión, no obstante la exclusión del agravante por el número de partícipes que predica la ley 22.415”.

A su modo de ver, ello implicó un avance del poder judicial sobre el Ministerio Público Fiscal, pues si bien no se habría violentado el principio acusatorio que le es propio a éste último, se perfeccionó un caso de arbitrariedad, derivado de una errónea valoración de los arts. 40 y 41 del C.P.

En tal sentido indicó que “…tenía derecho a que se fundamentara con suficiencia las razones del por qué se mantuvo la pena peticionada por el Sr. Fiscal, extremo que no ocurrió en los considerandos del fallo recurrido”.

III. Sentado lo precedentemente expuesto, y en lo que respecta al agravio vinculado con la fundamentación de la pena, lo cierto es que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de J. J. M. M., toda vez que aquélla no se encuentra debidamente motivada.

Es que, como bien ha señalado la defensa durante el término de oficina en esta instancia, teniendo en cuenta que un tribunal de juicio no puede imponer un monto de pena superior al solicitado por el fiscal, lo cierto es que dicho tope debe operar en función de los mismos presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en la acusación fiscal.

De modo tal que, si al momento de dictar condena el tribunal oral efectuó un recorte fáctico y jurídico del hecho imputado por el acusador público, mantener la misma respuesta penal propiciada por un hecho más amplio y grave, implica una extralimitación por parte del sentenciante de mérito.

Por ello, en el caso bajo estudio se advierte que el tribunal a quo al suprimir la agravante del art. 865 inc. a de la ley 22.415 –dado que absolvió a J. L. S. y Z. M. M.– aplicó una pena desproporcionada con la pretensión punitiva del fiscal de juicio, sin explicitar acabadamente porque mantuvo el mismo quantum punitivo.

Por consiguiente, la pena impuesta a M. M. resulta arbitraria por falta de motivación suficiente, lo que lesiona gravemente el debido proceso legal y la defensa en juicio.

En definitiva, ante la falta de mensuración de los parámetros de determinación específicamente previstos en los artículos 40 y 41 del Código Penal, se concluye que la pena no se encuentra adecuadamente fundada, según lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por todo lo expuesto, de conformidad con el artículo 471 del CPPN voto por HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Defensor Pública Oficial en favor J. J. M. M.; II. ANULAR el decisorio recurrido y III. REMITIR las actuaciones a su procedencia a fin de que se fije una nueva pena; sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.-

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

I.- De manera liminar, resulta oportuno memorar la opinión que hemos expuesto en el marco de la causa nro. FCB 8757/2014/TO1/CFC4 caratulada: “MOYA, Cristian Ernesto y otros s/infracción Ley 23737 (art. 5º inc c)”, rta. el 9/12/19, Reg. 2147/19 de esta Sala I de la CFCP.

En aquella ocasión, tomamos en cuenta que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha pronunciado en forma contraria a la posibilidad de que un tribunal fije una pena superior a la solicitada por los acusadores, toda vez que en los casos “Amodio” (Fallos: 330:2658) y “Godoy” (Fallos: 331:2827) resolvió, por mayoría, desestimar los recursos en trato en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC), tal como manifestamos en reiteradas oportunidades, más allá de la opinión puntual que en cada caso se tenga, a nuestro modo de ver, el leal acatamiento de los fallos de la CSJN se impone en atención a la autoridad institucional que revisten sus pronunciamientos dado su carácter de última intérprete y custodio de la Constitución Nacional (Fallos 307:1094 y 312:2007).

También señalamos que, no obstante ello, es conocida la jurisprudencia del más Alto Tribunal en cuanto dispone que “(s)i en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas vinculadas al objeto del litigio, el fallo que se dicte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir […]” (Fallos: 325:28, 331:2628 y 339:343, entre otros), circunstancia que nos permite apartarnos de aquella doctrina.

En ese sentido, consideramos que no puede soslayarse la voluntad legislativa expresada en esta materia a través de la sanción del Código Procesal Penal Federal (T.O., Dto. 118/19, B.O. 08/02/2019), como consecuencia de lo cual cobra relevancia el voto minoritario de los precedentes citados mediante el cual se sostuvo la imposibilidad de excederse en el ejercicio de la jurisdicción al fijar una pena superior a la solicitada por el acusador.

II.- Aclarado cuanto precede y al coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones efectuadas por el colega que me precede en el orden de votación, doctor Daniel Antonio Petrone, adherimos a la solución por él propuesta y emitimos nuestro sufragio en igual sentido.

Es nuestro voto.

Por todo lo expuesto, el Tribunal, por mayoría RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Defensor Público Oficial en favor J. J. M. M.; II. ANULAR el decisorio recurrido y III. REMITIR las actuaciones a su procedencia a fin de que se fije una nueva pena; sin costas en la instancia (arts. 471, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Ana María Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña. Ante mí: Walter Daniel Magnone.