Materia: Obligaciones Civiles y Comerciales

Kechiyan, Inés Silvia y otro c/ Heredia, Sergio Osvaldo y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Kechiyan, Inés Silvia y otro c/ Heredia, Sergio Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los agravios del apelante en torno a la estimación de los honorarios profesionales suscita cuestión federal bastante para su consideración por la vía intentada, pues si bien es cierto que la decisión de temas vinculados con la validez intertemporal de normas de derecho común constituye materia ajena al recurso extraordinario (Fallos: 310:315; 310 :1080; 311:324; 312:764, entre otros), no lo es menos que la aplicación de una ley nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio al amparo de una legislación anterior sin menoscabar el derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 305:899).

2º) Que en materia arancelaria, esta Corte tiene dicho que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal –esto es, la ley 27.423– no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del decreto 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318: 1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros y en las causas “Establecimiento Las Marías SACIFA”, Fallos: 341:1063, y “All, Jorge Emilio, y otros”, Fallos: 345:220).

3º) Que en tales condiciones, cabe concluir que le asiste razón a los recurrentes en punto a que la regulación de honorarios por la labor profesional desarrollada a partir del 30 de junio de 2014 y concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución, debe efectuarse conforme esta última.

4º) Que por lo demás, el recurso extraordinario, cuya denegación originó la interposición del recurso de queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y se declara admisible el recurso extraordinario. En consecuencia, se revoca la sentencia solo en cuanto se refiere a la regulación de honorarios profesionales. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Costas por el orden causado. Reintégrese el depósito de fs. 2/3. Notifíquese, agréguese la queja al principal y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda (en disidencia). – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárese perdido el depósito de fs. 2/3. Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Juan C. Maqueda.

O., I. A. c. Swiss Medical S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “O., I. A. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de dictada el 10.08.23?

El Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia dictada el 10.8.2023 hizo lugar a la demanda promovida por I. A. O. contra Swiss Medicial S.A., por lo que condenó a esta última a: (i) readecuar la cuota mensual a cargo de la actora sin los incrementos no autorizados; (ii) a restituir dentro del plazo de diez días la suma de $117.387,85 (por las diferencias devengadas desde enero de 2019 a diciembre de 2021) con más sus intereses a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días desde la fecha de vencimiento de cada factura hasta su efectivo pago. Sin perjuicio de que ello se actualice en la etapa de ejecución de sentencia.

Asimismo, admitió la pretendida imposición de una sanción por daño punitivo, la que fijó en $300.000 a la fecha de la sentencia.

Inicialmente la sentencia destacó, como plataforma fáctica indubitada, que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de medicina prepaga desde el 1.9.2015, conforme al plan de salud SMG20 y sujeto a las disposiciones de la ley 26.682. Que al cumplir la actora los 61 años (21.3.2019), la demandada dispuso incrementar la cuota mensual de la señora O., aumento que se vio reflejado en la factura del mes de abril de 2019.

Destacó luego que en punto a la finalidad del contrato (prestación de salud) el vínculo entre las partes podía ser calificado como una relación de consumo. Por derivación de ello, dijo aplicables los mecanismos de tutela contemplados en la ley de defensa del consumidor.

Amén de ello, concluyó que la relación debía también evaluarse de conformidad con los términos del contrato, la ley 26.682 y sus decretos reglamentarios normativa que, como también señaló, reviste el carácter de orden público (art. 8 ley citada). Calificación que, según explicó, torna inoponible cualquier previsión que disminuya los derechos allí reconocidos al usuario.

En ese contexto, concluyó que la cláusula que obra en el punto 4 sobre “Periodicidad y monto de los aumentos” del reglamento general que fuera adjuntado mediante oficio –que reservaba el derecho de incrementar el valor de la cuota en función de la edad sobreviniente– es contraria al contenido de lo establecido en el art. 17 del decreto 1193/11 (vigente al tiempo de contratar) y, por consecuencia, correspondía declarar su nulidad.

Consideró que en nada modifica el hecho de que el decreto 66/19 publicado el 23.1.2019 (el cual se sancionó con anterioridad a que la actora cumpliera 61 años de edad -21.03.19) hubiese modificado el art. 17 del dc. 1993/11, pues tal disposición no puede aplicarse al contrato que vinculó a las partes sin afectar el principio de irretroactividad de la ley.

En este punto, y amén de lo dicho, la demandada ni siquiera acreditó haber cursado una necesaria comunicación a la afiliada antes de efectivizar el aumento. Menos aún resulta del Reglamento General (que integra el contrato de afiliación), que la cláusula allí inserta que autorizaba el incremento, se adecuara a la necesaria previa autorización del aumento que otorga la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud de la Nación).

En definitiva, la sentencia concluyó que Swiss Medical no probó que los aumentos que unilateralmente impusiera se adecuaran a los aumentos autorizados por el Ministerio lo cual justificó su restitución.

A fin de fijar su cuantía, la sentencia se apoyó en la pericial contable, que dijo inimpugnada, por lo que condenó a la demandada a reintegrar a la actora la suma de $117.387,85 por las diferencias devengadas de enero de 2019 a diciembre de 2021, sin perjuicio de que ello se actualice en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último, aplicó a la demandada la multa prevista en el artículo 52bis al reprochar tanto la conducta generadora del perjuicio como a aquella observada al tiempo de recibir el reclamo del consumidor.

II. Ambas partes apelaron el fallo.

Swiss Medical S.A., fundó su recurso con el escrito presentado el 6.11.2023, y contestado por la actora el 10.11.2023.

La mencionada impugnó la sentencia por entender legítima su posición de elevar la cuantía de la cuota por el rango etario, en tanto ello se encontraba previsto contractualmente (cláusula 4.1.1 del reglamento general de contratación). Amén de ello sostuvo que el artículo 17 de la ley 26.682 admitía tales subas, mientras que la actora no se encontraba incluida dentro de la excepción contemplada en el art. 12 de dicho cuerpo normativo.

En este particular escenario la demandada negó que sea menester una autorización ministerial para el aumento etario.

Encuadró este conflicto en un tema estrictamente económico, en el cual no se halla comprometido el tema salud. Por último cuestionó la condena por “daño punitivo” por carecer de adecuada fundamentación.

La señora O., por su parte, fundó su recurso con la pieza digital que acompañó el 3.11.2023, y que no mereció réplica de su contraria.

Se quejó sustancialmente de la cuantía de la multa por daño punitivo impuesta, la que entendió debe ser elevada para que tenga un efecto disuasorio que impida la reiteración de estas conductas.

Finalmente, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 20.12.23 propiciando la confirmación de la sentencia apelada.

III. La actora suscribió su solicitud de ingreso al plan de salud el 20.8.2015, la cual fue plasmada en el formulario nº 90155573 emitido por Swiss Medical. En virtud de tal solicitud, la actora inició su vínculo el 1.9.2015. Los aumentos aquí cuestionados tuvieron lugar desde mayo de 2019 a diciembre de 2021 (ver informe del perito contador que no recibiera impugnación de las partes).

La sentencia de grado se apoyó, entre otros fundamentos, en lo normado por el artículo 17 de la ley 26.682 y el decreto reglamentario 1993/2011, vigente a la fecha de inicio de aquella relación contractual.

El referido artículo, en su tercer párrafo, disponía que las empresas de medicina prepaga “…pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria…”.

Complementando esta normativa, el referido decreto prescribía en su artículo 17 (texto anterior a la modificación introducida por el decreto 66 /2019) que “…La diferenciación de la cuota por plan y por grupo etario sólo podrá darse al momento del ingreso del usuario al sistema. Una vez ingresado al sistema, la cuota sólo podrá modificarse por los aumentos expresamente autorizados…”. Cabe advertir que el caso en estudio no encuadra en la excepción, contemplada a continuación por el mismo precepto, en punto a que las personas que alcancen los sesenta y cinco (65) años de edad y que no cuenten con diez (10) años de antigüedad continua en la misma entidad no pueden sufrir un aumento de cuota por razones de edad.

Conforme lo dicho, es claro que la norma citada estableció que los precios diferenciados en razón del rango etario se podrían estipular “al momento de su contratación”. El decreto que procedió a reglamentar dicho artículo reafirmó esta condición, pues reiteró que solo se podrá estipular esa modalidad de aumento al momento del “ingreso al sistema” previendo que con posterioridad solo se podrán realizar los aumentos autorizados.

Frente a ello, decidida la normativa aplicable al caso y no objetada aquí su constitucionalidad, cupo concluir que el referido artículo 17 tercer párrafo sólo autorizaba la modificación de la cuota, omitida como dije la determinación de un incremento por razones etarias al inicio de la relación, cuando la autoridad de aplicación así lo permitía (decreto reglamentario 1993/2011).

Cabe recordar que es el Ministerio de Salud de la Nación quien actúa en estos casos como “autoridad de aplicación” y en esa calidad es a quien le corresponde “…Autorizar (…) y revisar los valores de las cuotas y sus modificaciones…” (art. 5º, inc. “g”, de la ley 26.682). Facultad que es ejercida con intervención de la Superintendencia de Servicios de Salud (art. 4º, decreto 1993/2011).

Así las cosas, como lo expresó la Sala D de este fuero en los autos “Sorini Juan” sentencia del 9.2.2023, “no hay duda que incumbió a la demandada, como carga de su propio interés (art. 377 del Código Procesal), acreditar que los aumentos que cobró a la actora fueron los expresamente autorizados por la autoridad de aplicación, y ello con independencia o más allá de lo que pudiese reflejar cualquier previsión contractual, pues el régimen de la ley 26.682 es de orden público (art. 28) y, por tanto, cualquier acto fundado en la autonomía privada por el cual se pretendiese dejar sin valor esa calificación legal está afectado de nulidad absoluta (conf. CNCiv., Sala J, 23/2 /2012, “M., C. O. y B., D. B. s/ divorcio”; CNCiv., Sala A, 7/4/1998, “Taraman, Isaac H. y otros”; CNCiv. Sala L, 15/6/2008, “Teamex S.A.F.”, voto de la jueza Pérez Pardo; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 107)” (CNCom Sala D, 9.2.2023, “Sorini Juan c/ OSDE, Organización de Servicios Directos Empresarios s/ sumarísimo”).

Concretamente, debió la demandada acreditar que los aumentos que liquidó y cobró a la actora no excedieron de lo autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación en el lapso crítico de que tratan estas actuaciones, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto por dicho departamento del Poder Ejecutivo Nacional en sus Resoluciones nº 572/2016 –BO del 11/5 /16–; nº 1287/2016 –BO del 2/9/2016–; nº 2371/2016 –BO del 28/12/16–; nº 613/2017 –BO del 23/5/17–; nº 1050 –BO del 2/8/17–; nº 1975/2017 –BO del 31/10/17–; nº 2479 –BO del 29/12/17–; nº 798/2018 –BO del 26/4/17–; nº 1239/2018 –29/6/18–; y nº 1780/2018 –BO del 31/8/18–.

Sin embargo, Swiss Medical S.A. ni siquiera ofreció una prueba como la indicada o alguna similar. En rigor negó ser necesaria la mentada autorización.

De su lado la actora demostró la veracidad de la resolución dictada en las actuaciones administrativas DI-2019-7310-APN-SGSUSS#SSS del 28.8.2019, que a la luz de las autorizaciones que refirió en fs. 3/4 del mentado sumario (ver respuesta de la Superintendencia de Servicios de Salud del 13.4.2022), dictó la referida “disposición” en la cual, luego de verificar la ausencia de autorización, intimó a Swiss Medical a que se abstenga de aplicar aumentos en razón de edad, a la señora I. A. O., y dispuso la restitución de los importes facturados en demasía, que adecúe las tarifas a la referida disposición y a la normativa vigente, cuota que no podía superar los $ 10.317,42.

Es claro que esta “Disposición” brinda suficiente evidencia en punto a que los aumentos decretados por Swiss Medical lo fueron sin requerir la autorización que era debida. Tanto más cuando la demandada no cuestionó en aquel ámbito administrativo lo allí decidido.

No ignoro que intentó hacerlo en estas actuaciones judiciales. Sin embargo no aportó elementos de juicio suficientes que permitan evaluar el supuesto error en el que habría incurrido la autoridad que emitió la resolución.

Como lo ha resuelto esta Alzada mercantil en un caso sustancialmente análogo (citando nuevamente el precedente “Sorini”) “…corresponde confirmar la condena por no estar acreditado que la demandada hubiese ajustado su actuación a la normativa legal aplicable, según la cual la cuota sólo debe verse modificada por los aumentos autorizados por el Estado y por ningún otro motivo, con excepción del régimen establecido para aquéllos que alcancen los 65 años de edad y que no contaran con 10 años de aportes en dicha empresa de salud, en cuyo caso, el artículo 12 de la ley 26.682 contempla la aplicación de diferenciales (conf. CNCom., Sala B, 19/7/2019, “Varimak S.A. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”), hipótesis esta última que, como ya se dijo, no es la de autos (en el mismo sentido: CNCom. Sala E, 15/11/2016, “Lacanau, Beatriz Clara c/ Swiss Medical S.A. s/ sumarísimo”, ídem. Sala D, “Nuñez, Cynthia G. c/ Swiss Medical S.A. s/ordinario”, del 06.10.20)”.

“No resulta ocioso observar que aun si se hiciese abstracción de lo anterior y el caso fuese examinado únicamente desde la perspectiva de los instrumentos contractuales comprometidos, la respuesta de esta alzada no debe ser distinta de la propiciada en la instancia anterior pues, en efecto, la cláusula 4ta. del Reglamento General de Contrataciones de Swiss Medical S.A. (que dispone que los adicionales de cuota por cambio de edad, podrán alcanzar hasta un 30% por cada banda o franja etárea) resulta indudablemente abusiva y debe tenerse por no escrita de acuerdo con lo previsto por el art. 37 de la ley 24.240”.

“Es que ello no sólo es incompatible con la exigencia de buena fe en la ejecución de los contratos, sino que claramente desnaturaliza la obligación de mantener la prestación de los servicios a la usuaria contrariando lo previsto por el art. 19 de la ley 24.240 y la tutela general acordada a los consumidores por el art. 42 de la Constitución Nacional (conf. CNCom., Sala B, 19/7/2019, “Varimak S.A. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”)”.

En efecto, el aumento no consensuado ni autorizado de la cuota al cumplir determinada edad resultó lesivo a la luz de la doctrina del abuso del derecho.

“Disposiciones de esa naturaleza se apartan de la finalidad misma del contrato (protección de la salud y la vida humana del afiliado), alterando la ecuación económica de su sinalagma funcional (principio conmutativo), siendo ello lo que determina la abusividad (conf. CNCom., Sala A, 4/8/2011 “Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumarísimo”; CNCom., Sala D, 23/3/2017, “Gregorini Clusellas, E., c/ OMINT S.A. s/ sumarísimo”; Rosales, P., La arbitrariedad de los aumentos de cuota de medicina prepaga por razones de edad, LL 2006-B, p. 364; Zentner, D., Perfiles actuales y cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga, JA 1999-IV, p. 1257).). Una cláusula semejante debe, por ende, tenerse por no escrita en los términos del artículo 37 de la Ley 24240, toda vez que, al afectar de ese modo el derecho a la salud del consumidor involucrado, aparece desnaturalizando el contrato al permitir que, si este último no pudiera absorber el incremento que se le aplica, su contraparte adquiera, correlativamente, el derecho a liberarse de la obligación de asistirlo, precisamente cuando cabe presumir que aquél habrá de necesitar más que nunca de los servicios convenidos (conf. CNCom., Sala C, 9/5 /2013, “Balaguer, Alberto Eduardo c/ OMINT S.A. de Servicios s/ ordinario”)”.

“Todo ello es así, máxime ponderando que tampoco fue convenido (y menos acreditado) que los aumentos debían ser comunicados fehacientemente a la actora (conf. doctrina de la CNCom., Sala B, 18/7/2014, “Hryb, Juan José c/ OSIM s/ amparo”). Es más: la demandada tampoco acreditó haberle entregado a la actora la “…Lista de precios, donde se reflejan los incrementos de cuota por cambio de franja etaria…”, con lo que va dicho que incluso desde el inicio de la relación actuó sin debidamente suministrar a la actora la información contractual de la que era acreedora”.

Amén de lo hasta aquí dicho, y solo a mayor abundamiento, entiendo pertinente agregar que tampoco la decisión que aquí se propicia se vería modificada, de aplicarse en el sub lite el cambio introducido por el decreto reglamentario 66/2019 al art. 17, tercer párrafo, de la ley 26.682.

Me explico.

De acuerdo a la normativa ahora indicada, las empresas de medicina prepaga efectivamente se encuentran autorizadas a realizar aumentos por rango etario. Sin embargo, ello será procedente solo en el siguiente supuesto. “Cuando se trate de planes con diferenciación de la cuota por plan y por grupo etario sólo se admitirá el cambio de categoría de cuota cuando el mismo haya sido expresamente previsto en el contrato de afiliación…” (el subrayado me pertenece).

Frente a esta normativa cabe señalar que en la cláusula 4.1.2. del Reglamento General de Contratación, fue previsto que “…para aquellos planes contratados a partir del 1 de agosto del 2008, los adicionales de cuota por cambio de edad, según lo previsto en el Anexo al Reglamento General de Contratación, podrán alcanzar hasta un 30% por cada banda o franja etárea”.

Sin embargo, a pesar que esta disposición tendría cierta conexión con los aumentos por edad del afiliado, nada precisa en cambio respecto a las edades en las cuales los respectivos aumentos serían aplicados, omisión que también impide concluir que tal previsión autorizaría que el valor de la cuota fuera modificado al cumplir la afiliada los 61 años, como aconteció en el caso de la actora.

Y aquella incompleta cláusula no es integrada por el Anexo al Reglamento General de Contratación que allí es mencionado, lo cual obsta conocer el rango de las edades previstas para modificar el valor de la cuota, sino también que tal Anexo haya sido conocido por la señora O. y firmado por ella como expresión de su acuerdo con la mentada estipulación.

En suma, no hallándose probado que el incremento de la cuota al cumplir los 61 años hubiera sido expresamente concertado en el contrato de afiliación, la modificación del importe de las cuotas basado en dicha circunstancia, tampoco puede ser justificado con arreglo al decreto 66/2019.

Lo hasta aquí expuesto, ratifica la suerte adversa del agravio propuesto por la demandada.

IV. Resta analizar lo referente a la aplicación del daño punitivo, cuya procedencia fue sustancialmente cuestionada por Swiss Medical S.A., mientras que la actora se quejó por la cuantía del resarcimiento, que entendió exigua.

He dicho en varias ocasiones, al pronunciarme como Juez titular de la Sala D de esta Cámara (causas “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/2012; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/2013; etc.), que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A, “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas).

Y, como es sabido, a la constatación de la existencia de dolo puede llegarse en esta como en otras materias por cualquier medio probatorio, incluso por presunciones (conf. CNCiv., Sala G, 27/7/1984, “Montes, Alberto”, JA 1985-I, p. 295; Aguiar, H., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1924, t. I, p. 203, nº 70), valiendo también recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indirectos o confrontaciones (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 243, nº 45; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., op. cit., t. I, p. 677; CNCom., Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 1/12/2011, “Cho Byun Chu s/ quiebra c/ Bang Seung Ok y otro s/ ordinario”; íd., Sala D, 4/12/2013, “Instituto Italo Argentino de Seguros Generales S.A. c/ Giorgetti, Héctor Norberto y otros s/ ordinario”). No obstante, en su caso, es menester llegar a producir una convicción segura sobre la presencia del citado factor de atribución; y cualquier duda debe interpretarse a favor del deudor y resolverse en el sentido de la ausencia de dolo (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, ps. 188/189, nº 155).

A partir de estos principios cabe examinar si la demandada se ha conducido, frente a los reclamos de la señora O., con dolo (directo o eventual), o con culpa grave, a efectos de meritar si su actuación debe ser sancionada con la multa prevista en el artículo 52bis de la ley 24.240, o si debe ser eximida aquella.

De las pruebas colectadas en la causa resulta que la demandada aplicó aumentos en las cuotas de sus afiliados, en razón de su edad, sin contar con las necesarias autorizaciones de la autoridad de aplicación.

Aún cuando pudiera sostenerse, por vía de hipótesis, que Swiss Medical se creyó con derecho a actuar como lo hizo, tal escenario se desvanece si se repara que la autoridad de aplicación, por vía del Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud, emitió una disposición con motivo de la denuncia formulada por la señora O., que descartaba toda regularidad a lo actuado por la aquí demandada.

A pesar de tal decisorio, que revelaba a la prepaga que su actuación era ilegítima, Swiss Medical no acató lo allí ordenado por lo cual la actora debió ocurrir a esta vía judicial para lograr que la entidad actúe conforme a derecho.

Esta reseña de lo actuado por la demandada refleja una conducta sino dolosa, cuanto menos teñida de culpa grave que justifica la sanción impuesta.

El quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio restrictivo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

Pues bien, desde la perspectiva de lo expuesto y ponderando los elementos de juicio obrantes en autos en cuanto son pertinentes, considero que la cuantía de la multa impuesta en la instancia anterior ha sido algo exigua, por lo que propondré elevarla a la suma de $ 500.000 fijados a la fecha del presente. Y tal como se expuso en el pronunciamiento de grado, tal importe no devengará intereses salvo en la hipótesis que dicha suma no fuera abonada dentro de los 10 días de notificada la presente.

Consecuentemente, se desestima el recurso de del demandado y se hace lugar al presentado por la actora.

V. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación en relación con la suma fijada en concepto de daño punitivo que se eleva a la suma de $ 500.000. Con costas de alzada en relación con el recurso del demandado, (artículo 68 del código procesal) y sin costas en cuanto al recurso de la actora pues no ha mediado contradictor.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide con la sola modificación en relación con la suma fijada en concepto de daño punitivo que se eleva a la suma de $ 500.000. Con costas de alzada en relación con el recurso del demandado, (artículo 68 del código procesal) y sin costas en cuanto al recurso de la actora pues no ha mediado contradictor.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel Federico Bargallo, Gerardo G. Vassallo. – Pablo Damian Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

S., D. B. y otro c. Nación Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días de junio de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “S., D. B. Y OTRO c/ NACIÓN SEGUROS S.A. s/ ORDINARIO”, registro n° 13892/2022, procedente del JUZGADO N° 7 del fuero (SECRETARÍA N° 14), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

La presente causa fue sorteada al Sr. Juez Dr. Juan R. Garibotto para que votara en primer lugar (art. 268 del Código Procesal).

El citado magistrado se acogió a los beneficios de la jubilación.

En tales condiciones, habiéndose producido una situación de vacancia, y en tanto el Dr. Garibotto ha dejado redactado el contenido de su voto en esta causa –el cual comparto en todas sus partes–, lo asumo, lo hago propio y, a sus efectos, lo transcribo íntegramente:

I. La sentencia de primera instancia

El juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda, y condenó a Nación Seguros S.A. a abonar a D. B. S. la suma total de $ 7.216.000, por el incumplimiento de un contrato de seguros más los daños y perjuicios que de ello derivaron, con costas a su cargo. Por otro lado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa deducida por la accionada y, en consecuencia, rechazó la demanda instaurada por H. O. J., con costas por su orden.

Para así decidir, en primer lugar consideró que no existe discusión en relación al contrato de seguros que vinculó a las partes, instrumentado en la póliza N° 2043879, que amparaba el robo/hurto del vehículo dominio …, marca Mercedes Benz, modelo B200 Blueefficiency, año 2015; ni tampoco en relación al límite de la cobertura asegurativa que asciende a la suma de $ 5.116.000, con cláusula de ajuste automático del 5 %.

Sin embargo, precisó que correspondía decidir, en primer lugar, si el coactor tenía legitimación para promover la presente acción y, también, si, como consecuencia del siniestro, se encontraban satisfechos los recaudos para proceder al pago de la indemnización pretendida, con más los daños padecidos.

Para ello, y luego de analizar la prueba vinculada con la excepción de falta de legitimación articulada por Nación Seguros S.A., concluyó que el señor J. no tuvo vínculo comercial alguno con la compañía aseguradora pese a ser cotitular registral del automotor robado, lo que demuestra que carece de interés asegurado. En función de ello, admitió la mencionada excepción, y desestimó la acción por aquél instrumentada, con costas por su orden.

Ahora bien, analizadas las pruebas arrimadas a la causa, la postura adoptada por la compañía de seguros y el comportamiento por ella desplegado ante la denuncia del evento, consideró que correspondía tener por aceptado el siniestro: fue así que, ante la ausencia de prueba específica por parte de la aseguradora acerca del valor en plaza de un vehículo similar, y con fundamento en lo previsto por el artículo 61 de la ley 17.418, reconoció el importe de $ 5.116.000, que representa el valor de la suma asegurada. Sin embargo, consideró que no cupo aplicar la cláusula de ajuste del 5 % –también pactada en la póliza– por no encontrarse acreditado en autos que el valor de mercado de un rodado como el hurtado resultara superior a la suma asegurada.

Precisado ello, y analizados cada uno de los daños pretendidos, halló procedentes: la privación de uso por la suma de $ 400.000, el daño psicológico por $ 400.000, el daño moral por $ 300.000 – con más intereses-, y finalmente, el daño punitivo, que fijó en la suma de $1.000.000; y cargó a la compañía el pago de las costas del pleito.

Tales son, en prieta síntesis, los términos en que la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

i. Ambas partes apelaron el veredicto.

La parte actora expresó sus agravios en fsd. 315/319, los cuales fueron respondidos por su contraria con la presentación de fsd. 323/328.

De su lado, Nación Seguros S.A hizo lo propio en fsd. 304/314, recibiendo respuesta por parte de la actora en fsd. 321/322.

ii. También se encuentran recurridos los honorarios regulados en la litis.

La Fiscalía de Cámara dictaminó con fecha 22.3.2024.

Agravios de la parte actora

Lo actores centran su crítica en varios puntos.

En primer lugar, se quejan por la procedencia de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la contraria. En efecto, aducen que el señor J., titular registral del 50 % del vehículo, sufrió perjuicios por no cumplir la aseguradora con la indemnización en tiempo y forma.

En segundo término, cuestionan el hecho de que el sentenciante no haya aplicado la cláusula de ajuste del 5 % pactada en la póliza, destacando que el valor de un rodado en el mercado supera ampliamente el valor asegurado.

En tercer lugar, se agravian por la falta de reconocimiento de los intereses en el rubro privación de uso, enfatizando que el monto fijado resulta obsoleto al momento de cobrar la indemnización.

Asimismo, cuestionan por escaso el monto asignado al rubro daño psicológico en favor de la señora S. y la falta de aplicación de intereses, propugnando su elevación. Y, además solicitan que, en el supuesto de admitirse la demanda también contra el señor J., se le otorgue un monto indemnizatorio en virtud de la incapacidad psicológica que se le determinó.

En quinto lugar, se agravian por el reducido monto asignado en concepto de daño moral. También se quejan por la cuantificación otorgada por daño punitivo, solicitando que se condene a la contraria a abonar la pena máxima establecida en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, con sus respectivos intereses.

En el sexto agravio sostienen que la aplicación de los intereses debe realizarse desde la mora del deudor, y debe establecerse en todos los rubros indemnizatorios, conforme lo dispuesto en el plenario in re, “Gómez Esteban c/ Empresa nacional e Transportes”.

Finalmente, cuestionan por baja la regulación de honorarios efectuada en favor de su letrado patrocinante.

Agravios de la demandada

Básicamente, en su memorial de agravios, Nación Seguros S.A. se queja y solicita la readecuación de las partidas indemnizatorias concedidas a la parte actora.

La primera cuestión introducida se vincula con el valor otorgado por el senteciante para resarcir el daño material, postulando que el monto reconocido –esto es, la suma asegurada–, resulta contrario a las cláusulas pactadas en la póliza.

De su lado, también cuestiona el monto otorgado en concepto de privación de uso, el que considera elevado y carente de fundamento.

Asimismo, se queja por el reconocimiento de la indemnización por daño psicológico en favor de la actora y su cuantificación, propugnando que, en caso de admitirla, se reduzca a su justa medida.

Por otro lado, se agravia por el monto otorgado en concepto de daño moral, que asevera ser elevado.

También solicita que se revoque la multa impuesta en concepto de daño punitivo, por resultar elevada y sin fundamento alguno.

Finalmente, cuestiona la tasa de interés fijada por el magistrado por entender que la aplicación de la tasa activa provoca una alteración del significado económico del capital de condena y genera un enriquecimiento incausado. Por ello, solicita la morigeración de los mismos, y la aplicación de una tasa de interés que no supere del 6 al 8 % anual desde la fecha del hecho.

III. La solución

1. De la excepción de falta de legitimación activa

i. La carencia de legitimación sustancial se configura cuando una de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (conf. Fallos 324:1838; 326:3206; 327:2722; 327:2625, entre muchos otros). En otras palabras, a través de la excepción de falta de legitimación para obrar sólo cabe analizar si quien actúa es, en principio y para el caso, la persona a quien la ley habilita para ello y, por tal razón, estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, ya sea en sentido favorable o desfavorable, es decir, sobre la existencia o no del derecho material pretendido, pues se trata de una condición necesaria para poder dictar sentencia de fondo (cfr. Highton- Areán, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2006, t°. 6, pág. 782; Calamandrei, en “Instituciones de derecho procesal civil”, Buenos Aires, 1961, t°. I, pág. 264; Morello-Sosa Berizonce, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados”, La Plata, 1970, to. IV, pág. 334; Alsina, en “Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1956, t°. I, págs. 388/393; Palacio, en “La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar”, publ. en “Revista Argentina de Derecho Procesal” n° 1, Buenos Aires, 1960, pág. 168; Gozaini, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, t°. II, pág. 325; v. CSJN, 11.3.2003, “Defensor del Pueblo de la Pcia. de Santiago del Estero c/ Pcia. de Tucumán”; esta Sala, 19.3.2014, “Mosquera, Norberto Alfonso c/Castaño, Marcos”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 7.5.2019 “Rego, Antonio c/ Librería Huemul S.A.”; íd., 21.5.2019, “Langenheim, Christian Alberto c/ Kaleu Kaleu S.A.”).

De tal suerte, la legitimación para obrar no se relaciona con la constatación del derecho de fondo a favor de la parte, sino con la aptitud para hacer un reclamo jurisdiccional frente a otro sujeto, aunque pudiera ser o no infundado.

ii. Fue la señora D. B. S. quien contrató con Nación Seguros S.A la cobertura sobre el automóvil dominio …, marca Mercedes Benz, modelo B200 Blueefficiency; así surge del frente de la póliza traído al expediente por la actora (v. documentación original); coincide con el certificado de cobertura aportado por la demandada; y surge también de la pericia contable (v. respuesta b de los puntos ofrecidos por la demandada).

Esto es indudable, como también lo es que el actor H. O. J. fue –y lo sigue siendo– cotitular registral del automotor en cuestión (v. título acompañado por los actores).

Y dado que en casos como el sublite, la cuestión se vincula específicamente con la titularidad del interés asegurable capaz de recibir el pago (v. Halperín, en “Seguros – Exposición de la ley 17.418”, Buenos Aires, 1972, pág. 417, n° 70; esta Sala, 27.6.2017, “Yaggi, Pablo Roberto c/ Federación Patronal Seguros S.A.”), conviene mencionar que el titular del susodicho interés es aquél a quien el siniestro provoca daño directamente sobre un bien que integra su patrimonio (cfr. Stiglitz, en “Derecho de seguros”, Buenos Aires, 2004, t°. I, pág. 188); y aunque el aludido interés asegurable no necesariamente es el derivado de la propiedad sobre la cosa (Stiglitz, op. y loc. cit., pág. 330, nro. 268; Meilij-Barbato, en “Tratado de derecho de seguros”, Rosario, 1975, pág. 54, nro. 106; esta Sala, 5.7.2012, “Muller, Tamara Lis c/ El Comercio Cía. de Seguros a prima fija”; íd., 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A.”), es dable presumirlo si existe el derecho de propiedad (esta Sala, 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 14.7.2022, “Moulia, Ricardo Esteban c/ Escudo Seguros S.A.”; también CNCom., Sala A, 9.3.2011, “Orellano, Jorge Luis c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.”).

Visto así este asunto, no es dudosa la solución del recurso que, a mi juicio, debemos adoptar.

Porque claro está que quien contrató el seguro con la demandada fue la señora S., quien entonces asumió la calidad de tomadora; y también es claro que el cotitular dominial del vehículo asegurado y, como tal, cotitular del interés asegurable es el actor, H. O. J.

En virtud de lo expuesto es mi opinión, y quedará propuesto, que debemos revocar la sentencia en este punto, y admitir el agravio de los actores.

2. Del monto asegurado y la cláusula de ajuste

Ambas partes se quejan de lo decidido sobre este asunto.

De la lectura del escrito de inicio queda claro que el reclamo del actor se circunscribió a la suma de $ 5.116.000, para el caso de robo total, con más una cláusula de ajuste automática del 5 %.

Por lo tanto, no quedan dudas que esa suma marca el límite de la pretensión, independientemente de que se vea acrecentada con los intereses que también fueron requeridos, y con la cláusula de ajuste.

Ahora bien, de la documental anexada a la causa por ambas partes surge que el valor asegurado asciende a la mencionada suma de $5.116.000, con una cláusula de ajuste AUTOMÁTICA del 5 % (v. documental incorporada por ambas partes digitalmente al expediente), circunstancia que también quedó acreditada con el informe presentado por el perito contador (v. respuesta c de los puntos ofrecidos por la demandada). Con lo cual, esa suma representa, sin dudas, el valor máximo por el cual la compañía debe responder.

En efecto, surge de la cláusula GC-RH4.2 que “…determinada la existencia de Robo o Hurto total, el Asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características…, todo ello hasta la suma asegurada que consta en el Frente de Póliza…”.

Sin embargo, y pese a que el sentenciante reconoció la suma asegurada, no así la cláusula de reajuste solicitada por los actores –que resulta parte del agravio a considerar–, la demandada sostiene que aquella suma es exorbitante y solo funciona como tope máximo, lo que no implica que deba ser la que la compañía está obligada a pagar.

Del peritaje se desprende que “…el siniestro no fue rechazado, sino que Nación Seguros hizo un ofrecimiento haciendo un promedio de los valores del vehículo en plaza, pero el asegurado pretende el total del monto asegurado en la póliza, lo cual es errado. La misma póliza… dice que en caso de siniestro total, se efectuará un promedio del valor de mercado del vehículo…”.

Pero respecto de esto último, ninguna prueba surge de la causa. Es decir, en ningún momento demostró que la suma otorgada fuera desproporcionada o contraria a la pactada contractualmente, ni siquiera probó el invocado ofrecimiento promedio que habría realizado a la actora; carga que, indefectiblemente, pesaba sobre ella (art. 377 del Código Procesal). Nótese que la única prueba ofrecida que podría ser vinculante en este aspecto, no se produjo por propia negligencia de su oferente (v. pronunciamiento en donde se resuelve declararla negligente en la producción de la prueba informativa dirigida a Mercedes Benz Argentina).

Con lo cual, no quedan dudas que el agravio en este punto debe ser desestimado.

Empero, en mi criterio, sí debemos estimar la queja de los actores.

De la lectura de la póliza, además del monto asegurado, surge un ítem con la siguiente leyenda “…RIGE CLÁUSULA DE AJUSTE AUTOMÁTICO: 5 %…” (v. puntualmente fs. 30 de la documentación reservada), cláusula que, además, también reconoce la compañía de seguros (v. punto V, segundo párrafo, de la contestación de demanda).

Por lo tanto, al producirse el siniestro, tal cláusula se torna operativa de manera automática; con lo cual, corresponderá, sin más, reconocerle a los actores la suma solicitada de $ 255.800, con más los intereses.

3. De los daños

Como ya se anticipó, ambas partes se agravian por los daños otorgados. Por ello, las quejas referidas serán tratadas en conjunto, evaluando en cada supuesto los argumentos utilizados por cada una de las partes para defender su postura.

i. De la privación de uso

No existe duda alguna acerca de que uno de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las cosas es el de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedido quien injustamente es privado del bien o, como en el caso, privado de su utilización.

En efecto, es sabido que la imposibilidad de utilización del rodado ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues resulta evidente que todo vehículo, por su propia naturaleza, aparece destinado a su uso presumiéndose que quien lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto laborativa como de mero esparcimiento.

Así, resulta que la privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien, impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado, lo que genera un daño que no necesita demostración (CSJN, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065; esta Sala, 21.9.06, “Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros”; íd., 14.8.08, “Aveille, Hernán Esteban c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 23.3.10, “Da Cruz, Jorge Luis c/ Liderar Cía. de Seguros S.A.”; íd., 16.4.09, “Pereyra, Sergio Daniel c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 6.8.10, “Markocich, Andrés Ariel c/ Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.”, íd., 1.11.16, “Clich, Horacio Ariel c/ Caja de Seguros S.A.”).

No necesita demostración, dije, porque en estos casos nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (cfr. Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A-654).

Tal solución aparece ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos” (lo subrayado me pertenece).

De tal premisa, se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente, per se, de los mismos hechos que lo ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (v. Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág. 514).

Todo lo expuesto, no hace más que reafirmar la improcedencia de exigir al actor la demostración del perjuicio sufrido, en tanto la privación de uso del automotor supone un daño in re ipsa.

Precisada, la procedencia del rubro, cabe analizar su cuantía.

La parte actora solicita la elevación de este rubro mediante la aplicación de intereses, mientras que la demandada propugna que sea disminuido.

Según es conocido, la crítica de un monto indemnizatorio por su excesividad requiere de un discurso sustentante de la proposición o, cuanto menos, de la expresión de la suma que hubiere correspondido fijar, pues sólo el análisis del argumento fundante del recurso o la comparación entre el monto criticado y el que según el quejoso hubiese correspondido en Derecho, permitirá comprobar el acusado exceso de la suma fijada.

Ergo, la falta de alguna expresión numérica y/o argumental suficiente al respecto implicó, por parte de Nación Seguros S.A, el incumplimiento de la carga emergente del art. 265 del Código Procesal, puesto que esta norma requiere, para habilitar a la Alzada a modificar el veredicto, el cuestionamiento “concreto y razonado” de lo impugnado (CSJN, Fallos 303:502; esta Sala,1.11.2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”, íd., 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; íd., 17.11.202, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; íd., 18.5.2021, “Alitisz, Nicolás Jorge c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, entre muchos).

En función de ello, se desestimará la queja de la demandada en este punto.

Sin embargo, se reconocerá el agravio introducido por la actora. Y ello por cuanto, por tratarse de una demanda indemnizatoria, el propósito de la reparación consiste en compensar, mediante una suma de dinero, todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador.

La indemnización es, así, un equivalente del daño sufrido y por lo tanto, el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio.

Es por esto y con base en el principio de la reparación integral del daño, que los accesorios correspondientes a los rubros resarcitorios deben liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación, de conformidad con el criterio establecido en el legendario fallo plenario de la Cámara Civil in re: “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes” (LL. 92-667).

Ello es así, por cuanto la indemnización es un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de pago (arts. 1738 y 1740 del Cód. Civil y Comercial; antes, arts. 1069, 1º párrafo y 1083 del Cód. Civil).

En orden a lo expuesto, propongo admitir la queja que introdujo la parte actora, y a la suma reconocida en la instancia de grado, adicionarle los intereses que se devengarán desde el 31.3.2022 hasta el efectivo pago, según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones del descuento a treinta días.

ii. Del daño psicológico

El daño psíquico, a diferencia del daño moral, responde a una alteración patológica de la personalidad, es una perturbación del equilibrio emocional que afecta el área del comportamiento y se traduce en una disminución de las aptitudes para el trabajo y la vida social de relación, lo cual justifica su ponderación individual y diferenciada respecto del daño moral (CSJN, Fallos 327:2722; esta Sala, 31.5.96, “Zamora, Carlos c/ Lozano, Marcelo”; id., 20.6.08, “Borthwick, Raúl c/ Falabella S.A.”; id., 5.3.10, “Videtta de Spitaleri, Antonia c/ Centro Automotores S.A.”; id., 20.8.10, “Lorenzo, Haydee c/ Orígenes Vivienda S.A.”; Sala E, 7.4.95, “Muñoz, Daniel c/ Mancinelli, María”; id., 16.2.96, “Alucén, Marcelo c/ Segurado, Eduardo”; también CNCiv B, 10.12.00, “Altamirano, María Inés c/ Tinelli, Marcelo”; id., 9.5.01, “Costa, Carlos c/ Mc Donald’s” ; id., 31.10.01, “Oritgosa, María Elena c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires).

Así lo decidió esta Sala en las causas “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, y “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”, sentenciadas los días 1.11.16, 3.11.16 y 31.8.17, respectivamente, en las que sostuvo que, salvo especialísimos supuestos, las indemnizaciones por daño moral y daño psíquico no se confunden, pues responden a intereses jurídicamente diferentes.

Sin embargo, y aunque en la actualidad la cuestión se encuentra superada porque el Código Civil y Comercial (ley 26.994) ha brindado autonomía resarcitoria al daño psíquico respecto del daño moral (art. 1738; v. Alterini, en “Código Civil y Comercial comentado-Tratado Exegético”, Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág. 206; Castellanos, en “El daño psíquico con especial referencia a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia y las normas del Código Civil y Comercial”, publ. en LLBA 2015-1047; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial comentado”, Buenos Aires, 2015, t°. VIII, págs. 482 y sig.) no siempre este Tribunal juzgó de tal modo esta misma cuestión.

En efecto: bajo la vigencia del Código Civil (ley 340 y modificatorias) y con sustento en reconocida doctrina (v. por todos, Trigo Represas-López Mesa, en “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, 2004, t°. I, págs. 502 y sig.), en su anterior integración esta Sala afirmó, en muchas ocasiones, que el daño psicológico no constituía una categoría distinta del daño material o moral, y que su resarcimiento autónomo nunca era procedente pues ese cuerpo legal había receptado solamente dos tipos de daños resarcibles, el material y el moral (en autos, 10.4.07, “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro Miguel Ángel”; íd., 22.8.07, “Cordero, Juan Ángel c/ Obra Social de la U.O.M.”; íd., 12.11.10, “Firme Seguridad SA s/ quiebra, s/ incidente de verificación de crédito promovido Gómez, Alicia Graciela”; íd., 12.11.10, “Simes, José Eduardo c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 8.11.13, “Umaño, Alberto Rodolfo c/ Día Argentina S.A.”; íd., 3.6.14, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A.”, entre muchos otros).

Así, se decía, el daño psicológico podía presentarse como daño material y producir incapacidad psíquica; y en tal caso debía ser indemnizado como incapacidad sobreviniente, pudiendo tener cabida, además, el resarcimiento de los gastos de tratamiento psicológico. En cambio, cuando no trasciende como incapacidad, sino que queda reservado a la vida interior se afirmaba que su ponderación debía encuadrarse dentro del daño moral.

Dicho esto, cabe destacar que, en el caso, del informe psicológico se infiere que, a raíz del siniestro producido y en las condiciones en que aquél se produjo (recuérdese que ambos actores fueron interceptados en su vehículo, por quien portaba un arma de fuego), la señora S. presenta actualmente inestabilidad emocional, aislamiento, manifestaciones fóbicas, ansiedad y depresión intermitente.

Además, padece un Trastorno Adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, con un porcentaje de incapacidad psíquica del 10 %; y la recomendación de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica del trauma sufrido y evitar su posible agravamiento.

De su lado, de la descripción del dictamen elaborado al señor J. surge que éste padece signos de ánimo ansioso, insomnio, abatimiento, falta de energía y retraimiento. Concluye que presenta un trastorno psíquico compatible con F43.22 Trastorno Adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo; con una incapacidad psíquica del 10 % y sugiere también el inicio de un tratamiento psicológico individual.

Y si bien, no se desconoce que aquel informe fue objetado por la demandada, quien afirma que los decretos utilizados por la experta para otorgar una desmedida incapacidad no son los correctos, tal articulación dista de conmover los fundamentos del peritaje.

Como es sabido, la pericia psicológica traduce a los jueces –legos en esa materia– en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados.

Su apreciación corresponde a los magistrados. Y aún cuando la pericia no tenga carácter vinculante para el juez, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que no se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia; resulta preciso invocar razones fundadas las que, a su vez han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que permitan desvirtuar el informe.

Esto no fue hecho en el curso de la litis; de modo que por cuanto según las reglas de la sana crítica (arts. 477 y 386 del ritual) hallo suficientemente fundado el peritaje analizado, que aparece confeccionado por quien resulta ser idóneo en la materia de que se trata, sustentado en lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, propongo confirmar la suma fijada por el juez de anterior grado en lo que respecta a la señora S.; y reconocer en favor del señor J. el monto igual –de $ 400.000–, sumas a las que deberán adicionársele los intereses según más adelante se verá.

iii. Del daño moral

Ambas partes se agravian en este aspecto: la demandada por su procedencia, mientras que el actor cuestiona, por baja, su cuantificación.

Con sustento en el concepto de daño jurídico del art. 1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la ley –entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares– que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la injuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1.11.2016, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”; íd.,29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd.,4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 31.8.2017, “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 19.10.2017, “Stambule, Rubén c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.3.2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 7.6.2018, “González, José Alberto c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”, íd., 14.8.2018; “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros).

De todo lo anterior queda claro que en materia contractual el daño moral no se presume y, por lo tanto, que debe ser probado; a salvo que se trate de una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL 1990-A- 654; solución ésta ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Es a la luz de todo lo expuesto que corresponde examinar la procedencia del recurso, ponderando la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– solo pueden derivarse las simples molestias propias de tal proceder, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes, son susceptibles de causar padecimientos morales.

Y es el resultado de ese examen, atendiendo a que ninguna prueba ofreció el iniciante que demuestre que por causa del incumplimiento el pretensor soportó un daño que exorbitó las simples molestias derivadas de tal cosa, de manera que no podría presumirse in re ipsa su existencia, que concluyo que el agravio es procedente (esta Sala, 16.11.1987, “Gomara Quesada, Juan c/ La Universal Compañía de Seguros S.A.”; íd., 24.10.2006, “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A.”; íd., 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 2.9.2005, “Echeverría, Ernesto c/ Paraná S.A. de Seguros”; íd., 30.12.2008, “Cino, Ricardo c/ La Mercantil Andina Compañía de Seguros S.A.”; íd., 14.9.2009, “D’Andría, Alejandro c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”; íd., 17.3.2010, “Corrieri, Héctor Carlos c/ Viel Automotores S.AC.I.F.I.”; íd., 29.6.2012, “Gallo, Claudio Alejandro c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.”), por lo que a mi juicio corresponde revocar la sentencia en lo que a esta rubro se refiere.

Nada más considero necesario mencionar.

iv. Del daño punitivo

Ambas partes se quejaron del monto impuesto por daño punitivo, por lo que su procedencia ha quedado firme. Lo que se analizará aquí es si corresponde bajar, elevar o confirmar la condena.

La multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240 no constituye un daño sino una sanción que el juez impone en casos en que, como ha sido dicho, existe una actuación dolosa del demandado o una negligencia grave.

En definitiva, lo que se busca es castigar ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo (Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, publicado en Derecho de daños, Kemelmajer de Carlucci (directora) y Palladera, Carlos (coordinador), pág. 292).

Consecuentemente, tal imposición pecuniaria tiene una naturaleza claramente sancionatoria. Y en tal calidad su cuantía no estará limitada por el daño causado, sino que incluso podrá superarlo, graduándose su monto con otros parámetros (conducta del infractor), como usualmente se aplica (Chamatropulos, en “Estatuto del Consumidor Comentado”, t°. II, página 263/264; esta Sala, 28.2.2019, “Di Croce Nancy Karina c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 10.3.2020, “Sosnowski, Pablo c/ Caja de Seguros S.A.”).

En virtud de ello, la ley dispone que la multa deberá graduarse en función del hecho y demás circunstancias del caso, por lo que su cuantificación será necesariamente discrecional, debiendo el juez actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro. Y si bien no olvido que es potestad de la segunda instancia modificar el monto indemnizatorio cuando su inadecuación fuera notoriamente desproporcionada, aún así resulta que en este caso no es advertible tal cosa.

Por ello, he de proponer al Acuerdo que estamos celebrando confirmar la sentencia de grado en lo que hace al monto allí fijado.

Y adelantándome, al agravio vertido por la actora en el punto 6 de su presentación de fsd. 315/319 diré que no se adicionarán intereses a la susodicha multa civil, por cuanto la imposición pecuniaria tiene una naturaleza claramente sancionatoria, que no se encuentra enderezada a reparar un específico daño sino, por el contrario, su finalidad principal es el castigo y la disuasión.

Por esto, por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios); antes bien, solo nace cuando el juez entiende que la conducta del infractor ha sido lo suficiente grave para imponer la multa en ejercicio de la facultad que le concede el mentado artículo 52bis de la Ley de Defensa del Consumidor, norma ésta que en su texto no prevé la aplicación de réditos, lo cual cierra totalmente la posibilidad de preverlos para un tiempo anterior a la imposición de la sanción (esta Sala, 28.2.2019, “Di Croce, Nancy Karina c/ Caja de Seguros S.A.”, 28.2.2019).

4. De los intereses

Como ya fuera señalado en el capítulo 3.i, ocurre que, por tratarse de una demanda indemnizatoria, el propósito de la reparación consiste en compensar, mediante una suma de dinero, todas aquellas consecuencias disvaliosas soportadas por la víctima del hecho generador.

La indemnización es, así, un equivalente del daño sufrido y por lo tanto, el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio.

Es por esto y con base en el principio de la reparación integral del daño, que los accesorios correspondientes a los rubros resarcitorios deben liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación, de conformidad con el criterio establecido en el legendario fallo plenario de la Cámara Civil in re: “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes” (LL. 92-667) lo que es así, por cuanto la indemnización es un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en la reparación de ese perjuicio al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación (arts. 1738, 1740 y 1748 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 23.5.2017, “Mut, Darío Javier c/ Dietrch S.A.”).

Por ello, con excepción de lo resuelto en el punto iv del mismo capítulo 3. vinculado con la multa civil, a las restantes sumas discernidas se adicionarán intereses que se calcularán a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, desde la fecha señalada en la sentencia de grado (31.3.2022).

5. Una última consideración

No corresponde que la Sala se expida en relación al último de los agravios esbozados por la parte actora, por cuanto el único que se encuentra habilitado para cuestionar por baja una retribución es el propio beneficiario, de modo que las partes carecen de legitimación a tales efectos (esta Sala, 12.3.2015, “Acst, Osvaldo Marcos c/ Peugeot Citröen Argentina S.A.).

6. De las costas en ambas instancias

Más allá del progreso sólo parcial de ambos recursos, siendo la aquí tratada una pretensión indemnizatoria, en mi criterio es Nación Seguros S.A., sustancialmente vencida, quien deberá soportar el pago de los gastos causídicos en ambas instancias.

Sucede que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.8.2018 “Vilte c/ Cia. de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 28.3.2019, “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, estimar parcialmente los recursos interpuestos por ambas partes y, por consecuencia (i) declarar que el codemandante H. O. J. cuenta con legitimación para actuar en este juicio; (ii) añadir al capital de condena la suma de $ 255.800 correspondiente a la cláusula de ajuste, y de $ 400.000 en concepto de resarcimiento del demérito psíquico padecido por el coactor J.; (iii) detraer de ese mismo capital $ 300.000 fijados para resarcir el daño moral; (iv) disponer que la suma resultante, a salvo la correspondiente al daño punitivo, engrosará con intereses que se calcularán desde el 31.3.2022, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días; e (v) imponer a cargo de la demandada las costas devengadas en ambas instancias.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan estimar parcialmente los recursos interpuestos por ambas partes y, por consecuencia:

(i) declarar que el codemandante H. O. J. cuenta con legitimación para actuar en este juicio;

(ii) añadir al capital de condena la suma de $ 255.800 correspondiente a la cláusula de ajuste, y de $ 400.000 en concepto de resarcimiento del demérito psíquico padecido por el coactor J.;

(iii) detraer de ese mismo capital $ 300.000 fijados para resarcir el daño moral;

(iv) disponer que la suma resultante, a salvo la correspondiente al daño punitivo, engrosará con intereses que se calcularán desde el 31.3.2022, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días;

(v) imponer a cargo de la demandada las costas devengadas en ambas instancias; y

(vi) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal, contemplando la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, como también las etapas procesales efectivamente cumplidas, fijar los honorarios de la siguiente forma: en 81,13 UMA, equivalentes a la fecha a $ 4.260.136,30 (cuatro millones doscientos sesenta mil ciento treinta y seis pesos con treinta centavos), para letrado patrocinante de la parte actora, P. J. A.; en 64,49 UMA, equivalentes a la fecha a $ 3.386.369,90 (tres millones trescientos ochenta y seis mil trescientos sesenta y nueve pesos con noventa centavos), para la letrada apoderada de la parte demandada, María Sol Tomé; en 19,53 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.025.520,30 (un millón veinticinco mil quinientos veinte pesos con treinta centavos), para la perito contadora, G. M. S.; en 19,53 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.025.520,30 (un millón veinticinco mil quinientos veinte peso con treinta centavos), para la perito psicóloga, C. A. C.; y en $ 403.993 (pesos cuatrocientos tres mil novecientos noventa y tres), para la mediadora, L. V. M. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 1497/24).

Por la incidencia resuelta en fs. 116, confírmase el estipendio regulado en 3 UMA, equivalentes a la fecha a $ 157.530 (pesos ciento cincuenta y siete mil quinientos treinta), para el letrado patrocinante de la parte actora, P. J. A. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 1497/24).

Por la labor desempeñada ante esta Alzada, fíjase el emolumento en 28,39 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.490.758,90 (un millón cuatrocientos noventa mil setecientos cincuenta y ocho pesos con noventa centavos), para el letrado patrocinante de la parte actora, P. J. A. (arts. 30 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 1497/24).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico al Juzgado de origen.

Firman solo los Dres. Heredia y Vassallo por hallarse vacante la vocalía 12 (art. 109, RJN). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

B., F. A. c. Sala Nación s/ daños y perjuicios

Comentado por Martín García Vallecillo: Estándares y pautas para dirimir conflictos en los que se reclama responsabilidad civil derivada de la publicación de notas de opinión.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “B, F. A. c/ SA LA NACIÓN s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 9 de noviembre de 2023, apelaron el actor y la demandada, quienes fundaron sus agravios a fs. 320/324 y 338/340 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados por el demandante a fs. 342/344 y por la accionada a fs. 346/354.

Con el consentimiento del llamado de Autos a sentencia de fs. 365 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo rechazó la demanda promovida por F A B contra SA La Nación, distribuyendo las costas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Indicó, que no existe controversia en torno a que el día 29 de octubre de 2018, la aquí requerida publicó en el sector de opinión de su portal de internet (www.lanacion.com.ar) un artículo que precisamente constituye el objeto inmediato de esta reclamación, el cual fue titulado “Abogados sin ética (parte I)”; la cual, luego del título, se agregó un copete que reza “Ante la indiferencia de los colegios profesionales, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen” y, seguido a ello, se visualiza una fotografía del actor con el siguiente epígrafe: “F B, uno de los abogados más cuestionados”.

Destacó, que la nota cuestionada no se trata de un artículo periodístico de investigación, sino que corresponde a un artículo de opinión publicado por la editorial; haciendo foco en que estaba redactada con estilo forense, no obstante el empleo de algunos términos o expresiones coloquiales.

Marcó, además, que en el cuerpo del artículo no existe mención alguna al nombre del actor.

En ese contexto, consideró que no se puede apreciar que el artículo de opinión contenga expresiones que, examinadas en su contexto, puedan considerarse epítetos denigrantes, insultos o locuciones contra el actor que no guarden relación con el sentido crítico del discurso o que excedan el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de interés público.

Agregó, que el actor es, en rigor, una figura pública, debido a su larga trayectoria como abogado de personas también expuestas públicamente, lo que llevó a su participación en numerosos programas televisivos y notas periodísticas; por lo que entendió el empleo de su fotografía en el contexto de una nota de opinión del tenor de la que se realizó en la editorial que constituye el objeto de este pleito, merced el modo en el que fue relatada la nota, no ha excedido el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de elocuente interés público que no afecta derecho alguno en la persona del reclamante que merezca una indemnización dineraria.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El actor se agravia de la desestimación de la demanda.

En primer lugar, indica que el sentenciante afirma de modo enfático que “…Ante el tenor de las expresiones vertidas por las partes en sus escritos introductores, es un hecho que no admite controversia que el día 29 de octubre de 2018, la aquí requerida publicó en el sector de opinión de su portal de internet (www.lanacion.com.ar) un artículo que precisamente constituye el objeto inmediato de esta reclamación, el cual fue titulado ‘Abogados sin ética (parte I)’…”; que “…En dicho artículo, luego del título, se agregó un copete que reza “Ante la indiferencia de los colegios profesionales, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen”, y que, seguido a ello, se visualiza una fotografía del demandante con el siguiente epígrafe: “F B, uno de los abogados más cuestionados”.

Plantea, que en la sentencia no existe un solo párrafo donde el Juez se haya detenido a analizar el significado del título “Abogados sin ética ( parte I )”, el subtítulo “Ante la indiferencia de los colegios profesionales, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen” que se une y visualizan con su fotografía, que reza de modo enfático “F B, uno de los abogados más cuestionados”; afirmando solamente el sentenciante que el único lugar de la nota en donde sí fue mencionado (esto es, el epígrafe de la fotografía) sólo se dijo que se trataba de un abogado cuestionado, sin ningún insulto ni degradación en su contra.

Se queja de que el a-quo pretenda escindir el epígrafe de la nota de la fotografía, pues entiende que el epígrafe junto a la fotografía, el subtítulo y el título de la nota editorial constituyen un claro insulto y degradación contra su persona; pues se trata de un todo homogéneo con la intención clara de insultarlo y degradarlo.

Considera irrazonable que el título y subtítulo de la nota no tengan vinculación alguna con la fotografía y el epígrafe de la misma, y que pueda considerarse que no exista, como afirma el a-quo, ningún insulto ni degradación en su contra.

Argumenta que no se trata de una opinión lo que surge de la nota editorial, sino que se trata de una grave ofensa degradante hacia su persona, claramente orquestada para dañar su reputación de modo grave por el diario accionado.

Realiza diversas consideraciones en torno al significado de la palabra ética y postula que al hablar de “Abogados sin ética” como lo hace el diario accionado en su nota editorial, claramente se está hablando de abogados “sin moral, sin honestidad, sin decoro, faltos de decencia y honradez”.

Alega que la afirmación “Abogados sin ética” unida al subtítulo de la editorial y la fotografía, más el epígrafe, no deja ninguna duda que la misma perseguía difamarlo de forma pública para dañar su carrera profesional, su honra y honor; lo cual considera un insulto denigrante.

Insiste en que el título de la nota, el subtítulo, la fotografía y el epígrafe no resultan genéricos en modo alguno como afirma el Sr. Juez de modo arbitrario, dado que entiende conforman un núcleo orquestado para difamarlo y desprestigiarlo profesionalmente.

Invoca, que de otro modo no se hubiese colocado su fotografía, ni se hubiese efectuado referencia alguna a su persona en el epígrafe, afirmado “que es el abogado más cuestionado”.

Afirma que claramente su fotografía con el epígrafe referido le otorga nitidez y contexto en su máxima expresión a la nota editorial respecto de quién se habla y para quién fue redactada, con la clara intención de difamarlo en su buen nombre y honor.

Agrega que aun sin analizar el contenido de la totalidad de la nota editorial, el título, subtítulo, la fotografía y su epígrafe tienen una clara intención difamatoria hacia su trayectoria profesional, lo que en modo alguno puede ser tolerado.

Refiere, por otra parte, que en el caso se trató de una nota editorial que existió para denigrarlo públicamente, sin prueba alguna de la falta de moral y ética que se le cuestiona al decir “el más cuestionado”; sin aclarar, además, para quién es cuestionado.

Invoca que a lo largo de su muy extensa carrera profesional jamás recibió una sanción por violación a las reglas éticas en el ejercicio de su profesión, ni ninguna otra, remitiendo a la prueba informativa producida en autos.

Seguido, se refiere a la nota editorial del día 30 de octubre de 2018, titulada Abogados sin ética (última parte), destacando que en la misma de modo violento y virulento se ataca a ex magistrados que ejercen la profesión de abogado, pero la diferencia clara, concreta y contundente con la nota editorial del día anterior aquí cuestionada es sencillamente que no aparece ninguna fotografía con epígrafe que se relacione con el contenido de la nota editorial a abogado alguno que haya desempeñado la magistratura.

Por ello, entiende que claramente la nota editorial del día 30 de octubre de 2018 sí es genérica, diferenciándola de modo brutal con la nota editorial controvertida –del día 29/10/2018–, donde junto con el título y el subtítulo aparece su fotografía con el epígrafe que afirma: “F B, uno de los abogados más cuestionados”, de modo concreto y contundente, no existiendo ninguna posibilidad que pueda afirmarse que no existe acusación directa ni solapada respecto suyo.

También se alza contra el contenido de la nota editorial y señala que en modo alguno puede considerase como genérico y sin relación con el título, subtítulo, fotografía y epígrafe de la misma, pues se relacionan de modo contundente con el contenido de la nota editorial como puntos centrales; donde se vuelcan graves difamaciones.

Entiende inaudito que se permita la difamación gratuita por ser una persona pública, extremo que jamás estuvo en duda en las presentes actuaciones; pero aun así en modo alguno puede ser objeto de difamaciones y ataques ofensivos a su buen nombre y honor.

c) La Nación cuestiona la imposición de costas por su orden, solicitando se impongan al actor en su condición de vencido.

IV) El caso

a) F A B promovió demanda por daños y perjuicios contra S.A. La Nación (fs. 43).

Alegó que en la nota editorial publicada el 29 de octubre de 2018 fue objeto de graves calumnias por el medio periodístico accionado.

Sostuvo que con “real malicia” se publicó la nota en la edición digital del diario demandado, teñida de falsedades, donde se afirmó que él forma parte de aquellos abogados que “proyectan una imagen deplorable de la profesión, alejados de la ética y la dignidad de la abogacía como una deplorable fauna, que en forma nefasta se los ha bautizado como valijeros que coincide con el tradicional arreglador en abyecta complicidad con algunos magistrados que no merecen ser tales, personajes encubiertos bajo el mote de operadores judiciales que ocasiona un grave daño a la justicia por la actividad deleznable de estos personajes”, entre otra serie de improperios difamatorios que atacan en forma salvaje su buen nombre y honor y su trayectoria profesional.

Precisó que la nota editorial se tituló “ABOGADOS SIN ÉTICA (parte 1)”, y el subtítulo reza “Ante la indiferencia de los colegios de abogados, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen”. Y que, a continuación, aparece una fotografía suya con el siguiente comentario: “F B, uno de los abogados más cuestionados”.

Argumentó que todo lo afirmado en la nota editorial del diario demandado es falso, no tiene sustento jurídico ni fáctico y ha sido elaborado con real malicia a sabiendas de su falsedad, con la única intención de ocasionarle un daño; haciéndolo aparecer como un “coimero” y “corrupto”, con falta total de ética y decoro para la profesión.

Agregó que jamás fue objeto de una denuncia administrativa o judicial con motivo de los hechos que se describen.

Concluyó que no puede decirse seriamente que la nota no se refiere exclusivamente a él, ya que la foto y su epígrafe no dejan duda alguna que fue efectuada para referirse con real malicia sólo respecto de él y no de otro letrado, puesto que no se menciona a ningún otro colega, lo que demuestra en forma clara y contundente la intención aviesa de la demandada.

b) El 4/2/2022 compareció S.A. La Nación y contestó demanda (fs. 55/65).

Efectuó una negativa pormenorizadamente de los extremos alegados en el libelo de inicio, y repelió la responsabilidad endilgada a su parte.

Planteó que el editorial aludido no está dirigido al actor, sino que es una encendida defensa de la ética de los abogados, que en opinión del diario se encuentra vulnerada por los llamados “abogados mediáticos”.

Transcribió la nota en su totalidad y señaló que el 2º, 3º, 4º y 5º párrafos del editorial se ocupan de describir críticamente algunas de las manifestaciones de la conducta de aquellos abogados que se despliegan frente a los medios de comunicación en forma que la opinión editorial considera criticable.

Señaló que el editorial se refiere en general a todos los que se incluyen en esta categoría, y que ello se advierte claramente en el uso del plural o abstracto, y la omisión de toda personificación no sólo en el actor, sino en cualquier otro abogado que ejerce y se publicita ante los medios de comunicación.

Reiteró que no se imputó a persona concreta, y que sólo se critica al “Abogado mediático” en general, y a esta forma de ejercer la profesión y publicitarse mediante la frecuentación de los medios de comunicación, exhibiéndose y comentando casos de repercusión pública.

Argumentó que la fotografía del actor no tiene nada de injurioso ni difamante; y que lo que quizás incomode al actor es que se lo ubique dentro del grupo de los abogados mediáticos, pero que lo es.

Insistió en que no se lo critica personalmente, sino a la abogacía mediática como forma de actividad profesional, de manera tal que el hecho de que se lo incluya en esa categoría no debería afectarlo en lo más mínimo, pues es parte de lo que toda figura pública debe soportar.

Refirió que él expone públicamente su vida personal y no puede luego enojarse, demandar, censurar, perseguir a la prensa que no coincide con la forma de todos estos abogados mediáticos de ejercer la profesión y de evadir el secreto profesional.

Adicionó que los calificativos “Valijero, arreglador, operador judicial” se realizaron al referirse a otra clase de abogados, más bien de indeseables que tienen el título de abogados, y que se aprovechan de la profesión para lucrar vendiendo influencia, mas no a los mediáticos.

Alegó que el Dr. B es una figura pública, no solo por ser mediático sino también por su intervención como letrado en algunos casos públicos y notorios con enfrentamientos al poder.

Concluyó que en todo lo que se refiere a la crítica hacia la abogacía mediática en el artículo, no se advierte insulto alguno, y el hecho que el actor sea uno de los máximos representantes de dicho modo de ejercicio y sea por ello, “uno de los más cuestionados”, no convierte la opinión del diario en un insulto, pues decir que alguien es “cuestionado”, no implica insulto alguno, sino una mera opinión.

V) La solución

Se presenta en autos un conflicto donde está planteada la tensión entre el derecho a la imagen y el honor, frente al derecho a la información y libre expresión, derivado de la libertad de prensa.

El derecho a la imagen es emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual.

La imagen o apariencia de una persona, por otro lado, es protegida en forma autónoma, aun cuando también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o su intimidad (ver esta sala “González, M.A. c/ Electronic System SA; s/ordinario” del 17/11/2009; ídem Sala C, “Grondona, Carlos c/Radio Victoria S.A., del 6-5-1982, en ED 99-714; Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, 2002, Astrea, 3era.reimpresión, T. 5, pág. 81 y sus citas; Rivera, Julio César, “Hacia una protección absoluta de la imagen personal. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional y francesa”, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año I, 1988, nº 1, pág.36 y sgtes.; Hooft, Irene, “La protección de la imagen”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2006-2, pág. 337).

En el caso, como quedó dicho, el actor entendió como un ataque a su buen nombre y honor y su trayectoria profesional la inclusión de una fotografía suya con la leyenda “F B, uno de los abogados más cuestionados” acompañanado la nota editorial titulada: “ABOGADOSSIN ÉTICA (parte 1)”, con la descripción “Ante la indiferencia de los colegios de abogados, hay letrados mediáticos que prosperan con los escándalos y transmiten una deplorable imagen”.

Debe entonces evaluarse la tensión que existe entre el derecho a la libertad de información (protegido en los artículos 14 de la Constitución Nacional, IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 del Pacto de San José de Costa Rica, 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el derecho al honor y a la imagen del actor (art.19 de la Constitución Nacional, 52 del Código Civil y Comercial de la Nación, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 11 del Pacto de San José de Costa Rica).

Debe recordarse que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre ellos, la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 C. N.; Basterra, Marcela I., Derecho a la información vs. Derecho a la Intimidad, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, págs. 17 y sgtes.).

Rememórese que si bien la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional, incluido en el concepto tanto la prensa escrita, oral o visual (conf. Ekmekdjian, Derecho a la información, Depalma,1992, pág. 6 y sgtes.), idéntica jerarquía tiene el derecho a la privacidad, dentro del cual se encierra la propia imagen consagrada por el art.19 del cuerpo legal citado (conf. “Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario”, CSJN, Fallos 324:2895, del 25/09/2001, elDial- AAA36, elDial.com – editorial albrematica; ver Salvadores de Arzuaga, Carlos I, “Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional”, LL 1998-D-39 y sgtes.).

No puedo dejar de señalar que la CSJN ha señalado en numerosas oportunidades que el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos propios mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Pues, dentro del régimen republicano, la libertad de expresión tiene un lugar notable que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades en su desenvolvimiento, pero tampoco ello puede llevar al extremo de asegurar un régimen de impunidad de la prensa, sea ésta escrita, oral o visual, como nuestro caso (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121(8); 269: 189; 310:508 (9); 315:362; 321:667).

Me permito recordar que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que “El ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional). De ahí pues, que la exigencia de una práctica periodística veraz, prudente y compatible con el resguardo de dignidad individual de los ciudadanos no puede calificarse como una obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre” (conf. “Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario” – CSJN – 25/09/2001, elDial – AAA36, Copyright © – elDial.com – editorial albrematica).

Vemos que junto a la libertad de prensa, existe el derecho a informar: de adquirir por parte de los medios de comunicación el conocimiento de los hechos y transmitirlo, para que la sociedad pueda llegar a deducir enseñanzas de los hechos establecidos, y en su caso, de proponer remedios, de sugerir medidas (conf. doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, fallo del 21/6/1989, in re “Texas vs. Johnson” 109 Supreme Court Report 2533 (1989) que resulta apropiada a nuestro caso).

Así, la información es valorada como un “bien público” donde la sociedad en sí misma tiene derecho a que la información circule en forma eficaz, porque ello es un presupuesto para el funcionamiento eficiente de un agregado de individuos como lo es la sociedad civil (conf. Lorenzetti, Las normas fundamentales de derecho privado, 1995, pág. 439 citado por Ramón D. Pizarro en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, coord. Highton-Bueres, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, T 4C, comentario en “Responsabilidad de los medios masivos de comunicación”, pág.188; ver también Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 61 y siguientes).

Frente al conflicto entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos, entiendo que ello debe dilucidarse sobre el caso concreto, por ello se habla de una jerarquía móvil (ver Oscar Flores, Libertad de prensa y derechos personalísimos: criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Honor, imagen, e intimidad”, T 2006-2, pág. 305 y sgtes.; Ricardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 2000, pág. 171), sin disquisiciones dogmáticas a priori, o en abstracto, adoptando una postura doctrinaria moderada consistente en contrapesar las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica (conf. entre otros Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág.111; y jurisprudencia concordante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Ponzetti de Balbín, I c/ Editorial Atlántida S.A.”, “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”; “Costa, H. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”; “Portillo, A.”; entre otros).

Siguiendo tal línea, se ha indicado que “si la libertad de expresión es fundamental para la subsistencia del sistema democrático, resulta fácil concluir que la afirmación de hechos verídicos en temas de interés público […] no puede ser objeto de sanción por el poder estatal. Esto es así aunque la afirmación pueda afectar, de algún modo, el honor de algunos de los involucrados. En este punto –entonces– la tutela del honor y la reputación personal deben ceder ante la libertad de expresión” (Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., El derecho a la libre expresión, La Plata, Platense, 1997, pág. 130; CNCiv., Sala F, “Sala, Raúl Armando c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, del 26/06/2007, revista El Derecho del 28/02/2008).

Observamos a través de la jurisprudencia de la CSJN dos estándares o pautas sobre el conflicto planteado, una que surge de la doctrina del caso “Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” (Fallos: 308:789, del 15/5/1986; y desarrollada posteriormente en causas como “Abad” y “Granada”, Fallos: 315:632; y 316:2394), y la otra de la real malicia, que tuvo su primera alusión en el voto del juez Petracchi in re “Ponzetti de Balbín” (Fallos 306:1892, del 11/12/1984) y su incorporación definitiva a fines de 1996, con las decisiones de “Morales Solá” (Fallos 319: 2741, del 12/11/1996); “Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros” (Fallos 319:3428, del 27/12/1996); y más recientemente in re “Patito, José Angel y otro c/ Diario La Nación” (Fallos 331:1530, del 26/4/2008).

Podemos sintetizar las pautas objetivas sentadas por la CSJN en la doctrina “Campillay” como aquéllas según las cuales un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero si cumple con alguna de las siguientes pautas: 1-cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente, y de ser posible, transcribiéndola; 2-cuando se omite la identidad de los presuntamente implicados; 3cuando se utilice un tiempo de verbo potencial (CSJN, in re “C., J. C. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” del 15/5/1986, Fallos 308:389).

Ello fue llamado por el Juez Fayt como “un criterio o test de tercerización de la noticia” a través del cual la Corte señaló con toda precisión “cuáles eran los límites del derecho de dar información” (ver Carlos Fayt, La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre la comunicación y el periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, La Ley, Bs. As., 2001, pág. 211 y 164).

Junto a la doctrina precitada, se encuentra la “real malicia”, con la finalidad de establecer un estándar genérico para determinar la responsabilidad de los medios de prensa ante la difusión de hechos inexactos, erróneos o falsos que pudieran lesionar derechos personalísimos de un funcionario público o personas públicas, o personas involucradas en cuestiones de interés general, elaborada sobre la base de la doctrina sentada por la Corte Suprema de USA en el caso “New York Times vs. Sullivan”, de 1964 (376 US.254-1964).

Con la doctrina de la real malicia “se busca que llegue a conocimiento del público informaciones sobre circunstancias que, al momento de brindarse la información, parezcan razonablemente ciertas; pues es preferible proteger la libertad de informar sobre hechos aun cuando todavía no se tratara de verdades inconmovibles. Si posteriormente la información resultara incorrecta, ello no generaría el deber de reparar, porque de lo contrario, el proceso de comunicación padecería de restricciones incompatibles con la vida republicana” (del dictamen de la Procuradora, in re “Moslares, J.L. c/Diario La Arena; s/ daños y perjuicios” del 21/11/2007 y sentencia de la CSJN del 26/3/2013, M 2674, XLI).

Conforme esta doctrina cuando la información se refiere a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en cuestiones de interés general, aún si la noticia fuera falsa o inexacta, aquellos que se consideren afectados tendrán que probar que quien la difundió conocía la falsedad de la misma y obró con intencionalidad” (conf. CSJN, in re “R., H. c/ Editorial Tres Puntos” y “O., N.M. c/T., M”; ver Marcela Basterra, “La Corte se pronuncia a favor de la libertad de expresión, reafirmando la doctrina de la real malicia”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año II, nº 9, La Ley, Buenos Aires, octubre 2010, pág. 257).

Por último, no puedo dejar de soslayar que esta Sala ha delimitado y señalado los límites entre la libertad de expresión y el honor de una persona (v. fallo de fecha 18/11/21 en autos Nº 11.246/18 “M.L.M c/ N.R.D y otros s/Ds y Ps), por lo que también considero prudente remitirme a los fundamentos esbozados en ese precedente por mi querida ex colega de sala, Dra. Patricia Barbieri.

c) Sentado ello, adelanto que coincido con la solución arribada por el Sr. Juez “a-quo”.

Como marcó el sentenciante, la noticia periodística controvertida se trata de una nota de opinión publicada por la editorial La Nación y versa en torno a la valoración de una cuestión de trascendencia pública, relacionada al ejercicio de la profesión de algunos abogados, a los que llama “mediáticos”, y que considera reprochable, así como también a la connivencia y complicidad de los colegios de abogados y de la Justicia al respecto.

Así, al estar ante la presencia de un artículo gráfico donde se expresan ideas, se descarta la aplicabilidad en autos de la teoría de la “real malicia” invocada por el apelante, toda vez que nos encontramos ante una mera opinión editorial, que como tal, escapa a la posibilidad de verificar su correspondencia con la realidad, como ocurre en el caso de noticias falsas o inexactas. En tal sentido, nuestro más alto Tribunal ha sostenido que “en el caso de opiniones críticas, en tanto no es posible predicar de ellas verdad o falsedad, debe seguirse un criterio de ponderación con fundamento en el estándar del “interés público imperativo” (331:1530 “Patitó”; voto de la jueza Highton de Nolasco).

En lo que hace al título de la nota –“Abogados sin ética”– que el apelante insiste en que afecta su buen nombre y honor, como expone la parte demandada en su contestación de agravios, al hablar de la ética de la profesión de abogado no puede evaluarse el tema sin tener en consideración el Código de Ética del Colegio Público de la Abogacía de la Capital Federal (CPACF). Tal como marca en dicha presentación la accionada, dicha norma en su artículo 10, entre otros deberes inherentes al ejercicio de la abogacía, dispone abstenerse de publicitar sus servicios sin la mesura y el decoro exigidos por la dignidad de la profesión o en base al monto de los honorarios a percibir, o que pueda inducir a engaño (inf. f), evitar cualquier actitud o expresión que pueda interpretarse como tendiente a aprovechar toda influencia política o cualquier otra situación excepcional (inc. g) y respetar rigurosamente todo secreto profesional y oponerse ante los jueces u otra autoridad al relevamiento del secreto profesional, negándose a responder las preguntas que lo expongan a violarlo (inc. h) (v. https://www.cpacf.org.ar/noticia/5142/ ; lo que, señala, se correspondería con el tono crítico de la nota respecto a la exposición púbica de los denominados abogados mediáticos.

Por ello, entiendo, que el título de la nota debe contemplarse bajo tales lineamientos.

Por otra parte, tal como marcó el anterior juzgador, en todo momento se alude a los denominados abogados mediáticos, de modo genérico y sin personificación, llamando a los colegios de abogados a que actúen ante lo que la editorial entiende como un ejercicio de la profesión de abogado que no encuadraría en las normas de ética de la profesión precedentemente señaladas.

Cuadra destacar que el accionante no controvierte la argüida condición del denominado “abogado mediático”, con gran exposición pública por temas que, no solo se refieren a su profesión sino también a temas personales y políticos.

Asimismo, tal como destacó el magistrado de la anterior instancia, no puede desatenderse que el contenido de la nota está redactada con estilo forense, no obstante el empleo de algunos términos o expresiones coloquiales, lo cual robustece que la palabra ética sea contemplada conforme el Código de Ética del CPACF antes referido. También que en todo momento se hace alusión de modo genérico a los “abogados mediáticos” sin hacer alusión directa al demandante.

En este tren de marcha, estando ante una figura pública como lo es el actor, no encuentro que resulte reprochable que se haya incluido una foto suya con la leyenda “F B, uno de los más cuestiona-dos”.

Más allá de que el accionante haya podido sentirse afectado porque el editorial conjeture que es uno de los abogados mediáticos más cuestionados, nos encontramos nuevamente en que es una opinión del editor y que como tal goza de la más amplia protección constitucional frente al derecho al honor y a la reputación personal (arg. 342:1777 “Martínez de Sucre”, voto del juez Rosatti y 1665 “De Sanctis”, voto del juez Rosatti).

Respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturas, dado que por su condición abstracta no es posible predicar de ellos verdad o falsedad solo corresponde tomar como objeto de reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresión y no su contenido, dado que este, en cuanto opinión, es absolutamente libre (342:1665 “De Sanctis”, voto por la mayoría del juez Lorenzetti).

En este orden de ideas, la inclusión de su foto con la leyenda “uno de los más cuestionados” no encuentro que permita sin más considerarlo como una afrenta que deba ser indemnizada en autos (conf. arg. art. 51, 52, 1737 y cctes. del CCCN).

Nuestro cimero Tribunal ha establecido que en el examen de los términos utilizados para expresar las críticas o juicios de valor no es suficiente la indagación de sus significados literales y aislados, sino que, por el contrario, debe considerarse especialmente la terminología usual en el contexto en el que han sido enunciados, así como el grado de agresividad discursiva propia del medio en cuestión (conf. Fallos: 321:2558 “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert; 335:2150 “Quantín”).

Es que, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar (Fallos: 321:2558), extremo que no se configura en autos, pues como quedó dicho solamente se hace alusión a que, en opinión del editor, el actor sería dentro de los abogados mediáticos, uno de los más cuestionados.

En este contexto, debe tenerse presente que la posibilidad de que, al igual que los funcionarios públicos, las personas que tienen un alto reconocimiento por su participación en cuestiones de interés público –como lo es en el caso el Dr. B– están especialmente expuestas a la crítica, incluso ríspida e irritante, respecto de su desempeño en ese ámbito, lo que habilita un debate robusto que es indispensable para el desarrollo de la vida republicana y democrática. Es por ello que la Constitución Nacional (art.19) protege no solamente la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas, sino también aquellas formuladas en tono agresivo, con vehemencia excesiva, dureza o causticidad, o que apelan a expresiones irritantes, ásperas u hostiles, indudablemente molestas para los funcionarios o figuras públicas (conf. doctrina causa CSJ 755/2010 (46-S)/CS1 “Sujarchuk, Ariel Bernardo c/ Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios”, sentencia del 1º de agosto de 2013; esta Sala, 17/11/2021, “M., L. M. c/ N., R. D. y otro s/ daños y perjuicios”).

En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que “…en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no solo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población…” (conf. CIDH, causa “Kimel, Eduardo G. c/ República Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, párrafo 88).

En fin, nos encontramos ante una nota de opinión, donde se incluyó la fotografía de una persona pública haciendo referencia a que se encontraría dentro de los abogados mediáticos más cuestionados, sin exceder tal descripción la protección constitucional del derecho a la libertad de expresión y de crítica, por lo que entiendo no resulta lesivo del derecho al honor del actor, pues como se señaló en el fallo en crisis, no hubo insultos ni descalificaciones personales, mucho menos imputaciones de delitos, que sean pasibles de la sanción que se reclama.

Por todo lo expuesto, compartiendo además los argumentos vertidos por el Sr. Juez de grado, propicio rechazar las quejas vertidas por el actor y confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes.

VI) Costas

La parte demanda se queja de que las costas se hayan distribuido en el orden causado.

Para así decidir, el magistrado de grado consideró que “…el actor pudo creerse con derecho a reclamar del modo en el que lo hizo, atento al contenido de la noticia al que se vinculó su fotografía, su lugar de publicación y el alcance crítico de la editorial, por lo que estimo ecuánime imponer las costas en el orden causado…”.

Ahora bien, se ha resuelto reiteradamente que las costas son erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los Actos Procesales, pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (conf. Morello, Código Procesal Comentado y anotado, Tomo II, pág. 363, ed. Abeledo Perrot).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, comparto los fundamentos brindados por mi colega de grado, pues concuerdo en que el alcance crítico de la editorial acompañada con su fotografía, pudieron haber llevado al actor a la convicción de verse asistido por el Derecho a litigar como lo hizo, por lo que entiendo que cabe apartarse del principio general en la materia.

Por ello, propongo al Acuerdo desoír las quejas de la parte demandada y confirmar lo resuelto al respecto en la sentencia de grado.

VII) Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Por los mismos fundamentos señalados en el punto VI, costas de esta instancia por su orden; 3) Conocer acerca de las apelaciones deducidas por los profesionales intervinientes contra la regulación de los honorarios practicada y determinar los emolumentos de esta Alzada.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Distribuir en el orden causado las costas de Alzada (art. 68, segundo párrafo, del CPCC).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria establecida en la sentencia –no cuestionada–; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Resolución SGA Nº 3369/2023 para la fecha de la regulación y por la Nº 1497/24 para la actualidad, se elevan los correspondientes a la Dra. M. del M. D., por su actuación como letrada patrocinante de la parte demandada durante la audiencia testimonial del 21/3/2023 y en la tercera etapa del proceso (v. alegato del 30/8/2023), a 12 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos seiscientos treinta mil ciento veinte ($630.120); y se confirman, por ser ajustados a derecho, los fijados en favor de la Dra. P. G., por su actuación en representación de la demandada durante dos etapas del proceso; y por haber sido apelados sólo por bajos, los establecidos en favor del Dr. A. J. G., letrado patrocinante de la misma parte durante la primera etapa del proceso y luego apoderado durante las otras dos.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. J. A. T., por su labor como apoderado del actor, en 4,4 UMA –pesos doscientos treinta y un mil cuarenta y cuatro ($231.044)–; la del A. M. L. P., patrocinante de la misma parte, en 11 UMA –pesos quinientos setenta y siete mil seiscientos diez ($577.610)–; la del Dr. A. J. G., en 14,5 UMA –pesos setecientos sesenta y un mil trescientos noventa y cinco ($761.395)–; y los de la Dra. P. G., por su actuación como apoderada de la demandada en la contestación de agravios, en 4 UMA -pesos doscientos diez mil cuarenta ($210.040) (art. 20 y 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

R., S. c. G., J. P. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “R. S. c/ G. J. P. y otro s/ ordinario” (expediente nº 7357/2018; juzg. Nº 31, sec. Nº 61), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Alejandra N. Tevez (9), Matilde Ballerini (8) y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 8/16 S. R. (en adelante, “R.”) inició demanda contra J. P. G. (en adelante, “G.”) y M. A. M. (en adelante, “M.”) a efectos de obtener el cobro de la suma de USD 170.424 en concepto de saldo adeudado del contrato de compraventa de acciones celebrado el 20.07.15. Con más intereses a la tasa del 12% anual y costas.

Relató la accionante que –junto con sus hijos– le vendió a los demandados el paquete accionario que detentaban de Inmunolab SA (en adelante, “Inmunolab”). Dijo que el pago se pactó en cuotas y que se constituyó derecho real de prenda sobre las acciones como garantía.

Puso de resalto todas las tratativas preliminares que llevaron a cabo las partes antes de formalizar el acuerdo. Mencionó que los accionados conocieron en profundidad las instalaciones y los puntos a mejorar del laboratorio con la extensa auditoría realizada, que incluyó numerosas inspecciones y reuniones con los responsables técnicos de cada área.

Señaló que los adquirentes registraron atraso en los pagos desde la firma del contrato y que en noviembre del 2016 dejaron de abonar.

Expresó que intimó por carta documento a sus contrarios a cumplir con las cuotas adeudadas, sin obtener respuesta favorable.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

2. A fs. 366 se presentó G. y contestó demanda.

Hizo una negativa genérica de los hechos y contó su versión de los mismos.

Reconoció que la operación de compraventa de acciones efectivamente se concretó, así como también los documentos suscriptos en torno a ella: contrato de prenda de acciones y la locación de Inmunolab de los inmuebles que ocupaban el laboratorio.

Sostuvo que la accionante incumplió con su obligación de alquilarle a la aludida sociedad un inmueble habilitado para funcionar como laboratorio.

Dijo que, a pesar de ese incumplimiento, siguió abonando las cuotas comprometidas de la operación, en un acto de buena fe contractual.

Expresó que no hubo información clara acerca del estado y funcionamiento del laboratorio. En ese sentido, hizo alusión a una total falta de habilitación municipal y graves incumplimientos a las normas aplicables.

Consideró que existían “contingencias y pasivos ocultos” que debían ser indemnizados por la vendedora.

Refirió que ANMAT tomó la decisión en enero de 2017 de cerrar el sector de acondicionamientos de sólidos, por lo que tuvieron que retirar del mercado todo aquello que se vendió con antelación de dos años. Esa medida repercutió en la economía, imagen, prestigio y nombre comercial de Inmunolab.

Opuso la compensación contra todos aquellos créditos que la accionante reclamó en su escrito inicial, por entender que las partes litigantes ostentan legítimos créditos contrapuestos.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

3. A fs. 380 se presentó M. y repelió la acción incoada en su contra. Negó los hechos y relató su versión de lo acontecido.

Sostuvo que el rechazo de los requerimientos efectuados por la actora tenía su causa en una serie de “contingencias y pasivos ocultos” que no fueron informados por ella ni por los restantes vendedores.

Hizo alusión a la falta de habilitación municipal del edificio principal del laboratorio, falta de autorización por parte del Ministerio de Salud de la Nación para la fabricación de las cápsulas de Omeprazol e incorrecta categorización de empleados, entre otras cuestiones.

Expresó que el perjuicio económico suscitado por los aludidos inconvenientes superó ampliamente el saldo de precio de la compraventa accionaria.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

A fs. 1653/76 la a quo dictó sentencia.

Hizo lugar a la demanda y condenó a los señores G. y M. a abonar a la actora, en la proporción de las acciones adquiridas por cada uno de ellos, la suma de dólares que resulte de descontar las cuotas abonadas al precio de la venta.

A ese monto le adicionó intereses a la tasa contractualmente pactada (1% mensual), capitalizable mensualmente, desde la mora y hasta el efectivo pago.

Para así decidir, la magistrada de grado tuvo por cierto que los compradores efectuaron un “due diligence” previo a la celebración del contrato de transferencia accionaria. Agregó que incluso en la adenda de fecha 27.08.15 las partes dejaron constancia que analizaron los estados contables correspondientes al ejercicio concluido el 30.06.2015.

Así, desestimó que pudiera hacerse lugar al planteo defensivo de los demandados en torno a la existencia de “pasivos ocultos”.

Además, puso de resalto que los compradores adquirieron una sociedad que se encontraba tramitando su concurso preventivo, por lo que era dable esperar que la cristalización del pasivo de Inmunolab no fuera definitiva.

Sostuvo que la inhabilitación y clausura de la producción de “sólidos” dispuesta por ANMAT no integraba la cláusula de indemnidad asumida por los vendedores. Ello así, toda vez que ello ocurrió casi dos años después de la venta de las acciones, que no integraba la referida indemnidad.

Finalmente, rechazó la compensación planteada al contestar demanda en tanto las deficiencias alegadas eran de la etapa previa a la celebración del contrato que vinculó a las partes.

III. Los recursos

El codemandado M. M. apeló la sentencia a fs. 1678. Su recurso fue concedido libremente a fs. 1679. Fundó sus agravios a fs. 1695/97, los que fueron contestados a fs. 6713/15.

De su lado, el señor J. P. G. hizo lo propio a fs. 1680. Su recurso fue concedido libremente a fs. 1683. Fundó sus agravios a fs. 1699/711, los que fueron respondidos a fs. 1717/24.

IV. Los agravios

Las quejas del señor G. transitan por los siguientes carriles: i) que la jueza haya entendido que no se configuró el supuesto previsto en la cláusula novena –indemnidad–, ii) que haya estimado que la actora no debía indemnizar los daños sufridos, iii) que haya ponderado negativamente el plazo de casi dos años en que ejerció su facultad de requerir la indemnidad, iv) la tasa de interés fijada, v) la capitalización mensual; y vi) la imposición de costas.

De su lado, el codemandado M. se agravia de: i) la tasa de interés que se aplica a la deuda en moneda extranjera, ii) el apartamiento de la norma legal referente al anatocismo y, en su caso, expresa la capitalización no puede ser inferior a seis meses; y iii) la fecha en que se fijó la mora.

V. La solución

A. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; CNCom., Sala F, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

B. De acuerdo al contenido de los agravios se encuentra firme y consentido que las partes se vincularon jurídicamente a través de un contrato de compraventa de acciones de la sociedad Inmunolab, suscrito el 20/07/2015, en virtud del cual la actora cedió a los demandados el 54% del capital social (en adelante, “el contrato”, obra a fs. 337/45).

Tampoco hay controversia en torno a que los señores M. y G. incumplieron con el pago de las cuotas del precio estipulado en el aludido contrato, cuyo cobro persigue la señora R. en este pleito.

El codemandado M. ha dejado firme su responsabilidad en cuanto a la deuda del saldo del precio pues no expresó agravios respecto de la condena dictada. Sin embargo, el señor G. no hizo lo propio, en tanto ha cuestionado que le asista derecho a la actora a cobrar esa deuda.

Por ende, previo a tratar ambos recursos en lo atinente a las críticas esbozadas en torno a otras cuestiones relacionadas con la condena dictada –tasa de interés, mora, capitalización–, debo ingresar en las quejas levantadas por G. enderezadas a demostrar los incumplimientos en los que habría incurrido la actora.

Adelanto que, en ese aspecto, el recurso no ha de prosperar.

C. Como es sabido, la compraventa de acciones es una operación cuya consistencia ha dado lugar a controversias (ver, entre otros, Halperín, Isaac, Manual de Sociedades Anónimas. Ediciones de Palma, Bs. As. 1967; Roca, Eduardo, Transferencia de paquetes de acciones; E.D. Tomo 9 p. 973; Salerno, Marcelo Urbano, La cesión del control de la empresa según la Corte Suprema, L.L. 2001-E.1033).

La doctrina ha debatido acerca de si sobre el “vendedor” pesa o no la obligación de responder por los llamados “pasivos ocultos” o por la consistencia patrimonial de la empresa transferida. Ello estaría indicando una obligación de garantía aún mucho mayor.

Así, hay quienes sostienen que el objeto de este contrato no son los bienes sino las acciones jurídicamente hablando por lo que el vendedor sólo cede lo que tiene, que no son esos bienes. Hay quienes, en cambio, ponen el énfasis en la causa final de la venta de un “paquete accionario”, que se frustraría si lo transmitido no fuera apto para ese destino, por no contar la hacienda de que se trate con los bienes necesarios para desarrollar exitosamente la actividad tenida en vista (CNCom. Sala C, “Tirapegui Ernesto Gabriel c/ Fernández Marisol y otros s/ ordinario”, expte. 75488/2009, del 13/03/2020).

Traigo esto a colación pues los agravios planteados por el señor G. lo ameritan en tanto cuestionan –a grandes rasgos– el paquete accionario vendido por R.

Véase que el codemandado sostiene que la accionante “…quiere que se le pague como si hubiera vendido una empresa en pleno funcionamiento y respecto de la cual hubiera declarado y afirmado la totalidad de la situación legal y edilicia. Y ello no es cierto, sino que, por el contrario, la actora –dolosamente– tuvo omisiones y declaraciones falsas por doquier…” (ver expresión de agravios, pág. 15).

Pese a ello, aun cuando se asuma que la vendedora responde por la frustración de la finalidad del contrato de transferencia del “paquete accionario”, se advierte que la suerte de la defensa no habría de cambiar en este caso.

Ello así, en tanto lo cuestionado por el apelante no puede ser imputado a la accionante.

Veamos.

D. La existencia de “contingencias” o “pasivos ocultos”

d.1. El señor G., en lo sustancial, se defiende invocando que la sociedad cuyas acciones fueron adquiridas presentó una serie de contingencias que debían ser “descontadas” del crédito invocado por la actora, resistiendo con tal sustento el progreso de la acción.

El recurrente sostiene que la vendedora omitió informar a los compradores ciertos hechos de relevancia que podrían tener un efecto adverso en contra de la sociedad.

Consideró que esas contingencias y pasivos ocultos debían ser indemnizados, en los términos de la cláusula octava del contrato.

Cuestiona que la magistrada se haya ceñido a ese artículo del contrato para desestimar la compensación, en tanto expresó que debió ser ponderada, a estos efectos, la cláusula relativa a la indemnidad.

Sostiene que no puede concluirse que se consintieron los desperfectos insalvables que presentaba el inmueble donde funcionaba Inmunolab.

d.2. Se queja de que la a quo no haya considerado que la inhabilitación de ANMAT del sector “sólidos” debió hallarse contemplada dentro de la cláusula de indemnidad otorgada por la vendedora.

En tal sentido, sostiene que era irrelevante si la superposición de planos que motivó dicha inhabilitación podía configurar un pasivo oculto o bien uno emergente, desde que la accionante debió hacerse cargo de cualquier contingencia “…originada en una fecha anterior a la suscripción del contrato…” (sic, ver expresión de agravios).

Reconoce haber sido advertido de que las condiciones del inmueble donde funcionaba el laboratorio debían ser mejoradas. También acepta que se comprometió a hacer una inversión de USD 400.000 para hacer reformas. Sin embargo, expresa que ello no implicaba demoler o adquirir las propiedades linderas a los fines de constituir dos sectores bien diferenciados en aras de obtener la habilitación necesaria para la producción de los fármacos sólidos y líquidos.

Se agravia de que la magistrada de grado haya ponderado el plazo en que fueron denunciadas las irregularidades porque no se fijó ninguno especial en la cláusula relativa a la indemnidad.

d.3. Si bien tales quejas apuntan a distintos presuntos incumplimientos de la actora, lo cierto es que todas atañen a un idéntico objetivo: demostrar la existencia de contingencias que, según sostuvo el apelante, debieron ser asumidas por la vendedora en los términos del contrato que vinculó a las partes.

Por ello, se procederá al análisis conjunto de tales agravios, para lo cual efectuaré una minuciosa interpretación tanto de la letra de los instrumentos suscriptos como de las conductas desplegadas por cada una de las partes a lo largo de su desarrollo.

Liminarmente, he de poner de resalto que en la etapa precontractual se realizaron cuantiosas gestiones investigativas a efectos de concretar la adquisición de las acciones de Inmunolab.

Es común que en contratos de este tipo se acuerde que el adquirente realice, a través de los técnicos que designe, el denominado “ due diligence” que consiste en una auditoría de mayor o menor extensión, sobre diferentes aspectos de la empresa en cuestión, en especial, sobre sus balances y estados contables en general, situación fiscal, laboral, etc. (cfr. Reggiardo, R., “Sobre la transmisión “entre vivos” de acciones”, ED 205-844; Vítolo, D., “Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada”, Santa Fe, 2008, ps. 692 y ss.; Rodríguez Acquarone, P., “La compraventa de acciones y sus garantías”, Buenos Aires, 2001, p. 77).

Por ello, las operaciones de transferencia accionaria vienen usualmente precedidas, acompañadas o coronadas por una auditoría de compra, que cumple una doble función: 1) verificar que las pautas tenidas en mira por el adquirente para valuar la empresa son correctas; y 2) verificar la existencia de pasivos ocultos; y ambos extremos funcionales del proceso de “due diligence” están tan íntimamente relacionados que bien podría sostenerse que se trata de un solo y único objeto (cfr. Verly, H., “En torno a los llamados pasivos ocultos”, LL 2003-F, p. 1190); la realización de una auditoría, se ha dicho, es casi siempre conveniente y en algunas ocasiones absolutamente necesaria (cfr. Príncipe, S., “Adquisición de paquetes accionarios de control”, Buenos Aires, 2002, p. 47, CNCom., Sala D, “Vicente Norberto Carlos c/ Sociedad Latinoamericana de Inversiones SA s/ ordinario”, del 28/10 /10).

Contestes con la importancia del proceso de auditoría e investigación respecto de Inmunolab, los compradores han llevado a cabo un extenso y profuso “due diligence”.

Veamos.

Obsérvese que el codemandado M. le solicitó al abogado de la aquí actora una serie de documentación que sería incorporada como anexo al contrato.

En esa solicitud se especificó, entre otra información: “…Deudas con empleados. Sueldos, premios, comisiones, aguinaldos. Pasivos. Cheques emitidos y deuda sin chequear. Cuentas a cobrar. Juicios. Estado y monto del reclamo. Estado de las instalaciones y estado del avance en las obras reclamadas por INAME en su última inspección del 2o semestre del 2014. Situación ante ANMAT y ante INAME productos comercializados actualmente…” (ver correo electrónico del 26/05/2015 y siguientes, verificados en el peritaje informático fs. 1317/29).

Es preciso destacar, por su relevancia y contundencia, los testimonios de C. R. –broker encargado de la venta del laboratorio en febrero de 2014– y de M. V. –empleada de Inmunolab desde el año 2009 y hasta el año 2018–. Éstos demuestran la concreción de las aludidas tareas de investigación que se efectuaron en relación al estado patrimonial, financiero y estructural de la sociedad.

Así, el primero manifestó que “…M. envió al laboratorio un estudio contable y jurídico al que se presentó una serie de solicitudes de informaciones del due dilligence; manteniendo varias reuniones en el mismo laboratorio; existió una revisión técnica realizada por una persona que cree que actuaba como director técnico de un laboratorio …”. Y expresó que la “…negociación fue bastante larga porque había una deuda importante con la AFIP y estaba en plena negociación tratando de obtener un plan de pagos y por la nueva auditoría de la ANMAT cuyo resultado quería conocer M….” (ver fs. 1344/50).

La segunda aludió que “…iban a hacer un due diligence que duró mucho tiempo, que hubo inspección en 2014 y M. había decidido esperar la inspección para luego continuar con el proceso; que la inspección salió correcta y llevaron un equipo de abogados para la parte laboral, farmacéuticos para el laboratorio, y estudio contable para la parte que manejaba, se hizo entrega de documentación, libros y se armó un compendio con toda la información que se le brindó en el tiempo que hicieron la investigación…” (ver fs. 1584).

Pues bien.

El resultado de la investigación efectuada en torno a los distintos aspectos societarios que hoy cuestiona el recurrente fue plasmado incluso en el Anexo de fecha 27/08/2015 que formó parte integrante del contrato.

De hecho, el mismo apelante pone de resalto en sus agravios que la actora reconoció las supuestas contingencias por haber sido establecidas en el contrato, lo que implica afirmar que el señor G. también estaba en pleno conocimiento del estado en que se encontraba Inmunolab.

Lo expuesto sella la suerte del planteo defensivo.

Ello así, pues es claro que las “contingencias” que pudieron haber incidido en el devenir social han sido expresamente analizadas y aceptadas por los demandados al momento de adquirir el paquete accionario.

Tan estudiada por parte de los compradores estaba la situación de Inmunolab que se comprometieron en el contrato a “…invertir como mínimo la suma de USD 400.000 durante el primer año de administración de la sociedad, en las siguientes 4 (cuatro) áreas: deudas impositivas; recursos humanos; capital de trabajo; y, reformas estructurales y equipamiento…” (ver cláusula sexta del contrato, fs. 341 de documentación original).

Tampoco puede perderse de vista que Inmunolab estaba tramitando su concurso preventivo al tiempo de la suscripción de la transferencia de acciones, por lo que cabe suponer que la cristalización del pasivo no fuera definitiva; aspectos éstos que sin dudas han sido tenidos en mira por las partes.

Incluso y –presumiblemente– al fijar el precio de la venta en la suma de USD 450.000. Máxime a tenor de dos datos: i) la envergadura del laboratorio adquirido “…una empresa en funcionamiento con importantes clientes (Farmacity, Central Oeste y Progen que era de los compradores)…”, y ii) el profesionalismo –cuanto menos– de M., en tanto quedó acreditado –ver la nota periodística del 23/07/15 fs. 1317/29– que fue el dueño de una droguería de genéricos, así como también su trayectoria en el mercado.

d.4. Así las cosas, no fue explicado en el expediente –ni mucho menos probado por el recurrente– cuáles fueron aquellas contingencias que pretende imputar a la vendedora, con el objeto de compensar su deuda en el pago de las acciones.

Véase que en la expresión de agravios se limitó a reiterar lo dicho al contestar la demanda. En ambas oportunidades, puntualizó que la vendedora “…ocultó a los compradores la falta del 1º lote de omeprazol conocido como lote testigo, que no se encontraban las habilitaciones correspondientes para elaborar cápsulas y que la categorización de los empleados no era la correcta…” (ver expresión de agravios, página 12); sin hacerse cargo de los fundamentos otorgados por la magistrada de grado para desestimar los planteos.

En tales condiciones, el recurrente ha dejado firme: (i) que el retiro del “Omeprazol” del mercado aconteció el día 29.06.2017 (ver disposición ANMAT nro. 7149); (ii) que el GCBA informó que el local de la calle Paysandú 1928 tiene una habilitación otorgada el 30.07.2003 –tramitada por el expte. 2428/2002– a nombre de Inmunolab respecto de la fabricación de medicamentos y productos farmacéuticos (ver fs. 715 /720); y (iii) que los demandados dejaron constancia de haber analizado los estados contables correspondientes al ejercicio previo a la adquisición, en el que se detalló, entre otras cosas, la categorización de los empleados. A su vez, como dije, esta información formó parte del due diligence y de los anexos al contrato.

Pues bien. Es claro que no ha logrado controvertir estas constancias que permiten afirmar que no corresponde imputar a su contraria las “contingencias” reseñadas.

d.5. De otro lado, el recurrente sostuvo que la vendedora debió prestarle indemnidad –en los términos de la cláusula novena del contrato– por la inhabilitación de ANMAT de los fármacos sólidos.

Comienzo destacando que aquí tampoco se hizo cargo de los fundamentos desarrollados por la sentenciante de grado para desestimar que la accionante tuviera responsabilidad en los hechos que generaron la aludida inhabilitación.

Nótese que en la sentencia apelada se ponderó la clausura de la producción de sólidos, a raíz de la inspección realizada en enero de 2017 por ANMAT (ver fs. 732/43). Es decir, esto fue casi dos años después de la venta de las acciones por parte de la accionante.

La cláusula de indemnidad otorgada en favor de los compradores no ampara un supuesto como el presente, en el que, como bien juzgó la a quo, la contingencia sucedió con posterioridad a la firma del contrato.

De esa cláusula surge expresamente que la indemnidad se otorgaba frente a cuestiones que se hubiesen originado “…en una fecha anterior a la suscripción del presente…” (cláusula 9.1. del contrato, fs. 341 de documentación original).

Pero hay un dato más que es sumamente elocuente para advertir la sinrazón del planteo efectuado. Me refiero al hecho de que los compradores se hallaban en pleno conocimiento de que Inmunolab era auditada por los organismos controladores, así como también el resultado de dichas inspecciones (v. acta de inspección del año 2014 reservada a fs. 218/231 documentación original, anexa al contrato). Y si bien, a contrario de lo esbozado por el recurrente, no hubo clausura de ningún tipo de producto –previo a la venta de las acciones de la señora R.–, lo cierto es que sí fueron advertidos de incumplimientos que, claramente, debían ser superados.

De hecho, la inspección OI 2014/1754-INAME-246 aceptó el plan de medidas correctivas a implementar por la empresa para la resolución de las deficiencias observadas (ver fs. fs. 218/231 documentación original).

Tan aceptado y claro estaba entre las partes que los compradores debían efectuar modificaciones para cumplir con las resoluciones de ANMAT, que los nombrados se comprometieron a invertir la suma ut supra indicada.

Por lo demás, los testimonios en este aspecto también han sido contundentes al afirmar que –previo a la venta– ninguna de las auditorías efectuadas por ANMAT implicó el bloqueo de comercialización o producción, que solían contar con un plan de trabajo asociado (ver testigo C. R. respuesta a la pregunta sexta fs. 1344/50 y M. V., respuesta a la pregunta quinta fs. 1584).

De su lado, el testigo C. advirtió los motivos que llevaron a la clausura de una parte de la producción en el año 2017, que se relacionan con el incumplimiento de la norma GMP (buenas prácticas de manufactura) en tanto se superponían dentro del inmueble los sectores de sólidos y líquidos (ver testimonio, en especial respuesta a la pregunta octava fs. 1397/1400).

No puede el recurrente ahora, sin contradecir sus propios actos, pretender que la actora lo indemnice por “contingencias o irregularidades” de Inmunolab que fueron tenidas en mira por las partes al momento de celebrar el contrato (art. 218, inc. 4 CC, hoy receptado en el art. 1067 CCyC).

En ese marco, la interpretación que a los hechos asignó la sentenciante es incuestionable. Si el demandado suscribió el contrato que daba cuenta del resultado de las inspecciones de la ANMAT es porque también admitió que en esas condiciones recibía el laboratorio, lo que válidamente no pudo rechazar en este expediente sin incurrir en una conducta inadmisible por violación de los propios actos.

Igual de inadmisible resulta el presunto incumplimiento de la actora a su obligación de alquilar un espacio “apto” para el funcionamiento de Inmunolab. Ello así desde que el laboratorio siempre funcionó en el mismo domicilio (ver contrato de locación suscripto entre Genefarm SRL e Inmunolab SA 15/07/2015), en el que justamente los demandados se comprometieron a efectuar las modificaciones edilicias que hubiesen permitido, en su caso, superar la inspección realizada por ANMAT.

Mención aparte merece la conducta del apelante que desconoció su firma en los anexos y adendas que instrumentaron el estado financiero, patrimonial y estructural de la sociedad adquirida, los que tuvieron que ser objeto de un peritaje caligráfico, que claramente determinó su autoría (ver fs. 1517/30, impugnado por el codemandado G. a fs. 1537/39 y contestado por el perito a fs. 1541/44).

Destaco otras dos cuestiones dirimentes a los efectos de confirmar la conclusión adelantada. Me refiero, por un lado, a que resulta innegable que al momento de la compra de las acciones el laboratorio contaba con las habilitaciones correspondientes. Y, por el otro, llama poderosamente la atención que el señor G. no hubiera hecho valer sus derechos antes de que la accionante iniciara este pleito.

Pues bien. A la luz de los antecedentes reseñados, la pretensión del codemandado G. de que el resultado de la nueva inspección de ANMAT debió considerarse como una contingencia de fecha anterior –sin importar, si era oculta o emergente–, resulta inaceptable.

d.6. A tenor de lo dicho, deviene abstracto pronunciarse respecto del cuestionamiento del recurrente relativo a que la magistrada de grado consideró que las irregularidades fueron denunciadas en forma extemporánea.

Ello así, en tanto ellas no fueron amparadas por la cláusula de indemnidad conforme lo ya expuesto.

Sin embargo, destaco que el apelante no se hizo cargo y ha dejado firme la conclusión de la magistrada de grado de que remitió la carta documento exigiendo la “compensación” el 26/10/2017 (ver fs. 1013/23), cuando ya se encontraba en mora en el pago de las cuotas pactadas por el precio de la venta.

Tengo por cierto –a tenor de la prueba informativa al Correo Argentino (ver fs. 1013/23)– que la accionante intimó a los demandados a cumplir con el contrato desde mayo del año 2016.

Por ende, esa pasividad o indiferencia del apelante hacia el acreedor no puede tomarse sino como poco seria y como un reconocimiento tácito de la deuda vencida con caducidad de todos los plazos que se confirieron al suscribir el contrato.

Máxime en función de las cláusulas que el mismo recurrente pretendió hacer valer. Me refiero a la cláusula octava y novena del contrato.

Me explico.

Ambas cláusulas que apuntan a regular los supuestos de incumplimiento de los vendedores –octava– y la indemnidad por ellos otorgada –novena–, estipulan que los compradores debían interpelar fehacientemente y “de manera inmediata” a los nombrados para que subsanen esos incumplimientos o efectuaren descargo satisfactorio.

Nada de ello ocurrió y tampoco lo propio hicieron al repeler la acción pues ninguno de los codemandados interpuso reconvención, lo que refuerza aún más el rechazo de la pretensión del apelante.

En tales condiciones, corresponde confirmar la sentencia que condenó a los accionados a abonar a la actora cierta suma relativa al monto adeudado en concepto de pago del precio por la venta de las acciones de Inmunolab.

Ello así por cuanto, desestimada –por los fundamentos expuestos– la existencia de contingencias imputables a la vendedora, no hay discrepancia en cuanto a la efectiva concreción del negocio y la mora en el pago de las cuotas acordadas.

E. Resta que me pronuncie respecto de los agravios que ambos demandados han levantado en contra de la condena dictada en autos.

e.1. Tasa de interés y capitalización

La sentencia apelada aplicó la tasa de interés del 1% mensual y dispuso la capitalización –también mensual–, conforme las partes lo pactaron en la cláusula tercera del contrato.

En prieta síntesis, los demandados sostuvieron que una tasa anual del 12% para una deuda en dólares se apartaba de todos los cánones del mercado, por lo que correspondía su morigeración.

De otro lado, los recurrentes se quejaron de la capitalización mensual dispuesta por considerar que se encuentra vedada en función de lo reglado en el art. 770 CCyC. En su caso, expresaron que no puede ser inferior a seis meses, tal como lo reza la aludida norma.

Veamos.

e.2. El ordenamiento legal expresamente confiere facultades a los jueces para morigerar los intereses pactados, sin distinción de su naturaleza, cuando los adviertan exorbitantes o cuando su aplicación conduzca a un resultado injusto, reñido con la moral y/o las buenas costumbres –reconocida en el art. 771 CCyCN– (Fallos 318:1345, “Delpech, Fernando Francisco c/Heller, Juan Sebastián y otra” del 6/7/1995, Sala F, 15/5/2019, “Banco del Buen Ayre SA c/ Cella Mónica Graciela y ot. s/ejecutivo” COM Nº 14882/1992, entre otros).

Ello es lo que acontece en el caso. Máxime si se tiene en cuenta que se pactó la capitalización mensual de los intereses, por lo que claramente los réditos estipulados así como el resultado que provocaría la capitalización de su acumulación con el capital excederían desproporcionadamente el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (CNCom, Sala F, “Hope Funds s/ Quiebra s/ Incidente de Revisión de Crédito de Perillo”, 27/11/2020).

No soslayo que –tal como lo expuso la accionante al contestar los agravios de sus contrarios, ver fs. 1717/24 y fs. 6713/15– al tiempo de la suscripción del contrato regía el art. 623 CC que permitía la capitalización sin limitación respecto a la periodicidad. Tampoco desconozco que las partes respetaron la normativa vigente al establecer las condiciones aplicables a la mora (ver cláusula tercera del contrato).

Sin embargo, nada de lo expuesto obsta a la aludida facultad morigeradora ni a la revisión de la procedencia de la capitalización.

Es que la admisibilidad de la capitalización debe ser interpretada restrictivamente, carácter que se agudiza a mi modo de ver si se trata de una condena en dólares. Es que, aun con la amplitud de supuestos que hoy permite el art. 770 CCCN, continúa rigiendo el principio general de su prohibición previsto en la primera parte de la norma (que reza: “No se deben intereses de los intereses”) la que –adicionalmente– es considerada de orden público.

Tal como destaqué en mi voto como vocal preopinante en el reciente pronunciamiento de la Sala F de esta Excma. Cámara en “Perfecto López SA c/Ford Argentina SCA y otros s/ordinario” del 19.04.24, el anatocismo –también denominado interés compuesto– consiste en “la capitalización del interés, que también pasa a devengar intereses, es una práctica que si bien impuesta por las necesidades del tráfico, en ciertas circunstancias produce el efecto de acrecentar en forma notable la deuda de dar dinero”. De modo que, “en definitiva, el interés se convierte en capital” (Lorenzetti Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación”, T. V, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 147).

Por tal razón, se trata de un instituto que en principio se encuentra prohibido.

Como sostuvo la CSJN, lo que la ley pretende evitar con tal prohibición es “la reduplicación de intereses, lo que necesariamente supone que ambas deudas capital e interés originarios subsistan como tales y, a su vez, ambas produzcan nuevamente intereses” (Fallos: 304:226).

Siendo la prohibición de capitalizar intereses una norma de orden público a los efectos de determinar su procedencia se deberá analizar si en el caso concurren o no los supuestos legales de excepción (Fallos: 316:3131, 324:2471 y 325:2652). Estos últimos, como se dijo, necesariamente deberán interpretarse de manera restrictiva y no taxativa (Fallos: 347:100).

Pues bien: el referido art. 770 del CCCN no establece diferencias según se trate de una deuda en moneda de curso legal o extranjera; por lo que, toda vez que en lo relativo a esta última nada se especifica, juzgo que no puede recurrirse a interpretaciones extensivas y/o analógicas. Se trata, a mi modo de ver –y por lo que más adelante se dirá–, de evitar que se forme, como afirmaba Alfredo Colmo, una verdadera bola de nieve (cfr. cita de Rubén H. Compagnucci de Caso en: Rivera, Julio César y Medina, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Thomson Reuters, 2014, t. III, p. 100).

Desde esta óptica, debo enfatizar que en nuestro país, a diferencia de lo que ocurre con la moneda de curso legal, el valor del dólar estadounidense cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda ‘fuerte’ que no se encuentra, en principio, en un proceso de desvalorización (v. CNCom. Sala F, “Kapusta Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, del 18.5.17; íd. “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.8.17; íd. “Pichoud, Carlos Oscar c/ Piffano Oscar Rodolfo s/ ejecutivo” del 6.12.18; íd. “Blanco, Federico Alejandro c/ Soto, Leonardo Salvador s/ ejecutivo”, del 30.11.21; y mi voto en “Toufik El Souki Victoria y otros c/ Panuccio Luis y otros s/ ordinario”, del 14.2.19, entre otros).

Ello, sin desconocer que por su propia condición de moneda no se encuentra ajena a las fluctuaciones de valor, por lo que no posee tampoco una estabilidad absoluta (Ossola, Federico, “La obligación en moneda extranjera”, en Derecho Monetario, Lorenzetti, Ricardo Luis (director), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2023, p. 163).

En el particular caso de que se trata aquí, cabe recordar que tiene también dicho nuestro Máximo Tribunal que “la utilización de intereses constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento. Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados” (CSJN “Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido” del 29.02.24, Fallos: 347:100, con cita a Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259, entre otros).

De modo tal que no puede prescindirse, a la hora de decidir, del momento económico imperante –de suyo oscilante en nuestro país, como es de público y notorio conocimiento–. Ello pues lo cierto y determinante es que “la realidad debe prevalecer sobre las abstractas fórmulas matemáticas” (CSJN “Bonet, Patricia Gabriela c/ Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otros s/ accidente – acción civil”, Fallos: 342:162).

En definitiva, resulta de trascendental importancia subrayar que esta Alzada no puede apartarse de la realidad económica del caso y desentenderse de las consecuencias patrimoniales de su fallo (CSJN “García Vázquez, Héctor y otro c/ Sud Atlántica Compañía de Seguros SA” del 22.12.92, Fallos: 315:2980).

A todo evento, reitero que el 771 CCCN confiere a esta judicatura facultades morigeradoras para reducir los intereses cuando “el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”.

Bajo el amparo entonces de la norma citada, se “faculta a los jueces a reducir –y no a aumentar– los intereses” cuando acontece el supuesto allí comprendido (CSJN “García, Javier Omar y otro c/ Ugofe S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; Fallos: 346:143).

De allí que cabe estar en lo que concierne a la condena en moneda extranjera al principio general que rige la materia, esto es, la prohibición de la capitalización; de otro modo, se arribaría a un resultado económico desproporcionado (arg. Fallos: 315:2980, CNCom. Sala A, Júpiter Cía. de Seguros c. G. P. Investigaciones Privadas y Seguridad, del 28.03.96, DJ 1996-2, 28).

e.3. Así las cosas, atendiendo a las condiciones económicas actuales y el tipo de moneda que se trata, admitiré parcialmente los recursos de los demandados y fijaré la tasa de interés en el 7 % anual desde la mora, sin capitalizar.

e.4. Fecha de inicio de la mora

El codemandado M. se agravia del dies a quo, toda vez que se aparta de lo estatuido por el art. 770 inc. b) CCyC que transcribe.

Este planteo no tiene asidero pues el artículo citado a los fines de justificar su pretensión se refiere al “anatocismo” y nada tiene que ver con la mora en que incurrieron los demandados en el pago de las cuotas del contrato.

Por lo demás y, toda vez que no cuestiona la fecha precisamente fijada por la magistrada de grado –el 05/07/2017–, corresponde desestimar este agravio. Ello así, además, pues en ese día la accionante intimó de pago fehacientemente a los demandados, sin haber tenido respuesta satisfactoria.

F. Las costas

Finalmente, en relación a la queja del codemandado G. sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el Cpr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., Sala F, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06 /2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por los demandados vencidos (CPr. 68).

VI. La conclusión

Por los fundamentos expuestos precedentemente, si mi voto fuera compartido con mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir parcialmente las apelaciones de los demandados y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en lo que atañe a la tasa de interés –de conformidad a los parámetros del punto e.3 que precede–, iii) [sic] confirmar la sentencia apelada en lo que demás decide y que fue materia de agravio, e ii) imponer las costas de Alzada en un 80% al señor J. P. G. y en un 20% al señor M. M., dado el modo en que progresaron sus recursos, todo en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. art. 68).

Por análogas razones, la Dra. Matilde Ballerini adhiere al voto anterior.

El Dr. Eduardo R. Machin dice: Adhiero al voto de la distinguida vocal preopinante, salvo en lo que respecta a la tasa de interés aplicable, la que considero que debe fijarse en un 6%, en razón de la reseña efectuada sobre el particular en el expediente “Pisos y Revestimientos SA c/ Cervecería y Maltería Quilmes SA s/ ordinario”, del 26.3.2024.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) admitir parcialmente las apelaciones de los demandados y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada en lo que atañe a la tasa de interés –de conformidad a los parámetros del punto e.3 que precede–, iii) [sic] confirmar la sentencia apelada en lo que demás decide y que fue materia de agravio, e ii) imponer las costas de Alzada en un 80% al señor J. P. G. y en un 20% al señor M. M., dado el modo en que progresaron sus recursos, todo en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. art. 68).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 70390/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por lo que condenó al “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.” a abonar a M. A. L. la suma de Pesos Novecientos Mil ($900.000), más intereses y costas.

II. Esa decisión ameritó las quejas de la parte actora expresadas el 25 de marzo de 2024 las que no tuvieron respuesta de la contraria y contestadas el

III. Según el relato expuesto en el escrito inicial el tío del actor, R. O. L, quien resulta piloto de la empresa Aerolíneas Argentinas, decidió publicar varios artículos electrónicos de su uso y propiedad que deseaba vender a través de la página web de avisos ALAMAULA.

A raíz de tal aviso R. L. fue contactado vía celular por una persona que se identificó como “R.” con quien concretó la venta de dos smartphones marca Iphone y una computadora Apple Mac Imca por la suma de $67.500. Explica el actor que el comprador exigió como única condición para que se concretara la operación, que la misma se efectúe a una cuenta del Banco Galicia, para lo cual adujo que en dicha institución bancaria este tipo de transferencias entre cuentas del mismo banco no tenían ningún costo adicional, además de informarle que la transferencia debía efectuarse antes de las 15:00 hs. del mismo día de la entrega de los productos acordados.

R. L. informó al comprador que no operaba con dicho banco pero que averiguaría si alguien lo hacía entre sus familiares, sin sospechar en ningún momento que el comprador se encontraba pergeñando la producción de un ilícito. Fue en esas circunstancias en que aparece el actor en escena, quien tenía una cuenta sueldo en la mencionada institución y quien facilitó los datos de la misma a su tío para poder llevar a cabo la compraventa aludida, confiando sobre todo en la seriedad y seguridad que suponía el Banco Galicia con el cual operaba hacía años.

Fue en tal contexto que el 4 de febrero de 2015, en horas del mediodía pudo constatar el accionante que el dinero ya se encontraba transferido a su cuenta por la suma total de $68.000, mediante dos transferencias realizadas de manera casi simultánea, una por $49.000 y otra por $19.000, procedentes de dos cuentas con titularidad diferente del mismo Banco Galicia, que correspondían a S. J. L. y D. De F., respectivamente, quienes por cómo sucedieron los hechos habrían resultado afectados, a raíz de lo cual se inició una causa penal en la cual resultó imputado.

El actor continúa su relato explicando que una vez que verificó que se había depositado en la cuenta la suma mencionada le avisó a su tío para que coordinara la entrega de los productos y le devolviese al comprador la suma de $500. A su vez, procedió el accionante a transferir la suma de $20.000 a la cuenta de su tío ya que tenía ese límite para tal operatoria y efectuó una extracción en efectivo por caja por un valor de $48.000, para lo cual concurrió al banco entre las 13:00 y las 13:30 hs. del día mencionado junto con su padre, a quien le entregó el dinero para que se lo llevara a su tío, siendo este a su vez la persona que acompañaría a éste último a entregar los productos en cuestión.

Narra que por cuestiones de seguridad se acordó la entrega de los productos en un lugar público, la estación de servicio de su barrio “YPF” sita en Av. Juan B. Justo 9750 de esta ciudad, y que la misma fue realizada con suma rapidez según los dichos de su padre, sin que el comprador verifique siquiera el estado de los productos. En esa oportunidad, además, le entregaron al comprador la suma de $500 excedentes del precio acordado. Explica que en ese momento su padre le entrega a su tío la suma que él retiró por caja.

Señala que sin sospechar jamás el calvario posterior que sucedería a estos hechos, el mismo 4 de febrero a las 17:00 hs. quiso entrar a su home banking para efectuar un pago de servicios y se le informó que su cuenta sueldo había sido bloqueada. Al comunicarse urgentemente con el banco se le preguntó si recordaba los últimos movimientos realizados, a los que respondió lo relacionado a estas dos transferencias recibidas, la posterior transferencia realizada y el retiro de efectivo por caja. Una vez más se le preguntó si reconocía estas transferencias realizadas a su cuenta, a lo que respondió afirmativamente y hasta comentó que hasta hacía dos horas había utilizado la cuenta normalmente para pagar en Burger King su almuerzo sin ningún tipo de problemas.

Detalla que se le inquirió también si había dado sus 81 dígitos de coordenadas a alguien, porque su cuenta había sido vulnerada, a lo que respondió en forma negativa, culminando la conversación cuando el dependiente del banco le informa “que había sido víctima de fraude bancario”, que no podía brindar mayores detalles al respecto y que el banco estaría comunicándose en los próximos días. En virtud de ello, se comunicó con su tío y tanto aquél como el accionante intentaron comunicarse con el comprador para buscar respuestas o algún tipo de explicación, sin poder volver a dar con el número de celular a través del cual se había acordado la operación.

Indica que luego de esta breve comunicación telefónica le bloquearon la cuenta sueldo, con los perjuicios que ello le provocó por haberse visto privado de su remuneración por casi un mes, en que no pudo disponer de la misma, por lo que su pareja, P. A. P. tuvo que mantenerlo íntegramente durante todo ese tiempo, lo que implicó que ambos pasaron grandes penurias al tener que afrontar las necesidades de ambos con un solo y pequeño sueldo, ya que incluso fue privado de su plazo fijo constituido en esa entidad, sin poder disponer de tal dinero, ni siquiera en el día de su cumpleaños.

Ante tal situación realizó incesantes llamados telefónicos al Banco Galicia y se comunicó por correo electrónico con la tesorera de la sucursal 130, quien le solicitó a su tío el envío de una reseña de la causa de estas transferencias, lo que así hizo. Detalla luego el intercambio de mails con dependientes del banco a consecuencia de esta situación, lo que culminó con el desbloqueo de la cuenta el día 3 de marzo de 2015.

Explica el actor que pensó que con ello había finalizado el problema, más allá de los daños generados, no teniendo más novedades del banco desde ese momento hasta que el 15 de octubre de 2015 recibe una citación a indagatoria en relación a la causa penal que se estaba instruyendo en su contra, momento en que lo informa de su condición de imputado por el delito de estafa.

Explica que al tomar vista del expediente penal, advirtió que fue imputado por el delito de estafa por exclusiva culpa y responsabilidad de la accionada. Tomó conocimiento en esa oportunidad que el dinero abonado por este supuesto “R.” por la transacción explicada al comienzo, había salido de la cuenta bancaria de un cliente del Banco Galicia, Sr. S. J. L. y que por ello el supuesto comprador fue insistente en que fuera otra cuenta de este banco, claramente por la vulnerabilidad de la base de datos de ese banco, por la baja seguridad informática que ofrece a sus clientes.

Allí tomó conocimiento también que su condición de imputado se debió nuevamente a la negligencia con la que la demandada respondió los diferentes pedidos de informes que solicitó el juzgado penal, omitiendo en forma absoluta lo que realmente sucedió tanto en el aspecto del fraude bancario, como también en relación a la intervención del sector de seguridad informática del banco, lo cual detalla a partir de la transcripción de la documentación correspondiente. Según su relato, la omisión de brindar toda la información que contaba la accionada, cada vez que se le requirió en el marco de la causa penal culminó con su imputación y posterior llamado a indagatoria. Da cuenta que luego de la indagatoria, recién fue sobreseído dos años después al haberse corroborado su relato de los hechos.

Al contestar demanda la accionadanegó cualquier tipo de responsabilidad, aunque reconoció que, en el marco de la causa penal que tuvo por imputado al accionante, recibió distintos requerimientos de información vinculada a operaciones registradas en la cuenta de titularidad de la parte actora.

De todos modos, esgrimió que no existió accionar antijurídico de su parte, ni tampoco negligencia alguna que le pueda ser imputada.

Comienza por señalar el banco que contrariamente a lo indicado en la demanda el actor no se vio imposibilitado de utilizar su cuenta en el banco durante un mes, lo que se demuestra con los movimientos de la misma posteriores al 9 de febrero de 2015, con lo cual no transcurrió siquiera una semana.

También esgrime la accionada que no existió violación a deber de seguridad, ya que de la documental acompañada surge que quien perpetró el delito utilizó un ardid para poder realizar las transferencias fraudulentas que se conoce como “phishing” y que quienes realizan tales maniobras poseen altos niveles de conocimiento informático. Explica que tal como surge de la denuncia penal realizada por el titular de la cuenta desde la cual se realizaron una de las transferencias a la del actor, surge que el mismo día del hecho al ingresar al homebanking se le requirió que actualice su clave de seguridad, por lo que éste ingresó sus datos de seguridad en una solicitud apócrifa, proporcionando así los datos necesarios para ingresar a su cuenta a quienes finalmente perpetraron las transferencias fraudulentas.

Aduce que cumple con todas las reglamentaciones del Banco Central relativas a la seguridad informática que debe aplicar en el marco de operaciones electrónicas tendientes a garantizar que las mismas sean genuinas, las que detalló.

Sostiene que sus sistemas de seguridad no fueron violentados, ni fallaron, sino que determinadas personas obtuvieron mediante estafas a través de internet los datos de seguridad del titular de la cuenta con los cuales pudieron acceder al homebanking y hacer las transferencias en cuestión. Explica que “ninguno de los hechos que son relatados en la demanda podría haber acaecido si el cliente afectado no hubiera proporcionado sus datos, contraseñas bancarias y los 81 dígitos existentes en la “tarjeta de coordenadas” a los terceros que perpetraron el delito de estafa a través de la técnica conocida como phishing”.

Por otro lado señala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley de defensa al consumidor 24240 tenía la obligación de informar a su cliente sobre las operaciones que se registran en su cuenta, los que además pueden verificarse fácilmente a través del homebanking del titular de la cuenta.

Argumenta que cumplió en debida forma en responder con la información que le fue requerida en el marco de la causa penal, por lo que no existe ninguna imputación que puede hacérsele por dicho motivo.

Alega, a todo evento, interrupción del nexo causal por culpa de la víctima, o bien de un tercero por quien no se encuentra obligada a responder. Finalmente, esgrime que no existió conducta culposa o dolosa de su parte y postula que no existió daño alguno.

IV. La jueza de grado se dedicó en primer lugar a analizar los elementos colectados en la causa penal iniciada a raíz de las transferencias en cuestión.

En particular, puso de relieve el testimonio brindado por el encargado del área de ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del banco demandado, quien tuvo por detectada varias operaciones no reconocidas que se realizaron a través de una dirección IP en particular, desde la cual se habría perjudicado al accionante y estuvo en condiciones de constatar un comportamiento similar entre otras operaciones de otros damnificados, que pueden haber ingresado a un sitio fraudulento o las computadoras hallarse afectados por algún virus tipo troyano bancario.

Sostuvo la a quo que “cuadra hacer notar que un supuesto tercero delincuente habría obtenido los datos para cometer el fraude en perjuicio del accionante bajo un sistema que se reconoce como ‘phishing’. Empero, existen indicios de que la entidad bancaria, al contar con un sector especializado en la materia, tiene a su disposición suficientes elementos y herramientas profesionales como para prevenir o, en su caso, indagar acerca de la operatoria llevada a cabo por supuestos delincuentes que cuenten con ‘altos niveles de conocimiento informático”.

Entendió la magistrada, entonces, que cabría presumir que un tercero obtuvo los datos identificatorios del denunciante mediante un acto fraudulento. En ese sentido sostuvo que el banco accionado conoce o debió conocer, cuáles son las formas más frecuentes de fraude vía internet, por ejemplo mediante la emisión de correos electrónicos que en apariencia se comunican a bancos o negocios, a través de enlaces a páginas falsas llamadas “páginas espejo”.

En base a tales elementos la jueza interpretó que fueron probados los hechos y su relación de causalidad con los hipotéticos daños invocados en el escrito de demanda “siendo que la pretensión actoral se endereza a demostrar que la denuncia fundada en el delito de estafa, se vincularía con la supuesta violación del deber de seguridad exigible a este último, en tanto expuso a L. a la privación del ejercicio del derecho de usar su cuenta ‘sueldo’–bloqueada por un mes– y otros menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales –por las erogaciones y mortificaciones derivadas de aquel juicio–”.

En virtud de tales consideraciones concluyó la magistrada que se trataba este caso de un supuesto que debe analizarse en base al factor de atribución objetivo derivado del deber de seguridad informática a cargo del banco, basado en las reglas propias del derecho de consumo.

Frente a ese escenario, tuvo en consideración que se trata de un supuesto de phishing y que tal como declaró el experto en informática del banco en la causa penal y surge de la pericia técnica realizada en este proceso, tales tipos de fraude se tratan de situaciones habituales y por tanto previsibles –cumpliendo entonces, sostuvo la a quo, un rol fundamental la función preventiva del derecho de daños–, además de evitables en base a los recursos técnicos y humanos desplegados por el banco para evitar esas operaciones.

En consecuencia, dado el factor de atribución mencionado y que no se adoptaron las medidas adecuadas de modo de evitar la producción del evento bajo análisis –en base a lo que consideró que se trataban de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes– concluyó que el cumplimiento defectuoso del deber de seguridad a cargo del banco demandado expuso al cliente aquí actor a un ciberdelito supuestamente cometido por terceros.

En consecuencia, consideró la magistrada demostrados los presupuestos de antijuridicidad del hecho causal y el factor objetivo de responsabilidad atribuible al banco demandado. En virtud de ello, dado que por efecto de tal encuadre jurídico no es invocable el agotamiento de la diligencia para fracturar el nexo causal por el tipo de responsabilidad de que se trata, hizo lugar a la demanda al no haberse acreditado eximente alguna.

V. Mientras que la parte actora cuestiona los montos otorgados y el punto de partida para el cómputo de los intereses, la demandada critica la responsabilidad que se le adjudicó y la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que me dedique en primer lugar a abordar las quejas relativas a la responsabilidad, ya que de la suerte que siga tal planteo depende la necesidad de analizar las restantes críticas a la sentencia de grado.

La accionada considera que el pronunciamiento cuestionado no constituye un acto jurisdiccional válido por encontrarse erróneamente fundado, por la existencia de graves defectos de apreciación en los hechos litigiosos y las pruebas, como así también por la incorrecta aplicación del derecho.

Argumenta en primer lugar que no existió infracción al deber de seguridad alguno en su accionar. Cuestiona que en la sentencia se haya determinado que el accionar dañoso de un tercero desconocido fuera posibilitado por acciones u omisiones de su parte respecto a tal deber.

Sostiene que a través de la pericia informática quedó acreditado que tomó todas las medidas necesarias para evitar que se produzca este tipo de operaciones y que fue el titular de la cuenta desde la que se transfirió el dinero que brindó a un tercero los datos que permitían resguardar su cuenta (usuario, clave y tarjeta de coordenadas), extremo que no se encuentra dentro de sus posibilidades evitar. Destaca la recurrente que adoptó exactamente las mismas medidas que los otros bancos, tal como surge de los informes brindados por otras entidades.

Además, pone particular énfasis en que contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, de la causa penal surge que el denunciante en ese proceso entregó los datos de su tarjeta de coordenadas a quien habría realizado la maniobra de estafa, lo que constituyó un supuesto de “phishing”. En este sentido agrega que no se advirtió anomalía alguna en el proceso sistémico de identificación, autenticación y autorización de acceso y uso de los canales electrónicos y en el de autorización de la transacción financiera cuestionada, ya que no se produjeron intentos fallidos en el ingreso del Usuario Galicia y la Clave Galicia para el inicio de sesión y fueron introducidas las claves de la tarjeta de coordenadas en forma correcta, lo que no le permitió advertir ninguna anomalía que permitiera detectar la maniobra.

A eso debe sumarse las demás medidas de seguridad adoptadas por el banco destinadas a evitar maniobras delictivas por parte de terceros, de las que da cuenta el informe pericial técnico, tales como el servicio de reputación de IP que produce el bloqueo de aquellas direcciones asociadas a actividades maliciosas de acuerdo a listados generados a nivel mundial que se actualizan cada quince minutos, un servicio antiphishing que tiene la capacidad de detectar sitios web que hayan clonado los suyos, entre otros y que tampoco se pudo advertir alguna situación extraña a través de ellos.

En suma, concluye que no existe herramienta tecnológica que pueda detectar que un cliente está entregando sus credenciales a un tercero y que las medidas de prevención basadas en el deber de seguridad que puede adoptar tienen como límite los acontecimientos que resulten previsibles para ella, no encontrándose dentro de éstos la entrega voluntaria y negligente de un cliente de sus datos de identificación a un tercero.

Aduce que pese a lo que señala la sentenciante, el deber de seguridad no puede considerarse en este supuesto en particular como obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo.

Por otro lado, objeta la recurrente la relación de causalidad entre los daños invocados y el incumplimiento que se le atribuyó. A todo evento sostiene que “para el hipotético e improbable caso en que V.E. considerase que existieron acciones u omisiones de mi parte que pueden considerarse elementos de atribución del daño, lo cierto es que esas acciones u omisiones nunca podrían ser consideradas, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, como la única causa del resultado dañoso, sino como parte de otras condiciones que habrían contribuido a producirlo y que se vinculan, necesariamente, con las acciones de terceros, negligentes, en un caso, y criminales, en el otro. En ese sentido, mi parte rechaza que pueda obligársela a soportar todo el peso del daño, sino sólo en la medida en que se considere que hubiese contribuido a causarlo”.

En este sentido apunta que el proceso penal fue iniciado a raíz de la denuncia presentada por el titular de la cuenta desde la que se hizo la transferencia, que fue el fiscal interviniente quien propuso imputar y citar a indagatoria al aquí actor, lo que fue receptado por el juez interviniente. Añade que luego en el marco de ese proceso se dictó primero la falta de mérito y con posterioridad el auto de sobreseimiento. Propone entonces el recurrente que debe examinarse si suprimida la conducta que se reputa ilegítima, el daño se hubiese igualmente consumado, como así también todos los factores que contribuyeron a él.

Entiende entonces que existieron otras condiciones que aportaron al resultado de ser sometido a proceso penal, desde la maniobra realizada por un tercero que utilizó los datos del Sr. L., del propio denunciante, del fiscal y del juez que decidieron citarlo a indagatoria y que el “último hecho condicionante en la cadena causal, de acuerdo a la equivocada tesis de la Sra. Juez de primera instancia, estaría el supuesto cumplimiento defectuoso del deber de seguridad informática de mi mandante”.

Argumenta que no existió de su parte ninguna acción u omisión que pudiera haber llevado a que el fiscal adopte el temperamento seguido en el proceso penal y que fueron los órganos intervinientes (fiscal y juez) quienes decidieron tal curso de acción en base a sus propios criterios, resultando ajeno a la imputación de la parte actora decidida en sede penal. “Es que el accionar de mi mandante no tuvo aptitud para configurar un eslabón preciso de la relación causal con la imputación de la parte actora que provocó los daños pues, según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), de la supuesta omisión de mi parte de evitar la maniobra delictiva contra el Sr. S. J. L., no se sigue la mencionada imputación”.

Esgrime el apelante que de seguirse el criterio adoptado por la jueza de grado se extendería la obligación de reparar sin limitación alguna a cualquier daño que se produzca, más allá de su previsibilidad y del tipo de consecuencia de que se trate (inmediata, mediata o causal).

Argumenta también la recurrente que de hallarse configurado el nexo causal, este se habría fracturado por la acción del denunciante en la causa penal, quien con su negligencia al aportar los datos de seguridad de su cuenta a un tercero posibilitó que tal maniobra tuviera lugar.

Finalmente cuestiona que se haya entendido que el caso debe encuadrarse dentro del factor de atribución objetivo, ya que corresponde el subjetivo y en ese marco de consideración postula que acreditó en autos su falta de culpa.

VII. En virtud del modo en que estas actuaciones arriban a esta Alzada para ser resueltas, entiendo que antes de comenzar el análisis de la queja bajo estudio es necesario formular algunas precisiones.

Es que, tal como sostuvo la accionada al contestar demanda, el escrito postulatorio consistió sustancialmente en un relato de los hechos. De tal modo, las imputaciones concretas al accionar del banco se encuentran desperdigadas en el escrito inaugural de la acción e, incluso, no hay una subsunción jurídica de las conductas atribuidas, sino que se invocó el iura novit curia. Pese a ello entendió el accionante que el daño padecido se había producido “por la exclusiva culpa, imprudencia y negligencia” de la institución bancaria

De todos modos, advierto que los hechos que el actor imputó a la demandada consistieron en: el bloqueo de su cuenta sueldo por lo que no pudo de ese modo disponer de su dinero, haber permitido la realización de determinadas operaciones bancarias fraudulentas y la información brindada de manera insuficiente en el marco de los requerimientos que se le formularon en la causa penal, con los consiguientes daños de orden patrimonial y extrapatrimonial. Todo ello a raíz de las transferencias bancarias que el actor recibió en su cuenta desde otras pertenecientes al mismo banco.

Sentado ello cabe recordar que el principio iura novit curia se refiere a la potestad de la magistratura a los fines de encuadrar jurídicamente el caso más allá de las normas invocadas por las partes como fundamento de su pretensión, o bien, como sucede en este supuesto, para subsumir jurídicamente el caso cuando ello no fue realizado por el reclamante.

Claro está que este principio encuentra su límite en los hechos, tal como fueron propuestos por las partes, ya que quienes desempeñan la magistratura se hallan inhabilitados para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante.

Sentado ello adelanto desde ya que, aunque algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su presentación recursiva deben ser atendidos, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, pero por fundamentos distintos a los utilizados por mi colega de grado.

En este sentido resulta necesario puntualizar que aunque no existe cuestionamiento respecto a que el actor resulta cliente del banco demandado, la cuestión no debe ser encuadrada dentro del deber de seguridad informático que emana de tal situación contractual, puesto que el accionante resultó ajeno a la maniobra de phishing desplegada por un tercero desconocido contra la cuenta de titularidad del Sr. L., más allá de que los fondos hayan sido acreditados en su cuenta. En definitiva, entiendo que el caso hubiera podido ser encuadrado jurídicamente de ese modo y analizado por consiguiente desde un factor de atribución objetivo, si el reclamo hubiera sido formulado por esta última persona, lo que no ocurre en la especie.

En consecuencia, la cuestión relativa a las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado para evitar este tipo de estafas resulta superflua para el análisis que aquí corresponde realizar, por cuanto la recepción del dinero en cuestión por parte del accionante encuentra sentido en haber brindado los datos de su cuenta a su tío (nº de cuenta, CBU) para recibir un dinero que tuvo como causa una operación de compraventa de cosas usadas que éste realizó. Ello, más allá de que el comprador se haya valido de una maniobra fraudulenta para transferir los fondos desde la cuenta bancaria correspondiente a quien formuló la denuncia en sede penal (Sr. S. J. L.).

Pese a ello entiendo –como ya tuve oportunidad de adelantar– que la sentencia debe ser confirmada. Es que, en definitiva, el accionar del banco demandado fue lo que provocó –en parte, como se verá a continuación– la situación que tuvo que atravesar el actor y lo que constituyó el hecho que produjo los daños por los que aquí reclama, por lo que no le asiste razón a la demandada con la alegada ausencia de nexo causal.

Pues bien, una vez que se descarta analizar la cuestión desde el prisma del factor de atribución objetivo basado en el deber de seguridad contractual, lo que corresponde estudiar es si las restantes conductas desplegadas por la demandada, valoradas desde el factor subjetivo, permiten que se la responsabilice por los daños invocados atribuidos a su accionar.

En cuanto a la indisponibilidad del dinero entiendo que la respuesta es negativa. Es que, tal como puede apreciarse a partir del informe obrante a fs. 11/12 de la causa penal, el actor no pudo realizar movimientos desde su cuenta desde el día 4 de febrero de 2015 –fecha en que se le transfirió el dinero en cuestión– y hasta el 20 de febrero, día en que surgen dos extracciones por cajero automático.

Pues bien, teniendo en cuenta que tal como quedó acreditado en la causa penal el banco tuvo conocimiento de una serie de operaciones sospechosas desde la misma IP a través de la cual se le hizo la transferencia al actor, las que fueron desconocidas por los clientes, según mi criterio resulta más que prudencial y adecuado el tiempo que utilizó el banco para poder realizar las investigaciones pertinentes, luego de las cuales le permitió al actor tener acceso a su cuenta. Es decir, no encuentro que en tal conducta la demandada haya incurrido en un obrar culposo por el que pueda ser condenada.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la información brindada por el banco en la causa penal, debe ponerse de relieve que se trata éste de un caso sumamente particular, en que la culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia o impericia) debe ser abordada desde un prisma restringido. Es que aun cuando en función de lo establecido por el artículo 1725 del Código Civil y Comercial, el carácter de profesional de la demandada en la materia llevaría a apreciar su conducta de acuerdo a las pautas allí sentadas que podrían llevar a aplicar un rigor mayor, no puede olvidarse tal como señala la accionada que, en definitiva, son tanto el funcionario público designado para acusar (fiscal), como el juez que intervino en el proceso penal, quienes deciden acusar y llamar a indagatoria, respectivamente, y que son éstos quienes fijan los criterios en base a los cuales adoptan tal curso de acción en una causa penal concreta.

A ello debe agregarse que todos los ciudadanos nos encontramos expuestos a ser sometidos a un proceso penal sin que ello pueda considerarse un daño por sí. Es que si bien no desconozco lo penoso que puede ser para quien resulte imputado por un delito, ello debe ser confrontado con otro bien jurídico valioso constituido por el interés social en la investigación y represión de los delitos.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la fiscalía y la magistratura en sede penal toman decisiones en base a la prueba que se recaba en el marco de la pesquisa que se lleva a cabo en esos procesos. En este sentido, entiendo que si bien al responder los informes en la causa penal el banco cumplió en líneas generales con lo requerido, lo cierto es que omitió un dato sumamente relevante, que según mi comprensión del asunto, tuvo una incidencia fundamental en el temperamento seguido por los funcionarios que allí intervinieron.

Es que en ninguno de tales informes el banco dio cuenta que la operación que motivó la denuncia del Sr. L. fue realizada desde la misma dirección de IP que para esa fecha afectó a otros clientes. Sin dudas, no se puede saber con certeza absoluta si ello hubiera torcido la decisión tomada de llamar a indagatoria al aquí actor, pero lo cierto es que –según mi entender– eso lo privó de una pérdida de chance en ese sentido y eso es lo que debe aquí corresponde indemnizar.

Entiendo entonces que la demandada obró de modo negligente en el marco de la información brindada en el proceso penal, por cuanto contando con información fundamental para la resolución de esa causa, no la puso en conocimiento de los funcionarios intervinientes.

Ello queda patente a través de la declaración de los dos empleados del banco que fueron citados como testigos luego de que el actor fuera llamado a indagatoria. Tanto los dichos de la gerenta de la sucursal, A. P. P. (fs. 224), pero especialmente los del Sr. P. R. D. (fs. 239), especialista en ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del Banco Galicia, permiten arribar a esa conclusión. En particular, éste último testigo fue preciso al señalar que la maniobra de phishing padecida por el denunciante también tuvo como víctima a otros clientes del banco y que pudieron identificar que todas tuvieron origen en la misma IP. Véase que incluso al prestar testimonio acompañó un cuadro que puso claridad sobre tal cuestión (fs. 228/229) y adjuntó también copias de las denuncias realizadas por los otros clientes (fs. 230/238).

Las investigaciones del banco, además, permitieron determinar que todas esas personas, con excepción de una de ellas, admitieron haber facilitado los datos de su tarjeta de coordenadas (ver lo informado por el testigo vía correo electrónico a fs. 244 a requerimiento del juzgado penal).

Vale agregar aquí que el auto donde se dicta el sobreseimiento del actor gira principalmente en torno al testimonio del Sr. D., que es el que permitió establecer que quien aquí reclama fue una víctima más de la maniobra de un tercero que lo involucró a él y al denunciante en la causa penal.

En definitiva, entiendo que la conducta analizada consistió en “no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado” (Carlos A. Calvo Costa, “Derecho de las obligaciones”, Thomson Reuters La Ley, Edición 2021, pág. 637).

De lo expuesto y la conjunción de los elementos probatorios ya aludidos, forzoso es señalar que, dados los hechos planteados en el caso de autos, lo que aquí corresponde indemnizar se encuentra supeditado a la pérdida de chance de evitar o en su caso de minimizar un daño. En concreto se trata de la pérdida de chance que tuvo el Sr. L. de no ser llamado a indagatoria, debido a la omisión en que incurrió la demandada en brindar una información completa en la causa penal.

Ahora bien, pese a lo que pretende la parte demandada en su memorial resulta irrelevante avanzar sobre un estudio pormenorizado del aporte causal de los demás sujetos, cuando no existen elementos probatorios que permitan descartar el obrar culposo en que incurrió, tal como fue expuesto precedentemente. Por ello, aun cuando no puede imputarse el resultado final de los daños acreditados de modo único a la conducta desplegada por la entidad financiera accionada, entiendo que lo adecuado es centrar el análisis en valorar la incidencia del accionar del banco en el resultado, pues este es el fundamento que en definitiva permite la admisión de la demanda.

En razón de ello es que propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad decidida, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

VIII. En cuanto a las críticas de la parte actora respecto a las partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, las críticas de la parte actora no cumplen con el estándar mínimo tal como quedó caracterizado previamente para ser considerado técnicamente un agravio. Es que parte de presupuestos equivocados para cuestionar lo decidido.

Adviértase que su queja se funda en que la jueza de grado fijó la suma de $900.000 en concepto de daño psicológico, cuando en realidad en la sentencia se adjudicaron $400.000 por “incapacidad psíquica sobreviniente” y $500.000 por daño moral, lo que permite arribar a la suma total mencionada en primer término. Además, indica que la suma atribuida por la sentenciante no contempla el tratamiento, cuando la magistrada expresó lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible que este colegiado ingrese a analizar el desacierto de lo decidido en la instancia anterior si no se cuenta con una crítica mínimamente robusta y para ello resulta fundamental que se ataque lo decidido. Pese a ello, la lectura del memorial contiene la serie de imprecisiones a las que acabo de hacer alusión que no permite siquiera entrar en su consideración.

La errónea interpretación de lo resuelto lleva también a postular que no se consideró ningún agravio moral concreto, cuando como ya fuera expresado la jueza fijó una suma concreta por esta partida y allí también hizo alusión a los dichos de los testigos que depusieron en autos, sin que resulte necesario que se haga una transcripción de los dichos de éstos para que se considere que su declaración fue debidamente ponderada por la jueza.

Por otro lado, los términos en que se cuestiona lo decidido respecto a los honorarios de sus abogados en la causa penal, al requerir que se haga lugar al “reintegro” de lo desembolsado por ese concepto, no atacan el argumento neurálgico que sirvió de sustento a la colega que intervino en la instancia anterior para rechazar ese ítem, al considerar que el mismo no resultó acreditado. Con lo que, incluso la manera en que se insiste sobre esa cuestión, no sólo no rebate el fundamento de la jueza, sino que sirve para reforzar lo decidido. Adviértase que contó el reclamante con la posibilidad en el momento procesal adecuado de acreditar tal estipendio y no lo hizo.

Finalmente, aunque se refiera el apelante a que en una parte de la sentencia se sostuvo que no acreditó su salario, lo cierto es que la jueza valoró al fijar la partida de incapacidad sobreviniente el ingreso que acreditó el accionante correspondiente a marzo de 2020.

En suma, por los argumentos expuestos entiendo que debe ser declarado desierto el recurso bajo estudio con el alcance indicado.

IX. La parte demandada objeta que se haya receptado el reclamo del actor por la indisponibilidad. Sostiene que sólo reclamó como daño material los honorarios de los abogados que lo representaron en la causa penal.

Si bien tal como señala la jueza de grado el actor argumentó en su demanda que se vio privado de acceder a su sueldo en razón del bloqueo de su cuenta corriente, no lo es menos que no cuantificó ese reclamo y no lo concretó al momento de especificar cada una de las partidas de la cuenta indemnizatoria.

De todos modos, tal como ha quedado zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad en el acápite VII, entiendo que el rubro no procede ya que no existió obrar culposo alguno de la demandada en cuanto a este hecho que se le imputó.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar lo decidido sobre el punto.

X. Por “incapacidad psíquica sobreviniente” la jueza de grado adjudicó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000), comprensiva del tratamiento psicoterapéutico.

La parte demandada objeta la procedencia de la partida ya que considera que se encuentra incluido en el daño extrapatrimonial. Añadió la accionada que debió probarse en autos la existencia de traumas, cuadros depresivos, miedos, angustias y, en general, cualquier consecuencia perturbadora de la personalidad con matices patológicos derivada de los hechos de autos para que el reclamo fuera procedente. Concluye que los hechos expuestos en la demanda sólo pueden ser tomados como causantes de sensaciones anímicas adversas de escasa relevancia. A todo evento cuestiona los hallazgos de la pericia psiquiátrica y su relación con el hecho de autos que, según su criterio, se afirma allí de modo dogmático.

Por último, se queja de que no se hayan explicitado los parámetros utilizados para la fijación de la suma en cuestión.

Ahora bien, de modo reiterado este Tribunal ha expresado que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y a vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria, que en modo alguno se superponen, no cabe más que desestimar los reparos en dicho orden presentados por la emplazada.

Por lo demás, pese a las objeciones de la recurrente, lo cierto es que el dictamen pericial llevado adelante en autospermitió acreditar la incapacidad psíquica del actor a raíz del hecho de autos. Véase que la experta, luego del examen del actor informó que “el hecho ha impactado en su personalidad evidenciando un estado de alteración de su equilibrio emocional, generándole una depresión reactiva al evento dañoso que manifiesta con un estado depresivo que no puede reconocer la gravedad si no se lo señalan”, incidiendo también en su estructura de personalidad y provocando un desequilibrio de adaptación con repercusión en distintas esferas de su vida, lo que generó “un cambio de modalidad conductual con respecto a él mismo y a su entorno. No elaboró el trauma aún… intenta recuperarse sin alcanzar sus aptitudes previas al evento dañoso”.

Ello la llevó a concluir que padece un trastorno por estrés postraumático de grado moderado con una incapacidad parcial y permanente del 12%, con nexo causal directo con el hecho de autos.

A su vez, recomendó la realización de una interconsulta con psiquiatría para evaluar la conveniencia de prescribir medicación farmacológico y un tratamiento psicológico individual para elaborar el trauma y evitar posible agravamiento del cuadro, cuya duración estimó al menos en un año.

Cabe agregar que comparto con la colega de grado en que las objeciones a la periciano alcanzaron para desacreditar el dictamen de la perito de oficio, por lo que lo pondero de conformidad con lo establecido por el art. 477 del Código Procesal.

Dado que la parte demandada se queja de la falta de explicitación de los parámetros considerados, explicaré a continuación el modo en que procede al respecto este Tribunal.

Pues bien, esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido, por lo que resulta necesario explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aún parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima (Fallos 322:2589, esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes y teniendo en cuenta que 1) el actor tenía 33 años de edad al momento del hecho, 2) que el que se actualiza a la fecha de este pronunciamiento teniendo como referencia el salario mínimo, vital y móvil vigente por aquel entonces y el actual, 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) el porcentaje de incapacidad indicado.

Pues bien, aplicando tales pautas, teniendo en consideración que le que corresponde aquí indemnizar es la pérdida de chance –tal como ya fue explicado precedentemente– y frente a la falta de agravio concreto de la parte actora –ya que su recurso sobre este punto fue declarado desierto–, entiendo que la suma fijada debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. En concepto de “daño extrapatrimonial” la colega fijó la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

La demandada critica también la procedencia de este ítem indemnizatorio. Argumenta que no se trata de un supuesto de daño moral presumido, por lo que resulta necesario probarlo. Para la hipótesis en que se considere que corresponde receptar la partida solicita su morigeración. También en este supuesto reprocha que no se hayan fijado los parámetros para arribar a la suma fijada.

He de señalar que este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Además, para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas Nº 35.064/06 del 27/8/13 y Nº 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que postula la recurrente. De todas maneras, los padecimientos de orden espiritual han quedado acreditados con la pericia psiquiátrica y también con la declaración de los testigos que depusieron en estas actuaciones (ver aquíy .

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6-12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Teniendo ello en consideración, las condiciones personales de la víctima, la forma en que se resolvió la responsabilidad y la falta de agravio de la parte actora ya que su recurso sobre este aspecto fue declarado desierto, entiendo que la suma fijada también debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. [sic] La a quo dispuso que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

La parte actora sostiene que los intereses deben calcularse desde el momento mismo en que se produjo el daño, es decir, desde el 4 de febrero de 2015.

Dado que la jueza no dispuso de manera concreta la fecha en que debe comenzar el cómputo –más allá de referir a cuando se produjo el daño– no existe por el momento agravio alguno para la parte recurrente.

Por ello nada cabe decidir en este pronunciamiento, ya que será en todo caso una cuestión que deberá debatirse –eventualmente–, al momento de la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto voto porque: 1) se revoque la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) se la confirme en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios y 3) se impongan las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) Confirmarla en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios e 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

G., M. L. c/ Viajes Futuro SRL

Comentado por Emilio F. Moro y Abril Martínez Figueroa: Algunas reflexiones sobre un trascedente precedente jurisprudencial.

En Buenos Aires a los 26 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “G., M. L. contra VIAJES FUTURO SRL sobre ORDINARIO” (expte. nro. 16002/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por la señora M. L. G. contra Viajes Futuro SRL por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por la actora en una actividad recreativa realizada durante un viaje a Brasil (fs. 1325/1378).

De forma preliminar, tuvo por acreditado en el expediente que la señora G. contrató para ella y su hijo menor de edad un paquete turístico con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto. Además, indicó que no se encuentra controvertido que la actora sufrió un accidente el 17.02.2016 al caer desde una torre ubicada en el mencionado hotel donde funcionaba una actividad de tirolesa, cuyo servicio era brindado por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Señaló que la cuestión a resolver consiste en determinar si, a raíz de los hechos del caso y en virtud del artículo 40 de la ley 24.240, es posible atribuirle responsabilidad a Viajes Futuro SRL por los daños sufridos durante la actividad realizada.

Tuvo por probado, a partir del memorándum de entendimiento entre UHT Investimentos, Participações e Empreendimentos Hoteleiros LTDA –sociedad extranjera titular del mencionado hotel– y Estação Expedições Ecológicas LTDA, que el servicio de tirolesa es prestado en las instalaciones del hotel a raíz de una concesión y que es una prestación independiente y arancelada, que no integra el paquete propio de alojamiento contratado por la actora.

Consideró que la relación jurídica trabada entre la señora G. y Viajes Futuro SRL se basa en un contrato de intermediación de viaje, en el que la demandada, a cambio de una comisión, se compromete a procurar al viajero un paquete de viaje, sin asumir directamente su prestación. Agregó que dicho contrato se rige por la Ley de Defensa del Consumidor.

Analizó la responsabilidad de la agencia de viajes en el marco del artículo 40 de la ley 24.240. Sostuvo que, en virtud de dicha normativa, la responsabilidad de Viajes Futuro SRL debe ser rechazada, en tanto la responsabilidad objetiva y solidaria allí prevista tiene como límite los bienes y servicios en cuya comercialización efectivamente intervino la agencia de viajes.

Resaltó que existen dos cadenas distinguibles entre sí: (i) una vinculada al contrato de hospedaje y alojamiento, que incluye a Viajes Futuro SRL como agente de viaje intermediario en la venta del servicio all inclusive ofrecido por el hotel, pero limitado al hospedaje, y (ii) otra que involucra a dos entidades, Estação Expedições Ecológicas LTDA como prestadora y promotora del servicio de tirolesa, y a UHT Investimentos como concesionaria. Adujo que Viajes Futuro SRL es ajena a esta última cadena, puesto que no promocionó, prestó u organizó ese servicio, del que tampoco obtuvo beneficios.

Remarcó que el efectivo alcance de la contratación con Viajes Futuro SRL se limitó a la presentación y concreción de un paquete de servicios que combinaba alojamiento y traslados de manera de posibilitar la realización de un viaje. Señaló que de la prueba producida en el expediente no surge que la obtención de actividades de turismo aventura hayan sido encomendadas a la agencia por parte de la actora al contratar.

Además, estimó que no hay una relación de causalidad entre el accionar de la demandada y el daño efectivamente ocurrido, en tanto la causa del accidente sería un mal aseguramiento de la baranda en un servicio de tirolesa ajeno a Viajes Futuro SRL.

En consecuencia, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Viajes Futuro SRL y rechazó la demanda incoada por la señora G.

Asimismo, rechazó la pretensión de la actora de condenar a Estação Expedições Ecológicas LTDA y a UHT Investimentos, citados como terceros por la demandada. Consideró que el planteo deducido en el alegato es extemporáneo. Agregó que esas sociedades extranjeras no fueron citados al proceso como demandados, sino que fueron notificados del mismo para hacer valer sus defensas, por lo que no puede tratárselos aquí como rebeldes para considerar una posible condena en su contra.

Finalmente, rechazó la sanción por temeridad y malicia solicitada por Viajes Futuro SRL por tanto estimó que la demanda fue incoada a partir de una interpretación incorrecta del artículo 40 de la ley 24.240 que pudo llevar a la actora a creerse con derecho de reclamar.

Impuso las costas a la actora vencida.

II. Los recursos

La señora G. recurrió la sentencia a fojas 1385 y expresó sus agravios a fojas 1400/1420, que fue contestado por Viajes Futuro SRL a fojas 1422/1429.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1448.

La recurrente cuestionó que la sentencia apelada considere que la contratación de un servicio arancelado brindado por otro prestador la desvincule de su relación de consumo con el hotel y la agencia de viajes. Sostuvo que la empresa concesionaria de la tirolesa se incorpora a la cadena de comercialización que componen los otros dos proveedores. Manifestó que el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor es una excepción a los efectos relativos de los contratos, y alegó que existe conexidad contractual entre los distinto vínculos.

Explicó que se encuentra acreditado en el expediente que el servicio de tirolesa era promocionado y realizado dentro del hotel, por personas que tenían vestimentas y cartelería que se vinculaba al hotel y que era cobrado por el mismo al finalizar la estadía.

Manifestó que la provisión del servicio de hospedaje intermediado por la demandada incluía el acceso a las instalaciones y servicios ofrecidos por el hotel, sin distinción respecto a su carácter gratuito o arancelado. Sostuvo que Viajes Futuro SRL, en su carácter de agencia de viajes, organizó el paquete turístico adquirido y, en consecuencia, no puede ser considerada una mera intermediaria. Agregó que ello se encuentra reconocido por la propia demandada en su contestación de demanda.

Asimismo, cuestionó que el anterior magistrado no haya considerado que la agencia de viajes incumplió el deber de información al mantener oculto que el servicio de tirolesa que ofrecía el hotel era proporcionado por un tercero concesionario. Resaltó que la demandada promocionó con folletos las distintas actividades que se podían realizar en el hotel donde se hospedaban.

Destacó el deber de seguridad que tienen los proveedores en el marco del derecho del consumo, que es una obligación de resultado, objetiva y concurrente de todos los que participan en la cadena de comercialización por el mero incumplimiento de este deber.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas a su parte.

III. La decisión

En el presente caso, no se encuentra controvertido que la señora G. contrató un paquete turístico para ella y su hijo con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) el alojamiento en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto a cargo de la sociedad Voyage, todo ello entre los días 12 y 20 de febrero de 2016.

Tampoco que el día 17.02.2016, cuando la actora concurrió con su hijo a una actividad de tirolesa, cayó desde una torre en altura al apoyarse en una baranda, lo que le provocó diversas lesiones.

En el recurso bajo estudio, la cuestión a resolver consiste en determinar si corresponde responsabilizar a Viajes Futuro SRL por el accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

1. A esos efectos, corresponde destacar que la actuación de las agencias de viaje se encontraba –al momento de los hechos– regulada por la ley nro. 18.829.

El artículo 1 estipula “[q]uedan sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero (…)”.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2182/72, reglamentario de la Ley de Agencias de Viajes, establece “las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios”.

Así, existe una diferencia de responsabilidad de las agencias según actúen como organizadoras de viajes o como meras intermediarias (CNCom, esta Sala, expte. nro. 18889/2016, “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/sumarísimo”, 30.11.2022; mi voto en expte. nro. 24034/2018, “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, 22.03.2024; Sala D, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar SA s/ ordinario”, 11.06.2020). Por ello, es dirimente determinar si Viajes Futuro SRL actuó como organizadora del viaje o como intermediaria entre los prestadores de los servicios contratados y la actora.

Por un lado, el contrato de organización de viajes ha sido caracterizado como aquel en el que “la agencia es quien organiza y vende los ‘paquetes turísticos’ o ‘viajes combinados’ ya sea directamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje, obligándose en su propio nombre” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 72; “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/ sumarísimo” y “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citados). Por eso “normalmente no se expresa el nombre de los empresarios que efectivamente las realizan ni el precio que corresponde a cada una de ellas individualmente. (…) La voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente a negocios múltiples y heterogéneos (…) Por el contrario, existe un contrato único que resulta de la combinación de diversos esquemas negociales (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Contrato de Turismo”, Revista de Derecho Privado Comunitario, Contratos Modernos, 1993, págs. 115/117).

El organizador no presta, en general, directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios a otros prestadores o empresas turísticas. Esta delegación de la ejecución del contrato en terceros “no es oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación de prestar los servicios comprometidos” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, ob. cit., p. 74 y 75). En este sentido, “la agencia debe asegurar que el viaje se realice en la forma, tiempo y modalidades requeridas, con las combinaciones, conexiones, reservas, etcétera, programadas. La responsabilidad que asumen se encuentra en estricta relación con las funciones y obligaciones asumidas” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit., ídem).

Por otro lado, la agencia actúa como intermediadora cuando “vende u ofrece a la venta un viaje combinado por un organizador, o bien alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera. La intermediación presupone un contrato suscripto en nombre de otro en que la agencia actúa acercando y poniendo en contacto a las partes”. En estos casos la agencia no es responsable por los incumplimientos de los terceros con los que contrata (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit. p. 71).

A mi modo de ver, del relato de los hechos realizado por ambas partes y de la prueba rendida en el expediente surge que la demandada actuó como organizadora del viaje, y no como mera intermediaria.

Por un lado, en el presente caso, la actora no contrató con la demandada un servicio aislado sino un paquete turístico, que incluye una combinación de los servicios esenciales para disfrutar de una estadía en Brasil.

Por otro lado, la propia Viajes Futuro SRL reconoce que le vendió a la actora un paquete turístico, y que “VIAJES FUTURO SRL realizó la elección del hotel donde se alojó la actora y su hijo, así como de la compañía aérea que la transportó” (contestación de demanda, punto 9, p. 25 del PDF). También informa en su escrito inicial que “es una empresa IATA, cuyo número de identificación IATA es 55-54760-1, lo cual le permite emitir pasajes aéreos de distintas compañías, lo que realiza a través del sistema Amadeus” (p. 20 del PDF). Tal como surge de los tickets electrónicos con el itinerario de vuelo de la actora, la agencia interviniente en la emisión fue “Eurovips” y los mismos fueron emitidos bajo el IATA nro. 55-54760-1, perteneciente a la demandada (fs. 39).

De ello surge que la elección de los diversos servicios que componen el paquete turístico estuvo a cargo de la agencia de viaje, y no de la actora.

Asimismo, la accionada reconoce que el paquete fue pagado en su totalidad por la actora a Viajes Futuro SRL (punto 14, p. 38 del PDF), lo que se corrobora con los correos electrónicos acompañados a fojas 196 y 197 (págs. 251 y 253 del PDF) y con los comprobantes que constan como documental a fojas 38 y 196, de donde se desprende que los pagos que realizaba la actora eran todos dirigidos a la demandada, no a los terceros prestadores del servicio. Ello también surge de la factura nro. 0004-00024251 acompañada a fojas 34. En particular, cabe tener presente que allí se realiza el cobro de un precio total –$ 35.425,22–, sin distinción de los servicios incluidos ni de los prestadores.

En este sentido, la existencia de un precio total, en vez de diversos discriminados por servicios, abonado a la agencia de viaje corrobora la existencia de una organización a cargo de la demandada, en vez de una mera intermediación.

Todo lo expuesto permite tener por acreditado que, en el caso, Viajes Futuros SRL fue organizadora del viaje, y su responsabilidad debe ser determinada de acuerdo con ese modo de actuación. De este modo, corresponde analizar su responsabilidad de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley de Agencias de Viajes y su reglamentación para la actuación del organizador, junto con las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.

En efecto, el artículo 3 de la ley nro. 24.240 dispone que “las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…) En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Tal como postuló esta Sala en otros antecedentes, si bien la actuación de las agencias de viaje se encuentra, en principio, regulada por la ley 18.829, teniendo en cuenta que la actora adquirió los servicios turísticos como destinataria final, el contrato celebrado con la agencia de viajes queda comprendido por la legislación de defensa del consumidor (arts. 1 y 3, ley 24.240; CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022).

De este modo, las normas que surgen de la ley nro. 18.829 deben ser integradas con las normas que protegen los derechos del consumidor (art. 42, CN, ley 24.240 y art. 1092 y ss., CCCN), que imponen a todos los proveedores deberes específicos en correlación con los derechos del consumidor a la información, a la seguridad, a la protección de los intereses económicos y al trato digno, entre otros (“Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citado).

2. En ese marco, y analizando la responsabilidad de Viajes Futuro SRL en su carácter de organizadora del viaje, cabe tener presente que las prestaciones comprendidas en el paquete turístico consistían en los pasajes aéreos a Brasil; la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa y el traslado desde y hacia el aeropuerto. De hecho, la actora no alega que el servicio de entretenimiento de tirolesa haya sido contratado directamente a través de la agencia de viajes demandada.

Asimismo, es relevante que, según surge de la documental agregada al expediente, la actividad de tirolesa no forma parte de los servicios incluidos en la estadía contratada a través de la demandada en el hotel.

En particular, cabe destacar que del memorándum de entendimiento que vinculó a UHT Investimentos –sociedad que explota el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa– y la prestadora del servicio de tirolesa, Estação Expedições Ecológicas LTDA (fs. 593/601, p. 231 y siguientes del PDF) para el ofrecimiento de servicios de turismo de aventura en las dependencias físicas del hotel surge que: (i) la contratación de los servicios ofrecidos por Estação Expedições Ecológicas LTDA a los huéspedes del hotel no es obligatoria, siendo facultativo de los interesados la contratación (punto 1); (ii) la prestación del servicio es independiente, no obligatoria y no exclusiva a los huéspedes (punto 2); (iii) la obligación de mantenimiento y operación de los equipos es de la concesionaria (puntos 2 y punto 4, inciso v) y, finalmente, (iv) la actividad tiene un precio separado al del hospedaje (punto 5).

Esto acredita que la actividad de tirolesa fue contratada por la actora en forma independiente al paquete turístico comprado a Viaje Futuro SRL. En efecto, si bien ella fue adquirida durante la estadía, fue el resultado de una decisión de consumo independiente de la actora. En forma consistente con ello, la señora G. pagó un precio autónomo por ese servicio de entretenimiento.

De hecho, la actividad fue contratada con un tercero, Estação Expedições Ecológicas LTDA, quien, de acuerdo con las pruebas producidas, no tiene ninguna relación contractual o societaria con Viaje Futuro SRL. A lo sumo, puede entenderse que la mencionada sociedad extranjera tiene una vinculación, al menos contractual, con UHT Investimentos. Sin embargo, esta última sociedad no fue demandada por la actora y llega firme a esta instancia el rechazo de la sentencia apelada en relación a su condena en carácter de tercero.

En el recurso bajo estudio, la recurrente arguye que Viajes Futuro SRL ofreció y publicitó la actividad de tirolesa al promocionar el paquete contratado. Al respecto, cabe destacar, por un lado, que el planteo resulta novedoso en esta instancia por no haber sido formulado en el escrito inicial (art. 277, CPCCN).

Por otro, la actora no ofreció ni produjo prueba sobre la supuesta vinculación de la demandada con el referido entretenimiento. No se soslaya que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Sin embargo, el hecho que nos encontremos frente a una relación de consumo no libera a la actora de la carga de probar los extremos fundantes de su pretensión, en tanto el principio reconocido en la norma citada no implica una inversión de la carga de la prueba sino el deber de cada parte de aportar al proceso todos los elementos probatorios que esté en mejores condiciones de acreditar (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4978/2020, “Brizuela, Silvina Elizabeth c/ FCA SA de Ahorro para fines determinados s/ordinario”, 3.10.2023). En ese marco, no habiendo la señora G. acompañado ningún elemento de prueba en tal sentido, tampoco puede exigírsele a Viajes Futuro SRL acreditar la existencia de un hecho negativo, a saber, que no promocionó dicha actividad. Menos aún la proveedora debe cargar con las consecuencias de no haber probado ese hecho, que no fue siquiera introducido en la demanda.

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la actividad de tirolesa en el marco de la cual la señora G. sufrió las lesiones es independiente a los servicios efectivamente contratados y organizados por Viajes Futuro SRL.

3. Más importante aún, tampoco puede responsabilizarse a Viajes Futuro SRL en virtud del artículo 40 de la ley 24.240 por los daños derivados del accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

En este marco, cabe recordar que el artículo 40 de la ley 24.240 dispone que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Por un lado, la responsabilidad solidaria permite que los consumidores puedan demandar a cualquier integrante de la cadena de comercialización, lo que asegura la reparación del daño y, en definitiva, garantiza la protección de sus intereses económicos. Al respecto, la doctrina explica que “[d]e este modo, el sistema de responsabilidad solidaria se convierte, al tiempo, en un sistema de garantías […] En primer lugar, le asegura al usuario el cumplimiento de la obligación comprometida, dado que es virtualmente imposible que todos los integrantes de la red solidaria […] atraviesen simultáneamente momentos de flojera patrimonial. En segundo lugar, la solidaridad también garantiza al producto por un hecho que es notorio en nuestros días y en nuestros hábitos de consumo. El consumidor sabe mucho menos del producto que de la solvencia de quien lo produce. En otras palabras, su expectativa recae no en la calidad intrínseca del producto, que generalmente desconoce, sino en el prestigio del fabricante o productor” (Shina, Fernando, E., “Daños al consumidor”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 116).

Por otro lado, la responsabilidad objetiva libera al consumidor de la carga de probar la causa del daño. En efecto, el afectado, que no conoce las condiciones de producción de los bienes, no está en condiciones de probar la culpa o el dolo del dañador. La responsabilidad objetiva procura nivelar la brecha cognoscitiva entre los consumidores y productores. Por ello, el régimen de consumo protege a las víctimas a través de la responsabilidad objetiva donde el factor de atribución reside en el riesgo creado, la garantía, el deber de seguridad y la equidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, 1.08.2022).

El fundamento de esta responsabilidad reside en la obligación de seguridad prometida o debida al consumidor o en la razonablemente esperada respecto a la inocuidad del producto o servicio. El deber de seguridad es impuesto a todos los integrantes de la cadena de comercialización porque “introducir una cosa riesgosa en el mercado, y lucrar con su comercialización, constituye fundamento suficiente para que se active la obligación de reparar eventuales daños que esas cosas ocasionen” (Shina, ob. cit., p. 136). Los sujetos que participan de la cadena de comercialización están en mejores condiciones de asegurar que el uso apropiado de una cosa no ocasionará un daño o, en todo caso, de soportar los costos derivados de los daños ocasionados por el uso regular el producto. Se trata de una obligación de garantía implícita. A la vez, la responsabilidad objetiva busca proteger la confianza y la expectativa que los consumidores depositan en las cosas que se encuentran en el mercado y, en particular, en quienes la producen (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado).

En el presente caso, el daño sufrido por la señora G. es el resultado de la realización del riesgo comprendido en la actividad de tirolesa comercializada y organizada por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Sin embargo, tal como resolvió el señor Juez de Primera Instancia, Viajes Futuro SRL no integró la cadena de comercialización de esa actividad en los términos del artículo 40 de la ley 24.240.

En efecto, de los hechos acreditados surge que no creó, participó ni lucró con el riesgo introducido por la actividad en altura. Tal como fue desarrollado en el punto anterior, la actividad de Viajes Futuro SRL se limitó a organizar los servicios de transporte y hospedaje de la actora y, por ende, participó de los riesgos vinculados a esas actividades concretas. Por el contrario, la agencia de viajes no participó en la prestación y en la comercialización de la actividad de tirolesa, que fue contratada en forma independiente por la actora. En consecuencia, tampoco recibió un beneficio económico derivado de la realización de esa actividad. En suma, la realización de esa actividad quedó fuera de su área de control.

En consecuencia, la demandada no puede cargar con una obligación de seguridad sobre ese servicio que es ajeno a su accionar y, por ende, no puede ser responsable del incumplimiento de ese deber. En otras palabras, Viajes Futuro SRL no se encontraba en condiciones de asegurar que la realización de la actividad recreativa no ocasione un daño. En este sentido, no participó en la elección del prestador ni tuvo a su alcance la posibilidad de supervisar la actividad (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado). En línea con ello, la demandada no tenía la posibilidad de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un perjuicio o disminuir su magnitud (CNCom, esta Sala, expte. nro. 646/2016, “Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido Guidi SA y otro s/ordinario”, 18.02.2022).

Por último, y como ya fuera expresado en el punto anterior, no se encuentra acreditado que la demandada haya puesto su nombre o promocionado el servicio, generando así en la consumidora una confianza o expectativa sobre la seguridad de la actividad contratada (“Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido GuidiSA y otro s/ordinario”, ya citado).

Finalmente, respecto al argumento de la actora sobre la conexidad contractual entre los vínculos con Estação Expedições Ecológicas LTDA y Viajes Futuro SRL, más allá de lo novedoso del planteo por no haber sido invocado en su escrito inicial (art. 277, CPCCN), cabe tener presente que no se da en el caso el supuesto previsto en el artículo 1073 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto los contratos no se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios de la señora G. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todos sus puntos.

4. En cuanto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota, y en virtud del resultado del recurso, se confirman las costas de la anterior instancia y se imponen las de Alzada a la actora vencida.

Todo ello, sin perjuicio de la doctrina que emerge del fallo plenario dictado en este fuero, “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo” del 21.12.2021 y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

T., A. F. c. F., D. L. s/daños y perjuicios – resp. prof. abogados

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días de junio de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “T., A. F. C/ F., D. L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. ABOGADOS” Expte. nro. 91.518/2014, respecto de la sentencia de fs. 326/336 del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. La Sra. A. F. T. promovió demanda por daños y perjuicios contra el abogado D. L. F., con base en la argüida mala práctica profesional que le imputó haber dispensado.

Expuso que sufrió un accidente de tránsito en el año 2010, y que para procurar su resarcimiento habría accedido a los servicios profesionales del Dr. F. Durante la convalecencia, producto de las lesiones derivadas del hecho ilícito apuntado, no tuvo mucho contacto con el letrado a pesar de sus esfuerzos para comunicarse con él.

Expresó que luego de ocho meses pudo visitar al Dr. F. en su estudio jurídico, donde se le informó que había recibido un ofrecimiento transaccional que fue rechazado, impartiendo instrucciones al letrado de iniciar el proceso judicial, que éste no habría ni accedido ni iniciado.

Ante requerimientos de informes en el estudio, se le comunicó que su asunto era seguido por otros profesionales del estudio del demandado.

Sin embargo, tiempo después tomó conocimiento no solo que el juicio había sido efectivamente promovido, sino que se había declarado la caducidad de instancia en el proceso.

Fundó en derecho y ofreció prueba (v. fs. 10/18 del expediente papel).

b. El demandado contestó el traslado de la acción en fs. 28/31.

Luego de una negativa genérica y otra pormenorizada de los extremos invocados en el escrito de inicio, vertió su versión de los hechos.

Expuso ser titular del “Estudio Jurídico D. F. & Asociados”; explicó que como materialmente no puede llevar personalmente todos los expedientes “muchos de ellos fueron delegados a otros profesionales quienes llevaban y atendían sus propios clientes y otros en común de los cuales cada uno tenía su porcentaje” (fs. 29).

Dijo que conoció a la actora de otras cuestiones jurídicas donde le prestó asistencia profesional; arguyó que producto de esa vinculación que consideró exitosa, le derivó el reclamo del accidente de marras, en el que intervino sólo en la etapa de mediación.

Agregó que, dado que su hija pequeña se encontraba muy enferma, derivó el asunto a otros profesionales del estudio, los doctores U. S. y M. S. “quienes eran los encargados de mantener contacto directo con quienes se convertirían en sus propios clientes de los cuales esta parte no recibiría beneficio alguno” (v. fs. 29).

Solicitó la citación de estos dos como terceros, y ofreció prueba.

Citación que no prosperó por falta de impulso del peticionario (v. fs. 71).

c. Recorrido el prolongado derrotero del proceso, el juez de grado dictó la sentencia de fs. 326/336, mediante la cual rechazó la demanda en todas sus partes, y distribuyó las costas por su orden.

Ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación, cuyas constancias obran en el sistema Lex 100 (v. fs. 337 y fs. 339).

La actora se quejó del rechazo de la demanda incoada, en tanto consideró que no habrían sido ponderados elementos probatorios dirimentes para la resolución del litigio en su favor. En particular que el demandado F. es quien aparece registrado en el sistema Lex 100 como letrado patrocinante (fs. 346/7, cuyo traslado luce contestado en fs. 351).

El demandado cuestionó la distribución de las costas por su orden; postuló que sean cargadas por la actora (v. fs. 349).

II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.

Debido a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

Por otro lado, cabe recordar que el CCCN 962 establece que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo, de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Así se ha expuesto que las regla es, pues que el Código Civil y Comercial de la Nación no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o al Código de Comercio, pues se trata de normas supletorias (Kemelmajer de Carlucci, íd., pág. 148).

De su lado, el más Alto Tribunal tiene resuelto que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una nueva ley o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Carta Magna (CS, Fallos:137:47; 152:268; 163:155; 178:431; 238:496, entre otros).

Cabe destacar, asimismo, que las normas supletorias no modificadas por voluntad de los contratantes integran el marco regulador del contrato que queda configurado en su momento constitutivo, son parte del plexo normativo que regula la vida contractual, con base a lo expresamente dispuesto por el CCCN 962 ya citado (Dell’ Orefice y Prat, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 27).

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

Por otro lado, debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

Sentados estos primeros lineamientos inaugurales, cabe abordar el fondo de los agravios vertidos contra la sentencia en estudio.

III. La responsabilidad

Por evidentes motivos metodológicos, abordaré en primer lugar el recurso de la actora, en cuanto compromete la decisión vinculada con la improcedencia de la pretensión consagrada en la sentencia en crisis.

Antes de abordar esta cuestión central, cabe recordar los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar la demanda.

El magistrado de la instancia anterior tuvo en consideración los fundamentos de la decisión arribada por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados (hoy de la Abogacía) de la Capital Federal (de fecha 12.6.19), donde se le absolvió de reproche por aplicación del beneficio de la duda en favor del imputado.

Ese tribunal profesional disciplinario valoró que el abogado no podía dedicarse al juicio cuya promoción le solicitó la aquí actora, motivo por el cual el litigio habría de ser conducido por otro abogado del estudio.

Asimismo tuvo en cuenta el juez de grado que el letrado F. inició una querella criminal contra los abogados de su estudio otrora citados acá (M. S. y U. S.), en el convencimiento que estos profesionales pudieron falsificar sus grafías en el proceso “T., A. F. c/ J., M. M. s/ Daños y Perjuicios, expte. Nro. 9.294/2011”, que culminó por caducidad de instancia. Y que según surgió en esa causa penal, luego de peritajes efectuados tanto a las grafías dubitadas como indubitadas de F., así como a las de los denunciados, se concluyó la imposibilidad de determinar la autoría de tales firmas. Se concluyó así la ambigüedad de los hechos investigados que derivaron finalmente en la absolución (v. fs. 173/7 del expediente disciplinario que tengo a la vista).

De igual modo apreció las constancias del expediente penal seguido por falsificación de documentos públicos (expte. 46.721/2014), donde se estableció que las firmas de fs. 176, 193, 195, 198, 200, 206 vta. y 208 vta. “no pertenecen al puño y letra de D. L. F. las firmas que se le atribuyen”.

Asimismo, en fs. 114 el perito designado en instancia correccional estableció que a ninguno de los imputados, U. S. y M. S., le eran atribuibles las grafías de las firmas que se imputaron falsas respecto de T. y el abogado F.

Se ha sostenido que la responsabilidad del abogado en relación con su cliente es contractual, por lo que se encuentra obligado a poner su diligencia, ciencia y prudencia en beneficio del cliente, en orden a la obtención del resultado favorable a éste (CNCiv, sala B, 2.9.03, Carneiro, Mirta c/ V, N., La Ley, Digesto Jurídico 14.1.04, pág. 44).

Mucho se ha escrito en cuanto a la sustancia de las obligaciones de medios que integran el desempeño y realización de la labor de profesiones liberales como es el ejercicio de la abogacía.

La responsabilidad del abogado se inserta, como regla, dentro de la tipología de responsabilidad por hecho propio o personal y atrapada, como regla, por el principio de la culpa. La inmensa mayoría de sus obligaciones son de medios, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta que todas las normas deontológicas que rigen esa profesión prohíben asegurar el resultado de un pleito. Rige, de tal modo, el estándar previsto en el art. 1768 del código civil y comercial. Su responsabilidad es subjetiva, con basamento en la culpabilidad (Pizarro- Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, Parte Especial, Ed. Rubinzal-Culzoni pág. 622, con cita de López Mesa y Trigo Represas).

Sentado lo expuesto, cabe destacar que el presente caso presenta distintas particularidades.

Por un lado se reconoce en un proceso de instrucción penal la falsedad de firmas estampadas en un juicio civil, sin que en éste se haya decretado nulidad alguna.

En efecto, más allá de la muy evaluada conceptualización de la nulidad o inexistencia del acto vinculado con la falsedad de firmas, lo cierto es que en el juicio “T. c/ Jordán” por daños y perjuicios, no se decretó nulidad procesal alguna.

Por otro lado, el desarrollo argumental de la sentencia omite considerar un elemento central de evaluación: que el demandado F. dijo tanto en sede civil como en penal y en instancia disciplinaria ante el Colegio de la Abogacía de la Capital Federal, que por problemas personales había delegado el seguimiento del caso de T. a otros abogados, con los que se vinculaba en una “asociación civil de hecho”, según sus textuales palabras.

En el mismo proceso disciplinario que tengo a la vista, surge que los abogados sindicados como eventuales letrados, a quienes se había entregado el caso para su tramitación, eran empleados en relación de dependencia del estudio, conforme surge de la sentencia laboral obrante en fs. 164/169 y confirmada por la Alzada del Trabajo en fs. 170/171 del mentado expediente disciplinario llevado ante el Colegio de Abogados (hoy de la Abogacía) de la Capital Federal.

En efecto, la sentencia laboral, pasada con autoridad de cosa juzgada, luego de sopesada la prueba testimonial brindada en esos actuados, concluyó que los actores (esto es, los abogados U. S. y M. S.) “realizaban sus tareas insertos en una organización que les era ajena, en forma continua, sujeta a las directivas que le podía dar el demandado, no tomando a su cargo riesgo económico alguno, poniendo en definitiva su fuerza de trabajo al servicio del demandado empleador, notas tipificantes y distintivas de una relación subordinada (cf. arts., 4, 20, 21, 23, 25 y 26 de la LCT)” (v. fs. 165 del expediente disciplinario nro. 58.551/28278 precitado).

Agregó después ese pronunciamiento que no se encuentra probado un vínculo asociativo enunciado; por el contrario, la colega del fuero del Trabajo concluyó que los mentados U. S. y M. S. “no se limitaron a desplegar su fuerza de trabajo como profesionales independientes en el marco de un consorcio civil, sino que, por el contrario, éstos integraron los medios personales de los que se valió el demandado para cumplir su actividad (cfr. Art. 5 LCT) y que no se trató más de trabajadores definidos por el art. 25 de la LCT contratado por un empleador del definido por el art. 26 de la LCT y que la relación que existió fue una de las contempladas por el art. 22 de dicha norma legal” (v. fs. 166 y vta.).

La sentencia de marras, que me permito citar profusamente dada su relevancia acá, también abordó el tema de la argüida falsificación de firmas. En efecto, la jueza laboral expuso que “(e)n relación al hecho invocado por el demandado en su conteste con relación a que los actores simulaban su firma en los escritos que confeccionaban, si bien el testigo B. hizo alusión a dicha circunstancia, al dar razón de sus dichos expresó que ello ocurrió en el año 2011, siendo que no se discute que los actores recién se iniciaron en el estudio en el año 2012. Así también lo cierto es que, incluso en la conjetura de tener por cierto este actuar de los actores, a mi entender, y más allá de cualquier otra consideración que merezca, tampoco favorecería la postura del demandado a poco que se advierta que según su postura el estudio era de titularidad de los asociados por lo que siendo ello así no se entiende el motivo por el cual hubieran usado exclusivamente el nombre del Dr. F. y no el de cualquier otro asociado al estudio” (fs. 166).

Recuérdese además los fundamentos vertidos por el propio Dr. F. al contestar el traslado de demanda en sede laboral, que ilustra también la organización interna de su estudio.

En efecto, de la copia certificada de los autos “M. S., Á. J. y otra c/ F., D. L. s/ despido”, se desprende que el Dr. F. refirió que dado el crecimiento del estudio y el ingreso de casos, la “sociedad de hecho” se agrandó incorporando a dos o tres letrados más, entre los cuales estaban Ulloa Salas y Moya Salinas, a los cuales se les delegaban las carpetas o casos (fs. 42).

Esta delegación de casos, y entre los cuales cabe reconocer la situación de la actora T., dado el expreso reconocimiento del demandado en fs. 29, es una cuestión de sustancial relevancia para la decisión, que adelanto disímil de la arribada por el colega de grado.

Se advierte así que los abogados U. S. y M. S. eran auxiliares o colaboradores del demandado F. en su estudio jurídico, y que aun su condición de profesionales, tenían una subordinación jurídica y económica respecto del Dr. F. aquí demandado.

De los elementos probatorios colectados, considerados y ponderados de consuno y conforme la sana crítica (arg. cpr 386 y su doctrina), permiten concluir que el Dr. F., aun ante la argüida situación familiar que pudo haberlo alejado de su actividad profesional de manera temporaria, como la enfermedad de su hija, no declinó la asistencia jurídica respecto del caso de T. para habilitar expresamente el tratamiento por otro abogado de la matrícula, sino que la “delegó” en letrados que –conforme lo que surge sentenciado en sede laboral– eran auxiliares dependientes de él de cuya actividad se servía para el cumplimiento de las prestaciones contractuales de asistencia jurídica y patrocinio judicial convenida con sus clientes.

Destacada doctrina ha distinguido que los auxiliares son aquellas personas de las que se sirve voluntariamente el deudor para cumplir con las obligaciones asumidas, conforme hoy expresamente reconoce el CCCN:732. El concepto de auxiliar contractual u obligacional es amplio y abarca a todo tercero que interviene en la relación obligatoria por iniciativa del deudor, en la condición de agente de cumplimiento de la prestación comprometida, sin asumir la condición de deudor frente al acreedor, caracterizándose, en este último sentido, por su ajenidad a la relación obligatoria en cuyo cumplimiento interviene. Y agrega esta cita que los auxiliares en el cumplimiento pueden ser tanto dependientes o empleados del deudor, como colaboradores independientes o autónomos, tal como un profesional o un técnico cuya autonomía científica no está en condiciones de controlar o supervisar. Distingue además entre colaboradores ayudantes o sustitutos, siendo los primeros quienes actúan bajo control, vigilancia y dirección del deudor, que se vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecución de la prestación, pero sin delegación; mientras que los sustitutos suplantan al deudor en la ejecución material de lo debido, lo cual supone un mayor grado de autonomía por parte de aquéllos y una participación en el acto mismo del cumplimiento. Refiere además que esta distinción no discrimina respecto de la responsabilidad del deudor, que es la misma en ambos casos “pues siempre responde por el hecho de aquéllos con arreglo a ciertas condiciones”, sino para calibrar las obligaciones que son intuito personae o aquellas que pueden ser delegadas en su ejecución, porque la prestación es infungible y donde no puede haber sustitutos, pero sí puede haber colaboradores, como en el caso de un “abogado puede ser auxiliado por colaboradores –por ejemplo, de otros abogados, contadores, etcétera– para una más eficaz defensa, sin que ello delegue funciones y pretenda cumplir por terceros” (conf. Pizarro – Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, parte especial, págs. 49 y ss.).

Como expuse anteriormente, la relación abogado cliente entre actora y demandado acá no ha sido resuelta, sino que la actividad de ejecución y operatividad del cumplimiento de asistencia jurídica aparece “delegada” a otros abogados dependientes del estudio del Dr. F., o bien sirviéndose de la colaboración de auxiliares profesionales, si seguimos la línea probatoria vertida por los testigos en sede laboral, donde dieron cuenta que los escritos eran redactados por los empleados del estudio y luego todos suscriptos por el abogado F. para su ulterior presentación en los expedientes judiciales.

Lo cierto es que no puedo desconectar la condición de deudor derivado del contrato profesional anudado por el abogado F. con la Sra. T., cuyo principio de ejecución tuvo no sólo la mediación prejudicial donde intervino el Dr. F., sino también la percepción de un ofrecimiento transaccional luego desechado para la resolución de la pretensión de daños y perjuicios contra María Martha Jordan, así como la aceptación de la instrucción de iniciar las acciones judiciales.

También considero acreditado que el accionado se sirvió de abogados dependientes –que propuso citar a este pleito– para el cumplimiento de esta prestación contractual, y que ellos no la hicieron o la realizaron incorrecta e ilegalmente, según su hipótesis.

Recordemos que la falsificación de las firmas en el expediente “T. A. F. c/ J., M. M. s/ daños y perjuicios”, si bien pudo acreditarse que las grafías no corresponden ni a F. ni a T., no pudieron ser imputadas en su materialización a U. S. y M. S., conforme surge de la resolución de fs. 117/119 y peritaje caligráfico de fs. 39/40 de la causa penal venida vía DEO (M. S. Á. J. y otro s/ falsificación de documentos públicos -expte. Nro. 46721/2014).

Arribo pues a la responsabilidad profesional del Dr. F. por dos senderos convergentes, partiendo de la acreditación de que los letrados U. S. y M. S. (abogados de su estudio sindicados por el demandado como los autores efectivos de la falsificación y del abandono del trámite del expediente nro. 9.294/11), si se los toma como auxiliares colaboradores del demandado, o si bien se los considera como “delegados de la carpeta” de T., responde por el incumplimiento del contrato de asistencia jurídica y patrocinio judicial en el control de sus dependientes (arg. CCCN:732 y CCCN:1753 y cc., arg. cciv. 729, 730 y su doctrina, y cciv 1137, 1197 y 1198) como un defecto sustancial de organización de la combinación de factores productivos combinados en el estudio del que es titular.

Encuentro violentado así el principio de confianza, derivación del de buena fe, depositada por la cliente sobre la condición profesional del Dr. F. respecto de la conducción y asistencia jurídica de su reclamo indemnizatorio. Principio hoy reconocido expresamente en el CCCN:1067 entre otros (arg. arts. 367, 992, 1011).

Debe recordarse el principio de buena fe lealtad que dimana diáfano del cciv. 1198, impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente; pues la ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes (Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, pág. 24, ed. A. Perrot).

Así, independientemente de la eventual acción de regreso que el Dr. F. pudiere tener respecto de los auxiliares negligentes o infieles, estimo configurado el incumplimiento contractual concretado en la mala práctica profesional que se le ha imputado, pues lejos de eximirlo de responsabilidad el no haber firmado ningún escrito del expediente “T., A. F. c/ J., M. M. s/ daños y perjuicios”, nro. 9294/11, el hecho que tamaña maquinación sea efectuada por dependientes de su estudio jurídico (conforme su expresa imputación en fs. 29 de estos actuados y fs. 42 y 43, ap. VIII y IX de la contestación de demanda en el expediente laboral reseñado) compromete aún más su conducta culposa en su deber de control y vigilancia de los dependientes a su cargo en el marco de la organización laboral acreditada. Esto a la luz tanto del mentado CCCN:732 como aquel derivado al principal por los hechos del dependiente (arg. ley 23187:6-e y 7-b por analogía respecto del derecho de asesoramiento y patrocinio jurídico).

Es que la valoración del accionar del abogado debe ser realizada ponderando no solamente su proceder con relación a cuestiones jurídicas propiamente dichas, o de derecho, que muchas veces conducen a complejas situaciones en las que abundan las divergencias interpretativas, sino también los hechos, en derredor de los cuales se edifica el caso y su estrategia (Pizarro Vallespinos, op. cit. Pág. 623).

Asimismo, no es un dato menor ponderar en la evaluación de la conducta que se reputó culposa, la especialización del letrado en la labor encargada por su cliente, condiciones que establecen un standard superior de diligencia y experticia tanto en el trazado de la estrategia como en el desarrollo material de las presentaciones y peticiones a efectuar ante las autoridades administrativas y judiciales, conforme lo dispuesto por el cciv 512 y 902.

Véase que si bien el Código Civil derogado no tenía una regulación completa sobre este tipo de responsabilidad (sí quizás el cciv 1118 aplicable por analogía) el deber de indemnizar incumbe al comitente o principal es un principio muy antiguo: está en la conciencia de todos la obligación de responder por los actos de las personas que dependen de uno, puesto que los hechos del dependiente se disponen para una acción lícita y útil, y el mismo hecho ilícito está evidenciando la frustración de esa finalidad (Trigo Represas – López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. III, pág. 30, ed. La Ley).

En virtud de estas consideraciones, propicio revocar la sentencia en tal medular aspecto, dada la atribución de responsabilidad que aquí estimo haber argumentado suficientemente.

IV. Establecida tal atribución, corresponde evaluar la existencia y extensión del daño a los efectos de completar la responsabilidad que se pretende atribuida.

i. Pérdida de chance

No se encuentra configurado un lucro cesante, tal como reclamó en fs. 11 vta. la demandante. En efecto, el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente (CNCIV., Sala A, 4/11/1997, in re “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral SA y otro s/ daños y perjuicios”).

La pérdida de ganancia que importa este menoscabo es un hecho cuya prueba le incumbe a quien lo invoca y requiere además una demostración clara y efectiva, dado que no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias.

Por tanto, debe ser debidamente comprobado, siendo menester demostrar la cuantía de los ingresos no percibidos y, por último, –dependiendo del caso– por cuánto tiempo se prolongó dicha situación.

Así las cosas, se ha razonado que la prueba del lucro cesante exige que se acredite el lapso de inactividad que determinó la frustración de ganancias, así como la posibilidad cierta de éstas y, en tal caso, la cuantía (CCivComSFe, Sala III, 30/7/97, JA 2001-541 n° 412).

En sintonía con ello, la certeza que debe revestir el lucro cesante, aunque sea relativa, impone demostrar el perjuicio alegado. Es que la acreditación debe poner de relieve el daño mismo (las ganancias o utilidades frustradas) y no sólo la situación lesiva que constituye su génesis. En efecto, es posible que la inactividad de la víctima no le haya aparejado algún desmedro productivo; por lo tanto, es menester que tal posibilidad sea despejada por la actora, a fin de aceptar que el hecho ha ocasionado consecuencias económicas disvaliosas (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Disminuciones psicofísicas, t. 1, ed. Astrea, págs. 411/412).

A mayor abundamiento, la autora en cita aclara que el derecho debe adoptar una visión realista, por lo que rige la directiva de efectividad del perjuicio. No procede condenar a resarcir un daño inexistente, aunque tampoco quepa exigir seguridad completa sobre su producción. Lo primero implicaría un enriquecimiento sin causa; lo segundo dejaría sin tutela indemnizatoria menoscabos suficientemente ciertos dentro de una orientación de probabilidad y verosimilitud (ob. cit., pág. 414).

La decisión condenatoria respecto de la pretensión de resarcimiento no implica pues una ganancia perdida, sino la pérdida de una oportunidad de restituir el patrimonio de la actora al estado anterior al hecho dañoso, y aun percibir una reparación compensatoria de los dolores o afecciones espirituales sufridas.

Nada de ello comprende el lucro cesante reclamado, que corresponde desestimar.

Sí es posible considerar la pretensión desde el punto de vista de la pérdida de chance, como también fue reclamado el resarcimiento.

Se ha sostenido en doctrina que pérdida de una “chance” (chance es una palabra francesa que equivale en español a ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquel), generando, de tal modo incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja. La viabilidad de la reparación de la “chance” no aparece cuestionable si se repara en que es la relación de probabilidad y no de certidumbre la que se obtiene en la mayoría de nuestras premisas y conclusiones; argumento este valedero en el ámbito del derecho, y que, por tanto, induce a considerar como razonable la reparación de probabilidades de ganancia o de evitar pérdidas (Mayo, La Pérdida de “chance” como daño resarcible, LL 1989-B, pág. 102 y ss.).

También que la pérdida de chance constituye por sí un daño actual –y no hipotético–, configurado por el valor económico de la probabilidad. Se plantea en estos casos que un comportamiento antijurídico ha interferido en el curso normal de los acontecimientos de un modo que no puede saberse si el afectado hubiera luego obtenido o no el beneficio que ahora aparece como perdido, pero que al día de hoy constituye una oportunidad o chance o probabilidad que sí puede constituir presupuesto de reparación (CNCiv., sala M, 16.3.94, Buhlman, Faustino F. c/ Álvarez, Liliana, JA 1995-III, Lexis 1/26972).

Debe recordarse asimismo que la prueba de la pérdida de chance finca en la verificación de la efectiva frustración de una esperanza o expectativa en grado de probabilidad con certeza suficiente de convertirlo en un daño indemnizable (arg. Trigo Represas, Pérdida de Chance, Astrea, pág. 39 y su cita, CS: 17.7.96, LL, 1997-B-431).

En la especie, la pérdida de chance ha sido la posibilidad de la efectiva obtención de una sentencia condenatoria en un proceso por indemnización de daños y perjuicios seguido respecto del accidente de tránsito sufrido por la demandante.

Es claro que la suma reclamada de $ 127.000 basada en lo peticionado como resarcimiento en el expediente 9.294/11 (que además lo fue en un proceso con las argüidas irregularidades que se han tratado más arriba) es una suma que sólo sirve como mera consideración estimativa, pues nada predica acerca del impacto que el albur del proceso judicial sujeto al resultado y la suerte variable de la prueba que debía producirse pudiere impactar en la pretensión de la actora, la atribución de las lesiones al hecho ilícito en cuestión, la configuración y acreditación de daño psicológico, etc.

Empero, sí es posible colegir que la ausencia de una promoción idónea de un proceso judicial, seguido de acuerdo con la lex artis, ha frustrado las expectativas de obtener una sentencia condenatoria del resarcimiento.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, y en uso de las facultades previstas por el cpr. 165, propicio establecer en $2.000.000 (Pesos Dos millones) la reparación de este rubro, a valores actuales.

ii. Daño moral

El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.

Su reparación está determinada por imperio hoy del CCCN:1741, que legitima al damnificado directo para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas del hecho dañoso.

Asimismo, conviene recordar que el cciv 522 derogado facultó al juez a condenar al responsable la reparación del agravio moral causado en casos de reparación por responsabilidad contractual como es el caso, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.

Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 1987, pág. 290).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).

En relación con las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (id., “Abraham Sergio c/ D ´Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2 a -Daños a las personas”-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).

Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.

Finalmente, zanjando la discusión el CCCN:1741 in fine, establece que el monto debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar T. ante la frustración de la chance de obtener un resarcimiento justo con base en el asesoramiento y asistencia jurídica del demandado, teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma de $ 300.000 (Pesos trescientos mil) resulta adecuada para satisfacer la reparación de este rubro, también fijada a valores actuales (cpr 165).

iii. Intereses

A las sumas por capital establecidas supra a valores actuales, cabe reconocer una tasa pura de interés del 8 % desde el 4.6.2014, cuando puede considerarse interpelado el demandado de su incumplimiento mediante la citación a la audiencia de mediación (v. fs. 1), hasta la fecha de esta sentencia, y desde allí en adelante deben computarse de acuerdo a la tasa activa cartera general de préstamos a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme estableció el plenario “Samudio” de esta cámara.

V. Costas

Las costas de ambas instancias habrán de cargar sobre el demandado, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr. 68 y 69.

Claro está que la decisión arribada me exime de tratar los agravios vertidos sobre el punto por el accionado vencido.

VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo revocar la sentencia y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de $ 2.300.000 con más los intereses postulados y las costas del proceso.

El señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de $ 2.300.000 con más los intereses postulados y las costas del proceso en ambas instancias, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (arg. cpr 68 y cc.). II. Difiérase la regulación de honorarios para una vez que se encuentren establecidos en primera instancia. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

YPF S.A. s/Recurso de Apelación por Denegatoria de Repetición

Ciudad de Buenos Aires, lunes 24 de junio de 2024

Autos y vistos:

El expediente Nº 31.517-I caratulado: “YPF S.A. s/ Demanda de Repetición” y su acumulado Nº 36055-I, caratulado “YPF S.A. s/Recurso de Apelación por Denegatoria de Repetición”, a resolución de la Sala “B” del Tribunal Fiscal de la Nación, integrada por los Dres. Armando Magallón (Vocal Titular de la Cuarta Nominación), José Luis Pérez (Vocal Titular de la Quinta Nominación), y Pablo Porporatto (Vocal Titular de la Sexta Nominación);

El Dr. Porporatto dijo:

I. Que, a fs. 20/33 vta. y 155/164 vta., se presenta la firma actora (en adelante YPF) e interpone demanda de repetición y recurso de apelación por denegatoria de repetición, contra las resoluciones Nº 19/2008 (DV REGN) y Nº 4/2012 (DV REGN), respectivamente, dictadas por el Señor Jefe (int.) de la División Recursos del Departamento Legal Grandes Contribuyentes, a efectos de que se le reintegren las sumas abonadas sin causa.

Por medio de la Resolución Nº 19/2008 (DV REGN), el Fisco Nacional no hizo lugar al reclamo de repetición interpuesto en fecha 23 de octubre del año 2006, por la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CATORCE CON 28/100 ($ 218.498.714,28) correspondiente a las retenciones del Impuesto a las Ganancias a los beneficiarios del exterior períodos fiscales 01/2002 a 04/2006 por la suma de $ 127.217.078,83, todo ello con más los intereses resarcitorios en la suma de $ 84.057.805,79; y a los intereses resarcitorios y capitalizados correspondientes al ingreso del Impuesto al Valor Agregado por prestaciones del exterior por la suma de $ 7.223.829,66.

Por otro lado, en virtud de la Resolución Nº 4/2012 se dispuso no hacer lugar al reclamo administrativo previo, presentado el 28 de diciembre de 2011, por el cual la firma solicitó la repetición de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOS CON 26/100 ($ 27.542.202,26) más los intereses respectivos, correspondiente a las retenciones del Impuesto a las Ganancias a beneficiarios del exterior, por los períodos 05/2006 a 06/2008.

En ambos supuestos, la postura fiscal radica en que los créditos otorgados por Oil Trading Corp. (OTC), y Oil Enterprises Ltd. (OEL) a favor de la actora, resultan operaciones financieras, por lo que de conformidad con lo establecido en artículo 5º de la ley del Impuesto a las Ganancias y al art. 9º inciso b) de su Decreto Reglamentario, constituyen una colocación de fondos en la República Argentina cuyos rendimientos a los fines impositivos, se consideran ganancia de fuente argentina, y por ende susceptibles de aplicar el régimen retentivo en la fuente previsto en el Título V de la ley del referido impuesto.

En primer término, la actora manifiesta que en fecha 23/10/2006 presentó nota ante AFIP-DGI por la cual expresa que los pagos indicados precedentemente, se efectuaron bajo protesto y al solo efecto de evitar el devengamiento de mayores intereses resarcitorios, haciendo reserva expresa de interponer el reclamo de repetición y la presente demanda de repetición (sic).

Agrega que la presente demanda reviste identidad conceptual con lo que el Fisco Nacional resolviera mediante las resoluciones Nº 136/2004 (DV DOGR) y Nº 137/2004 (DV DOGR), las que se encuentran recurridas ante este Tribunal Fiscal.

Sostiene que el rechazo al reclamo de repetición impetrado, resulta violatorio del principio de congruencia, toda vez que no solo no constituye una derivación razonada del derecho vigente vinculado al hecho y lo más grave, por el quiebre que se produce entre la consistencia de reconocimientos de hecho que hace el juez administrativo con la motivación jurídica del ajuste que propone.

Señala que, de la lectura del acto referido precedentemente, conviven dos tesis. Por un lado, la sostenida por el Departamento de Operaciones Internacionales de la Asesoría Técnica de AFIP-DGI, en donde YPF S.A. habría puesto en marcha una operación de financiamiento externo por medio de una serie de contratos y de transacciones llevadas a cabo por terceros, donde los contratos FOS serían meramente instrumentales, como componentes de una operatoria de mayor magnitud, generadora esta última del impuesto de fuente argentina y asimilable a las operaciones de crédito establecidas en el artículo 93 de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Mientras que la segunda hipótesis, sustentada por el juez administrativo, en la que admite la existencia de la compraventa pero que esta tendría un costado financiero pasible de ser gravado por el Impuesto a las Ganancias, por lo que no se desconoció la legitimidad de los contratos de las operaciones efectuadas, sino que se ha probado que las mismos poseen dicho componente, no resultando aplicable el principio de la realidad económica.

Remarca que la cuestión a dilucidar radica en que si en una operación real de compraventa, la presunta existencia de un descuento por pago anticipado debe ser tratado como una operación financiera generadora de presuntos intereses, y por ende actuar como agente de retención sobre los presuntos beneficios generados a los agentes del exterior.

Entiende que este Tribunal no puede admitir la asimilación de una compraventa a los créditos de cualquier origen y naturaleza que según lo establecido en el artículo 93 inciso c) de la Ley del Impuesto a las Ganancias y su correlato en el Impuesto al Valor Agregado (IVA), generaron el hecho imponible y la pretendida obligación de actuar como agente de retención.

Agrega que en el rechazo al reclamo de repetición se pretende asimilar una compraventa a una operación financiera, para su tratamiento tributario en el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto al Valor Agregado, legitimando así el presunto costado financiero de la operación.

Expresa que la postura fiscal al recalificar la compraventa internacional de crudo como una operación financiera, realiza un doble proceso donde considera que hay “descuento financiero” –entendido como la diferencia entre el precio de corte y el valor de referencia preestablecido– proyectado sobre toda la vida contractual, dotando a toda la operatoria del tratamiento tributario que la ley del Impuesto a las Ganancias asigna a los préstamos otorgados por sujetos del exterior. Por otro lado, agrega que según el criterio fiscal, al asignar a tales descuentos naturaleza financiera, transforma a la operatoria de compraventa en sendos mutuos, donde por la forma en que se van devengando las obligaciones tributarias, en cada entrega se irían devengando intereses considerados como “pagos en especie”, que amortizan el capital más intereses.

Explica que podía endeudarse sin costo fiscal alguno, pero que tal punto fue soslayado por el Fisco Nacional, porque si se pretendiera reconducir la compraventa a un préstamo, sería condición que el interés pagado fuera más ventajoso a otras formas más económicas de endeudamiento con las que contaba en ese momento la actora. Afirma que si su intención hubiera sido netamente financiera, le resultaba más sencillo emitir obligaciones negociables y colocarlas por oferta pública en el mercado internacional. Indica que al momento de celebrar los contratos FOS contaba con capacidad de endeudamiento disponible bajo la forma de emisión de obligaciones negociables, a través de programas existentes al momento de la celebración de tales contratos. Señala que las resoluciones puestas en cuestión establecen que la compraventa real de petróleo, ha generado un pago anticipado por lo que le resulta evidente que el hecho de recibir dinero por adelantado deriva en un costo financiero, necesario para acceder a la disponibilidad del mismo, y por ende, alcanzado por la ley del tributo.

Indica que tal postura ha sido sostenida por el organismo recaudador sin sopesar los argumentos esgrimidos oportunamente por la actora, puesto que los mismos le resultan desatendidos y no rebatidos en cuanto a que sostienen que la operación de marras no fue ni más ni menos que una compraventa, que la misma se prueba con la capacidad de endeudamiento antedicha y que la intención de la actora fue la de colocar una importante cantidad de petróleo para asegurarse precio conveniente para así cumplir con su actividad principal y no en el interés meramente financiero que habría inspirado los FOS, y que los referidos swaps fueron celebrados para precaverse de la variación de precios.

Expresa que si bien el acto emitido por el juez administrativo y el dictamen del Departamento de Operaciones Internacionales y Asesoría Técnica, sobre distintas premisas llegan a la conclusión de recaracterizar la compraventa como préstamos colocados desde el exterior, surge de este último –el dictamen– que la actora habría efectuado un negocio complejo en donde las operaciones de compraventa de petróleo y los swaps celebrados con MGT no se tratarían de operaciones aisladas o relacionadas en forma casual, sino un componente. Agrega que para poder fundamentar dicha postura se recurre a un entramado de operaciones internacionales realizadas por terceros calificados como operadores del mercado internacional, absolutamente ajenas al interés y voluntad de la actora.

Indica que celebró tres contratos FOS por la compraventa de petróleo crudo. El primero, de fecha 18 de noviembre de 1996, con Oil Trading Corp. (OTC), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, por el plazo de siete años. El segundo, de fecha 24 de junio de 1998, con Oil Enterprises Ltd. (OEL), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, por el plazo de diez años. Y el tercero, de fecha 31 de diciembre de 2001, con REPSOL YPF S.A., sociedad controlante organizada y existente de acuerdo con las normas españolas, por un plazo de 83 meses (noviembre de 2008), siendo que tanto este último como su swap fueron cancelados en su totalidad antes de la fecha estipulada, habiéndolo hecho el 30 de septiembre de 2005.

Por otro lado, manifiesta que en fecha 31 de diciembre de 2001 REPSOL YPF S.A. cedió la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato a HIDROCARBONS TRADERS CORP (HTC) y que esta a su vez, en fecha 23 de diciembre de 2002, cedió tales derechos y obligaciones contraídos por la compra de crudo con YPF a OIL INTERNATIONAL LTD (OIL). Agrega que en forma paralela celebraron sendos contratos de swap: a) con la compañía Morgan Guaranty Trust Company of New York (Mcfl), para sus contrataciones de compraventa de crudo con OTC y OEL; b) con la BNP PARIBAS de New York con relación al contrato con HTC; c) respecto del contrato celebrado con OIL esta vez con Morgan Stanley Capital Group.

Explica que en los mismos se pactó el pago de la totalidad de las sumas que se correspondían con la operatoria llevada adelante y la consecuente entrega mensual de determinada cantidad de barriles de petróleo crudo, por lo que, a su entender, tales condiciones tipifican un contrato de compraventa sujeto a modalidad, que evidencian un propósito comercial y lo que YPF deseaba no era endeudarse; por eso vendió una parte del crudo que tenía en sus reservas.

Detalla que la voluntad negocial auténtica de las partes, está dada por la aceptación del contrato de un precio estimado a largo plazo, que superaba al precio de mercado en los meses posteriores al momento de la firma.

Agrega que con relación a los contratos FOS, realizó compras de crudo en el mercado internacional para cumplir con las entregas pactadas y concluye sosteniendo que YPF llevó adelante sus operaciones a través de contratos típicos, regulares, utilizando formas jurídicas adecuadas y en los en los cuales pactó un precio que le pareció razonable, percibido al momento en que se concertaron dichos contratos, cumpliendo fielmente con lo que se había comprometido.

Enfatiza que la ley no prohíbe la celebración de este tipo de contratos, tampoco dispone en particular en cuanto a sus plazos, o a las eventuales reclasificaciones que se deriven de esa modalidad, que cumplió con el contrato entregando crudo y que todo fue debidamente registrado en los balances y registraciones contables como “Anticipos de clientes”.

Señala que las operaciones de “forward” celebradas resultan genuinas y normales en empresas petroleras internacionales, dado que se trata de commodities; que las mismas se generan cuando una empresa quiere ingresar en nuevos mercados, acceder a nuevos clientes, etc. y que en el particular, la empresa concertó la venta de crudo por un precio global, el monto percibido fue registrado en una cuenta de anticipo de clientes, cuenta que se debita con cada entrega de petróleo no pagando ningún interés adicional ni efectuando ninguna otra operación que permita considerar que se está produciendo una ganancia de fuente argentina para un beneficiario del exterior.

Remarca que la causa eficiente de los pagos anticipados está dada por la posterior entrega del petróleo crudo y que “el descuento” opera como la consecuencia directa e inmediata de aquella.

Explica que si bien la referencia al “costado financiero” por parte de AFIP-DGI, sugiere sin rodeos que YPF vendió con descuento para fondearse en el presente, simplemente se trata de un menor precio, que si bien podría verse la influencia de un componente financiero que influye el precio, esto no implica que el mismo deba teñir la médula misma de una compraventa ni, por supuesto, modificar su tratamiento impositivo.

Acompaña prueba documental, ofrece prueba pericial contable e informativa y formula reserva del caso federal. Finalmente, solicita se haga lugar a la presente demanda de repetición y se ordene la devolución de las sumas abonadas más los intereses resarcitorios, con costas.

II. Que a fs. 44/54 vta. y 179/188 vta se presenta el Fisco Nacional, contestando la demanda de repetición y el recurso de apelación contra la resolución denegatoria, niega los hechos alegados, se opone a la prueba ofrecida por la actora y solicita se rechacen los recursos incoados por la actora en todas sus partes, con expresa imposición de costas.

Reitera la negativa en cuanto al pago efectuado por la parte actora y que ahora pretende repetir, por lo que a su entender, la actora duda o no confía en los agravios formulados y que para el caso muy probable de que la acción intentada sea rechazada, ya ha ingresado el tributo e interrumpido los intereses.

Explica que en relación a la operatoria llevada adelante por la actora, mediante la resolución Nº 1363/02 (Dl ATEC) la Dirección de Asesoría Técnica, a través del Departamento Operaciones Internacionales, opinó que no se trata de operaciones aisladas, sino de un negocio único complejo y concluyó que los sujetos del exterior realizaron una colocación de fondos en nuestro país –específicamente a favor de la firma YPF S.A.– cuyos rendimientos debían considerarse ganancias de fuente argentina, y por ende alcanzadas por el régimen de beneficiarios del exterior previsto en el Título V de la Ley del impuesto a las Ganancias, inciso e) del artículo 93.

Afirma que la utilización de tales instrumentos permite el logro de múltiples intenciones, que dada la combinación de los mismos entre si –en este caso: forward y swap– o con otras operatorias quedan al margen de la tributación determinados aspectos de las mismas.

Agrega que la actora al asegurar su precio de venta mediante el cobro adelantado, pierde sentido la cobertura a la baja del precio que le hubiera interesado en su calidad de productor vendedor de commodities.

Señala que, tal como afirma la actora, existen las llamadas dos tesis y/o cambios de criterios entre la postura del Departamento Operaciones Internacionales y lo finalmente expresado por el Juez Administrativo, pero que en ambos casos siempre se ha considerado que los contratos de “venta futura de petróleo” y sus contrataciones, forman parte de un negocio jurídico internacional complejo, donde la venta sólo es uno de sus componentes, pero que en ningún momento se desconoció esta última sino que, sobre ellas se desentraña un componente financiero, implícito o explícito que deviene de las sumas de dinero entregadas de manera anticipada.

Añade que tampoco se dice que ha existido una operación de descuento, sino que existe un capital colocado en el país que devengaría intereses. Que el acto dictado no recalifica el tratamiento tributario de una compraventa, que lo que intenta la actora es confundir a partir de un razonamiento equivocado.

Manifiesta que en cuanto a las formas de endeudamiento esgrimidas por la actora, no le presentan un problema fiscal, que resulta irrelevante por qué hizo una cosa u otra para obtener fondos y que el llamado por la empresa “anticipos de clientes” también es una forma de financiamiento. Pero afirma que no se puede negar el hecho de que, recibir anticipadamente 680 millones de dólares no es gratuito y ese costo por usar esos fondos se ha pagado con los cuatro dólares por barril en el transcurso de 7 y 10 años según cada contrato y esa es en realidad la tesis fiscal que la actora critica.

Precisa que si YPF S.A. es parte del negocio y evidentemente buscó financiación externa para poder exportar sus futuras producciones quizás sin ellas no hubiera podido realizarla, y agrega que sus compradores del paraíso fiscal, también la buscaron; prueba de ello, es que no contaban con los fondos y por ello recurrieron al más importante mercado internacional de dinero. Recuerda que la emisión de las “notes due” con la intervención de la Banca Morgan y el Fideicomiso del principal Banco de Canadá que con intereses superiores a los normales internacionales (6,467% y 6,209%) posibilitaron la llegada de los fondos al país.

Agrega que las colocaciones efectuadas por las empresas extranjeras compradoras son innegablemente financieras, que todo ello no implica una recalificación jurídica de los contratos sino descorrer el velo económico entre todas las partes integrantes de las complejas contrataciones que se fueron derivando.

Manifiesta que por medio de los contratos “swap de precios”, tanto YPF S.A. como los compradores se cubren no solo de las variaciones del mercado petrolero, sino de cubrir los costos financieros de ambas partes y proteger la devolución de intereses del capital recibido.

Recalca que no resulta cuestionado ni el plazo ni tampoco los valores pactados en los contratos, sino aquella parte que se entiende imponible por el gravamen nacional, es decir, los 4 dólares que cada entrega de barril de petróleo lleva en beneficio de las empresas extranjeras por su colocación de capitales utilizados en el país.

Sostiene que el hecho de que las operaciones hayan sido registradas contablemente como “Anticipos de Clientes”, más que entenderse como excusante de la financiación y relevante de aspectos comerciales, parece ser un error conceptual de la actora, toda vez que las mismas configuran un pasivo del ente que los registra y en el caso, pagaderos en la especie que se obligara, es decir, barriles de petróleo.

Concluye reafirmando que la cuestión no radica en las formas de financiamiento de la actora, sino en el tratamiento de la renta que han obtenido aquellas empresas extranjeras producto de la colocación de fondos en el país, que son distintas a la diferencias por las compras y ventas de los barriles de petróleo realizadas a través de ellos y con origen en los otros inversores, acreedores de las obligaciones “notes due” que se ofrecieran para una colocación y utilización en la República Argentina y garantizados con el pago en barriles de petróleo a recibir por sus emisores.

Acompaña los antecedentes administrativos, se opone a la producción de prueba, hace reserva del caso federal y solicita se rechace la pretensión de la parte actora, con costas.

III. Que a fs. 69 se abre la causa a prueba haciéndose lugar a la informativa y pericial ofrecidas. A fs. 97/120 vta y 241/245vta lucen agregados los informes de pericia. A fs. 126/134 y 235/237 lucen las contestaciones de la Secretaría de Energía de la Nación.

Luego de declarar la clausura del periodo probatorio por parte del vocal instructor, se elevan las actuaciones a la Sala B.

Con fecha 20 de setiembre de 2021 la Sala B del Tribunal Fiscal (fs. 287/290) declaró la incompetencia para entender en estos autos, por tratarse de una reclamación pecuniaria entre dos entes que integran el Sector Público Nacional, circunstancia a la que se refiere la ley 19.983, la cual prevé que en estos casos la contienda interadministrativa debe ser resuelta por el Procurador del Tesoro de la Nación o por el Poder Ejecutivo Nacional, según el monto de la disputa.

A fs. 339/342 vta. consta la sentencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal –Sala II– de fecha 11/06/2023 que por mayoría hace lugar al recurso de apelación interpuesto por YPF S.A. y en consecuencia revoca el pronunciamiento de este Tribunal Fiscal, disponiendo que se reasuma la jurisdicción que declinó.

En atención a lo resuelto por la instancia superior se elevan nuevamente las actuaciones a la Sala B y se ponen a alegar (fs. 351), haciéndolo el Fisco Nacional a fs. 359/363 y la parte recurrente a fs. 364/374 vta.

A fs. 376 se ponen los autos a sentencia.

IV. Que, corresponde a este Tribunal entrar a analizar la causa de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis.

Cabe señalar que la parte actora en el marco del expediente 31517-I, en su presentación a fs. 20/33 vta. informa que interpone demanda de repetición. Sin perjuicio de ello, tal como reconociera la propia parte cuando dice: “En los recursos de apelación que fueron interpuestos contra aquellas resoluciones negatorias” (sic vide fs. 365), se entiende que en el marco del mencionado expediente se plantea un recurso de apelación con la resolución denegatoria Nº 19/2008 de fecha 14/03/2008, lo cual a su vez es reconocido por el propio Fisco Nacional en la contestación del recurso “contra la Resolución N° 19/2008” (vide fs. 44vta) y “se resuelva la causa confirmándose la resolución de mi mandante” (vide fs. 53vta) y en sus alegatos “El contribuyente interpuso recurso de apelación por denegatoria de repetición” (vide fs. 359).

Dicho ello, la cuestión a dilucidar en esta instancia es si la operatoria montada por la recurrente que involucra a los contratos de venta de barriles de petróleo crudo a futuro (“FOS”) a partir de los cuales la recurrente cobró anticipadamente el precio y a posteriori canceló su obligación con la entrega de los barriles comprometidos en los plazos previstos, involucra únicamente una compraventa comercial o si por el contrario presenta también un costado financiero por el cual sujetos no residentes hicieron una colocación de fondos en el país cuyos rendimientos estimados, por efecto de los contratados de swap en relación al precio de corte establecido respecto de los barriles comprometidos, resultarían alcanzados por el Impuesto a las Ganancias – Beneficiarios del Exterior y además se configura en el Impuesto al Valor Agregado una Importación de Servicios.

Ello determinará si las solicitudes de repetición formuladas por YPF que fueron denegadas por la AFIP en los actos aquí recurridos se confirman en esta instancia o en su caso, se revocan.

En principio, debe precisarse que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan solo pronunciarse acerca de aquellas que estimen conducentes para sustentar sus conclusiones (conf. CSJN, in re: “Sopes, Raúl Eduardo c/ Administración Nacional de Aduanas”, sentencia del 12/2/87, “Stamei S.R.L. c/ Universidad de Buenos Aires s/ Ordinario”, sentencia del 17/11/87, CNCAF, Sala V, in re “Werner Tomás M. c/BCRA s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 27/4/98 y “Congelados Macchaiavello y Cía. S.A.” del 26/4/2007, entre otros).

V. Que, en primer lugar, aun cuando no haya sido planteado como excepción, por una cuestión de lógica precedencia, corresponde pronunciarse con relación a los agravios de la actora por considerar que los actos que deniegan las repeticiones efectuadas resultan violatorios del principio de congruencia, toda vez que no solo no constituye una derivación razonada no solo del derecho vigente vinculado al hecho, sino, lo que es más grave, por el quiebre que se produce entre la consistencia de reconocimientos de hecho que hace el juez administrativo con la motivación jurídica del ajuste que propone, cabe anticipar que no puede prosperar.

Que respecto de lo estrictamente formal, las resoluciones apeladas en autos, en cuanto actos administrativos, aparecen satisfaciendo acabadamente los requisitos estatuidos por el artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Como se puede apreciar, de los actos en crisis surge claramente los antecedentes de hecho y derecho que llevaron al juez administrativo al dictado de los mismos. Asimismo, no se observa que el organismo fiscal se haya apartado en su accionar del ordenamiento jurídico positivo. Que en definitiva, los agravios de la actora son argumentos que hacen a su disconformidad con la forma en que resolviera el juez administrativo.

VI. Cabe mencionar que la actora señaló en sus recursos, así como lo hizo el juez administrativo interviniente, que los actos aquí recurridos son “conceptualmente” la misma materia ajustada que en la causa Nº 24,958-I (Resolución Nº 136/2004), la cual contempla periodos fiscales anteriores (12/97, 02/98 a 11/98, 01/99 a 12/01) a los aquí debatidos (01/02 al 06/08).

Al respecto, cabe dejar sentado que la representación fiscal informa que en la mencionada causa se dictó sentencia (Sala D, 14/11/2009), la cual se encuentra firme, habiendo la recurrente desistido de la acción y el derecho, incluso el de repetición, en los términos de la ley 26.476 (fs. 360).

Sentado ello, cabe indicar que los importes que intentan repetir la recurrente en estos actuados, conforme sus propios dichos, obedecen a pagos realizados al solo efecto de evitar mayor devengamiento de intereses resarcitorios y sin consentir el criterio (fs.155) y bajo protesto, con reserva de interponer el reclamo de repetición y la demanda de repetición ante este Tribunal (fs.20 vta).

Al respecto, la recurrente informó los siguientes contratos de venta anticipada de petróleo crudo identificados como “FOS” (sigla de “Forward Oil Sales”, que en español sería algo así como “Venta a futuro de barriles de petróleo crudo”):

• FOS I: contrato de compraventa de petróleo crudo con Oil Trading Corp (en adelante OTC), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, de fecha 18 de noviembre 1996, con una duración de siete (07) años.

• FOS II: contrato de compraventa de petróleo crudo con Oil Enterprises Ltda. (OEL), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, con fecha 24 de junio de 1998, con una duración de diez (10) años.

• FOS III: contrato de venta de petróleo crudo entre YPF y Repsol YPF S.A., sociedad controlante organizada y existente de acuerdo con normas españolas, con fecha 31 de diciembre de 2001. El contrato era por 83 meses.

En la misma fecha YPF suscribió el contrato de cobertura (swap) con el BNP Paribas de Nueva York. Ambos contratos fueron cancelados antes de la fecha estipulada, habiéndolo hecho el 30 de setiembre de 2005.

El 31 de diciembre de 2001 Repsol YPF S.A. cedió el total de los derechos y obligaciones respecto del contrato a Hidrocarbons Traders Corp (HTC), una compañía constituida bajo las leyes de las Islas Caimán y el 31 de diciembre de 2002 esta última cedió los derechos y obligaciones del contrato a Oil Internacional Ltd. (“OIL”), con el consentimiento de YPF S.A.

En estos instrumentos se estableció el pago anticipado por parte de las compañías compradoras de sumas que se correspondían con la compraventa, comprometiéndose YPF a entregas mensuales de determinada cantidad de barriles de petróleo crudo, tratándose estas, conforme afirma la recurrente, de prestaciones que tipifican los contratos como una compraventa, en tanto se recibió dinero y se entregó una cosa (fs. 27 y 160).

Por otra parte, informa que en forma paralela a los contratos supra reseñados, suscribió YPF los siguientes contratos de swap con:

1. Morgan Guaranty Trust Company of New York (MGT) para sus contrataciones de compraventa de crudo con OTC y OEL. El precio de corte fue de u$s 18,2375 por barril.

2. BNP Paribas de New York con relación al contrato con YPF Repsol S.A. con un valor de corte de u$s 20,60 por barril y el firmado con Morgan Stanley Capital Group Limited, al cesionario HTC, con el mismo valor.

La recurrente considera evidente el propósito comercial y el beneficio que la guía en la venta internacional, bajo las condiciones de los contratos de venta anticipada de petróleo. Del mismo modo, sostiene que la auténtica voluntad de las partes fue que, dadas las condiciones de pago y demás consideraciones que se pudieran hacer sobre el valor de mercado, aceptaban un precio del contrato estimado a largo plazo, el cual superaba en los meses contemporáneos a la firma del contrato el precio de mercado para el crudo de esa calidad, sin perjuicio de señalar que por las razones de coyuntura, realizó compras de crudo en el mercado internacional para cumplir con las entregas pactadas en los contratos, lo cual –a su parecer– no altera lo expuesto.

Al respecto, y según surgen de los actos recurridos, el Fisco Nacional consideró que los contratos de venta futura de petróleo forman parte de un negocio jurídico internacional complejo que se integra por las operaciones citadas, y a su vez se complementa con otras, cuya ponderación y análisis resultan indispensables para la resolución de las cuestiones que se tratan en este procedimiento y que ratifican tanto la existencia del aspecto financiero de la transacción como de la renta obtenida a raíz de ello por parte de los beneficiarios del exterior.

Conforme lo indica la representación fiscal en las contestaciones de los recursos, en primer lugar de la lectura conjunta de las diversas contrataciones de las que YPF formó parte comienza con la celebración de dos contratos mediante los cuales empresas del exterior otorgan financiamiento a YPF por un importe aproximado de u$s 680 millones, que esta última asienta en su contabilidad bajo la denominación “adelanto de clientes”. Como contrapartida YPF asume el compromiso de entregar en forma programada a OTC y OEL durante 7 años y 10 años, respectivamente, una cifra aproximada de 51,7 millones de barriles de petróleo a los mencionados financistas del exterior, de forma tal que la rubrada cancelará, por esa vía, el pasivo –anticipo de clientes– contraído con los mencionados sujetos del exterior. (fs. 49 y 184)

Con respecto a los contratos de swap, YPF expresa que los tomó para estabilizar el valor commodity. En este caso YPF contrató cobrar el exceso de precio al momento de la entrega de los barriles comprometidos respecto del precio de corte mencionado y pagar la diferencia del precio menor hasta el precio de corte, todo ello en función de los precios de mercado de los barriles de crudo al momento de entregarlos. Al respecto, el Fisco Nacional recuerda que la utilización de los mismos permite el logro de múltiples intenciones, algunas evidentes y otras no tanto, dada la posibilidad de utilizar dichos contratos, combinados entre sí o incorporados en otras operatorias; en este caso se logró establecer un costo fijo de financiación y por ende un rendimiento preestablecido para los colocadores extranjeros.

Es así que las transacciones descriptas mostraban que en el marco de la citada relación contractual, los sujetos del exterior realizaron una colocación de fondos en nuestro país –específicamente a favor de la firma YPF– cuyos rendimientos debían considerarse ganancias de fuente argentina.

Por efecto de los contratos de swap, se le reconoce a favor de las empresas del exterior determinada cantidad de dólares estadounidenses por cada barril de petróleo, resultando este rendimiento de fuente argentina.

Frente a ello el juez administrativo concluye que como resultado de todo lo expuesto, puede advertirse que concretamente OTC y OEL otorgaron un crédito a YPF, el cual conforme al art. 5º de la ley del gravamen y el art. 9 inciso b) de su decreto reglamentario constituyen una “colocación de fondos en la República Argentina” cuyos rendimientos se consideran ganancias de fuente argentina a los fines impositivos (fs. 150/151).

Por otra parte, se consideró que, partiendo de la más elemental regla financiera, resulta evidente que recibir dinero por adelantado deriva en un costo financiero, necesario para acceder a la disponibilidad del mismo, alcanzado por el impuesto en trato.

Al respecto, dicen los actos recurridos que la Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP considera que corresponde aplicar el régimen de retención en la fuente previsto en el Título V de la ley del impuesto a las ganancias conforme la forma y condiciones previstas en el art. 91 y concordantes de la ley del gravamen. También agrega el servicio asesor mencionado que resulta de aplicación la presunción de ganancia neta a que se refiere el inciso c) del art. 93 de la ley del impuesto a las ganancias, en razón de la especificidad de dicha norma en materia de rentas derivadas de créditos de cualquier origen y naturaleza.

Por lo expuesto concluye el Fisco Nacional que los pagos espontáneamente ingresados por la reclamante obedecen al nacimiento y medida de la obligación tributaria que le cabe en virtud de la ley, no respondiendo, por lo tanto, a un pago carente de causa. Es por ello que no se hace lugar a los reclamos de repetición intentandos [sic] por la recurrente.

Por su parte, según la empresa YPF tiene exclusivamente contratos comerciales de venta de crudo a largo plazo y cumple con ellos. Indica que en los contratos de venta forward concertó la venta de crudo por un precio global; el monto percibido fue registrado en una cuenta de anticipos de clientes, cuenta que se debita con cada entrega de petróleo, afirmando que registra las ventas de cada entrega al mismo precio y no paga ningún interés adicional ni efectúa ninguna otra operación que permita considerar que se está produciendo una ganancia de fuente argentina para un beneficiario del exterior. Además, argumenta que no se pactó ningún descuento.

Asimismo la empresa argumenta que no existió una postura fiscal uniforme desde el principio; que en definitiva –aunque lo niegue el Fisco Nacional– se pretendía hacer una recalificación de los contratos y de toda la operatoria para considerarlos una operatoria financiera; que se relativizó el contrato típico de compraventa, modificando sus estipulaciones para recalificar el acto; que el objeto de los contratos suscriptos por YPF fue la venta de grandes cantidades de petróleo a un precio de corte más bajo que el de mercado; que los swaps fueron suscriptos como un seguro para que YPF obtuviese un precio que satisfaga sus expectativas sobre el comportamiento del mercado; que nunca se cuestionó la falta de entrega de bienes por parte de YPF a los respectivos compradores y por último que la empresa no integró un conjunto económico internacional con ninguna de las sociedades con las que firmó un contrato, siendo ajena a cualquier especulación sobre eventuales transacciones que aquellas pudieran haber llevado a cabo.

Una vez expuesto el tema en discusión y las posturas de las partes implicadas en este litigio, cabe anticipar que le asiste razón al Fisco Nacional en cuanto al tratamiento tributario que considera aplicable al costado financiero de estas operaciones en lo que hace al Impuesto a las Ganancias – Beneficiarios del Exterior y al Impuesto al Valor Agregado –Importación de servicio–.

Cabe indicar que las ventas se pactaron, se percibieron y se facturaron a OTC y OEL a u$s 14,347 y u$s 13,161 el barril de petróleo, respectivamente (fs. 160).

El Fisco Nacional, conforme surge de los actos apelados, no ha recalificado los contratos suscriptos y la operatoria toda –es decir, no aplica el principio de realidad económica–, sino que de la operatoria comercial internacional descripta se ha identificado un costado financiero que implicó una colocación de fondos en el país por parte de inversores no residentes a los que se les reconoció una retribución acotada por efecto de los contratos de swap –conexos a los contratos de ventas con entrega a futuro (FOS)– a un valor determinado por barril de petróleo, aproximadamente u$s 4 dólares por barril (diferencia entre el valor facturado y cobrado anticipadamente por barril y el precio de corte de u$s 18,2375 por barril previsto en los contratos de swap respecto de la operaciones con OTC y OEL).

Al respecto, cabe mencionar que este tipo de financiamiento que utilizan empresas productoras de materias primas(1) se conoce como “financiación basada en la producción” (“Production-based financing”), dentro de cuyas posibilidades se encuentra la “financiación por pago anticipado” (“Prepayment financing”) que “es efectivamente un acuerdo de compra y venta, donde un productor recibe un pago anticipado (esencialmente un préstamo) contra el compromiso de entregar una cantidad fija de producto en el futuro, normalmente con un precio de una base de referencia con descuentos o primas fijas”.

En este tipo de operatoria “el proveedor directo de financiación al productor no suele ser un banco, sino una empresa comercializadora de productos básicos”. “La empresa comercializadora realiza pagos anticipados a un productor, que pueden documentarse mediante una cláusula de pago anticipado en un contrato de compra y venta”. “Los reembolsos generalmente se realizan mediante la entrega del producto al comprador” (lo expuesto previamente son traducciones realizadas del texto referenciado).

Por otra parte, en una publicación de la OCDE (2023) se expone que en relación a la industria del petróleo se utilizan formas de financiación estructurada, dentro de las cuales se encuentran “los acuerdos de pago anticipado, con un período de amortización de 25 a 30 años que son los más comunes. En ellos, el reembolso es en especie, basado en volúmenes de recursos naturales, donde las cantidades se valoran a un precio de referencia acordado”. (pág. 26). Dice el trabajo de la OCDE que “Los productores de estos commodities están interesados en asegurarse el acceso a los recursos financieros a largo plazo y lo hacen mediante negociaciones complejas que incluyen acuerdos de pago anticipado, swaps, etc.” (pág. 24)(2). (lo expuesto previamente son traducciones realizadas del texto referenciado)

No hay dudas entonces de que conforme estas actuaciones, la empresa recurrente logró con esta arquitectura negocial –contratos conexos, dado que los swaps se vinculan explícitamente a los contratos de ventas a futuro (FOS) suscriptos con los adquirentes del exterior que anticiparon los fondos– una financiación extranjera aprovechando la producción y venta de barriles de petróleo, asumiendo un pasivo que fue cancelando con los barriles entregados durante los años que duraron los respectivos contratos. Ello al margen de haber tenido otras financiaciones vigentes o posibilidades de usar otros canales. Los contratos de swap establecieron un límite al rendimiento reconocido a los sujetos que colocaron fondos en el país y consecuentemente al costo financiero para la recurrente, de ahí que la empresa a partir de los contratos de swaps cobrara la diferencia cuando el precio del barril superara el precio de corte y a la inversa tuviera que pagar la diferencia hasta el precio de corte, estableciéndose así un rendimiento para quienes anticiparon los fondos, de una determinada cantidad preestablecida de dólares por barril de petróleo. En definitiva, la diferencia entre el valor de los barriles a entregar respecto de los fondos anticipados y el valor fijo definido como precio de corte con los swaps termina siendo el rendimiento que reconoció la empresa a los sujetos no residentes que hicieron la colocación de fondos en el país, todo ello en el marco de los contratos conexos de “FOS” y swaps.

No se pasa por alto que los contratos que conforman la operatoria bajo disputa fueron celebrados con contrapartes diferentes (FOS y swaps), no obstante ello, cabe indicar que resulta evidente que tales contratos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Los contratos de swap fueron celebrados exclusivamente para las contrataciones de compraventa. Ello lleva a concluir que la compraventa de barriles de petróleo con cobro anticipado más los efectos de los swaps celebrados permitieron [sic] que sujetos no residentes colocaran fondos en el país y que fueran retribuidos con una rentabilidad definida.

Por otra parte, esta colocación fondos [sic] de los sujetos no residentes también implicó una prestación financiera desde el exterior utilizada económicamente en el país, que como una importación de servicios también está alcanzada por el IVA conforme el artículo 1, inciso d), de la ley de este gravamen.

En cuanto a la prueba documental adjuntada por la actora nada nuevo aporta a la existente en las actuaciones administrativas. En lo que hace a la pericial contable, la misma ha sido superflua, pues no están en discusión las cuestiones de registro y contabilización de las exportaciones, anticipos, con montos y fechas. Tampoco cambia la decisión la prueba informativa respecto de los precios internacionales de petróleo o precios internos, dado que no están en discusión.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar las resoluciones que deniegan las repeticiones solicitadas, con costas.

El Dr. Magallón dijo:

Que adhiere al voto del Dr. Porporatto.

El Dr. Pérez dijo:

I. Que adhiere al relato de los hechos de la causa que efectúa el Vocal preopinante. Sin embargo, cabe advertir que si bien el escrito que diera origen al expediente cabeza (31.517-I) fue presentado como Demanda de Repetición, en realidad oportunamente se acompañó al mismo la Resolución 19/2008 por la cual el Fisco había resuelto no hacer lugar a la repetición intentada por la empresa, razón por la cual, debe entenderse aquella presentación como recurso de apelación por denegatoria de repetición. Nótese que así lo ha entendido la propia recurrente a lo largo del trámite de la causa y que se termina evidenciando en el primer párrafo del acápite II.1 de su escrito de alegatos.

Por otra parte, corresponde señalar que si bien la representación fiscal, en oportunidad de contestar los traslados de ley, negó los pagos que la actora intenta repetir, ello no se condice con lo actuado por el juez administrativo en las resoluciones recurridas en autos. En efecto, en dichos actos el funcionario fiscal da por cumplidos los recaudos formales para la procedencia de la presentación de la contribuyente (vide fs. 8 y 141) y por otra parte reconoce la existencia de los pagos espontáneamente ingresados, si bien le niega que los mismos hayan sido efectuados sin causa (vide fs. 16 y 152). No podría haber sido de otro modo, ya que de lo contrario el rechazo por parte del Fisco Nacional de la repetición intentada se hubiera sustentado en la falta de ingreso de las sumas que se pretende repetir.

II. Que, ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión, no comparte la solución a la que arriba. En efecto, cabe señalar que tal como se describe más arriba, en el caso particular, la parte actora celebró contratos de compraventa anticipada de crudo, que tenían como objeto asegurar la colocación del bien producido estableciendo, por la entrega del crudo al cabo de un determinado plazo, un precio fijo que el comprador del exterior paga por adelantado, y por ese pago adelantado, se le hace un descuento comercial. Paralelamente, la recurrente celebró contratos de cobertura con lo que se resguardaba del riesgo alto que representa dicho negocio.

Respecto de esto último, el Máximo Tribunal (vide “Tecpetrol S.A. (TF 27621-I) c/ DGI” CSJN, 12/09/2017) ha explicado este tipo de operatoria con fines de cobertura señalando que su finalidad es reducir o suprimir un riesgo inherente a la actividad que desarrolla una empresa, con el sentido de protegerse total o parcialmente de las fluctuaciones que se produjeran en los precios de comercialización del petróleo crudo que se caracterizan por una alta volatibilidad. Agregó en dicho pronunciamiento que la actuación en ambos mercados –el mercado físico y el mercado de derivados– busca neutralizar o “cubrir” el riesgo; y que en el caso de los “swaps” el sentido de acudir a esta operatoria con fines de cobertura consistiría en concertar mediante las operaciones de “swaps” la venta de cierta cantidad de barriles de petróleo crudo a un precio fijado inicialmente y a una fecha futura en la que, por otra parte, deberá cumplir en el mercado físico sus compromisos comerciales de venta y entrega de aquel producto. En la fecha pactada en los contratos de “swaps”, se liquidarán las diferencias resultantes entre el fijado en dichos contratos y el que resulte del internacional de mercado tomado como referencia.

Concluye la Corte en dicho precedente que“(…) la operación deberá ser realizada con el fin de mitigar el impacto de aquellas fluctuaciones “sobre los resultados de la o las actividades económicas principales” de la empresa, aspecto que no se halla controvertido en el caso, pues la totalidad de los contratos pactados han tenido por objeto la compraventa de petróleo crudo y, una de las actividades principales de Tecpetrol S.A., conforme a su Estatuto Social, consiste en la comercialización de hidrocarburos” .

En ese sentido, cabe señalar que en el caso particular la AFIP no controvierte la existencia de los contratos de compraventa, su sustancia económica, el precio fijado y la entrega de la mercadería. En sí no pone en tela de juicio que las cláusulas contractuales fueron cumplidas, tales como el cobro del precio, la facturación y exportación de los barriles de crudo a la fecha de cumplimiento del plazo pactado –actividad principal de la recurrente–, ni la cobertura de los riesgos derivados de dicha actividad formalizada mediante los contratos de swap, sino que pretende argumentar que se trata de un único negocio complejo y que el descuento comercial que YPF ha hecho al vender el crudo a los sujetos del exterior tiene naturaleza financiera y por ende resulta una ganancia de fuente argentina para aquellos sujetos, que debería ser objeto de retención en el impuesto a las ganancias.

En ese sentido, cabe señalar que la complejidad del negocio invocada por el juez administrativo como único argumento teórico no puede llevar a poner en duda la operatoria comercial de la empresa recurrente, más aún cuando no se advierte que el Organismo haya desvirtuado por aplicación del principio de realidad económica previsto en el art. 2º de la ley 11.683 los contratos celebrados, para demostrar que se trata como pretende argumentar de un financiamiento o colocación de fondos en el país de fuente argentina.

Justamente la finalidad otorgada al actual artículo 2º de la ley de rito reconoce como principio dar prioridad a las estructuras jurídicas utilizadas por los particulares, siendo su impugnación un temperamento subsidiario, lo que implica la excepcionalidad del apartamiento de tales estructuras cuando las formas jurídicas adoptadas sean “radicalmente inapropiadas” (cfr. Voto del Dr. Porta, TFN Sala B, causa “Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe” – 9/2/1999, confirmado por la CSJN el 22/2/2005).

En el caso particular, el Fisco ni siquiera aporta en estas actuaciones elementos de convicción que puedan sustentar la pretensión fiscal para apartarse de la estructura jurídica celebrada por la actora. Tampoco invoca o demuestra una falta de propósito de negocio o interés de la empresa, en la cobertura del riesgo del negocio, que se evidencia en las características del mercado y el cumplimiento de los compromisos asumidos por la recurrente.

En definitiva, la estructura del negocio que el Fisco Nacional pretende teñir de “opaca” no se evidencia de las constancias de las presentes actuaciones, las que precisamente constituyen los elementos que debe tener en cuenta el suscripto al momento de resolver la cuestión traída a su conocimiento.

Ello así, corresponde hacer lugar a las repeticiones intentadas, con más los respectivos intereses calculados desde la fecha de interposición de los respectivos reclamos administrativos (art. 179, Ley Nº 11.683), liquidados a la tasa pasiva promedio publicada mensualmente por el Banco Central de la República Argentina de acuerdo con lo dispuesto en la doctrina plenaria establecida por este Tribunal en la causa “Dálmine Siderca S.A.I.C.” del 27/12/93 (Expte. Nº 6.031-I), que resulta de acatamiento obligatorio en virtud de lo establecido por el art. 151 de la ley procedimental. Con costas.

Por lo expuesto, por mayoría, se resuelve:

Confirmar las resoluciones que deniegan las repeticiones solicitadas, con costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.– Pablo A. Porporatto. – Armando Magallón. – José L. Pérez.

(1) Paul Stockley, Oliver Abel Smith & Dougall Molson, “Oil and gas financing in a period of sustained low commodity prices”, 15/06/2020 (fieldfisher): https://www.fieldfisher.com/en/insights/oil-and-gas-financing-in-a-period-of-sustained-low.

(2) “OIL COMMODITY TRADING AND ADDRESSING THE RISK OF ILLICIT FINANCIAL FLOWS”, July 2023: https://www.oecd.org/dac/oil-commodity-trading-risk-financial-flows.pdf.

B., M. D. y otro c/ Sanatorio de la Trinidad Palermo de Galeno y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “B., M. D. Y OTRO C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD PALERMO DE GALENO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.-”, respecto de la sentencia corriente a fs. 977 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 977 digital rechazó la demanda promovida por C. E. G. y M. D. B. –por sí y en representación de la hija de ambos menor de edad T. B.– contra D. E. R. V., P. E. F., “GALENO ARGENTINA S.A.”, “SANATORIO LA TRINIDAD PALERMO” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas a la parte actora vencida, por los daños y perjuicios que refirieron haber sufrido como consecuencia de la atención médica recibida durante el nacimiento de T., ocurrido el 13 de noviembre de 2007.

Indicaron los demandantes que la atención del embarazo de la coactora G. hasta el parto inclusive y nacimiento de T., fue responsabilidad profesional de la galena coaccionada Dra. D. E. R. V., a través de la cobertura médica de “Galeno Argentina SA”. Señalaron los controles médicos realizados y afirmaron que los registros de la altura uterina no fueron registrados por la coaccionada al final del embarazo y que la altura uterina registrada en la planilla de control prenatal al 11/10/2007 (31 cm), ya anunciaba un feto grande, a un mes antes del parto.

En tal aspecto afirman que la obstetra debió advertir que se considera “macrosomía fetal” a todo feto con peso aproximado o mayor a los 4,500 kg en embarazadas no diabéticas, pudiendo estimar el peso fetal intraútero, ecográficamente; aducen que dicha galena omitió asociar peso y tamaño de feto grande a riesgo perinatal en etapa de control prenatal, configurando negligencia e impericia, poniendo en riesgo y peligro a la madre y a la niña por nacer, al presentarse la posible complicación de “distocia de hombros” durante el parto vaginal y nacimiento ocurrido el 13/11/2007, con graves consecuencias para T., quien pesó 5,050 kgs., y padece “parálisis de erb debido a traumatismo de nacimiento”, con complicaciones durante el nacimiento y distintas intervenciones quirúrgicas y tratamientos kinesiológicos a los que tuvo que ser sometida.

El colega de grado desestimó la demanda. Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora y el Ministerio Público de Cámara, quienes expresaron sus agravios de manera virtual a fs. 1006/1028 y fs. 1051/1053, respectivamente, que fueron respondidos de igual manera, a fs. 1030/1043 y fs. 1055/1062.

La Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por los codemandados a fs. 1030/1043 será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, a la clínica y empresa de medicina prepaga codemandadas, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios –en cuanto a los galenos– y en una obligación tácita de seguridad –con respecto a las restantes–.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado concluyó que en el caso, no se advierte, según las constancias agregadas a las actuaciones, que haya mediado culpa de los médicos intervinientes en la atención de la paciente, sobre la base de un dictamen categórico en dicho sentido, según el cual el control prenatal fue correcto, la historia clínica de la evolución del parto y evolución puerperal están correctamente realizadas, considerando además, que desde la intervención, no hayan habido actos inidóneos, resultando en tal ocasión, un hecho imprevisible, siendo el actuar de la Dra. R. V. correcto, incluso al solicitar la actuación del médico de guardia, el codemandado F.

Se quejan por ello la parte actora, como así también la Sra. Defensora de Cámara. Aducen que el “a-quo” ha realizado una errónea interpretación de la prueba producida, basándose en una pericia médica que califican como no idónea; solicitan que se valore adecuadamente la producida en autos por el consultor técnico ofrecido en la demanda. Insisten en que ha resultado demostrada la omisión culpable de las diligencias exigibles conforme la lex artis, y la deficiente atención médica.

Solicitan consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág.631, nº 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág.452, nº III).

En igual sentido, pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social –en el caso medicina prepaga– por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquélla (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de las pacientes.

A tal efecto, procederé a valorar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, señalo que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333: 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “B., M. D. Y OTROS C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD Y OTROS S/ PRUEBA ANTICIPADA” (Expte. Nº 70.379/2010), que en este acto tengo a la vista.

Fue agregada al inicio de tales actuaciones (fs. 1) partida de nacimiento de T. B., ocurrido el día 13 de noviembre de 2007 a las 15:20 hs., siendo sus padres los demandantes M. D. B. y C. E. G.

Asimismo, fue secuestrada Historia Clínica de “Sanatorio de la Trinidad-Palermo” correspondiente a CAROLINA GOMEZ, donde surge su internación en Maternidad el día 13/11/2007, Hora de ingreso: 12:31 hs., Médico R. V. D.…, Trabajo de Parto, Paciente de 34 años de edad, G.III, P.II, cursa Amenorrea de 40,2 sem, Al T. cuello centralizado, borrado en un 90%, dilatación 7cm.; Bolsa íntegra; Cefálica… Cultivo de Estreptococo B. Hemolítico (Negativo), Aumento 22 kgs., 2 pruebas Glucosa N, Biometrías s/P. EPICRISIS: Embarazo 40 sem. T. de Parto; Parto Vaginal; Distocia de Hombros; RNVivo Fem Ap.3-5-7; Puerperio sin Sintomatología Urinaria Baja; Urocultivo en proceso; Alta. Control por C.E. con medicación. PERIODO EXPULSIVO Y ALUMBRAMIENTO: COMENTARIOS: Distocia de Hombros. Se realizan maniobras de rotación para su extracción con colaboración de Obstetra de Guardia extrayéndose RN Vivo Fem. Ap 3-5-7-. Aclaración: Dra. R. V., Matrícula …

También se secuestró Historia Clínica de Neonatología correspondiente a la niña T. B., Sanatorio Trinidad Palermo: Motivo de Internación: internación pediátrica clínica, Fecha de Ingreso: 13/11/2007, Hora de Nacimiento: 15,20 hs, Lugar: Sanatorio La Trinidad de Palermo; Antecedentes Maternos: edad 34 años, G3 P2…embarazo controlado normal; Antecedentes Perinatales: E.G:41 semanas, RAM LA meconial, Tipo de Parto: Vaginal, Presentación: cefálica, Apgar:1’:3, 5’:5, 10’:7, Reanimación: requirió bolseo por presión positiva hasta recuperar frecuencia cardíaca y saturación de oxígeno; Peso nacimiento: 5050 gr, Grupo: “0”, RH: positivo, Coombs directa: negativo; Aspecto respiratorio: Presentó dificultad respiratoria inmediata al nacimiento, por lo que requirió oxígeno suplementario a través de halo cefálico hasta el cuarto día de vida… Paresia diafragmática derecha constatada radiológica y ecográficamente; Se efectuó interconsulta con cirujano torácico infantial… quien luego de la interpretación radiológia y observación clínica, descarta requerimiento de cirugía correctiva e indica control ambulatorio; Aspecto Cardiovascular : Ecocardiograma Doppler color sin evidencia de cardiopatía estructural. Hipertensión pulmonar persistente leve sin signos de déficit en la contractilidad miocárdica; Aspecto hematológico: Hemograma normal, HTO inicial 44%. No recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados; Aspecto Infectológico: no presentó intercurrencias infectológicas; Aspecto Hidroeléctrico-Nutricional: recibió hidratación parenteral por vía periférica hasta el cuarto día de vida; inició alimentación enteral fraccionada por sonda orogástrica desde el segundo día con buena tolerancia a la progresión del volumen. Lactancia materna desde el quinto día… Aspecto crecimiento: Incubadora durante 5 días. Peso mínimo 4665 gr a los 6 días; Aspecto Neurológico: Normal (14.11.2007); Examen clínico Neurológico: realizado el 23.11.2007: paresia braquial derecha con movimientos espontáneos de los dedos de dicha mano al momento del examen físico, resto del examen normal con reflejos y movilidad acorde a días de vida y edad gestacional; Aspecto Ortopedia: Se realiza interconsulta con Ortopedia Infantil: se constata flexión de dedos y muñeca espontánea con rotación interna de hombro derecho. Indica movilización pasiva suave y posterior kinesioterapia; ….

Diagnósticos de Egreso: * RNT Alto Peso para Edad Gestacional; * Paresia diafragmática derecha; * Paresia braquial derecha.

De igual manera se agregó Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 13/02/2008 a fin de Cirugía programada eventración diafragmática, paresia diafragmática derecha, paresia braquial derecha. Alta sanatorial: 17/2/2008.

5. Por lo demás, en las presentes actuaciones se agregó a fs. 458/477 –hoy Reservado en sobre grande en Secretaría– Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 15/8/2014, Edad: 6 años, Motivo internación: Cirugía programada de Hombro derecho. Fecha de egreso: 16/8/2014.

Asimismo se encuentra adunado a fs. 753 Certificado de Discapacidad T. B. “PARÁLISIS DE ERB DEBIDA A TRATAMIENTO DE NACIMIENTO”.

Se agregó también a fs. 806/826 Historia Clínica Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, correspondiente a T. B., Fecha ingreso: 20/8/2008, Epicrisis: Paciente que ingresa para cirugía por lesión de plexo braquial derecho, POP bueno, sin complicaciones, herida quirúrgica cerrada. Fecha egreso: 22/8/2008.

Por otra parte, en autos ha sido designado como perito médico legista el Dr. O. N., quien presentó su experticia a fs. 811/826 digital.

Expresó el galeno que la coaccionante G. fue atendida en el embarazo y parto que origina esta litis por la Dra. R. V., en su consultorio, por la prepaga Galeno. No refiere quejas de la atención durante el embarazo e indicó que durante el mismo realizó controles mensuales y al final mucho más seguidos. También le solicitó estudios de laboratorio, ecografías, concretamente se sintió bien atendida durante la gestación. Le indicó también la actora que el 13 de noviembre comienza con contracciones por lo que decide concurrir al Sanatorio La Trinidad de Palermo de acuerdo con la hablado con la obstétrica (partera), donde fue internada alrededor de las 13 hs, en trabajo de parto. Posteriormente pasó a sala de partos, donde le colocaron suero y anestesia peridural. El parto se realizó alrededor de las 15 hs, luego de muchos pujos, refiere problemas al nacer la niña, por lo que la doctora solicitó ayuda a otro médico. La niña nació pero no la escuchó llorar y fue atendida rápidamente por médico neonatólogo.

Indicó el perito que esta litis ha sido iniciada por las lesiones residuales del plexo braquial que presenta T. B., que ha nacido con un peso de 5000 grs., es decir, una macrosomía fetal.

Aclaró al respecto que se caracteriza tradicionalmente a la macrosomía fetal en base a un peso arbitrario, que actualmente es 4500 grs o peso por encima del percentilo 90 para la edad gestacional y se define como un feto grande para la edad gestacional (GEG), mayor al percentilo 90 de las curvas de peso y crecimiento, que pueden significar un mayor riesgo perinatal que los fetos de tamaño normal.

Expresó que en muchos casos, la macrosomía fetal puede producir una distosia de hombros. El diagnóstico final de esta emergencia obstétrica, sin embargo, no ocurrirá hasta después de que la cabeza fetal haya salido de la vagina “signo de tortuga”, en el que hay una retracción de la cabeza fetal contra el perineo materno. Por lo tanto la distocia del hombro, se diagnostica con mayor frecuencia cuando se produce el fallo en el parto del hombro u hombros fetales y que requieren tracción hacia abajo y maniobras obstétricas auxiliares, con el fin de aliviar la obstrucción antes de que el cerebro fetal sufra una lesión hipóxica-isquémica irreversible.

Es un fenómeno infrecuente, no puede predecirse y tiene alta morbilidad. Es un cuadro de extrema urgencia en obstetricia y las maniobras para solucionarlo tienen un alto grado de morbi-mortalidad fetal y materna, a pesar de la habilidad e idoneidad del obstetra, incluso cuando se maneja adecuadamente. La lesión del plexo braquial (BPI) es una de las complicaciones fetales más importantes de la distocia del hombro.

Sin embargo, también destacó que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte de los profesionales de la salud y hay una importante evidencia que sugiere que la fuerza propulsora materna puede contribuir con algunas de estas lesiones, incluso también después de una cesárea con o sin complicaciones.

Afirmó que la alteración mecánica se produce cuando con la expulsión de la cabeza, los hombros no se introducen en el canal del parto, en una situación de desequilibrio entre los diámetros pélvicos y el diámetro bis acromial. El problema puede afectar a cualquiera de los hombros, o ambos.

Por otra parte, se explayó expresando que el daño del plexo braquial se produce por estiramiento, rotura o desgarro del nervio, o lesiones de la médula cervical. Se conocen dos tipos: un de ERB-DUCHENE que toma la cervical 5 y 6, y el de KLUMPEL, que toma raíz cervical 7 a 11. En general es unilateral y el miembro derecho es el más afectado. Puede producir acortamiento del miembro afectado, atrofia muscular, hombro en aducción y rotación interna, limitación de la ablución del hombro, codo en abducción parcial y extensión, entre otras cosas. El pronóstico de recuperación es multifactorial, dependiendo de las raíces afectadas, tipo de lesión, nivel funcional de la lesión. El tratamiento puede ser conservador o quirúrgico, de acuerdo al cuadro y evolución.

Asimismo, enfatizó que la morbilidad, no se relaciona con la experiencia del asistente.

Agregó que, aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más relevante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo, pues la estimación ecográfica del peso fetal tiene un error medio de +-8% en la gestación a término, pero con fetos grandes supera el 12%, y aunque la precisión se puede mejorar si se incluyen los datos clínicos relacionados con la macrosomía, los errores medios se mantienen aún próximos al 10%.

Asimismo, que las relaciones de la macrosomía fetal con la distocia de hombros están claras, pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60% de estas distocias se producen en fetos de menos de 4000gr, 30% en fetos de 4000gr y 25% de los que superan los 4500 gr.

Por otra parte, afirmó que el valor pronóstico de la macrosomía es mayor si es debida a diabetes, siendo la distocia de hombros el doble frecuente en el caso de diabetes materna.

Enfatizó el perito que ha tratado de explicar lo problemático de la macrosomía fetal y la distocia de hombros (cuadro imprevisible y una verdadera urgencia en la obstetricia).

Concluyó que en el caso de autos: 1) El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; * es evidente que hubo un error de cálculo de peso fetal y esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 2) El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 3) La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 4) La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 5) El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg).

Expresó así, que en el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto.

La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra.

Por otra parte, afirmó que la Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas. Los consentimientos informados que figuran, son los de rutina para este tipo de pacientes. No encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Estaría únicamente en discusión el no haber solicitado otra ecografía antes del parto (hay una solicitud a las 36 semanas pero no encontró el resultado), pero la solicitada 60 días antes del parto no presentaba alteraciones que hicieran necesario otro control ecográfico.

Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente.

Considera que el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

En esa misma línea, no puede determinar si la actuación del médico obstetra de guardia ocasionó lesiones a alguna de las accionantes; la actuación de la doctora no ha producido lesiones residuales físicas en la madre, en la niña ha quedado secuelas de una lesión del plexo braquial a consecuencia de la distocia de hombros durante el parto, que ha sido un parto distócico porque se ha utilizado anestesia, oxitócicos y hubo maniobras por una distocia de hombros.

Reiteró que el peso de T. al nacer fue de 5050 grs., hubo lesión del plexo braquial, posiblemente a causa de la distocia de hombros por sí misma o por las maniobras realizadas durante la urgencia. La niña ha recibido tratamiento desde el nacimiento hasta el momento actual, incluso cirugías, habiendo quedado con una discapacidad residual.

Además, por lo referido por la madre y así también surge de autos, siempre estuvo en tratamientos quirúrgicos y kinesiológicos para tratar de recuperar las funciones perdidas por las lesiones del plexo braquial.

Luego, ante las impugnaciones que le fueran realizadas virtualmente a fs. 872/873, fs. 876/898 el perito respondió de igual modo a fs. 878 y fs. 903/905, indicando que en el caso de la distocia de hombros se utiliza la maniobra de Mc Roberts, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la gestante, bien que con su propia colaboración o con la de los ayudantes, que aunque no está descripta en el parte quirúrgico, es la primera elección para este problema.

Afirmó que la paciente se encontraba en el percentilo 50, es decir, no era previsible de un alto peso fetal; era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado; el trabajo de parto se inició espontáneamente (no fue provocado), en fecha y se realizó en un tiempo normal (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); el haber estado con la misma dilatación desde las 14,50 hasta las 15,20 hs, no indica parto detenido; desde la internación al parto no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso; la medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia; es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Ratificó sus conclusiones.

Además, el experto desinsaculado en autos, ante las preguntas que le fueran formuladas a fs. 962 por el Magistrado de grado como medida para mejor proveer, respondió a fs. 963/964 que el peso del feto no es un elemento que se tenga en cuenta al principio del embarazo; hasta la semana 12 de gestación, solo se mide la longitud del feto, considerando la distancia de la cabeza del cóccix del feto (CRL); posteriormente, se estima el peso automáticamente gracias a las sofisticadas máquinas de ultrasonido. Los datos se procesan sobre la base de fórmulas específicas; gracias a ello, en las ecografías se puede predecir el peso fetal “presunto”, por lo que nunca es 100% correcto, sino que tiene un margen de error del 10% al 15% más o menos. Por lo tanto puede concluirse que la posibilidad de diagnosticar macrosomía, tano por métodos clínicos como ecográficos es limitada.

Asimismo, en lo relacionado al peso fetal se tienen también en cuenta otras variables como peso de fetos anteriores, si hubo problemas durante el parto, diabetes gestacional, talla materna, peso al nacer de la madre y aumento brusco de la longitud de la altura abdominal.

Agregó el perito que ante la sospecha de posible macrosomía, en general, se procede a una inducción del parto a las 39 semanas, tomando con mucha atención la evolución de éste y ante signos de estancamiento del mismo, se decide cesárea electiva.

6. Ahora bien, la experticia, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T.II, pág.291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág.191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la pericia médica, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Conforme ello, y con relación a la queja de la parte demandante, referida a que se valore en la Alzada lo que denomina “el fundado informe del consultor técnico de la pare actora” recuerdo, atendiendo al informe de fs. 850/857 digital, que el consultor no es un auxiliar del juez, por lo menos en el sentido atribuido al perito designado de oficio, sino, en tal caso, un auxiliar de la parte. Así, se ha dicho que entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estar a la del técnico designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad, otorgándole mayor atendibilidad (CNCiv., Sala H, 29/5/97, “Ferreira, Josefa J. c/ Ríos, Diego H. s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala M, 16/12/97, “Aducci, Carlos A. c/ Díaz, Víctor M. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala E, 8/10/99, “Buccelli, Diego S. c/ Martinez, Kressi, Mateo F. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, 12/11/98, “Venega, Manuela I. c/ Zabala, Orlando A. s/ daños y perjuicios”, fallos citados en Daray, Hernán, “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Tomo 2, Ed. Astrea, págs. 482/484 y 486).

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J.A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo al igual que el colega de grado que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no pueden desconocerse las afirmaciones del perito interviniente en autos, en el sentido que: 1. El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; 2. Hubo un error de cálculo de peso fetal pero esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 3. El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 4. La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 5. La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 6. El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg), empero, era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); 7. En el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto, lo que tampoco ocurrió; 8. La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra; 9. La Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas; no encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; 10. El hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los médicos, empresa de medicina prepaga y clínica codemandados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora y el Ministerio Público de Cámara.

III. Costas

Finalmente, se agravian los demandantes por la imposición de costas decidida por el “a-quo”, solicitando que de hacerse lugar a sus agravios y revocarse la sentencia, las mismas sean impuestas a los coaccionados. De no ser así, se impongan por su orden.

Entienden los quejosos que este Tribunal admitiría sus agravios y la solicitud de revocar lo decidido en cuanto a la atribución de la responsabilidad, admitiendo la demanda.

Toda vez que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado al respecto, la desestimación de lo aquí solicitado se impone.

Por lo demás, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, disponiendo que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, propicio al Acuerdo la desestimación del agravio.

IV. Por todo lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios; 2.- Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios;

2) Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y

3) En orden a los recursos de apelación interpuestos en materia de honorarios, liminarmente, corresponde destacar que en virtud de la condena en costas efectuada en autos, los codemandados R. V., F. y Seguros Médicos, carecen de legitimación para apelar por altos los estipendios profesionales fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora y del Codemandado Galeno, y con estos alcances se tratarán los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, en atención al mérito, valor y eficacia de la labor profesional desempeñada, etapas cumplidas, monto en juego, y lo establecido por los arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, y cc. de la ley 27.423, y, aplicación analógica del art. 33 de la ley 21.839, en virtud del veto presidencial efectuado al art. 47 de la ley 27.423, y lo dispuesto por el art. 1255 CCCN, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados por la incidencia de prescripción a favor de la Dra. M. M. G., y los fijados por el principal, a favor del Dr. M. A. R.; los de las Dras. A. M. V. y M. N. C. y los del perito médico O. N.; los de la perita psicóloga A. S. N. y los del consultor técnico F. B. C.

A su vez, por resultar reducidos, se elevan los regulados en conjunto a favor de los Dres. C. A. C. y Dr. J. A. A., a la cantidad de 300 UMA ($15.753.000) por el principal y los regulados en conjunto por la incidencia de prescripción a la cantidad de 15 UMA ($787.650).

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, por no resultar elevada, se confirma la retribución del mediador Hipólito Pino en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios de la Dra. M. M. G. en 43,5 UMA ($2.284.185) y los del Dr. J. R. A. en 90 UMA ($4.725.900), los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli.