D., D. c. C. N., R. A. p/piezas pertenecientes
Comentado por Marcos Mazzinghi: Las obligaciones de pago en moneda extranjera a la luz del nuevo Decreto 70/2023.
Salta, 06 de marzo de 2024
Y Vistos: estos autos caratulados “D, D contra C N, R A por Piezas Pertenecientes”, Expte. Nº INC – 741090/1 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil de Personas y Familia 5ta. Nominación; Expte. Nº INC 741090/1 de esta Sala Cuarta, y
Fundamentos:
La doctora Guadalupe Valdés Ortiz dijo:
I) Relación de causa: vienen estas piezas a despacho –a cuyos números de actuaciones se referirá– a los fines del recurso copiado en actuación Nº 9088135 deducido por el ejecutado, representado por los doctores César Alejandro Austerlitz y Laura F. Vera Navamuel (cfr. actuación Nº 9088080), contra la sentencia que rechazó por improcedente la excepción de inhabilidad de título incoada por el demandado y mandó llevar adelante la ejecución por la suma de U$S180.000 con más intereses y costas.
Concedido el recurso (actuación Nº 9088143), funda el mismo en actuaciones Nº 9088180 y 9088316. En primer orden, recuerda que suscribió un acuerdo de mediación con la actora el 30/11/18 a efectos de liquidar la sociedad conyugal. Indica que ambos convinieron atribuirle al presentante el inmueble Matrícula 149.789 del Departamento Capital por el cual debía abonar el 50% de su valor a la señora D, el cual fue fijado en la suma de U$S230.000, a pagar en cuatro cuotas: 1) U$S50.000 al momento de la firma del convenio; 2) U$S50.000 dentro de las 48 horas de encontrarse firme la sentencia de homologación de convenio; 3) U$S65.000 a los treinta días de dicho fallo; y 4) U$S65.000 a los sesenta días de la sentencia.
Se agravia, por el monto de U$S180.000 por el cual se decidió llevar adelante la ejecución ya que la jueza desconoció los pagos efectuados, la suma ejecutada y las propias providencias del tribunal en las que se ordenó trabar embargo y citarlo de venta por U$S 130.000.
Por otra parte, impugna el rechazo formal de la excepción de inhabilidad de título con sustento en que no ha acreditado los extremos para su procedencia. Expresa que la jueza de grado mediante una exagerada formalidad omitió analizar y considerar los argumentos de fondo expuestos para oponerse a la condena de entregar dólares billetes.
Afirma que la excepción de inhabilidad de título es procedente dado que se encuentra comprendida por la de falsedad de la ejecutoria y que la a quo debió tratar la cuestión de fondo planteada. Sostiene que la excepción articulada se erigió contra la pretensión de la actora de exigir dólares billetes cuando en realidad esa obligación podía ser extinguida mediante la entrega de pesos equivalentes al valor oficial de la moneda extranjera. Solicita se revoque el decisorio apelado, dejando aclarado que puede abonar el saldo de la deuda en pesos al tipo de cambio oficial vigente al momento de efectuar el pago, en los términos del art. 765 del Código Civil y Comercial.
Por otra parte, señala que, suponiendo que la obligación deba cumplirse en moneda extranjera, debería aplicarse la teoría de la imprevisión contemplada por el art. 1091 del CCyC. Funda su pedido en la existencia de múltiples tipos de cambios de dólares, las distintas cotizaciones y las restricciones impuestas por el BCRA para la adquisición de la divisa extranjera. Añade que el dólar blue es un mercado ilegal al que se pretende exigirle que acuda a fin de cumplir con el fallo.
Considera que una condena en dólares billetes luce irrazonable, abusiva y arbitraria ya que el criterio predominante en la jurisprudencia es la aplicación de la teoría del “esfuerzo compartido” a través de la cual se distribuyen los efectos devaluatorios y restrictivos entre los contratantes, adoptando algunos tribunales el cambio del dólar “solidario”, otros le añaden la percepción del 35% o realizan un promedio entre el cambio oficial y el MEP.
Solicita la conversión al equivalente en pesos de los dólares que deben abonarse y lo sea al valor de cotización oficial informada por el Banco de la Nación Argentina sin adición del “impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria” (País) creado por la ley 27.541, de conformidad al artículo 765 CCCN o, en su defecto, a la modalidad que se determine como una justa composición de intereses mediante la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido.
Por último, se agravia por la condena en costas. Señala, por un lado, que no se acogió ninguna defensa de la contraria y, por otro, considera que la cuestión traída a debate tiene apoyo en doctrina y jurisprudencia y obedece a circunstancias probadas que no fueron tratadas por la a quo.
Postula que no resulta lógico que se juzgue la excepción como dilatoria o sinrazón dado que pudo creerse con derecho a realizar el planteo ante la imposibilidad de adquirir moneda extranjera dada las particularidades del caso y los elevados montos convenidos, los que, sumados al transcurso del tiempo, obstaron el cumplimiento por circunstancias ajenas, de lo cual infiere que corresponde al menos la aplicación de costas por el orden causado. Hace reserva del Caso Federal.
Corrido traslado, contesta la actora (actuación Nº 9205288) mediante su apodera, doctora María Paula Majul, quien reconoce la existencia de un error en la sentencia dado que la suma ejecutada es la de U$S130.000 con más accesorios, lo que debió ser subsanado mediante aclaratoria.
Solicita se rechace el recurso por las razones que allí expone y a las que cabe remitirse por cuestión de brevedad. Finalmente, pide la aplicación de multa por temeridad prevista en el art. 604 del código de rito al máximo estipulado por el artículo 561, en razón del planteo de maniobras tendientes a dilatar infundadamente el proceso, a fin de obtener una ventaja patrimonial, económica y hasta cambiaria injustificada. Advierte que no hubo tendencia al pago sino a evadirlo con presentaciones del tipo cambiario que debió efectuar en la etapa procesal oportuna, es decir, al correrse traslado de la planilla de modo que se adelanta temporal e infundadamente a ello con maniobras dilatorias. Hace reserva de solicitar la conminación nuevamente al formular planilla para el caso en que no sea acogida.
Radicados los autos en esta Sala, se llaman autos para resolver mediante actuación Nº 10380287, providencia consentida.
II) La sentencia apelada: luego de reseñar los argumentos expuestos por el ejecutado rechazó la excepción de inhabilidad de título (falsedad de ejecutoria). Para así decidir, destacó que no se habían cuestionado las formas extrínsecas de la sentencia ejecutada ni se adujo su adulteración o falsificación o la ausencia de alguno de los requisitos que objetiva o subjetivamente condicionen su fuerza ejecutoria.
Así también, resaltó que el propio deudor reconoce la obligación de pago asumida al solicitar liberarse de la obligación haciendo entrega del equivalente en moneda nacional. En consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado con más los intereses que correspondan.
III) Los agravios: han quedado circunscriptos a: 1) el monto del capital que se ejecuta; 2) el rechazo de la inhabilidad de título; 3) la aplicación del artículo 765 del CCyC y la conversión al equivalente a pesos de los dólares que deben abonarse al valor de la cotización del dólar oficial sin la adición del impuesto País o la modalidad que se determine; 4) la existencia de imprevisión y 5) la condena en costas.
Cabe recordar que liminarmente, es dable poner de manifiesto que a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la alzada por la vía recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. En efecto, tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino solo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN Fallos: 278:271).
Por una cuestión de orden metodológico, se atenderá en primer orden la excepción de inhabilidad de título.
III.1) La excepción de inhabilidad de título: liminarmente cabe señalar que el apelante (v. actuaciones Nº 8380021 y 8380113 del principal) interpuso tal excepción contra la pretensión de la ejecutante respecto del modo de proponer la demanda y la falta de exigibilidad e implicancia del precio y modalidad financiada de pago debido a la imposibilidad objetiva no imputable al deudor cuyas causas allí refiere.
En tal oportunidad, recordó que ya en el expediente de homologación viene denunciando la imposibilidad de cumplir con el acuerdo. Indicó que, por ello, la excepción opuesta es la vía procesal pertinente. En tal orden de ideas, consideró que la conversión es el único modo posible de cumplir con el convenio atento las circunstancias objetivas no imputables al deudor.
Expresó que al tratarse de una obligación de dar cantidades de cosas resulta aplicable el artículo 765 del CCyC ya que el escenario fáctico existente al momento del convenio sufrió modificaciones debido a las restricciones para adquirir divisas extranjeras.
Como puede observarse, el apelante, bajo la figura procesal de excepción de inhabilidad de título, arguye una defensa que funda en la supuesta imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado que se ejecuta. En tal orden de ideas, si bien aquélla no se encuentra contemplada dentro de las excepciones específicas previstas para este tipo de proceso considero que, atento a las particularidades del caso, por aplicación del principio iura novit curia la existencia de la imposibilidad alegada sí debe ser analizada en esta etapa procesal donde se define el alcance de la obligación que se ejecuta sin que sea procedente diferir la discusión a la etapa liquidatoria (art.3 del CCyC). En efecto, el decisorio apelado rechaza por improcedente la excepción de inhabilidad de título sin expedirse concretamente sobre el planteo así formulado manteniendo la controversia planteada sin solución concreta.
III.2) El artículo 765 del CCyC y su aplicación al caso: en tal sentido, cabe tener en cuenta que el demandado se opone a que se mande a llevar adelante la ejecución de una suma de dólares billetes debido a las restricciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder a éstos, en forma posterior a la firma del convenio. Por ello, alegando la imposibilidad de adquirir dólares, pretende hacer uso de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, entregando la suma equivalente en pesos. Asimismo, pide que ese equivalente se determine al valor del dólar oficial libre de impuestos o el que se determine de acuerdo a la teoría del esfuerzo compartido.
Es dable recordar que el artículo 765 del Código Civil y Comercial establecía –en lo que aquí interesa– que “…Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
Al respecto, cabe señalar que dicha norma se ha visto modificada por el artículo 250 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 –vigente desde fecha 29/12/23– el cual establece: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes”.
En relación a ello, como bien lo sintetiza Julio César Rivera, el Código Civil y Comercial –en su versión original– contiene dos disposiciones sobre cómo se cumplen las obligaciones en moneda extranjera, y son –o eran– un compendio de errores, porque el 765 remite a una categoría de obligaciones que no existe (la de dar cantidades de cosas) y la solución que contiene: el deudor puede liberarse por equivalente, es contradictoria con lo que postula el artículo siguiente según el cual el deudor “debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. Estos preceptos tan desafortunados dieron lugar a controversia doctrinaria y judicial. En concreto, se debatió si la regla de cumplimiento por equivalente era imperativa o supletoria de la voluntad de las partes. La conclusión es que tanto doctrina como jurisprudencia coincidieron en su carácter supletorio. El otro tema fue qué tipo de cambio corresponde usar cuando el deudor estaba habilitado para cumplir por equivalente. Y en esto había un verdadero caos pues cada tribunal resolvía lo que le parecía más adecuado a la ley o más justo (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).
Así, la reforma introducida por el DNU vuelve al régimen del Código Civil derogado reformado por la ley de convertibilidad y, en definitiva, al Anteproyecto elaborado por la Comisión Lorenzetti – Highton – Kemelmajer. Esto es; después de afirmar que la obligación es de dar dinero, aunque su objeto sea una moneda que no tiene curso legal en Argentina, dispone claramente que el deudor sólo se libera entregando la especie convenida. No más cumplimiento por equivalente en moneda nacional, a no ser que ello esté pactado expresamente. La primera apreciación surge de entender que cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda está frente a una obligación de dar dinero. Ello trae a colación la existencia de apreciaciones diferenciales entre los términos “dinero” y “moneda” que a la fecha se ha dado por superado, razón por la cual se emplean ambos términos como sinónimos (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).
Ahora bien, en primer lugar debemos despejar la eficacia temporal del mentado DNU en el contrato celebrado entre las partes.
A tal efecto, cabe distinguir que la modificación efectuada sobre las obligaciones en moneda extranjera consiste en que ahora son consideradas dinerarias y ya no de dar cantidades de cosas, tal como lo establecía el artículo 765 del CCyC, vigente al momento de celebración del contrato. Es decir que la modificación recae directamente sobre la naturaleza de la obligación.
De igual manera, también debe tenerse presente la facultad que confería la última parte de la norma, al señalar que el deudor podía liberarse de la obligación dando el equivalente en moneda de curso legal.
Al respecto, es importante destacar que se trataba de una norma supletoria y no imperativa. Así, la doctrina dominante consideraba que es una norma dispositiva por lo que las partes podían apartarse de ella y pactar libremente que el deudor solo podía liberarse pagando en la especie de moneda extranjera pactada. Se señaló que “La facultad que la ley confiere al deudor de pagar en moneda nacional equivalente una deuda en moneda extranjera sólo constituye un simple permiso que la ley otorga, de los cual puede colegirse que la materia reglada no es indisponible. La ley dice que el deudor puede liberarse pagando en moneda nacional y no que debe hacerlo de ese modo” (Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo, “Manual de Obligaciones”, ed. Rubinzal Culzoni, t. I, p. 256; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “El régimen de las obligaciones en el DNU 70/2023”, cita web TR LALEY AR/DOC/3219/2023).
Ese permiso o facultad de liberarse pagando con moneda nacional ya no existe como consecuencia la modificación en la naturaleza de la obligación.
También la jurisprudencia había dicho que “Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de las reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial…” (Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re “Saud, Luis Ariel y otro c. ARGENWOLF SA y otro s/ Ejecución Hipotecaria”, fallo de fecha 27/06/22 –Cita: TR LALEY AR/JUR/82320/2022).
A esta altura, deviene necesario recordar que el artículo 7 del Código Civil y Comercial regula en cuanto a la eficacia temporal que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”.
Así, se ha dicho que el efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino. Consiste en que la nueva ley se aplica a: i) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; ii) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas; iii) las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Comentado y Anotado, Infojus, t. I, pág. 25).
En consecuencia, respecto a la facultad del deudor no ejercida en su materialidad y contenida en el primigenio artículo 765 del CCyC –invocada por el apelante– estamos ante los supuestos ii) y iii).
Así, bajo tal escenario, considero que en el sub lite, la facultad contenida en el artículo 765 del CCyC, norma supletoria vigente al momento de la celebración del acuerdo se encuentra precluida al no haber sido ejercida en forma previa a la entrada en vigencia del DNU 70/2023 por constituir una relación existente que no está agotada o una consecuencia que no ha operado todavía. A la inversa, la única manera de entender que la posibilidad de pago en moneda de curso legal constituye una relación no agotada o una consecuencia no operada era mediante el efectivo pago en pesos propuesto por el ejecutante, aun cuando este pago lo fuera en consignación –ante la eventual– negativa de la acreedora.
Es que, tal como lo postula el apelante, este tribunal en Expte. principal Nº 649.306/21 caratulado “D, D s/Homologación judicial de acuerdos de mediación extrajudicial”, ya había advertido la necesidad de la existencia de una pretensión concreta por parte del deudor para ejercer la facultad prevista por el artículo 765 del CCyC, mediante la resolución de fecha 27/07/22 (actuación Nº 7698368 de esos autos).
En efecto, al atender la presentación allí efectuada (en actuación Nº 5888729) por el señor R A C N, en la que solicitaba la conversión de la deuda por aplicación del artículo 765 del CCyC, sostuvo que se trataba de una mera propuesta de pago. En sustento se señaló que “…el deudor hace una simple reserva en los términos del artículo 765 del C.C.C. pero de ninguna manera enarbola una pretensión que tienda a que la contraria o este tribunal puedan pronunciarse sobre la posibilidad de liberarse de su obligación mediante el pago en moneda de curso legal al cambio oficial. Ergo llevar la discusión al plano de una modificación o revisión de un acuerdo sin ninguna pretensión concreta que involucre la discusión de las prestaciones involucradas en aquel como ser –entre otras– el precio del inmueble y su modalidad financiada, resulta violatorio del debido proceso y derecho de defensa de las partes”.
Y, en reiteración, luego de dirimir la cuestión allí planteada, se expresó que lo era “…sin perjuicio de la reserva de ejercer eventualmente el deudor la facultad del artículo 765 del CCyC. De así procederse, y en función a las circunstancias y las condiciones en que dicha facultad sea ejercida –previa sustanciación y/o prueba– y ante una posible oposición recién el juzgado podrá expedirse sobre la cuestión”. Y, finalmente que “Con esos alcances ha quedado agotado el planteo entendido como mera propuesta de pago debiendo tramitarse por las vías correspondientes cualquier otra petición”.
En tal orden de ideas, tenemos que el demandado nunca ha formulado una pretensión propia sino que se limitado a esgrimir una defensa al progreso de la pretensión formulada por el actor. Así, se observa que, al oponer su defensa, no ha acreditado que ya había formulado por la vía pertinente su pretensión de hacer efectiva la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC depositando el dinero que él entendía se corresponde su posición. Por el contrario, según las constancias de estos autos, el recurrente ha decidido esperar la pretensión de la señora D –consistente en la ejecución del acuerdo homologado– y recién, ante ello, oponer como defensa que se admita la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal pero nunca dijo ni acreditó haber consolidado la misma a través de una pretensión de pago efectiva. Nótese que –entre distintas opciones– dicha facultad pudo –ejercerse al momento del vencimiento de las cuotas– extrajudicialmente mediante el pago cancelatorio de la deuda y, en caso de su rechazo por el acreedor, formular una pretensión acorde ante la justicia. En tal caso, ante la eventual oposición de su contrincante, el órgano jurisdiccional habría podido dictar sentencia válida a su respecto.
A contrario de ello, el deudor decidió estar en mora y declarar una supuesta imposibilidad de pago en dólares; como así también una única opción de pago en pesos durante más de dos años.
Consecuentemente, al tiempo de la entrada en vigencia del DNU 70/2023, el apelante no había materializado el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, por lo cual tal posibilidad ha quedado vedada ante su derogación.
En tal razonamiento, no puede colocarse al deudor moroso –en este caso, el ejecutado– en idéntica situación de aquél otro que con intención de cumplir en tiempo y forma con su contraprestación u obligación ejerce consolidando la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC (hoy derogado) y, en caso de no aceptación del otro contratante y derogación mediante, ya la ha afianzado a través de actos concretos con entidad para cristalizar tal facultad como un derecho (art. 7 CCyC).
Por ello, considero que ha fenecido la facultad conferida por la norma en cita por no encontrarse acreditado que ha sido ejercida efectivamente durante su vigencia, de acuerdo a las pautas señaladas, por lo cual, cabe rechazar el agravio formulado en tal sentido.
III.3) La teoría de la imprevisión opuesta como excepción: se trata de un instituto de justicia contractual destinado a abordar situaciones en las que el cumplimiento de una prestación convenida en un contrato se ha hecho excesivamente oneroso para alguna de sus partes, o para todas ellas, por razones ajenas a los contratantes.
Es de aplicación cuando un hecho sobreviniente, imprevisible y extraordinario coloca al deudor de una obligación de fuente contractual, ajeno a la producción de la circunstancia incidente, ante una gran dificultad para cumplir la prestación convenida, sin llegar a tornar ese cumplimiento imposible, lo que constituiría un caso fortuito, idóneo como tal para extinguir la obligación.
Cuando un cambio de circunstancias, sobreviniente a la celebración del contrato, y ajeno a la actuación de las partes, afecta la relación de valor de las prestaciones pactadas, puede tener lugar la solución prevista en el art. 1091 del CCyC. Tradicionalmente, se señalan como idóneos para provocar tal desequilibrio los hechos provenientes de la naturaleza o del obrar del hombre y, entre estos últimos, los “hechos del príncipe” o actos de gobierno que alteran los términos de las relaciones económicas que se vehiculizan por medio de los contratos.
La excesiva onerosidad en los términos de cumplimiento de una obligación puede darse cuando: 1) aumenta para una parte el valor del sacrificio, manteniéndose inalterable el de la ventaja; 2) permanece idéntico el valor del sacrificio, disminuyendo el de la ventaja; o 3) ambos valores sufren alteraciones en sentido inverso, desequilibrándose la economía interna del contrato, su equilibrio (Herrera; Caramelo; Picasso –Directores–, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Infojus, Bs. As., 2015, T. III, p. 485 y ss.).
Cabe señalar que la mayoría de los notables juristas argentinos entienden que la excesiva onerosidad sobreviniente contenida en el artículo 1091 del C.C.C. (ex artículo 1198 del código de Vélez Sarsfield) es la herramienta con la que cuentan tanto los deudores como los acreedores para solicitar judicialmente la readecuación de su crédito que entienden son perjudicados por el dictado de las leyes de emergencia, como una de las manifestaciones de los modos de distribución del riesgo, luego de la renegociación por las mismas partes y de la dispuesta legalmente (Hernández en “Las diferentes manifestaciones de la distribución contractual”, Rev., LA LEY, 2/4/03). En este sentido, las partes nada han pactado en el convenio ejecutado.
Sentado ello y teniendo en cuenta el acuerdo celebrado entra las partes y las circunstancias de la causa, no asiste razón a la parte apelante. En efecto, las restricciones cambiarias detalladas por el recurrente no alcanzan por sí misma a configurar un supuesto de gran dificultad para cumplir la obligación en cuanto sabido es que la moneda estadounidense no sólo puede adquirirse a través de las entidades bancarias o financieras sino que existen otros medios lícitos para la obtención de dólares y de sencillo acceso para las personas, tal como la adquisición de bonos o de dólar “MEP” (Mercado Electrónico de Pagos), conocidas por el ejecutado en tanto alude a las distintas cotizaciones.
Es decir que, sin desconocer las limitaciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, no puede negarse tampoco que el mercado financiero sí proporciona otras vías legales a través de las cuales puede adquirirse la moneda estadounidense, alcanzando el mismo resultado, esto es, obtener la cantidad de dólares necesarios para cancelar su obligación.
Ahora bien, en cuanto a la diferencia monetaria que implica acceder al precio del dólar oficial o de uno distinto de los que ofrece el mercado financiero, tampoco se advierte imprevisible ni se ha demostrado la excesiva onerosidad en los términos del cumplimiento de la obligación dado que el mismo recurrente, sostiene en sus agravios que “…lo que partes acordaron fue fijar la obligación en dólares como mecanismo de ajuste o preservación del valor del capital adeudado”. Se entiende entonces que al recibir éste un inmueble cotizado en dólares estadounidenses, se pactó su pago en cuotas en la misma moneda para preservar el capital de la señora D, dado que el deudor ya había asegurado el suyo con el ingreso a su patrimonio de la misma cantidad de dólares en especie (el inmueble) dado que el valor del 50% está contemplado en la misma moneda y se mantiene indemne como tal.
De allí que no se advierte la necesidad de readecuación del contrato en los términos del artículo 1091 del CCyC, en tanto no se ha acreditado la excesiva onerosidad sobreviniente fundada en las restricciones cambiarias que lejos están de ser novedosas o extraordinarias en nuestro país. Por ello, se desestima también este agravio.
III.4) El monto de capital que se ejecuta: no habiéndose planteado aclaratoria respecto del monto consignado en la sentencia (U$S 180.000), el primer agravio debe acogerse teniendo en cuenta que no ha mediado oposición de la contraria y que el pago de las dos primeras cuotas del acuerdo surge de su propio contenido y las constancias obrantes en el Expte. Nº 649306/18. Asimismo, el decreto que otorga trámite a la ejecución en el expediente principal Nº 741090/21 ordena citar de venta al demandado por la cifra de U$S130.000, lo que así se efectivizó mediante mandamiento obrante en actuación Nº 8348873 del principal.
En consecuencia, cabe acoger el agravio esgrimido y modificar el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).
III.5) Agravio costas – Costas del Recurso: respecto a los agravios formulados sobre la condena en costas, siguiendo a la Corte de Justicia de Salta, cabe recordar que en materia de costas nuestro Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio objetivo de la derrota, esto es, que aquellas deben ser soportadas por la parte vencida (art. 67). Este principio constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia. Es decir, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito, y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, Tomo III, págs. 366 y ss., CJS, S. I, T. II:791/802).
En autos, la sentencia –en lo sustancial– manda a llevar adelante la ejecución. Por su parte, los agravios del apelante se limitan, en prieta síntesis, al acogimiento de su excepción interpuesta por la cual se pretendía que la deuda se cancele mediante el pago en pesos. Consecuentemente, el apelante ha resultado vencido en el juicio y no existen motivos para apartarse del principio general imperante en la materia.
En tal tenor nuestra Corte Federal en autos: “Brugo Marcela Lucila c/ Eskenazi Sebastián y otros s/ Simulación y Fraude” de fecha 10/04/2012, ha destacado “como lo ha decidido el Tribunal en reiterados precedentes, el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (Fallos: 323:3115; 325:3467), de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (Fallos: 312:889; 329:2761)”, lo que, por cierto, no ha sucedido en el caso de marras por lo que el agravio debe ser desestimado.
Las costas en esta instancia se imponen al vencido por iguales argumentos (art. 67 del CPCC).
IV) Petición de multa: por último, en cuanto a la solicitud de imposición de multa efectuada por la actora, en los términos del art. 604 del código de rito, cabe recordar que la temeridad, según lo ha expresado la Corte local, supone una conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe y sin sustento jurídico o fáctico alguno, máxime cuando son reiteradas y nadie puede tener ninguna duda de que no obedecen a un simple error o distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto o, al menos, enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasuntan claramente dolo procesal (CJS, Tomo 169:39; 187:745; 190:143; 230:937, entre otros).
En autos, se advierte el ejercicio acérrimo del derecho de defensa en juicio del demandado y, por el contrario, no se encuentra probada la existencia de una conducta que pueda ser calificada de temeraria o maliciosa, presupuesto necesario de la multa solicitada. Por ello, se desestima el pedido efectuado por la actora.
V) Conclusión: por lo expuesto, cabe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el ejecutado, modificando el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).
La doctora María Isabel Romero Lorenzo dijo: que adhiere al voto que antecede.
Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial resuelve:
I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por el ejecutado y, en su mérito, MODIFICAR el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses). CON COSTAS.
II) PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y, oportunamente, BAJE. – Guadalupe Valdés Ortiz. – María I. Romero Lorenzo (Sec.: José A. Morillo).
B., M. F. y otros c. Despegar.com.ar S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los seis días del mes de marzo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos: “B., M. F. y OTROS c/DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 7903/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. M. L. P., R. A. B. y M. F. B., por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R., demandaron a DESPEGAR.COM.AR S.A. (en adelante, “Despegar”) por de daños y perjuicios, daño punitivo, moral y psicológico, y reintegro de sumas de dinero y gastos, por suma $ 919.764,03 o la suma que V.S. determine, emergente de la prueba que se produjera en autos, con más sus intereses a la tasa activa para la condena en pesos y al 8% anual para la divisa extranjera con tipo de cambio contado con liqui o dólar bolsa o el que en el futuro lo reemplace, hasta el efectivo pago, costos y costas del proceso.
Refirieron que los cónyuges B.-P., planificaron las vacaciones anuales para el mes de Agosto/Septiembre de 2017 en USA (Fort Lauderdale) y Bahamas (Nassau). Dijeron que adquirieron las reservas y los pasajes por medio de la demandada.
Explicaron que, luego y restando pocas semanas para el inicio del periplo, la hija del matrimonio –M. F. B. y su hija S. M. L. R. (nieta del matrimonio)– fueron invitadas a formar parte del viaje.
Indicaron que, en resumen, se adquirieron por intermedio de la demandada:
a) 4 aéreos para Miami y luego la conexión Miami-Nassau, ida y vuelta (American Airlines: compras 10233092801 y 10801779001) ($ 31.841);
b) el transfer desde el aeropuerto Nassau al Hotel Breeze para los 4 pasajeros (Reservas MOZ641861 y MOZ649843).- ($ 1.400,49);
c) el BREEZE HOTEL, cancelándolo (precobrado) en un caso (una habitación) y adquirido en cuotas la otra habitación. ($ 97.264);
d) el Hotel en Fort Lauderdale (SONESTA), abonando como reserva una noche de cada habitación.
Puntualizaron que, una vez llegados al hotel Breeze de Nassau, se les indicó que no admitían el hospedaje de menores de 14 años, por lo que, en tanto S. M. L. R. tenía dos años y medio. Relataron las dificultades padecidas y contaron que, finalmente, consiguieron hospedaje en el hotel Atlantis Beach.
Alegaron que se trasladaron en taxi al nuevo hotel, al cual cabe agregar las comidas fuera del Hotel, viáticos, etc., que ascendieron a otros us$ 300. Arguyeron que debieron pagar las dos habitaciones tomadas, más todas las consumiciones pertinentes, pues la reserva siquiera contaba con desayuno incluido en la tarifa. (us$ 3.878,57).
Añadieron que el vuelo del tramo Miami-Nassau ida y vuelta, estaba contratado con AMERICAN AIRLINES, y que, debido al huracán Irma, se canceló el vuelo de Nassau a Miami, por lo que tuvieron que adquirir otros pasajes del tramo NASSAU-FORT LAUDERDALE, por Bahamas Air.- (us$ 880,12). Apuntó que la demandada jamás reintegró el equivalente o compensó con millas o similar el vuelo cancelado.
Detallaron que el Sonesta Hotel de Fort Lauderdale también canceló las reservas que tenían para el viernes 8 de Septiembre en adelante, de las cuales habíamos [sic] prepagado 1 noche en cada habitación.- ($ 3.744,03). Manifestaron que dicho hotel, reservado a Despegar, tampoco sufrió reintegro de suma alguna abonada por tal concepto. Dijeron que tal vez las sumas fueron restituidas a Despegar, pero que lo desconocían.
Agregaron que, ya regresados a Buenos Aires, se requirió al escribano Guillermo Coto, que realizara una actuación notarial a fin de determinar la publicidad engañosa, información errónea o inexistente en la página web de la demandada, en relación al Hotel Breeze de Bahamas, por cuanto no indicaba que dicho hotel no admitía menores de 14 años. Mencionaron que en el voucher de compra, una vez emitido y pagado, existe una leyenda que reza “Este hotel requiere que todas las personas que realicen check in sean mayores de 14 años”. Sostuvieron que la leyenda resulta confusa y que refiere al check in, pero no a la estadía de las personas.
Aclararon que luego de la mediación privada e informada del reclamo, la demandada acreditó una suma de dinero en la tarjeta de crédito con que fueron abonados algunos servicios, remitiendo una nota de crédito, la que fuera rechazada por e-mail, en los términos que da cuenta esa misiva, que adjuntaron. Alegaron desconocer el concepto del reintegro.
Refirieron al encuadre normativo, al daño punitivo, al principio in dubio pro consumidor y al enriquecimiento ilícito. Asimismo, invocaron la abusividad de la leyenda comunicada por la demandada respecto del Hotel Breeze de Bahamas. Solicitó que el juicio tramitara como sumarísimo y apuntó al beneficio de gratuidad. Aludió a la responsabilidad de la accionada.
Practicó liquidación del siguiente modo:
i) Daño material: Hotel Atlantis: US$ 3.878,57; Viáticos Nassau US$ 300,00; Aéreo Nassau-Miami $ 15.920 (50% del total); Aéreo Nassau-Fort Lauderdale US$ 880,12; Hotel Sonesta $ 3.744,03;
ii) Daño moral: $100.000 para cada accionante;
iii) Daño psicológico y gastos de tratamiento: a determinar por el Tribunal;
iv) Daño punitivo: $500.000 en total.
Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.
2. Se presentó Despegar y opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento en relación al reclamo realizado por la contraria respecto de los tickets aéreos con tramo Nassau-Miami, en base a lo normado por el art. 228 inc. 4 del Código Aeronáutico. Luego, contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio en cuanto no fueran expresamente reconocidos en el responde. Asimismo, desconoció toda la documentación arrimada a la demanda que no fuera reconocida expresamente. De seguido, refirió a la actividad comercial como agente de viajes.
Respecto de las Reservas “Nº 4472829402 y Nº 4690213502: Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive”, indicó que en la página web de Despegar, a lo largo de los años, al seleccionar el hotel en cuestión, surge una leyenda clara de donde surge que el hotel solo permite el check in de personas mayores de 14 años. Alega que por ello es falso que su parte haya omitido o proveído información confusa a los actores y que el error en cuestión fue cometido por ellos. Arguyó que, a todo evento, al efectuar la primera reserva le fue enviado un voucher de compra donde figuraba la leyenda en cuestión, por lo que, al efectuar la segunda reserva, los accionantes contaban con la información correcta y necesaria. Indicó que su parte advierte las políticas y condiciones de los servicios conforme le es informado por el proveedor que se trate, en el caso, Hotel Breezes Resort Bahamas All Inclusive.
Resaltó que los demandantes no tomaron contacto con Despegar al momento del hecho ni efectuaron reclamo alguno, sino hasta el momento de interponer la demanda. Añadió que en el sistema de Despegar, luego de la mediación, se generó la solicitud de cancelación de la reserva Nro. 4472829402 y, por tanto, se devolvió la suma de $24.772,32 (ello surge del correo electrónico que acompañan los accionantes y por tanto que no se encuentra controvertido). Remarcó que la cancelación del servicio conllevaba a la penalidad del 25% de la reserva, el cual ascendía a $37.142,32.
Destacó que, en el hipotético y poco probable caso de que se entendiera que su parte es responsable respecto de las reservas en análisis y que no cumplió con el deber de informar, debería ser condenada a reembolsar –con su correspondiente actualización– las sumas abonadas en relación al Hotel que reservaron los actores con Despegar, descontando lo ya devuelto. Aclara que una condena a abonar las vacaciones gozadas en el alojamiento Atlantis Beach sería sin dudas un abuso.
Con relación a las reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302: Hotel Sonesta Fort Lauderdale, manifestó que los accionantes no abonaron una noche de cada habitación, ya que la reserva debía ser cobrada por el hotel en destino, y no por Despegar. Apuntó que su empresa solicitó el ingreso de los datos de una tarjeta de titularidad de los actores únicamente a los fines de garantizar las reservas realizadas y no para cobrar el servicio adquirido. Añadió que la cancelación de las reservas como consecuencia del huracán Irma es un evidente caso fortuito en los términos del art. 955 del CCCN, por el cual no debe responder.
Respecto de las reservas Nº 10233092801 y 10801779001: tickets aéreos, sostuvo que todo lo relativo a cancelaciones, reprogramaciones o cualquier situación referida a los vuelos, dependen exclusivamente de la aerolínea. Fundó así la falta de responsabilidad de su parte en su carácter de intermediaria. Alegó que ello está informado en los “Términos y Condiciones” de las contrataciones con su parte. Agregó que, frente a lo ocurrido, los accionantes jamás se comunicaron con Despegar a fin de que cumpla con el rol de intermediaria que posee, es decir, que averigüe lo ocurrido con la reserva y/o gestione alguna reubicación y/o algún reembolso en caso de corresponder.
Por último, sostuvo su ausencia de responsabilidad y planteó la falta de legitimación pasiva. Impugnó los rubros reclamados y solicitó se decretara la pluspetición inexcusable.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
El magistrado hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Despegar a hacer íntegro pago a M. L. P., R. A. B. y M. F. B. por sí y en representación de su hija menor S. M. L. R. del importe de PESOS TRES MILLONES TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON TRES CTVS. ($ 3.003.744,03) Y DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y NUEVE CTVS. (U$S 5.058,69) en concepto de capital con más sus intereses calculados de acuerdo a lo dispuesto en el considerando II) de la sentencia y con la modalidades allí previstas, desde la fecha de mora allí prevista y hasta su pago efectivo, y dentro del plazo de diez (10) días a computar desde que quede firme el pronunciamiento, bajo apercibimiento de ejecución en caso de incumplimiento. Impuso las costas a la vencida (art. 68 CPCCN).
Para decidir de ese modo, en primer lugar, aclaró que correspondía aplicar al caso el plexo consumeril. Luego, determinó que entre las partes existió un contrato de viaje, por medio del cual la accionada actuó como intermediaria y, por lo cual, debió garantizar a los accionante sus derechos e intereses según los principios generales del derecho y las buenas costumbres. Aclaró que no correspondía la aplicación del art. 40 LDC y que debía analizarse en el caso si Despegar actuó diligentemente.
Explicó que, aunque la accionada alegó anoticiarse más tarde sobre los inconvenientes vividos por los actores, ello no la excluía de responsabilidad, ya que como intermediaria debió conocer la situación sobre la cancelación de los servicios contratados en su hora.
Con relación al alojamiento en el Hotel Breezes de Nassau, el Sr. Juez refirió que la demandada no cumplió con el deber de información propio de la relación habida entre las partes en forma adecuada, de manera que debe responder por los perjuicios causados. Agregó que la accionada sostuvo, al contestar la demanda, que luego de la mediación previa generó la solicitud de la reserva nº 4472829402 y acreditó en la tarjeta de crédito del pretensor la suma de $ 24.772,32, conducta que implicó reconocer el derecho de los requirentes al reclamo.
Respecto de la cancelación de los vuelos y el segundo hotel contratado, afirmó que, en torno a la aplicabilidad del plexo consumeril, prima lo dispuesto por la Res. 1532/98 MOSP, arts. 13 b-I y d-I, es decir, la devolución sin reservas de lo abonado.
En tal contexto, manifestó que de lo informado por American Express vía Deo 1 y Deo 2 se desprenden diversos gastos que deben ser admitidos por la cantidad de U$S 3.928,57, que corresponde a los cargos American Airlines (U$S 50), y Hotel Atlantis estadía y otros por U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas. Indicó que procede el reconocimiento, a su vez, de U$S 330 por transfer y U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami, y $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale. Aclaró que los intereses correspondientes a dichos importes debían calcularse al 8% anual por tratarse de moneda estable (Sala D, “Banco General de Negocios SA s/quiebra c/ BA International SA y ot.”, 25.04.07), desde que cada pago fue efectuado hasta su efectiva cancelación.
Admitió el reclamo por daño moral en la suma de $ 350.000 para cada uno de los accionantes y el daño punitivo, en conjunto, por $ 1.600.000, todo ello con más intereses a calcularse a un 6% anual en tanto representativa del interés puro que compensa solo la mora del deudor, por cuanto los importes se fijaron a la fecha del pronunciamiento. Ello desde la mora –fecha de cada pago efectuado– hasta la sentencia. Para el caso de incumplimiento, fijó la Tasa Activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días.
Rechazó el daño psicológico pretendido y los gastos de tratamiento psicológico reclamado.
Reguló honorarios a los profesionales intervinientes en la causa.
III. Los recursos
Los actores apelaron y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la accionada.
La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por la actora.
Se encuentran apelados también los honorarios regulados en la causa.
Dictaminó la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y la Defensora Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo Civil, Comercial y del Trabajo.
Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
La parte actora se queja de los montos reconocidos por daño moral y daño punitivo, por considerarlos exiguos. Asimismo, critica la modalidad de conversión de la moneda extranjera para el supuesto de pago en moneda de curso legal.
Despegar se agravia de la responsabilidad que le fuera atribuida en el grado. También critica que se la condenara por montos en moneda extranjera.
V. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1. a. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd. “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1. b. En la especie no caben dudas de que los actores revisten el carácter de consumidores, conforme el art. 1 LDC, y que Despegar resulta proveedora, en los términos del art. 2 LDC. Así, resulta de aplicación al caso el ordenamiento consumeril.
1. c. Despegar tilda de arbitraria la sentencia de grado. En mi opinión, no corresponde hacer lugar al planteo.
Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
En consecuencia, propongo rechazar el cuestionamiento.
2. Responsabilidad de Despegar
La demandada se agravia por cuanto el sentenciante le atribuyó responsabilidad en el caso. Insiste en que la cancelación de los servicios aéreos tuvo causa en cuestiones climáticas, que constituyen un caso de fuerza mayor por el cual su parte no debe responder. Alega que la LDC excluye la responsabilidad de quien demuestra que la causa del daño le ha sido ajena. Añade que los actores no habrían gestionado ningún tipo de solicitud y/o comunicación con Despegar a fin de anoticiarle su infortunio, circunstancia que dice probada mediante la pericia informática. Indica que fueron los accionantes quienes resultaron negligentes al no leer atenta y correctamente la prohibición del ingreso de menores de 14 años al Hotel Breeze.
Anticipo que propondré la recepción parcial de la queja.
2. a. Respecto de la responsabilidad de Despegar, cabe señalar que “en su carácter de vendedor profesional, debe desarrollar una adecuada y diligente conducta, ya sea brindando la información e instrucciones necesarias al cliente acerca del viaje, asesorando en la elección del organizador y su solvencia, detectar posibles deficiencias en la diagramación del viaje, etc. Dada la confianza que el turista deposita en su agente de viajes, no tiene otro medio idóneo para contar con una información veraz que le permita adoptar una decisión adecuada (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/ Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022; con cita de Ghersi, Carlos A. – Weingarten, Celia “Defensa del Consumidor – Tratado Jurisprudencial y Doctrinario” T. 1, pág. 105, ed. L.L., Bs. As., 2011; CNCom., esta Sala in re “Orsi Ana María y otro c/ Despegar.com.ar S.A y otro s/ ordinario” del 16/10/2019). De allí que “los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz” (CNCom, Sala B, “M. M. A. c/Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo”, del 15/09/2022).
2. b. i. Sobre tal base conceptual, juzgo que Despegar no debe responder por los servicios cancelados, esto es, la contratación del hotel Sonesta de Fort Lauderdale (reservas Nº 4476991302 y Nº 4690271302) y los vuelos con la aerolínea American Airlines (reservas Nº 10233092801 y 10801779001). Ello pues no se ha alegado y menos aún probado que la agencia haya tenido alguna intervención en la decisión de cancelar los servicios mencionados y no hay elementos que indiquen que hubiese sido anoticiada de la situación por parte de los actores como para asistirlos en la emergencia, por lo tanto, mal pudo haber obrado de modo negligente. Nótese que de la causa no surge que los accionantes, al momento de los hechos, se hubieran comunicado con Despegar a fin de solicitarle asesoramiento respecto a cómo proceder con las reservas canceladas o para que intercediera frente a los proveedores, ni que se hubieran quejado ante la agencia por el inconveniente que aquí se reclama (ver puntos 8 y 9 de la pericia informática). Tampoco se desprende del expediente que los demandantes hubieran objetado de algún modo los términos de las contrataciones en cuestión, que evidenciara algún tipo de actitud abusiva u obrar antijurídico por parte de Despegar.
De allí que con relación a las mentadas reservas no puede concluirse que Despegar actuó inadecuada y/o negligentemente frente a los consumidores ante esta situación que le era ajena y que, por tanto, resulte responsable de la cancelación de los servicios en cuestión.
Por lo demás, recuerdo que con relación a esta arista del conflicto los accionantes, en su demanda, afirmaron que “Quizás en ambos casos, tanto AMERICAN AIRLINES como SONESTA HOTEL, restituyeron a DESPEGAR los importes pertinentes, y ésta no los reintegró a los actores. No se conocen esas circunstancias propias de la contabilidad y relaciones comerciales entre la agencia e intermediaria DESPEGAR y sus proveedores de servicios”. Al respecto, cabe aclarar que de la pericia contable surge que el hotel Sonesta no fue abonado por cuanto “la modalidad de contratación es de pago en destino por parte del cliente” (pto. 4 del cuestionario de la parte demandada). Asimismo, destaco que los reclamantes no ofrecieron prueba alguna tendiente a demostrar si la aerolínea en cuestión restituyó importe alguno a Despegar en virtud de la cancelación de los vuelos en cuestión y, de las constancias de la causa, no se desprende nada acerca de dicho extremo. Tampoco han alegado haber reclamado la devolución de los pasajes al transportador, que era el obligado a la restitución de los fondos de acuerdo a lo previsto en el art. 13, inc. b, de la Resolución 1532/98 MEOSP.
Por lo dicho, considero que la agencia no debe responder por la cancelación de los referidos servicios por parte de los proveedores, provocada por el caso fortuito vinculado con la llegada del huracán Irma en el Caribe en septiembre de 2017. Sin que quepa realizar un profundo análisis de esta cuestión de hecho en esta instancia, recuerdo que el art. 1730 CCYCN dispone que “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”. De acuerdo a las constancias de la causa, no encuentro cuestionamiento respecto a que tal suceso revestiría el carácter de caso fortuito en los términos descriptos en la norma.
Sin perjuicio de lo que llevo expuesto, la demandada no queda liberada de asistir a los actores en caso de que fuese imprescindible su intervención frente a la aerolínea para la restitución de los pasajes correspondientes al vuelo cancelado.
2. b. ii. Respecto del contratiempo sufrido por los actores en torno a la contratación del Hotel Breeze, considero que debe confirmarse la responsabilidad de Despegar.
Si bien con relación a este tópico los accionantes tampoco dieron en su momento intervención a Despegar (pericia informática, pto. 7), lo cierto es que aquí si existió un obrar antijurídico de la accionada, por cuanto violó el deber de información que pesaba sobre su parte.
Recuerdo que el art. 4 LDC establece que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
En tal marco, al tiempo en que los actores reservaron en el sitio web de la demandada el Hotel Breeze, recibieron correos electrónicos con una leyenda que indicaba que “Este hotel requiere que todas las personas que realicen el check in sean mayores de 14 años”. (anexo A de la pericia informática). De allí que tal información brindada al consumidor resultó insuficiente y/o confusa si el hotel no permite, de ningún modo, la estadía de menores de 14 años, y no solamente el check in por parte de menores de dicha edad.
Es de destacar que, pese a la restricción del hotel, al reservarse una habitación en el Hotel Breeze desde la web de la demandada “no se solicitan los datos de todos los pasajeros, sino de uno solo” y no se requiere su fecha de nacimiento (aclaración 1 del perito ingeniero).
Súmase a lo anterior que, a pesar de la limitación referida, en el ticket emitido en la reserva Nº 4690213502 surgía que se efectuaba para un adulto y un menor. Ello demuestra que, habiendo los actores aclarado que uno de los huéspedes resultaba menor, la web de la accionada les permitió igualmente efectuar la reserva, lo que claramente implicó una conducta negligente de la demandada en punto a la información brindada a los accionantes consumidores (art. 4 LDC). Coincido con el magistrado de grado en punto a que la restricción del hotel resultaba una información sustancial, que debió ser claramente resaltada en primer plano.
Así las cosas, juzgo que la agencia informó de manera deficiente a los actores en punto a la restricción habida en el alojamiento Hotel Breeze, por cuanto ellos recién pudieron tomar cabal conocimiento de las condiciones de su contratación una vez que se encontraron ingresando al hotel, y no cuando lo contrataron.
3. Rubros indemnizatorios
3. a. Daño material
Despegar cuestiona que se la condenara por montos en moneda extranjera. Arguye que, conforme se desprende de la pericia contable, las transacciones canceladas por los accionantes fueron en pesos argentinos y que su parte solamente percibió $1308,60 y $1.587 (pesos argentinos), en carácter de fee. Invoca el art. 765 CCYCN y sostiene que la finalidad del legislador es permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.
El actor solicita que, dada la realidad del mercado cambiario argentino, se disponga que la eventual conversión para el cumplimiento de la condena a moneda nacional se efectúe con los pesos necesarios para que libre de todo gasto y comisión se adquieran en el Mercado Electrónico de Cambios los dólares estadounidenses adeudados. Afirma que se disponga que dicha operación se efectúe a través del banco Ciudad de Buenos Aires, abriéndose cuenta en esa moneda extranjera a la orden de autos y como perteneciente a estas actuaciones.
Ahora bien, teniendo en cuenta que Despegar no criticó los conceptos reconocidos por el grado sino tan solo su forma de pago, y considerando lo propuesto en punto a la responsabilidad de la accionada en el apartado anterior, juzgo que debe deducirse de la condena por daño material los siguientes importes: i) U$S 50 correspondiente a los cargos American Airlines; y ii) U$S 800,12 por los aéreos entre Nassau y Miami; y iii) $ 3.744,03 por cancelación de reserva prepaga en Hotel Sonesta de Fort Lauderdale.
Así, deben confirmarse los U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis –U$S 2.686,70, 493,27 y 698,60 en tanto el Alojamiento en el Breezes era de los llamados “all inclusive”, es decir, con comidas incluidas– y de U$S 330 por transfer, los cuales, como dije, no fueron cuestionados por Despegar.
Aclaro que los conceptos que aquí se propone confirmar representan erogaciones que debieron efectuar los actores en moneda extranjera como consecuencia del obrar antijurídico de la agencia, y no importes que debe restituir Despegar en virtud de montos gestionados y/o percibidos por ella. De allí que el agravio de la demandada objetando el pago en dólares, con sustento en que su parte no gestionó sumas en dicha moneda, resulta insustancial.
En cuanto a la forma de pago de las erogaciones efectuadas en moneda extranjera, aclaro que esta Sala ha adoptado como criterio general que resulta ajustado a la realidad imperante en la actualidad fijar la paridad que resulte del dólar MEP del día anterior al pago (“Orac Néstor Ricardo c/Zepeda Graneros Alejandro Israel y otro s /ordinario”, Expte. Nº COM 12266/2021, con fecha 6/6/2023; “Jebsen & Jebsen (GMBH U.CO.) KG c/Dutch Starches International SA s/ejecutivo” Expte. Nº 5699/2020, con fecha 01.08.2023)”. De allí que la conversión del monto en divisa extranjera, para el cumplimiento de la condena a moneda nacional, deberá realizarse con dicho parámetro.
3. b. Daño moral
La demandada se agravia de la procedencia de este rubro. Alega que los actores no sufrieron un padecimiento anímico, tal como surge de la pericia psicológica. Sostiene que en el caso no existe prueba del daño en cuestión. Critica también el monto reconocido y la adición de intereses. Aclara que los actores reclamaron $100.000 para cada uno y la sentenciante, sin mayor explicación, reconoció $350.000 para cada accionante.
Asimismo, mientras la parte accionante critica el monto reconocido por este ítem por cuanto lo considera reducido, la reclamada lo cuestiona por entenderlo elevado.
Anticipo que propiciaré el rechazo de los planteos.
3. b. i. El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, como ya se dijo, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
3. b. ii. En tal marco, resulta evidente que los actores padecieron una alteración anímica en virtud de lo sucedido en el caso. Es que, tras haber contratado con antes del inicio del viaje los servicios de los que gozarían fuera del país, se encontraron en el Hotel Breeze de Bahamas con la sorpresa de que les resultaba imposible hospedarse por cuanto pretendían hacerlo con una menor de 14 años. Ello pese a tener una reserva en dicho hotel para todos los integrantes de la familia, incluida la menor. En tal contexto, fácil es presumir la intranquilidad que debieron de haber sufrido los actores al tener que resolver, en medio de su viaje, el alojamiento de todo el grupo familiar durante los días que pasarían en la isla.
En tal sentido, destaco que la perito psicóloga concluyó, respecto de Ricardo A. Borthwick, María L. Perrupato y de María F. Borthwick, que si bien no existe en ellos un daño psíquico, “el hecho de autos configura un recuerdo penoso, que provoca sentimientos de impotencia, ansias de reparación y cierto monto de ansiedad a la hora de programar un viaje”.
Por todo lo dicho, conforme las constancias de autos, considero adecuado el monto reconocido en la anterior instancia en punto a este ítem. Aclaro que entiendo que el magistrado de grado no falló ultra petita con relación a este rubro por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este ítem, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”). Con relación a la adición de intereses, cuestionado por la demandada, cabe aclara que, en tanto el sentenciante aclaró que el ítem fue valuado al tiempo de dictar el pronunciamiento, la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado.
4. Daño punitivo
La accionada cuestiona de la procedencia de este ítem. Además, mientras los actores critican el monto reconocido por este rubro al entenderlo reducido, la demandada se queja por considerarlo elevado.
El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.
Por su parte, al momento de interpretar la norma citada, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada que si bien es cierto que se ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. CNCom, esta Sala, “Rodríguez Silvana Alicia c/Compañía Financiera Argentina s/ sumarísimo”, 10.05.2012, y jurisprudencia allí citada; íd. “Álvarez Jorge Omar c/ Medicus SA de Asistencia Médica y Científica s/ sumarísimo”, del 29.3.2021, entre otros).
Sobre tal base conceptual, destaco la conducta gravemente culposa de Despegar al violar el deber de información que les debía a los actores, el cual demuestra claro menosprecio por los derechos de los consumidores actuantes en este litigio (art. 4 LDC). De allí que los agravios de la demandada no habrán de prosperar.
Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad del incumplimiento de la demandada, considero que corresponde acceder parcialmente a la queja de los actores y elevar el daño punitivo a $ 2.200.000.
Aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).
Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.
Por último, en orden al tenor de los agravios de Despegar, y tal como lo hiciera al referir al rubro daño moral, aclaro que el magistrado de grado tampoco falló con relación a este ítem ultra petita por cuanto, si bien los actores detallaron un monto en su petición por este rubro, aclararon que reclamaban dicho importe o lo que el magistrado estimara sobre la base de la prueba producida en la causa (ver en la demanda el punto “I. Objeto” y el pto. “VIII. Liquidación”).
5. Costas
En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).
Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).
Dichas consideraciones convierten a los accionantes en vencedores en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la resultó necesaria para el litis reconocimiento del derecho de los actores (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
VI. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá admitirse parcialmente las críticas de ambas partes y modificarse la sentencia de grado del siguiente modo: a) confirmarse la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocarse los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmarse la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevarse el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) las costas deberán imponerse a la demandada que ha resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPr). Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPr).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: admitir parcialmente las críticas de ambas partes y modificar la sentencia de grado del siguiente modo: a) se confirma la condena por U$S 3.878,57 reconocido por la estadía y los gastos realizados en torno al cambio de hotel y alojamiento en el Hotel Atlantis y de U$S 330 por transfer, aclarándose que, en caso de que se pague en pesos, dichos importes deberán cancelarse aplicándose la cotización del dólar MEP del día anterior al pago; b) revocar los demás ítems admitidos en el grado con relación al daño material; c) confirmar la condena por daño moral, aclarándose que la tasa pura del 6% anual establecida en el grado deberá comenzar a computarse desde la fecha en que se frustró el ingreso de los actores al Hotel Breeze –31/8/2017– y hasta el efectivo pago en el plazo fijado en el decisorio apelado; d) elevar el daño punitivo a $ 2.200.000, monto al que no corresponde adicionar intereses, sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijara para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar; y e) imponer las costas de ambas instancias a la demandada, que ha resultado sustancialmente vencida (art.68 CPr).
II. Honorarios
1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponderá establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873). Claro que ello no implicará agravar la situación del obligado al pago si el estipendio no ha sido recurrido por los beneficiarios (Fallos 321:2307, 321:3672).
Sentado lo anterior y conforme el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, así como el monto comprometido con sus respectivos intereses, se fijan en 52,78 UMA (equivalentes a $2.141.337,38) los honorarios a favor del letrado en causa propia y como patrocinante de los coactores, doctor R. B.; y en 45 UMA (equivalentes a $1.825.695) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora M. L. S. R. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29 y 51 y Ac. CSJN 4/24).
1.b. El art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10% del monto del proceso, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.
En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua en relación a la labor profesional desplegada y a la incidencia que las pericias han tenido en el resultado del pleito.
En función de lo anterior y del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica e importancia del trabajo cumplido se fijan en 7 UMA (equivalente a $283.997) los estipendios de la perito psicóloga, I. K. D. E.; en 12 UMA (equivalente a $486.852) los del perito contador, A. L. C. y en 12 UMA (equivalentes a $486.852) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Ac. CSJN 4/24).
2. Atento la distribución de las costas por su orden impuesta en fs. 389/391, no se aprecia utilidad práctica para la fijación de honorarios que a la postre deben ser absorbidos por las propias partes. Hácese saber, entonces, que solo se procederá en la medida que sea expresamente solicitada por los interesados.
3. En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia o de homologación del acuerdo celebrado, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. g) del Anexo III del decreto 90/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/ Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/ Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 23 UHOM (equivalente a $144.900) los emolumentos a favor del mediador F. B.
4. Por las tareas de Alzada relativas a la sentencia de Alzada se fijan en 20 UMA (equivalente a $811.420) los honorarios a favor del profesional, R. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 4/24).
La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
III. Notifíquese a las partes, a la Sra. Fiscal General ante esta Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante los Tribunales en Segunda Instancia en lo Civil Comercial y del Trabajo (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).
H., M. c/ G., T. R. C. y otros s/ordinario.
Comentado por Marcelo C. Quaglia: El sistema de tiempo compartido: algunas consideraciones a través de un interesante fallo.
En Buenos Aires a los 6 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “H. M. contra G. T. R. C. Y OTROS sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 3795/2014), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 6, la nro. 5 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
I. La sentencia apelada
El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda deducida por M. H. contra T. R. C. G., M. O. F., Proyecto Cariló SA (en adelante, “Proyecto Cariló”), Hotelfer SA (en adelante, “Hotelfer”), S. A. C. V. y L. A. L., por rescisión del contrato de tiempo compartido (fs. 688).
Tuvo por no controvertido que la actora es beneficiaria de un inmueble afectado al sistema turístico de tiempo compartido en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Señaló que corresponde resolver, en primer lugar, la excepción de prescripción opuesta por la codemandada G., y en segundo lugar, si los codemandados son responsables por el incremento unilateral y abusivo de las expensas anuales de la unidad vacacional.
En relación con el primer asunto, consideró aplicable el artículo 37 de la ley 26.356, que dispone la prescripción bienal de las acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido. Aclaró que, si bien el decreto reglamentario de dicha norma se publicó en el Boletín Oficial con posterioridad al inicio de la presente demanda, la falta de reglamentación no obsta la vigencia de los derechos que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento reglamentario. Precisó que, pese a la falta de regulación de la ley referida, el artículo 37 es aplicable en tanto se trata de una materia que no necesita de reglamentación. Afirmó que esa ley especial desplaza la aplicación del artículo 4023 del Código Civil de la Nación y del artículo 50 de la ley 24.240.
Por ello, hizo lugar a la excepción de prescripción invocada por la codemandada G., en virtud de que los hechos fundantes de la demanda comenzaron en abril del año 2010 y el escrito de inicio se presentó en el año 2015. Concluyó que el plazo bienal se encuentra consumido y, por ende, hizo lugar a la excepción, extendiendo sus efectos a los otros sujetos, codemandados en forma solidaria, incluso al señor M. O. F., declarado en rebeldía.
Impuso las costas del proceso a la actora vencida.
II. El recurso
La señora M. H. recurrió la sentencia de fojas 688 y expresó agravios a fojas 714/720, que fueron contestados por la señora G. a fojas 724/726 y por los codemandados C. V., L., Hotelfer y Proyecto Cariló a fojas 724.
La señora Fiscal de Cámara dictaminó en fojas 729/732 propiciando la revocación del fallo de la instancia anterior en cuanto admitió la excepción de prescripción.
Las críticas de la actora se centraron en la declaración de prescripción de la acción. Alegó que no es aplicable el plazo bienal establecido en el artículo 37 de la ley 26.356, que refiere a la prescripción para el supuesto de infracciones a las leyes, decretos y resoluciones. Afirmó que esa norma está orientada a regular la relación entre empresarios, esto es, el emprendedor y el propietario, pero no la relación con los consumidores. Agregó que la ley 26.356 no estaba vigente al momento de los hechos que dieron lugar al inicio de las actuaciones. Manifestó que es aplicable la prescripción decenal que surge del artículo 4023 del Código Civil de la Nación, en consonancia con lo previsto por el artículo 50 de la ley 24.240. Añadió que la sentencia no tuvo en cuenta los actos interruptivos de la prescripción.
Por último, se agravio de la imposición de las costas a su parte.
III. La decisión
1. En esta instancia recursiva, no existe controversia respecto a que el día 19.03.1993 la señora H. suscribió un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA a través del que adquirió el derecho de uso y goce, durante 3 semanas al año, en temporada alta, de una unidad funcional de un inmueble sito en la localidad de Cariló, Provincia de Buenos Aires. Tampoco hay debate respecto de que el día 8.09.2010 el administrador del tiempo compartido se negó a aceptar el pago intentado por la actora de U$S 100 en concepto de gastos de mantenimiento por semana y exigió la suma de $ 5.800 por ese rubro.
Por el contrario, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal son (i) si la acción se encuentra prescripta y, en su caso, (ii) si la señora G. es legitimada pasiva; (iii) si hubo un incumplimiento del contrato de tiempo compartido –más precisamente, un aumento ilegítimo y abusivo de los gastos de mantenimiento–; y (iv) si los demandados son responsables y, por ende, si procede la rescisión contractual y la reparación de los daños y perjuicios.
2. En primer lugar, cabe tener presente que la prescripción liberatoria es la extinción de las acciones derivadas de un derecho, por su abandono por el titular durante el término fijado por la ley. La prescripción requiere, por lo tanto, estos dos elementos: a) la inacción del titular; b) el transcurso del tiempo (Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, 9ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo II, p. 2; Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Lexis Nexis, 2006, Tomo III, p. 264).
A los efectos de determinar el plazo aplicable, corresponde analizar cuál es el objeto de la pretensión esgrimida por el accionante (CNCom, esta Sala, “Florentin, Mario Maximiliano c/ Leader Music SACIM y otro s/ordinario”, 30.05.2023, y sus citas). En el presente caso, la actora reclama la rescisión del contrato de tiempo compartido y la indemnización de los daños y perjuicios.
En ese marco, entiendo que no es aplicable el plazo de prescripción bienal establecido en la ley 26.356, que regula los “sistemas turísticos de tiempo compartido”. Esa norma establece una autoridad de aplicación del régimen (art. 4) y le otorga facultades de fiscalización, inspección y verificación del cumplimiento de las normas que regulen los sistemas turísticos de tiempo compartido (art. 5), “sin perjuicio de la aplicación de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y normas complementarias, a través de sus respectivas autoridades de aplicación.” En particular, esa ley estableció diversas regulaciones en relación con la comercialización y publicidad de los tiempos compartidos.
En ese contexto, el capítulo VIII de la ley establece un régimen sancionatorio a cargo de la autoridad de aplicación. Así, el artículo 34 refiere que “la Autoridad de Aplicación podrá iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia firmada y fundada, de quien invocare un interés legítimo o actuare en defensa de un interés general de los usuarios”. Ese mismo capítulo establece el procedimiento para la fijación de infracciones (art. 35), el régimen recursivo (art. 36), el plazo de prescripción (art. 37) y las sanciones aplicables (art. 38).
En particular, el artículo 37 dispone que “[l]as acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la prestación de los servicios de tiempo compartido, prescribirán a los DOS (2) años, contados desde la fecha de comisión de la infracción”.
De la interpretación textual y sistemática de la citada norma surge que ese plazo bienal es aplicable a la facultad sancionadora del organismo de control. De este modo, regula la relación entre el organismo de contralor, y los emprendedores, propietarios y administradores. Sin embargo, esa norma no tiene por objeto regular el plazo de prescripción aplicable a los conflictos civiles suscitados entre los emprendedores, propietarios y administradores, y los usuarios del tiempo compartido.
Por ello, ante la ausencia de ley especial, debe estarse a las normas del derecho común. Además, en tanto los hechos que suscitaron el conflicto sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el caso debe decidirse conforme la normativa vigente a dicho tiempo (arts. 3 y 4051, CCN; y arts. 7 y 2357, CCCN).
En este marco, es aplicable el artículo 4023 del Código Civil de la Nación, según el cual “toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial”. El plazo decenal es aplicable a las acciones que persiguen la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por un incumplimiento contractual (CNCom, esta Sala, “Rusiecki, Estela c/ Bonanno Auto s/ordinario”, 21.06.2007).
Esta solución es, además, coherente con la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien el artículo 50 de la ley 24.240 –texto según ley 26.361, vigente al momento de los hechos– establece que “las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años”, esa misma norma prevé que “cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario”. Esta última disposición es congruente con el principio receptado en el artículo 3, según el cual las disposiciones de esa ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, y que “en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”.
En conclusión, la acción no se encuentra prescripta puesto que no transcurrió el plazo decenal desde el origen de los hechos –el incremento en las expensas– que dieron lugar a la promoción de la demanda (abril de 2010), y la interposición de la presente acción (marzo de 2014).
En tanto se propone la revocación de la sentencia de la anterior instancia corresponde, por aplicación del criterio de la apelación implícita, tratar los argumentos de la actora en relación con la procedencia de la acción, así como las defensas de los codemandados (Podetti, Ramiro J, “Tratado de los Recursos”, Ed. Ediar, 2009, p. 205; CNCom, esta sala, expte. nro. 4925/2018 “Consorcio de Propietarios Barrio Haras – Sector La Pradera c/ ICBC y otro s/ ordinario”, 30.06.2022).
3. En segundo lugar, corresponde tratar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la señora G. a fojas 273/275, cuyo tratamiento fue diferido al dictado de la sentencia definitiva a fojas 373/374.
Cabe recordar que existe falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado –según sea activa o pasiva– no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de su fundabilidad (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, 5ª ed., Abeledo Perrot, 2021, T. III, p. 2585; Falcón, Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado–Concordado–Anotado”, 1ª ed., Abeledo Perrot, 2010, Tomo IV, p. 575; CNCom, esta Sala, expte. nro. 27542/2014, “De la Prida, Esteban Rafael c/ Volkswagen SA de Ahorro P/F determinados y otros s/ ordinario”, 8.06.2023).
La actora entabló la acción contra la señora G. en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, así como de administradora. Por su parte, la excepcionante adujo que, al momento en que se suscitaron las desavenencias invocadas por la actora en relación con el cobro de las expensas, esto es, abril de 2010, ella no era propietaria del inmueble en cuestión ni administradora. Apuntó que el 22.12.2009 vendió el inmueble a Proyecto Cariló. Agregó que en esa misma fecha cedió los derechos de uso de tiempo compartido en favor del señor M. O. F.. Sostuvo que los incidentes de la actora con el nuevo administrador surgieron con posterioridad a su desvinculación.
De este modo, la cuestión a resolver consiste en determinar si se encuentra acreditado que la señora G. vendió el inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, y cedió los derechos y obligaciones emergentes de los contratos de tiempo compartido con anterioridad al aumento de expensas cuestionado por la actora, así como si para ese entonces no revestía el carácter de administradora. En tal caso, corresponde analizar si esos actos son oponibles a la actora.
A esos efectos, cabe tener presente que del instrumento obrante a fojas 5/6 surge que la actora celebró el 19.03.1993 un contrato de tiempo compartido con Cariló Garden SA, en su carácter de propietaria del inmueble afectado a esa forma de comercialización. En ese convenio, la mencionada sociedad asumió el carácter de administradora y gestora de las unidades funcionales, prestaciones y servicios (cláusula 9º; en el mismo sentido, cláusula 8º del reglamento de uso interno obrante a fs. 16/20).
Sin embargo, de la restante documentación aportada a la causa, surge que, con posterioridad, la señora G. fue propietaria del inmueble en cuestión, titular de los derechos y obligaciones que surgen del mencionado contrato, y administradora del tiempo compartido. De hecho, ello no es negado por la excepcionante.
En efecto, el 1.08.1994 Cariló Garden otorgó una autorización a la señora G. para tramitar y efectuar reclamos ante deudores morosos, así como para cobrar expensas y emitir los recibos correspondientes (fs. 58). El 8.09.1994, la señora G. cursó una intimación a la actora, por carta documento, invocando su carácter de administradora de Cariló Garden (fs. 57). El 30.06.1995, la señora G. comunicó a Cariló Garden su desvinculación de la autorización conferida para “cobranzas, gestiones de morosos y mantenimiento del complejo” (fs. 63, además ver fs. 62 y 64).
Asimismo, el 2.04.1996 le notificaron a la actora diversas novedades en relación con el tiempo compartido: el reemplazo del nombre (de “Cariló Garden” a “Posada del Bosque – Cariló”), el cambio en la titularidad del inmueble y la modificación de la administración, que fue asignada a la firma “Ebi Propiedades SRL”, vinculada con los señores J. C. y D. y G. (fs. 66). Ese documento es suscripto por la señora T. G. en representación de Posadas del Bosque (fs. 65/67). En consonancia con esa nueva titularidad y administración, los recibos de pago de las expensas desde el año 1996 fueron emitidos por Posadas del Bosque, y suscriptos varios de ellos por la señora G. (fs. 32/56).
Finalmente, a fojas 68/71 se agregó a la presente causa una “cesión de derechos de tiempo compartido y obligaciones complementarias” de fecha 1.12.2009, que fue expresamente reconocida por la excepcionante. Como antecedente de la cesión, se relata que la señora T. G., en su carácter de titular de dominio del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido, se comprometió el 10.11.2009 a vender el inmueble, con todo lo construido, a Proyecto Cariló; y los bienes muebles al señor M. O. F. Además, en ese contrato, la señora G. cedió los derechos y acciones emergentes sobre los contratos de tiempo compartido al señor M. O. F.
De acuerdo con la cláusula 4º del documento “[e]l cesionario toma a su cargo la notificación a los usuarios del sistema de tiempo compartido de la presente cesión” (fs. 69 vta.). Sin embargo, en el escrito de demanda, la actora afirmó que no fue oportunamente notificada del convenio de cesión, del que tomó recién conocimiento al corrérsele traslado de la contestación de demanda en el proceso de consignación judicial de las expensas (fs. 189 vta.). Por su parte, la excepcionante no ofreció ni produjo prueba en relación con la notificación en cuestión.
En estas circunstancias, entiendo que la cesión de la señora G. de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido no es oponible a la actora.
En efecto, cabe recordar que la cesión de la posición contractual no se encuentra regulada en el Código Civil de la Nación –aplicable al caso en atención a la fecha en la que ocurrieron los hechos–. Sin embargo, ello no fue impedimento para que la doctrina y jurisprudencia nacional aceptara la figura, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad (CNCom, Sala D, “Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos inst. de la vivienda y AED SA”, 6.12.2022; Sala A, “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, 15.07.2016).
En este marco, mientras que en la cesión de derechos no se requiere la conformidad del cedido para perfeccionar el acto, sino solamente su notificación para darle oponibilidad a la transmisión, la doctrina y jurisprudencia han entendido que en la cesión de la posición contractual la conformidad del cedido es imprescindible en tanto es un elemento constitutivo de la misma (“Vieytes SACIFI s/quiebra s/incidente de transferencia de derechos Inst. de la vivienda y AED SA” y “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia y otro s/ ordinario”, ya citados, y Belluscio, A. y Zannoni, E., “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 1998, T. 7, págs. 7/9).
Asimismo, este requisito se encuentra receptado actualmente en el artículo 1636 del Código Civil y Comercial de la Nación que regula de forma específica la cesión de la posición contractual.
En este sentido, cabe apuntar que, en un precedente similar, la colega Sala F de este fuero señaló que “la cesión del contrato es un instituto distinto de la cesión de créditos o de deudas, que consiste en un único negocio traslativo del complejo de derechos y deberes que están adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos por la posición contractual (Lorenzetti, op. cit. pág. 90). Este instituto se diferencia de la cesión de créditos tal como se encontraba prevista en el Código Civil ya que mientras en esta última bastaba la intervención del cedente y el cesionario, en el caso de la cesión de la posición contractual se requiere la participación adicional del contratante cedido. Vale decir que se trata de un negocio trilateral puesto que es celebrado por el cedente, el cesionario y el otro contratante que consiente para liberar al cedente (Lorenzetti, op. cit. pág. 91)” (expte. nro. 9895/2012, “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, 22.08.2022).
Sobre la base del artículo 1459 del Código Civil de la Nación y teniendo en cuenta las particularidades del contrato de tiempo compartido –en especial, el interés del usuario en conocer y aceptar a su cocontratante, así como su solvencia–, la Sala F concluyó que “a fin de poder oponer el contrato de cesión a las actoras, la Sra. G. o el Sr. F. debieron obtener su conformidad para transferir la posición contractual” (“Schneider, Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, ya citado).
En suma, de acuerdo con el marco normativo expuesto y la jurisprudencia citada, entiendo que la cesión del contrato de tiempo compartido invocada por la señora G. no es oponible a la actora puesto que no se obtuvo su conformidad y, de hecho, ni siquiera se acreditó su notificación oportuna.
Solo resta agregar que la carta del 16.04.2010 (fs. 73), donde el señor M. F. se presentó como administrador de Posada del Bosque, no tiene virtualidad para modificar esa conclusión puesto que no solo no se dio aviso de la cesión del contrato de tiempo compartido sino que tampoco se obtuvo la conformidad de la actora. Tampoco es relevante el hecho de que el cesionario haya asumido en la mencionada cesión la obligación de notificar el convenio puesto que el incumplimiento de esa obligación no deslinda de responsabilidad a la señora G. frente a la señora H.
Por las razones expuestas, entiendo que corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva.
4. En tercer lugar, corresponde determinar si se configuró un incumplimiento del contrato de tiempo compartido vinculado al cobro excesivo en concepto de gastos de mantenimiento.
(i) El tiempo compartido es un sistema de comercialización por el cual una persona –desarrollador– concede a distintas personas –usuarios– el uso de una misma cosa, estableciéndose períodos determinados de tiempo en forma exclusiva (Di Filippo, María Isabel, “Tiempo compartido: un condominio especial”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 179; Fariña, Juan, “Contratos comerciales modernos”, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 779; Coppoletta, Sebastián, “Contrato de tiempo compartido”, en “Código de Comercio – Comentado y Anotado”, La Ley, Buenos Aires, 2005, T. II, p. 842).
La versión más conocida y difundida de esta modalidad contractual es la utilizada en el alojamiento vacacional. El objeto de ese contrato es el uso en forma exclusiva por un período de tiempo determinado de una unidad habitacional de un inmueble ubicado en una zona turística, más los bienes muebles que integran la unidad habitacional, los espacios comunes del inmueble y los servicios que en él se proporcionan al usuario (CNCom, Sala A, “Morganti, Alberto c/ Club House San Bernardo SA y otro”, 15.02.2007).
En este marco, del contrato titulado “de tiempo compartido”, obrante a fojas 5/13, surge que el día 19.03.1993 Cariló Garden transmitió a la señora H. el uso y goce de la unidad nro. 19 “Crooked” del inmueble sito en Aromo y Benteveo, Cariló, por un período de 3 semanas, denominadas semanas 7, 8 y 9, durante 97 años corridos (cláusula 1º y cláusula adicional del 30.03.1993). Durante el plazo de ocupación, la usuaria tiene derecho a usar plenamente la unidad destinada al alojamiento temporario o vacacional, en las condiciones establecidas en el contrato y en el reglamento interno (cláusula 2º). El precio del contrato ascendió a U$S 10.000 (cláusula 3º), que fueron abonados en ese acto.
Ese convenio, en atención al tiempo en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la controversia, se rige por las previsiones del Código Civil de la Nación (art. 3, CCN y art. 7, CCCN), y de la Ley de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (ley nro. 26.356) –en cuanto establezca derechos en favor del usuario, que no puede ser afectados por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 42 de esa norma de orden público por parte del propietario y emprendedor del inmueble–. Además, son aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor (ley nro. 24.240) puesto que la señora H. reviste calidad de usuaria final del bien y Cariló Garden de proveedora, por lo que, en el caso, el tiempo compartido reviste carácter de contrato de consumo.
(ii) En relación con el pago de expensas, el contrato dispone en la cláusula 4º que “[e]l usuario toma a su cargo el pago de una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares) dólares estadounidenses billetes más el impuesto al valor agregado o el que lo sustituya y/o complemente, por semana adquirida a fin de afrontar los gastos a las unidades funcionales, ya sean gastos ordinarios o extraordinarios y se estará a lo dispuesto en el reglamento interno” (fs. 5).
A su vez, del reglamento interno, agregado a fojas 16/8, surge en la cláusula novena que “[p]ara los fines indicados el usuario pagará una cuota de mantenimiento anual de u$s 100 (cien dólares estadounidenses) por semana adquirida. La misma se abonará en el domicilio de la administración, por año adelantado, la primera en este acto y/o posesión, las siguientes durante el término de este contrato, cada año a partir de la fecha, quedando notificado de ello el usuario por el presente” (fs. 18).
De ello surge que las partes pactaron que las expensas anuales ascienden a U$S 100 por semana de tiempo compartido, lo que está destinado a afrontar los gastos ordinarios y extraordinarios. Dado que la señora H. adquirió tres semanas de uso, ese monto es de U$S 300 al año.
(iii) De las constancias arrimadas a la causa surge que la actora acreditó la existencia de un incremento considerable de las expensas reclamadas en relación con el período 2011.
La señora H. agregó a la causa recibos de pago de expensas anuales correspondientes a los períodos 1993/2010 por la suma de U$S 100 por semana o el equivalente en pesos a esa suma (fs. 22, 23/24, 31, 32, 35, 40, 33/34, 39, 47, 48/49, 51, 52, 55 y 56). Algunos de los recibos acompañados superan esa suma anual: los correspondientes a los años 1998 (fs. 42), 1999 (fs. 44) y 2000 (fs. 46) ascienden a una suma equivalente a US$ 200 por semana; y los correspondiente a los años 2006 (fs. 53) y 2008 (fs. 54) ascienden a sumas equivalentes a U$S 166 y U$S 253 por semana, respectivamente.
Por su parte, si bien las demandadas negaron la autenticidad de esos recibos, no acompañaron la documentación en su poder ni produjeron otra prueba en relación con el valor de las expensas con anterioridad al conflicto. Incluso, el pedido de la actora a fin de que las partes acompañen facturas y recibos en su poder resultó infructuoso (fs. 540; 469 y 475). De la prueba pericial contable surge que, si bien Hotelfer (fs. 559/561) y Proyecto Cariló (fs. 590/593) pusieron a disposición ciertos libros, de ellos no surge constancias pertinentes en relación con el pago y la cuantía de las expensas.
En este marco, la actora agregó una nota que da cuenta del aumento de expensas. De allí surge que “se han establecido los siguientes valores de expensas a partir del 1º de abril de 2010 y hasta el 31 de marzo de 2011, según la siguiente escala: a) Período de alta, comprendido entre el 1º de diciembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011 y período especial de Semana Santa de 2011: corresponde una expensa ANUAL de $ 5.800” (fs. 74).
A su vez, de la nota acompañada a fojas 75, surge que el 8.09.2010 la actora intentó efectuar el pago de expensas por la suma de U$S 100 por semana, y ello no fue aceptado por cuanto “el nuevo valor de expensas impuesto por el administrador M. F. DNI 27.554.786, fue fijado en $ 5.800 (pesos cinco mil ochocientos) por cada semana”.
En relación con esta cuestión, cabe destacar que el señor M. F., quien se presenta en esas notas como administrador del tiempo compartido, no contestó demanda. Ello autoriza a tener por ciertos los hechos alegados por la actora y por reconocida la autenticidad de los documentos aportados (arts. 60 y 356, inc. 1, CPCCN; CNCom, esta Sala, “Adidas Argentina SA c/ Sánchez Moccia, Rocío María s/ ordinario”, 16.12.2022).
De este modo, se encuentra acreditado que, en el mes de septiembre del año 2010, el administrador del tiempo compartido requirió a la actora el pago de la suma de $ 5.800 por cada semana, es decir, la suma total de $ 17.400 en concepto de expensas por mantenimiento de las semanas 7, 8 y 9 del año 2011. En dicha época, y teniendo en cuenta la cotización vigente (U$S 1 = $ 3,97), el valor reclamado ascendía al equivalente a U$S 1.460,95 por semana, y U$S 4.382,87 por el total de las semanas contratadas por la actora.
(iv) A mi modo de ver, ese notorio incremento en la fijación de los gastos de mantenimiento implica un apartamiento de los términos expresamente pactados por las partes en violación a lo dispuesto por el artículo 1197 del Código Civil de la Nación, máxime ponderando que el convenio debe “celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”, de acuerdo con el artículo 1198 del mencionado ordenamiento. Para más, en el caso, se encuentra en juego la protección de los intereses económicos del consumidor, así como su libertad de elección y el derecho a la información (art. 42, Constitución Nacional).
En efecto, de la citada cláusula 4º del contrato y del reglamento interno surge que la usuaria asumió la obligación de pagar un monto fijo, establecido en dólares estadounidenses, en concepto de gastos ordinarios y extraordinarios de mantenimiento. De hecho, el convenio no contempla un procedimiento de actualización del valor de las expensas, lo que es acorde con las posibilidades previstas en los artículos 15 y 24 de la ley 26.356 a fin de distribuir el pago de los gastos de los sistemas turísticos de tiempo compartido. En sentido similar, el contrato siquiera prevé la potestad del emprendedor o del administrador de modificar el valor de los gastos de mantenimiento.
Para más, si bien de los recibos acompañados por la actora surge algún incremento ocasional de las expensas en el período 1993/2010, ello no alcanza para afirmar que hubo una modificación contractual consentida por la actora. En efecto, esos incrementos fueron muy inferiores al reclamado en septiembre de 2010. Además, ello no demuestra la expresión de un consentimiento expreso, libre e informado sobre una modificación relevante del contrato, lo que demanda la libertad de elección de los consumidores protegida en los artículos 19 y 42 de la Constitución Nacional (esta Sala, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro s/ ordinario”, expte. nro. 9976/2014, 30.03.2022).
En ese contexto, la modificación unilateral y sorpresiva de los gastos de mantenimiento configuró un ejercicio abusivo del contrato puesto que implicó un incremento desmedido de las obligaciones de la actora, que se encuentra prohibido por el artículo 37 de la ley 24.240. De hecho, las demandadas ni siquiera alegaron ni demostraron que el incremento estuviera fundado en un aumento real de los gastos del tiempo compartido o en alguna otra causa válida.
Por ello, entiendo que se encuentra comprobado que el incremento de gastos de mantenimiento –de U$S 300 a una suma equivalente a U$S 4.380 por las tres semanas– vulnera las disposiciones del propio contrato y del reglamento interno, los artículos 1197 y 1198 del Código Civil de la Nación y los artículos 4 y 37 de la ley 24.240.
5. Luego, corresponde determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados por el aumento ilegítimo de los gastos de mantenimiento.
En cuanto a la señora G., las razones expuestas en el punto “III.3” explican su responsabilidad en su carácter de propietaria del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido; titular de los derechos y obligaciones que surgen del contrato celebrado por la actora; y administradora del tiempo compartido. En esa oportunidad, se apuntó que el contrato de cesión de los derechos y obligaciones del contrato de tiempo compartido (fojas 68/71) no es oponible a la actora puesto que no se requirió su conformidad en su carácter de cocontratante cedida. De hecho, ni siquiera la cesión fue notificada oportunamente. Por ello, la señora G. es responsable del incumplimiento contractual invocado por la actora.
Además, cabe agregar que los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló se constituyeron, en el mencionado convenio de cesión, en garantes de la indemnidad de la señora G. En efecto, la cláusula 5º dispone que “S. A. C. V. (DNI …) por su propio derecho y L. A. L. (DNI …) por su propio derecho y en representación de Proyecto Cariló SA […] se constituyen en avalistas totales por la indemnidad de la CEDENTE respecto de la presente CESIÓN y de cualquier reclamo que pudiera efectuársele al respecto, con renuncia al beneficio de previa y especial exclusión” (fs. 70). De allí surge que la garantía comprende la indemnidad de la señora G. por cualquier reclamo derivado de la cesión, lo que comprende al de autos. De este modo, los señores C. V. y L. así como Proyecto Cariló responden por la responsabilidad atribuida a la señora G. En relación con Proyecto Cariló, cabe agregar que a partir de 2010 es la titular del inmueble afectado al sistema de tiempo compartido (fs. 68/71 y 450/454).
Por su parte, M. F. es responsable en su carácter de administrador (fs. 73, 74 y 75) al momento del incremento excesivo de las expensas. Para más, de acuerdo con el contrato de cesión, en ese entonces era titular de los derechos y obligaciones emergentes del contrato de tiempo compartido (fs. 68/71).
En relación con Hotelfer, cabe destacar que la actora sostuvo en la ampliación de demanda de fojas 245/246 que de las averiguaciones que realizó surge que era la titular dominial del predio. Acompañó, en esa oportunidad, una constancia de inscripción a la AFIP de donde surge que el contrato social de Hotelfer data del 24.06.2010 y que su actividad principal consiste en la prestación de “servicios de alojamiento en hoteles, hosterías y residenciales similares” (fs. 244).
En la contestación de demanda, Hotelfer se limitó a negar los hechos invocados en la demanda y a afirmar que celebró un contrato de locación sobre el inmueble, afectado al sistema de tiempo compartido, con Proyecto Cariló. Agregó que explotó las cabañas de acuerdo con el sistema de hotelería y no de tiempo compartido. Destacó que no tuvo vinculación con la actora.
Sin embargo, la falta de vinculación de Hotelfer con la señora H. no tiene sustento en la documentación agregada a la causa (documentación acompañada en soporte digital a fs. 546, reservada a fs. 550). Cabe destacar que en las boletas para el pago de expensas emitidas a nombre de la actora a partir de abril de 2010 figura el logo de “Hotelfer SA. Arriola 54 – CABA – CUIT 30-71152628-1” junto con el de “Posada del Bosque Cariló”. Incluso, el señor R. C., quien rechazó el cobro a la señora H. de las expensas en septiembre de 2010, se encuentra registrado como empleado de Hotelfer (fs. 75 y 590/593).
Para más, a fojas 547/548 Hotelfer señaló que celebró con Proyecto Cariló un contrato de locación de fondo de comercio sobre el complejo habitacional, y que en diciembre de 2010 afectó junto con la titular registral del inmueble el complejo al sistema turístico de tiempo compartido de conformidad con la ley 26.356. Ello explica el proyecto de contrato acompañado en esa oportunidad por Hotelfer. En ese proyecto, que la actora no quiso firmar –según alega la demandada–, se establece un vínculo entre Hotelfer, en su carácter de emprendedor del tiempo compartido, y la actora, en su carácter de usuaria. Si bien ese contrato –donde la forma de fijar los gastos de mantenimiento es diversa a la del contrato celebrado en 1993– no se encuentra suscripto, ello quita veracidad a la ajenidad invocada por Hotelfer.
De las constancias mencionadas surge que la actora tenía una expectativa razonable de que esa sociedad no era ajena a la administración y al gerenciamiento del complejo habitacional. Frente a ello, la supuesta ajenidad de Hotelfer requería de pruebas contundentes que no fueron ofrecidas ni aportadas por el proveedor, tal como lo dispone el artículo 53 de la ley 24.240 y el principio de las cargas probatorias dinámicas.
De todos modos, cabe destacar que la conducta de las codemandadas colocó a la actora, en su carácter de consumidora, en una situación de asimetría de información y de indefensión. En efecto, la falta de notificación oportuna de la cesión de derechos y la ausencia de su conformidad provocaron que no tuviera información cierta, clara y detallada en relación con los sujetos obligados por el contrato de tiempo compartido. Ello constituye una violación a su derecho a la información (art. 4, ley 24.240), que tampoco fue subsanada durante el trámite del litigio donde las partes se limitaron a negar su responsabilidad en los hechos, sin explicar y acreditar la realidad del negocio.
En estas circunstancias, cabe recordar que, en la citada sentencia “Schneider Margarita Cecilia y otro c/ Hotelfer SA y otros s/ sumarísimo”, la Sala F apuntó que “en virtud de la red contractual habida entre las partes demandadas, corresponde que respondan en forma solidaria frente al reclamo de las aquí actoras todos los intervinientes […] dada la complejidad del contrato de tiempo compartido y el entramado contractual que involucra –máxime en este caso, conforme todo lo descripto–, ‘[n]o es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema […]”.
Agregó que “[d]e allí que en el caso no corresponde exigirles a las actoras consumidoras el deber de diferenciar las esferas de responsabilidad de quienes participaron en la cesión del negocio y la venta del inmueble donde se sitúa el complejo habitacional, que les generó un estado de incertidumbre respecto de sus derechos. Es que resulta evidente la imposibilidad o, en el mejor de los casos, el alto grado de dificultad que representó para las actoras descubrir y diferenciar la participación de cada demandado a partir de que se comenzaron a afectar sus derechos” (en sentido similar, esta Sala, expte. nro. 70746/2002, “González, Ignacia Del Pilar c/Intervac SRL s/sumario”, 30.06.2004).
En sentido similar, la Sala E, en un precedente que guarda estrecha relación con el presente, dijo que “lo que existió entre las partes es un sistema complejo –formado por varios contratos o cadenas de contratos–, esto es, conexidad negocial en el cual todas las partes integrantes del tiempo compartido, léase propietario, administrador, locatario del fondo de comercio, comercializador deben responder solidariamente por el incumplimiento en la prestación del servicio. Véase que el art. 3 de la ley 26.356 (sistemas turísticos de tiempo compartido) hace referencia a los distintos participantes del sistema, los cuales son entre todos enlazados con el consumidor formando un complejo de tramas negociales” (expte. nro. 2610/2014, “Volpe, Jorge Omar y otro c/ Ebi Propiedades SRL y otros s/ ordinario”, 6.09.2018).
Por ello, entiendo que los codemandados son responsables, en forma solidaria, del incumplimiento contractual invocado por la actora, así como de los daños y perjuicios, que se tratan seguidamente.
6. En este marco, cabe destacar que el artículo 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que el incumplimiento del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a, entre otros, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.
Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la rescisión del contrato peticionada por la señora H. Esa petición no excluye el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados, que serán tratados seguidamente.
(i) En primer lugar, la accionante peticionó en concepto de daño emergente la pérdida de su derecho de tiempo compartido, así como la privación de uso de la unidad funcional nro. 19 (apartado VI.1.A de la demanda). En concreto, solicitó “el valor actual de mercado que posibilitaría acceder al sistema en las mismas condiciones contratadas inicialmente. A saber, las semanas en temporada alta, en emprendimiento de similar envergadura y ubicación. De las averiguaciones de esta parte, conforme surge del anexo 23, surgen que los valores actuales de venta de un contrato con un derecho de multipropiedad ascienden a un promedio de U$S 21.000 por semana en temporada alta en la zona de Cariló” (fs. 194).
A esos efectos, acompañó prueba documental de la que surge que en un portal web se ofrecía en el año 2012 la venta de semanas de un tiempo compartido en Cariló por sumas que van desde U$S 7.600 (marzo a diciembre) la semana a U$S 19.500 (4º semana de enero) (fs. 92/93 y 438/439). A ello, cabe agregar que, de acuerdo con el contrato celebrado por la actora en el año 1993, esta abonó en ese entonces la suma de U$S 10.000 por el uso y goce, durante 97 años, de tres semanas al año del tiempo compartido.
Frente a ello, los demandados se limitaron a negar la autenticidad de la documentación acompañada, sin ofrecer prueba alguna en relación con el valor del tiempo compartido, cuando ellos se encontraban en indudables mejores condiciones de hacerlo. Cabe recordar que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Esa carga probatoria sobre los proveedores configura una reglamentación directa del artículo 42 de la Constitución Nacional, que no solo contempla derechos sustanciales de los consumidores sino también procedimentales (esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022).
En este marco, y teniendo en cuenta el valor pagado por la actora a la fecha de celebración del contrato, el tiempo que usó efectivamente la unidad funcional en cuestión (17 años), los valores que surgen de las publicaciones agregadas –que, de todos modos, tienen diferencias con el de la actora, como el acceso directo a la playa– y considerando los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos (art. 165, CPCCN), corresponde reconocer la suma de U$S 12.000 (U$S 4.000 por semana de tiempo compartido) en concepto de daño emergente, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa del 6% anual utilizada por esta Sala para valores en esa moneda (expte. nro. 28312/2019, “Los Grobo SGR c/ Afagro SA s/ejecutivo”, 11.05.2021; expte. nro. 7670/2021/5/CA14, “Bustos Nizha s/quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Mendoza, Judith”, 26.12.2023).
(ii) En segundo lugar, la actora peticionó en el apartado 1.B. de su escrito inicial el reconocimiento del rubro lucro cesante, con fundamento en que, en virtud del menoscabo de su derecho de multipropiedad, perdió la posibilidad de ejercer la facultad de alquilar la unidad.
El lucro cesante es la ganancia o utilidad de la que resultó privado un sujeto a raíz del acto ilícito o el incumplimiento de una obligación. Es decir, se trata de la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo, lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el sujeto razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento, requiriendo para su resarcimiento la existencia de un daño cierto que afecte a un interés legítimo y con causa adecuada (CNCom, esta Sala, expte. nro. 91536/2017, “Pandolfi, Diana Carolina c/ Mercado Libre SRL s/ ordinario”, 1.12.2021; expte. nro. 341/2014, “Norder SA c/ Telecom Argentina SA s/ ordinario”, 11.04.2019).
Además, esta sala sostuvo sobre el lucro cesante que “[esta] probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia” (expte. nro. 15758/2012, “Carvajal, Julián A. c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, 17.11.2014). En este sentido, no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias, sino que debe demostrarse el daño mismo o su probabilidad, y no sólo la situación lesiva que da origen al reclamo (CNCiv, Sala G, expte. nro. 30092/2016, “Hernández, Oscar Félix c/ Círculo Social Valle Miñor de Galicia en Buenos Aires s/ daños y perjuicios (ordinario)”, 1.12.2020).
Por tanto, su reparación no se apoya en una simple posibilidad de ganancia y no constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor o una pena para el que debe abonarlo. Tal probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia (“Carvajal Julián Adrián c/ Fideicomiso La Prensa Madero Nuevo y otro s/ ordinario”, ya citado, y sus citas).
En este contexto interpretativo, entiendo que de las constancias de la causa no surge la existencia de una probabilidad de obtener ventajas económicas objetiva, debida y estrictamente comprobada. A esos fines, cabe tener en cuenta que la actora invocó su calidad de consumidora y que utilizaba el tiempo compartido principalmente con fines vacacionales. Si bien ello no le impedía asignar un uso mixto al bien y, por ejemplo, darlo en locación, las pruebas arribadas son insuficientes para acreditar la pretensión en estudio.
En consecuencia, corresponde rechazar el presente rubro.
(iii) En tercer lugar, reclamó la indemnización del daño moral causado.
El daño moral ha sido caracterizado por esta Sala como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (“Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).
Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Pero, además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023).
De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).
En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en autos justifican su admisión. En efecto, no cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de hacer uso de las semanas que poseía en el inmueble afectado al régimen de tiempo compartido. Tampoco debe soslayarse el carácter de consumidor que posee la actora, quien confió en la profesionalidad de las demandadas en la materia, e intentó en forma infructuosa ejercer los derechos derivados del contrato que los unió.
En definitiva, las circunstancias aquí ventiladas razonablemente pudieron aparejar a la actora sinsabores, ansiedad y molestias que, de algún modo, trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. Por ello, cabe concluir que efectivamente ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).
Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 344:2256, “Grippo” y Fallos: 323:3614, “Saber”, entre muchos otros). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (Fallos: 334:376, “Baeza”).
No cabe aplicar pautas matemáticas para cuantificar el daño, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores estos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (“Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F determinados s/ ordinario”; y “Golemme, Myriam Viviana c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, ya citados).
Conforme la previsión del artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta los antecedentes del litigio y lo solicitado por la actora en la demanda, considero adecuado otorgar la suma de $ 35.000 en concepto de daño moral, con más sus intereses, desde el 10.09.2010 (fecha del rechazo del cobro de expensas que dio lugar a la rescisión del contrato; fs. 76/93) hasta el efectivo pago, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar.
(iv) En cuanto al daño punitivo reclamado, cabe recordar que el mismo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la ley 24.240. Esta multa se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.
Cabe señalar que la multa regulada por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.
Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (cf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9 de agosto de 2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.
La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- B, p. 949).
En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos, ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cf. doct. Corte Suprema de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al.”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).
Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción solo procede en casos de particular gravedad, calificados por: a) dolo o culpa grave del sancionado; b) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o c) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006, “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).
No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros (CNCom, esta sala, expte. nro. 1296/2016, “Valeije, Elina Alicia c/ Volkswagen SA de ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, 6.06.2022).
En el presente caso, entiendo que no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos puesto que de la prueba producida no es posible tener por acreditado que las demandadas hayan actuado con dolo o culpa grave (art. 377, CPCCN).
Asimismo, agrego que, no obstante el obrar antijurídico, no se demostró el carácter generalizado de esa falta ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. De este modo, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, y que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria (CNCom, esta Sala, expte. nro. 35830/2015, “Degastaldi, Marcelo c/ Metlife Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2022 y sus citas).
En este sentido, el resarcimiento otorgado resulta proporcional y omnicomprensivo al incumplimiento contractual de la demandada, sin que surjan circunstancias que ameriten la imposición de una condena adicional como la pretendida (CNCom, esta Sala, expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022).
Por ello, entiendo que el rubro debe ser rechazado.
IV. No se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas por aplicación del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 279, CPCCN).
V. Conclusión
Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
He concluido.
Por análogas razones, la señora Jueza de Cámara Matilde Ballerini adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) hacer lugar al recurso de la parte actora; (ii) revocar la sentencia apelada; y, en consecuencia, (iii) declarar rescindido el contrato de tiempo compartido y condenar a las demandadas, en forma solidaria, a pagar la suma de U$S 12.000, en concepto de daño emergente, con más los intereses fijados en el apartado “III.6 (i)” y la suma de $ 35.000, en concepto de daño moral, con más los intereses dispuestos en el acápite “III.6 (iii)”, e (iv) imponer las costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (arts. 68 y 279, CPCCN).
Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).
Pelco S.A. c. Coradir S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 05 días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “PELCO S.A. C/ CORADIR S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 11021/2020), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chomer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chomer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó Pelco S.A. promoviendo demanda contra Coradir S.A. y reclamando la suma de US$ 10.890, con más intereses y las costas del proceso (fd. 25/32).
La sociedad accionante sostuvo ser una empresa de reconocida trayectoria en el rubro de recolección, transporte y tratamiento de residuos especiales e industriales.
Indicó contar con tecnología exclusiva y habilitación para el tratamiento y disposición de luminarias en desuso y que, esa circunstancia, habría atraído la atención de la aquí demandada.
Relató que, un año antes de la emisión de la factura cuyo cobro perseguía, la accionada la había contactado, en razón de que necesitaba vincularse con quien estuviera habilitado para el tratamiento y disposición final de residuos resultantes de lámparas con contenido de mercurio, a fin de poder presentarse a una licitación que estaba llevando adelante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (de aquí en más, GCBA) para el reemplazo de luminarias de alumbrado público y su reemplazo por lámparas de tecnología LED.
Explicó que la idea era que Coradir la designase como operadora para el tratamiento y disposición de las luminarias retiradas en el marco de aquella operación.
La demandante continuó relatando que, en respuesta a ese plan, habría elevado a la emplazada una propuesta, la cual habría sido enviada adjunta al correo electrónico que la Sra. M. B. le habría enviado al Sr. A. C. el día 15.11.2018.
Detalló que en la referida propuesta se encontrarían descriptos los servicios a prestar por su parte, con un precio de US$ 0,25 por kilogramo de lámparas y un mínimo de facturación de 180.000 lámparas por mes durante un año, que era, a su vez, el plazo previsto para el cumplimiento de la licitación.
Adujo que de lo expuesto se colegía que no quería servir como un mero instrumento para la adjudicación de la orden de compra, sino que quería asegurarse de que los residuos fueran efectivamente tratados por su intermedio y no por terceros.
Dijo que ello se reflejaba en el correo electrónico enviado por el Sr. M. I. el día 28.12.2018, en el cual les habría sido requerido una nota en la que se aceptase la designación como operador para la Orden de Compra Abierta 8503-1319-LPU18, por un total de $ 55.432.500.
La accionante continuó narrando que el día 31.10.2019, a pedido de la demandada, habría retirado 3.582 kilogramos de luminarias recambiadas con destino a tratamiento y destrucción final, los que habrían sido tratados el día 01.11.2019.
Expuso que en la planta habían determinado que el peso promedio de cada lámpara era de 200 gramos, por lo que el precio a facturar por 180.000 lámparas mensuales ascendía a US$ 9.000, más IVA.
Postuló que, pese a que los servicios habrían sido prestados a su satisfacción, la accionada se habría negado a abonarlos, por lo que la intimó formalmente a ello mediante la CD 042748222 del 16.01.2020.
Continuó relatando que Coradir habría contestado la referida misiva, pretendiendo con ella impugnar la factura que le había sido remitida el 30.11.2019.
Argumentó que la epístola enviada por la demandada carecía de entidad para producir efectos legales, porque la impugnación había sido realizada fuera del plazo legal que marca el art. 1145 CCyCN. Además, dijo que era incausada y se limitaba a manifestar una falta de conformidad, pero, sin embargo, no desconocía la cotización del 13.11.2018, en la cual se preveía la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas.
La reclamante agregó que, en la carta documento recibida, la accionada habría reconocido adeudar una suma muy inferior –US$ 794,25–, pero tampoco había abonado ese importe.
Concluyó que, frente a la posición asumida por Coradir y tras un fallido proceso de mediación, se había visto obligado a promover la presente acción.
Por último, fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.
2. Coradir se presentó y solicitó el rechazo de la demanda, con imposición de costas a la demandante (fd. 45/51).
Expuso que, en general, el relato del contexto fáctico efectuada por la accionante en su escrito de demanda se ajustaba bastante a la realidad de lo acontecido, empero que existían en el mismo omisiones sustanciales y dirimentes para la suerte del litigio.
En ese sentido, reconoció la actividad de la actora, la licitación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la orden de compra abierta, la designación de Pelco para la prestación del servicio, los correos electrónicos, las cartas documento y el acta de mediación.
Seguidamente, sostuvo que no le constaba la autenticidad de la factura cuyo pago persigue aquí la demandante.
También negó, en relación al precio cotizado por la actora, que se hubiera aceptado un mínimo mensual de 180.000 lámparas. Alegó que ello no guardaba relación alguna con los residuos que debía transportar y tratar, máxime tratándose de una orden de compra abierta que dependía de la voluntad de un tercero.
Explicó que, por ello, la factura había sido impugnada y cuestionada: no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por Pelco.
Además, señaló que la pretensora había tenido cabal conocimiento de las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, en razón de ello, no podía ignorar ni desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.
Agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.
La accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.
También apuntó que el único servicio efectivamente prestado por la accionante había alcanzado, según las propias cuentas de ésta, la cantidad de 3482,5 kilogramos, por lo que, teniendo en cuenta la cotización de US$ 0,25 por kilogramo, el precio del servicio prestado ascendía a la suma de US$ 870,63, más IVA, lo que arrojaba un total de US$ 1.053,46.
Indicó que ponía esta suma a disposición de la reclamante, con más intereses a una tasa del 6% anual, a devengarse a partir del 01.01.2020.
Por último, Coradir invocó la aplicación de los artículos 1255, 1258 y 1261 CCyCN y ofreció prueba.
3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 110.
4. Clausurado el período probatorio, ninguna de las partes ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por Pelco y se impusieron las costas a Coradir.
Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia indicó que del relato fáctico se desprendía que había existido un contrato de suministro entre las partes.
Explicó que la calificación de suministro respondía a la naturaleza del objeto de la licitación y la subcontratación consecuente, toda vez que Coradir proveería al GCBA de luminarias LED para reemplazar las existentes y, a su vez, proveería los servicios de clasificación y acopio de lámparas removidas, trituración y análisis de lámparas que no contuvieran mercurio y disposición final de lámparas continentes de mercurio.
Agregó que, para ello, Pelco aprovisionaría un regular y continuo servicio de transporte y tratamiento de residuos peligrosos y, además, destacó que la licitación había sido en formato de orden de compra abierta, a cumplirse a partir de la emisión de la primera orden de compra y por un plazo de doce meses consecutivos e ininterrumpidos a partir de allí, para una cantidad estimada de 4.000.000 de lámparas, de las cuales 2.000.000 serían residuos peligrosos.
El sentenciante indicó que, en ese marco, adquiría relevancia la condición de facturación mensual mínima, obrante en la oferta remitida por Pelco a Coradir y aceptada por esta.
Al respecto, expuso que frente a una licitación pública por un potencial total de 2.000.000 de unidades de lámparas, en la que era necesario contar con un transportista y operador especializado y habilitado específicamente para obtener la licitación, cabía inferir que Pelco había introducido la cláusula relativa a la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas –además de aquella que estipula que ante la finalización del año, se procedería a revisar el cúmulo de lámparas tratadas– a los efectos de asegurar el cumplimiento del contrato por parte de Coradir y una mínima cobertura de costos.
Sostuvo que esta cláusula no era irrazonable, ni abusiva, que su texto era claro y era una condición comercial típica asimilable a una cláusula take or pay propia de estos tipos de contratación.
Luego, señaló que la pretensión de Coradir de desconocer la condición plasmada en la oferta, tachándola de imposición unilateral, era lisa y llanamente improcedente, dado que la accionada había conocido y aceptado las condiciones comerciales de la oferta, sin modificarlas o negociarlas, dando pie a un contrato cuyo efecto era vinculante para las partes conforme a los términos de la oferta. Máxime, añadió el a quo, siendo que la accionada era una empresa comercial y profesional avezada en la materia, tal como aquella había invocado al contestar demanda.
El juez también sostuvo que, en la relación comercial sub examine, no había existido vicio de la voluntad alguno, ni abuso del derecho y explicó que, el acto jurídico contractual debía honrarse en buena fe, no pudiendo los jueces modificar las estipulaciones contractuales salvo ante una autorización legal o ante la afectación manifiesta del orden público.
Reiteró, que era clara la condición comercial inserta en el contrato, relativa a un mínimo de aprovisionamiento de servicios mensuales, más aún frente ante la aclaración, renglón seguido, de proceder a revisar la facturación frente al material efectivamente tratado al finalizar el año, a fin de determinar diferencias en la misma.
Agregó que la cotización no solo había sido invocada y reconocida por Coradir extrajudicial y judicialmente –constituyendo un acto contradictorio el pretender hacerse de la aplicación de solo una parte de sus disposiciones, pero no de las otras, así como contrario a la buena fe, aclaró–, sino que, además, frente a la expresa indicación de las condiciones de facturación en un correo electrónico, aquella había guardado silencio, sin impugnarlas.
Argumentó que, de la misma manera, la factura había sido recibida por Coradir el 30.11.2019 mediante un correo electrónico reconocido por ésta y no había sido impugnada en el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN, por lo que debía presumirse aceptada.
Por otro lado, el magistrado postuló que las defensas esgrimidas por Coradir en base a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encontraban descontextualizadas.
Explicó que la referencia a la equidad, en el marco del art. 1255 CCyCN, apunta a la aplicación de leyes arancelarias locales para labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas –que no es el caso, aclaró–.
Añadió que no podía perderse de vista que el tercer párrafo del mismo artículo expresa que “si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091 CCyCN”.
Asimismo, indicó que la defensa de Coradir en relación al artículo 1091 CCyCN y la existencia de un supuesto de fuerza mayor merecía las siguientes observaciones:
– La excesiva onerosidad sobreviniente no había sido efectivamente postulada por Coradir, dado que si se lee atentamente la contestación de la demanda se desprende que aquella refirió que el supuesto de hecho estaría dado y que estaría facultada para solicitar su aplicación, pero no que efectivamente se había dado un supuesto de excesiva onerosidad y que ello era lo que se invocaba como excepción, solicitándose la readecuación del contrato.
– Ninguna de las circunstancias aludidas como causantes de un supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente fue referida en la carta documento CD 846735929, remitida por la accionada a Pelco el 21.01.2020. Recién fue introducida esta cuestión en la instancia judicial.
– De considerarse que Coradir pretendió plantear como excepción la excesiva onerosidad sobreviniente conforme a los términos del art. 1091 CCyCN, lo cierto era que no ejercitó actividad probatoria alguna dirigida a acreditar en la causa una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada que hubiera generado que la prestación a su cargo se tornase excesivamente onerosa.
El magistrado también afirmó que:
– Si bien no soslayaba que el GCBA había informado que se habían reemplazado un número limitado de lámparas, no se encontraba acreditado que el contrato administrativo hubiese sido resuelto o rescindido unilateralmente por aquél por una causa ajena a Coradir, como para que pudiera constituirse el caso fortuito necesario para dar pie a la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente.
– Tampoco surgía que este riesgo fuera ajeno a la accionada, quien contrató sabiendo o debiendo saber del mínimo mensual de 180.000 lámparas pactado en el contrato, así como que, en el marco de la modalidad de orden de compra abierta pactada, era plausible que existiesen meses por encima y meses por debajo del referido mínimo, en los cuales eventualmente debería pagarse el equivalente al mismo.
– Conforme surge del art. 49 del pliego de bases y condiciones particulares, el cual remite al art. 9, inc. a) de la ley 2.095 de la Ciudad de Buenos Aires, el GCBA tenía especialmente reservada la facultad de rescindir el contrato unilateralmente por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y Coradir sabía o debía saber ello, en atención al art. 24 del mentado pliego, que alude al conocimiento de las condiciones contractuales.
– No fue acreditado que existiera una alteración sobreviniente de las circunstancias contractuales, por una causal ajena, que tornara efectivamente más onerosa e irrazonablemente excesiva la prestación de Coradir a cargo de Pelco. Ello, ya que la accionada asumió el compromiso de pagar mensualmente, como mínimo e independientemente de los servicios efectivamente prestados, el equivalente al procesamiento de 180.000 lámparas.
El sentenciante entendió que, conforme a lo expuesto, debía también rechazarse la causal de caso fortuito invocada por la demandada, en la que ésta pretendía alegar el comportamiento del GCBA como causal eximente de responsabilidad, dado que no se había acreditado la existencia concreta del hecho de un tercero ajeno a toda responsabilidad de Coradir, que derivase en la imposibilidad definitiva de cumplir con lo pactado. Al respecto, añadió que ni siquiera se había demostrado el hecho en sí de la resolución alegada, lo cual correspondía a la demandada a través de los medios probatorios pertinentes.
Por último y con base en los argumentos ya expuestos, el a quo sostuvo no hallar abuso en la pretensión de Pelco y concluyó en la admisión de la demanda, con más intereses e imponiendo las costas a Coradir, en su condición de vencida.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Coradir, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 170/174.
En primer lugar, la accionada expresó agraviarse de la interpretación efectuada por el magistrado respecto del plexo normativo aplicable en la especie.
Calificó de absolutamente errónea la expresión de aquél en cuanto sostuvo que “las defensas postuladas por Coradir no son atendibles. Las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encuentran descontextualizadas”.
Explicó que dichos artículos constituirían normas inherentes a las obras y servicios.
La apelante también adujo que, toda vez que el art. 1176 CCyCN define al suministro como “el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios, sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas”, las referencias a preceptos comunes a las obras y los servicios no podían considerarse descontextualizadas.
A ello agregó que sería evidente que la citada norma señala la obligación principal del suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas, constituyendo ésta la contraprestación por la que se debe el precio.
Además, la recurrente postuló que había sido la propia actora la que había encuadrado el contrato en el marco de la locación de servicios.
Argumentó que, en base a lo expuesto, resultaba írrito que fuera convalidada la pretensión de la demandante de percibir una suma que excedería en más de 10 veces la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado.
Por último, en cuanto a este agravio, reiteró que correspondía que pagase, por el servicio brindado por Pelco, la suma de US$ 1.053,46 –IVA incluido–.
En segundo lugar, Coradir expuso que, por aplicación del principio iura novit curia, el a quo debió tener en cuenta que, en la especie, nos encontraríamos frente a contratos conexos, lo cual tendría esencial transcendencia para meritar la carga y la actividad probatoria desplegada por las partes en el decurso del proceso.
Explicó que el contrato celebrado con Pelco debía considerarse conexo al contrato que suscribió con el GCBA, ya que este último convenio había sido la causa y la razón misma de la celebración del primero.
Adujo que esta circunstancia no se encontraba controvertida y que implicaba las siguientes particularidades:
– No tenía la carga y exigencia de probar la finalidad económica común previamente establecida con relación al suministro comercial de servicios.
– Uno de los contratos había sido determinante para el logro del resultado perseguido.
– En atención a la conexidad, los contratos debían ser interpretados conjuntamente, atribuyéndose el sentido apropiado, su función económica y el resultado perseguido.
– La extinción de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.
La apelante sostuvo que, lejos de las consideraciones precedentemente expuestas, el sentenciante había puesto exclusivamente sobre sus hombros la previsibilidad de que el GCBA pudiera dejar sin efecto, en forma anticipada, el contrato de provisión de lámparas y, por ende, el tratamiento de las lámparas reemplazadas que calificasen como residuos peligrosos.
Añadió que, en razón de las características de los contratos conexos, cabía exigir a Pelco la misma previsibilidad en relación a la efectiva duración y cumplimiento del contrato y que, como ello no sucedía en el fallo apelado, el juez de grado se había apartado del deber de mantener la igualdad de las partes en el proceso.
Luego, en idéntica exposición a su escrito de contestación de demanda, reiteró que la accionante no podía ignorar las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, por ello, no podía desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.
Asimismo, agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.
Finalmente, sobre este punto, la accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.
En tercer lugar, Coradir expresó agraviarse de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.
Expuso que los razonamientos expuestos por la sentencia, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, constituían un exceso formal manifiesto.
Hizo hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.
También dijo que aquella no guardaba relación con los residuos que Pelco debía transportar y tratar y que, por otro lado y al margen del intercambio de correos electrónicos, la actora había debido acreditar su efectivo asiento en su contabilidad, lo cual no solo no había sido hecho mediante el medio idóneo –esto es, aclaró, la prueba pericial contable–, sino que, además, resultaba imposible, dado que a la fecha de su emisión y por estrictas disposiciones fiscales, dichos documentos debían emitirse en moneda nacional.
En cuarto lugar, la recurrente insistió con la aplicación del art. 1255 CCyCN.
Recordó que la sentencia en crisis interpretaba que esa norma no resultaba aplicable por estar destinada a la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y, al respecto, sostuvo, que solo el segundo párrafo del citado artículo tenía esa finalidad, mientras que el resto de su texto tenía un tenor general, particularmente su último apartado, el cual remitía al art. 1091 CCyCN, que sería una norma de indisputable carácter general.
Asimismo, la accionada solicitó la aplicación del art. 1258 CCyCN.
Señaló que dicho artículo estatuía que, si los bienes necesarios para los servicios perecían por fuerza mayor, la pérdida debía ser soportada por la parte que debía proveerlos.
Postuló que, en este caso, la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de adquisición de lámparas y con el tratamiento y transporte de las lámparas que debieran ser reemplazadas implicaba:
– Una situación de fuerza mayor, en el primer caso.
– Una pérdida de expectativas para el proveedor del servicio, el cual ya no tendría que realizarlos, en el segundo caso.
La recurrente también invocó la aplicación del art. 1261 CCyCN, aduciendo que, de otra manera, se convalidaría una flagrante injusticia y/o abuso del derecho.
Por último, en relación a esta queja, indicó que el art. 1278 CCyCN remitía a la aplicación de las normas de la sección primera del mismo capítulo, establecidas para las obras.
En quinto término, la apelante reiteró la oferta de cumplimiento consistente en la suma de US$ 1.053,46, con más intereses a devengarse desde el 01.01.2020 a una tasa del 6% anual.
En último lugar, la demandada manifestó que le causaría agravio que el a quo hubiese fijado una tasa de interés del 8% anual, ya que la jurisprudencia habitualmente establecía, para el caso de obligaciones en divisas, un interés del 6% anual.
En el mismo apartado, Coradir también impugnó la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto establece, en el punto 3.ii, que tomaba el dólar MEP como valor de referencia para fijar la base regulatoria. En relación a ello, adujo que las operatorias bursátiles para la adquisición de dicha cotización del dólar le eran absolutamente ajenas a su parte, a los valores en juego en la cuestión principal y a la actividad de los beneficiarios.
Sobre este último planteo, cabe recordar que en fd. 175, esta Sala determinó la extemporaneidad de la fundamentación del recurso concedido en fd. 152 contra la regulación de honorarios dictada en autos.
Por ello, no habré de expedirme sobre el punto.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traídos los agravios sostenidos por la demandada Coradir, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que: (i) no resultaban descontextualizados, sino aplicables, los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN; (ii) debía también aplicarse el art. 1176 CCyCN, en cuanto dispone el pago del precio por cada entrega o grupo de ellas, resultando írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado; (iii) nos hallaríamos frente a contratos conexos, por lo cual cabía exigir a la accionante la misma previsibilidad en cuanto a la duración y cumplimiento del contrato celebrado entre Coradir y el GCBA y, en ese contexto, el cese del programa de reemplazo de luminarias por parte del GCBA constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que configuraba la hipótesis del art. 1091 CCyCN; (iv) el razonamiento del magistrado para considerar que la factura no había sido debidamente impugnada constituía un exceso formal manifiesto y, además, la actora debió probar el asiento de aquella en su contabilidad; (v) de confirmarse la sentencia de grado, debía aplicarse una tasa del 6% anual sobre el monto de condena.
2. Aclaración preliminar
2.1. Recuérdese, en primer lugar, que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).
Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).
2.2. Estimo adecuado adelantar lo siguiente: es insoslayable advertir que Coradir, en su escrito de expresión de agravios y a fin de hacer frente a los argumentos brindados por el a quo en su sentencia, en algunas ocasiones simplemente reiteró los argumentos que había planteado al contestar la demanda o, directamente, remitió a esta presentación.
Sabido es que ello viola lo dispuesto por el art. 265 CPCCN, en tanto éste exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia de primera instancia.
Por ello, como se verá, en algún caso no ha quedado más remedio que desestimar, sin más, el planteo de la apelante.
3. La descontextualización de los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN
Se queja la recurrente de que el magistrado hubiera determinado que las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN, relativas a las obras y servicios, se encontraban descontextualizadas.
En su parecer, toda vez que la definición de suministro –art. 1176 CCyCN– aludía a la entrega de bienes e incluso servicios, no podría considerarse que las referencias a los citados artículos, los cuales versan sobre las obras y servicios, estuviesen descontextualizadas.
Este argumento de la apelante no tendrá favorable acogida.
Porque el sentenciante no dispuso, sin más, que las normas de los referidos artículos no eran aplicables por ser inherentes a las obras y servicios, sino que explicó que referían –y por ende, resultaban aplicables– a otros supuestos de hecho.
Véase que, como bien señaló el a quo, el art. 1255 CCyCN refiere a la aplicación de las leyes arancelarias locales para el caso de labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas.
Y que el art. 1261 CCyCN alude al caso de desistimiento unilateral por el concomitante de una obra.
No es admisible que la apelante, en el intento de fundar su defensa, tome fragmentos de normas vigentes que considere convenientes –en el caso, los referidos artículos del Código Civil y Comercial de la Nación– y pretenda su aplicación a supuestos de hecho distintos a aquellos previstos por esas mismas normas.
Nótese, en ese sentido, que del texto del art. 1255 CCyCN, la recurrente solo citó la parte que refiere a la “evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, [por la que] el juez puede fijar equitativamente la retribución”, omitiendo referirse al supuesto de hecho, señalado supra, que difiere del de marras.
No se me escapa que, a fin de rebatir este argumento y en el apartado V del escrito de expresión de agravios, la apelante sostuvo que solo el segundo párrafo del citado artículo tendría por finalidad la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y que, el resto del artículo, tendría un tenor general, en particular su último apartado, en el que remitía al art. 1091 CCyCN.
En relación a esta última norma –cuya aplicación es, en definitiva, a donde apunta la recurrente– me expediré posteriormente en el apartado IV.5.
Siguiendo con la fragmentación de las normas efectuada por Coradir, se destaca que, del texto del art. 1261 CCyCN, aquélla solo se refirió a la expresión “notoria injusticia”, evitando nuevamente hacer mención de la hipótesis que dicho artículo regula, la cual, como fue señalado, no coincide con los hechos sub examine.
Por lo expuesto, comparto la visión del juez de grado de que las referencias que la demandada hizo a los artículos analizados se encontraban descontextualizadas, por lo que se impone el rechazo de este agravio.
De otro lado, advierto que el sentenciante omitió referirse al planteo de la accionada relativo a la aplicación del art. 1258 CCyCN.
Y esta última lo reiteró en su escrito de expresión de agravios, por lo que, por disposición del art. 278 CPCCN, corresponde darle tratamiento.
Pues bien, la apelante adujo que la decisión del GCBA consistente en no continuar con la campaña de adquisición, reemplazo y eventual destrucción de lámparas que contuvieran mercurio equivalía a un caso de perecimiento de los bienes necesarios para la prestación del servicio por fuerza mayor en los términos del art. 1258 CCyCN, además de una mera pérdida de expectativas para el proveedor.
Dicha norma reza: “Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos”.
A mi modo de ver, mediante este planteo la apelante quiere hacer parecer que la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de renovación de lámparas configuraba un supuesto de fuerza mayor.
Pero, en realidad, el supuesto previsto por este artículo no guarda relación alguna con los acontecimientos de marras.
Esta norma postula la conocida regla de que las cosas crecen o perecen para sus dueños.
Y aquí, para empezar, no ha crecido ni perecido ningún bien.
Además, el artículo establece que la pérdida por el perecimiento de los bienes la debe soportar la parte que debía proveerlos y, en el caso, Pelco no era un proveedor de bien alguno, sino de un servicio.
Más aun, si se buscase aquí un proveedor de bienes, este sería Coradir, quien debía proveer lámparas LED al GCBA y lámparas con contenido de mercurio a Pelco.
En definitiva, parecería que, nuevamente, la apelante ha descontextualizado el supuesto de hecho que prevé el artículo 1258 CCyCN, a fin de justificar la falta de pago de la factura cuyo cobro persigue la accionante.
En razón de las consideraciones brindadas, este argumento será desestimado.
4. La improcedencia de dejar sin efecto lo pactado por las partes
Coradir invocó la aplicación del art. 1176 CCyCN, particularmente en cuanto dispone que el suministrado “debe pagar un precio por cada entrega [efectuada por el suministrante] o grupo de ellas” y, seguidamente, sostuvo que resultaría írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado por aquélla.
No se encuentra discutido que, en el caso de marras, fue pactado un precio determinado –US$ 0,25 por kilogramo de lámparas–.
Pero fue negado y desconocido por la accionada que se hubiera fijado un importe mínimo de lámparas a facturar –180.000–.
Sin embargo, tras el reconocimiento de dicho mínimo por parte del magistrado de primera instancia, la emplazada ya no lo negó, sino que sostuvo que resultaba írrita su aplicación.
Es decir, en definitiva, que la accionada pretende que dicha cláusula contractual no sea aplicada a su relación comercial con la reclamante.
Ello no puede ser admitido, porque entiendo que implicaría trasladar el riesgo empresario asumido contractualmente por Coradir a su contraparte, es decir, a Pelco, por decisión judicial y contra lo expresamente convenido por las partes.
Recuérdese que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959 CCyCN) y que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos salvo a pedido de parte y siempre que estuviese autorizado por ley (art. 960 CCyCN, texto según D.N.U. nº 70/2023).
Como se desprende de lo expuesto a lo largo de la presente, no es aplicable al caso ningún supuesto de autorización legal.
Además, es evidente que esta pretensión de la emplazada atenta contra el principio de buena fe que debe regir en el ámbito contractual (art. 961 CCyCN).
Estas razones son suficientes para rechazar esta defensa de la apelante.
5. La falta de crítica concreta y razonada sobre la decisión de grado en relación al supuesto que prevé el art. 1091 CCyCN
Coradir también manifestó agraviarse de que el magistrado de primera instancia no se hubiera percatado de que se hallaba frente a un caso de contratos conexos.
La apelante argumentó que nunca hubiera contratado con Pelco –y viceversa– sino fuera por la licitación ante el GCBA, de la cual finalmente resultó adjudicada.
La accionada sostuvo que, en ese escenario de conexidad contractual, la conducta del GCBA de dar de baja el programa de renovación de lámparas implicaba una circunstancia sobreviniente al vínculo entre Pelco y Coradir, provocada por un tercero, que constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes, configurándose, por ende, la hipótesis de hecho prevista por el art. 1091 CCyCN.
Aun cuando no se advierte la existencia de la pretendida conexidad, estimo adecuado señalar que, al contrario de lo invocado por la apelante, tal circunstancia no influye sobre la actividad probatoria de las partes.
Véase que de los artículos que norman los contratos conexos –en particular, el art. 1075 CCyCN, que refiere específicamente a los efectos de la existencia de conexidad contractual–, no se desprende regulación alguna en relación a la carga de la prueba.
El citado artículo únicamente establece la posibilidad de los contratantes de ejercer defensas de incumplimiento aún en relación a contratos que le son ajenos, lo que implica la supresión del efecto relativo de los contratos para los casos de conexidad contractual.
Tras esta aclaración, obsérvese que lo dirimente sobre la cuestión de la alteración de las circunstancias en los términos del art. 1091 CCyCN es que fue extensamente abordada por el a quo en su sentencia –incluyendo una valoración de las condiciones contractuales, entre las cuales el sentenciante destacó que Coradir conocía y había aceptado la facultad expresa del GCBA de rescindir el contrato que los unía unilateralmente– y ninguno de los argumentos allí brindados fue concretamente recurrido sino que, sobre este punto, el escrito de expresión de agravios reitera idénticamente lo expuesto por la apelante en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda. En ese marco, como fue adelantado, en la inteligencia del art. 265 CPCCN, el agravio no puede prosperar, ya que no contiene crítica concreta y razonada alguna.
6. La improcedencia de la mera remisión a presentaciones anteriores al expresar agravios y la inseguridad jurídica resultante de la pretensión de la demandada relativa a que no fuera aplicado el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN
También se agravió Coradir de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.
Fundó esa postura en que los razonamientos expuestos en la sentencia para decidir en ese sentido, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, reflejaban un exceso formal manifiesto.
Al respecto, hizo especial hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.
En ese contexto, cabe recordar que el magistrado fundó su decisión sobre este punto en el hecho de que la factura había sido recibida por Coradir y no había sido impugnada en el plazo legal de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN.
A mi modo de ver, aparentemente Coradir, un comerciante profesional, pretende que no se le aplique el término legal previsto para la impugnación de una factura y, para fundar esta pretensión, remite a “los argumentos desarrollados por su parte”.
La insuficiencia de esta mera remisión para fundar el agravio es notable, ya que contradice abiertamente al art. 265 CPCCN, en cuanto éste dispone que en el escrito de expresión de agravios “no bastará remitirse a presentaciones anteriores”.
Pero más allá de ello, considero que hacer lugar a lo solicitado por la recurrente implicaría dejar de lado la construcción jurídico contable que todo negocio debe cumplir y respetar. Ello, en mi parecer y en definitiva, derivaría en una inseguridad jurídica que, a toda costa, debe evitarse.
Entre otras manifestaciones, la seguridad jurídica persigue que los sujetos de derecho puedan tener confianza en las normas que regulan las diversas relaciones jurídicas en las que aquéllos pueden participar.
Llevado lo expuesto al sub-lite, estimo que obviar el plazo de 10 días que prevé el art. 1145 CCyCN daría lugar a la inseguridad jurídica aludida.
Por ello, este agravio no será receptado favorablemente.
Cabe agregar que la tesis de Coradir relativa a que la accionante debía acreditar el efectivo asiento de la factura en su contabilidad resulta insólita en tanto, del informe pericial contable obrante en fd. 99/100 se desprende, precisamente, que la factura se encontraba registrada en los libros de la actora.
Además, de dicho dictamen surge que la demandada no puso a disposición sus libros contables, lo que constituye presunción en su contra (conf. Art. 330 CCyCN).
A mayor abundamiento agregaré que, si bien la pericia contable es el medio por excelencia para la acreditación de cuestiones de facturación –tales como su emisión, remisión, recepción, etc.–, no es el único medio de prueba admisible a ese fin.
Y, en el presente caso y tal como indicó el a quo, Coradir reconoció el correo electrónico recibido el 30.11.2019 en la dirección licitaciones@coradir.com.ar, en el cual le fue enviada la factura, lo cual constituye innegable plena prueba de la recepción de la misma.
7. Reducción de la tasa de interés aplicable al importe de condena
Coradir manifestó agraviarse de que el juez de grado hubiese fijado la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual. Sostuvo que la tasa habitual y reiteradamente establecida por los tribunales ascendía al 6% anual y solicitó que, en caso de que la sentencia fuese confirmada, sea aplicada esta reducida tasa.
Debe señalarse que la pretensión original de Pelco incluía los “intereses establecidos en las facturas reclamadas” y que la que aquí nos atañe dispone que “toda factura en mora devengará intereses equivalentes a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, incrementada en un 50% o los mayores que resulten de la tasa que se consigna en la condición de venta pactada”.
Empero, el magistrado de grado fijó la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual y esa decisión, en tanto no fue recurrida, resultó consentida por la accionante.
En atención a lo expuesto precedentemente y en defecto de precisa previsión legal a considerar respecto de la tasa de interés aplicable a una acreencia verificada en moneda constante, considero que la tasa fijada en la sentencia de grado resulta elevada, por lo que propiciaré su reducción a la tasa de interés puro del 6% anual, no capitalizable, que es la usualmente establecida en este Tribunal para operaciones de la naturaleza de las que aquí se examinan.
Por esas razones, corresponde admitir el agravio de la demandada y, por ende, modificar la sentencia apelada en cuanto a la tasa de interés aplicable, con el alcance expuesto en el párrafo precedente.
8. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, más allá de que se haya hecho lugar al agravio relativo a la tasa de interés aplicable al importe de condena lo cierto es que, en lo sustancial, el recurso fue rechazado, por lo que no se advierte fundamento para apartarse del principio general y, en consecuencia, resulta adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.
b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.
c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.
He aquí mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.
b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.
c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).
Oliva, Fabio Omar c. COMA S.A. s/ despido
Comentado por Manuel Cornet: Capitalización de intereses.
Buenos Aires, 29 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales, elevó su monto a la suma de $ 2.107.531,75 y dispuso, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, que al capital de condena se adicionaran intereses a calcularse según los términos del acta 2764/2022 de la CNAT.
Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, el pago de intereses calculados según tasas activas, que dichos intereses se capitalicen al momento de la notificación de la demanda y que sigan capitalizándose sucesivamente en forma anual hasta la fecha de la liquidación de la condena.
2º) Que contra esa sentencia la parte demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.
Con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, el recurso extraordinario plantea, por un lado, que la condena impuesta se basó en una deficiente valoración de las pruebas testifical e informativa. Y, por el otro, que la capitalización periódica de intereses dispuesta por la cámara comporta un apartamiento palmario de la regla del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación según el cual no se deben intereses de los intereses. Considera que el cómputo de intereses dispuesto “conlleva una desmesurada consecuencia patrimonial” que genera “un enriquecimiento sin causa justificada” y sostiene, en definitiva, que la decisión produce una distorsión irrazonable de la condena que atenta contra la seguridad jurídica.
3º) Que en cuanto a los agravios que aluden a la valoración de la prueba testimonial e informativa, el recurso extraordinario resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
4º) Que con relación al cálculo de los intereses, si bien los argumentos de la apelación federal remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.
En particular, aun cuando lo atinente a los intereses aplicables a los créditos laborales es una materia ubicada en el espacio de razonable discreción de los jueces de la causa, cabe apartarse de tal principio cuando la decisión cuestionada, amén de carecer de sustento legal, arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315:2558; 316:1972).
5º) Que la capitalización periódica y sucesiva ordenada con base en el acta 2764/2022 de la CNAT no encuentra sustento en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que el a quo dijo aplicar.
El artículo 770 de dicho código establece una regla clara según la cual “no se deben intereses de los intereses” y, por consiguiente, las excepciones que el mismo artículo contempla son taxativas y de interpretación restrictiva. La excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada, para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas.
En definitiva, la decisión impugnada y el acta que la sustenta dejan de lado el principio general fijado por el legislador y crean una excepción que no está legalmente contemplada.
6º) Que en ese orden de ideas y tal como ha sostenido este Tribunal, la utilización de intereses constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento.
Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259, entre otros).
En la causa, la capitalización periódica y sucesiva de intereses ordenada derivó en un resultado económico desproporcionado y carente de respaldo.
En efecto, el capital de condena expresado al 27 de febrero de 2015 arrojaba un total de $ 2.107.531,75 y, conforme surge de las actuaciones principales, con fecha 24 de noviembre de 2023 se aprobó una liquidación con capitalizaciones anuales progresivas de intereses que elevó año a año la condena a un total de $ 165.342.185,66, lo que representa un incremento del capital del 7745,30%. De tal manera, las acumulaciones de intereses cuestionadas implicaron multiplicar de forma repetitiva el resultado de las tasas activas efectivas aplicadas y excedieron sin justificación cualquier parámetro de ponderación razonable (cfr. pauta del artículo 771 del mismo código).
7º) Que, por lo expuesto, el fallo recurrido no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa, por lo que corresponde descalificarlo con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de sentencias arbitrarias.
Por ello, se declara admisible la queja, parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente.
Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.
Socialive S.A. c. Unilever Argentina S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario “Ad-Hoc”, para entender en los autos caratulados “SOCIALIVE S.A. C/ UNILEVER ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (Expediente No 21715 /2018), originarios del Juzgado del Fuero Nº 28, Secretaría Nº 56, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kolliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3),
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso.
1) Socialive S.A. promovió demanda de daños y perjuicios contra Unilever Argentina S.A. procurando cobrar la suma de $30.619.965,01 o lo que “en más o en menos” surja de la prueba a producirse, con más los intereses y las costas del proceso.
Comenzó explicando que su empresa es una agencia dedicada a la realización de campañas publicitarias que fue creada de un modo atípico en el mercado publicitario a exclusivo pedido de la demandada, la cual en el año 2014, tercerizó a su favor la publicidad digital de todas sus marcas.
Indicó que, antes de su creación, en el año 2013, la demandada había decidido generar una nueva agencia de publicidad que pudiera operar la totalidad de sus marcas en forma digital y, para lograr tal cometido, convocó a las agencias creativas y digitales que trabajaban con ella en ese momento, invitándolas a liderar “Social Media al 2020” para lo cual se requería la creación de una agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales.
Afirmó que, de ese modo, en diciembre de 2013, Unilever notificó que el proyecto iría a concurso para otorgarle la mayor transparencia posible mediante una licitación, siendo la agencia 361 la única que trabajó en un proyecto y presentó un modelo/formato denominado “Socialive”, sin perjuicio de lo cual se presentaron a licitar tanto su parte como Rally, habiendo ganado la adjudicación del proyecto en marzo de 2014.
Sostuvo que durante el periodo de negociación comprendido entre marzo y noviembre de 2014 sugirió que se distribuyeran las marcas entre varias agencias para comparar los servicios prestados, no obstante la demandada decidió tener un único Hub. Hizo hincapié en que toda la actividad de su parte estaba dirigida directamente hacia la demandada y que ésta intervino en todos los detalles de la organización y estructura de Socialive, definiendo tanto la conformación de los equipos de trabajo como los salarios a abonar a los empleados.
Expuso que, a raíz de ello, se estableció la agencia a medida de la demandada, dando comienzo en diciembre de 2014 con la vinculación de 13 marcas, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extenderla una vez cumplido el plazo. Postuló que las partes acordaron que no era necesario un contrato escrito y, en ese sentido, recalcó que la existencia de la vinculación y sus condiciones se hallaba constatada por las facturas que acompañó.
Narró que, una vez comenzado el proyecto, se detectó que aquel presentado por la demandada y el aprobado por el Procurement tenían diferencias, motivo por el que se conformó un comité para dirimirlas, aprobándose en abril de 2016 la contratación de mayores recursos, retornando al esquema original presentado por la agencia, lo que significó duplicar la estructura para lograr el servicio propuesto desde el inicio, en cuyo momento se insistió a Unilever que incorporara otra agencia para tomar algunas marcas, sin embargo ésta optó por continuar con la idea de un único Hub y, a partir de allí, se avanzó en la duplicación de la estructura, notándose una evolución positiva en Marketing y Medios en junio de 2016, lo que redundó en la iniciativa de Unilever de Argentina y de que se comenzara a prestar servicios también para Unilever de Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay.
Afirmó que, sin embargo, de manera sorpresiva, en agosto de 2016, la demandada comunicó a través de A. S. que habían decidido iniciar un proceso licitatorio a fin de asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017, bajo el argumento de que “Unilever no quería significar más de un 40% como máximo de la facturación de un único proveedor” (sic. fs. 1214). Transcribió una desgravación de un audio de fecha 12/12/16 referida a los valores de facturación de Unilever.
Manifestó que el día 03/02/17 desde el área de Procurement de la accionada le comunicaron, vía mail, un posible escenario de traspaso de marcas previsto para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, correo respondido en igual fecha por su parte en el que solicitó que el traspaso sea realizado en base a las categorías de las marcas; y, en base a lo conversado, se decidió que una vez seleccionadas las nuevas agencias Socialive contaría con un plazo de 60 días de preaviso para lograr que el traspaso tenga el menor impacto posible sobre los equipos de trabajo conformados.
Continuó narrando que con fecha 08/03/17 se llevó a cabo una reunión en la que se planificó y acordó de manera conjunta una salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para ambas partes, mas la demandada le comunicó en dicha reunión que contaban con un “exit plan” que ya estaba en marcha. Transcribió la desgravación y señaló que tal proceder se replicó con Unilever Paraguay, Uruguay y Chile que automáticamente rescindieron sus contratos.
Postuló que la conducta asumida por la accionada la obligó a remitir una carta documento el 14/03/17 intimándola a dar cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolución, misiva que, al no ser respondida, motivó la remisión de otra en la que declaraba resuelto el contrato por exclusiva culpa de Unilever.
Destacó el escenario anterior y posterior en el cual pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever a no operar ninguna de ellas, en forma gravemente abrupta, cancelando tareas a 24 empleados de socialive, los cuales debieron ser despedidos en abril de 2017 y a quienes debió indemnizar por despido sin causa.
Indicó que la accionada vulneró lo estipulado en la carta oferta y el código de buenas prácticas en las relaciones comerciales entre agencias y anunciantes, no teniendo más remedio su parte que rescindir el contrato por culpa de la demandada, a quien consideró responsable por los daños y perjuicios ocasionados.
Expuso que la relación contractual entre las partes encuadraba bajo la figura de un contrato de prestación de servicios de conceptualización e implantación de estrategias digital para redes sociales con el objetivo de aportar una efectiva especialización y valor agregado en el área, vinculo éste cuya ruptura intempestiva y dolosa violó el principio de buena fe, ante la frustración de que al menos se cumplieran 5 años de relación, habiendo sido la demandada quien impulsó, exigió y fijó todas las pautas del contrato, en vez de lo cual, en los hechos, su proceder no logró ajustarse a la expectativa de coherencia, lealtad y buena fe.
Reclamó por los argumentos expuestos resarcimiento por los siguientes conceptos: (i) perdida por pago de intereses generados por pago fuera de término: $1.151.389,21, (ii) marcas no remunerada: $2.279.000, (iii) ajuste por inflación: $1.800.000, (iv) cancelación del nuevo contrato de alquiler: $1.674.660, (v) indemnización de todo el equipo y demandas: $7.765.793, (vi) honorarios de escribanos y abogados: $349,122,80, (vii) lucro cesante: $12.000.000 y (viii) daño de imagen a la empresa: $3.600.000. Ofreció prueba.
2) Efectuado el pertinente traslado del escrito de inicio, Unilever de Argentina S.A. se presentó en fs. 1341/1359 y contestó demanda, cuyo rechazo procuró con expresa imposición de costas.
Reconoció, en primer lugar, que existió una vinculación comercial con la actora, vínculo que, sostuvo, estaba plasmado mediante órdenes de compra que se emitían en forma puntual y en las que se detallaban los trabajos a efectuarse juntamente con las condiciones generales que se establecían para su cumplimiento y las formas de pago. Sostuvo que la mencionada relación se extendió por 2 años hasta que las autoridades de la actora hicieron un planteo por demás descabellado, dejando a las claras la intención de promover la presente demanda con la finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito. Negó, en ese orden y en forma enfática, que la actora se hubiera constituido con la intención de manejar en forma exclusiva la totalidad de las marcas de Unilever.
Argumentó que la sociedad actora fue constituida en febrero de 2014 y que ésta misma sostuvo en la demanda que se presentó en marzo de 2014 ante su parte y que de modo posterior comenzó la adjudicación del proyecto, por lo que, de por si, resultaba falsa la premisa de que hubiera sido creada bajo su exclusivo pedido. Destacó que el objeto social del acta constitutiva de la sociedad accionante muestra que su actividad va más allá de la publicidad, por lo que no podría interpretarse que fue creada al sólo efecto de llevar adelante un proyecto.
Hizo saber que los socios de la demandante son cónyuges y ocupan entre sí varios cargos en distintas sociedades donde se reparten los papeles de socios y directivos. Consideró llamativa la conformación de tantas sociedades con el mismo capital social y en las que se entrecruzan los roles en los órganos societarios.
Aseveró, por otro lado, que las grabaciones aportadas por la actora, más allá del desconocimiento respecto a su autenticidad, son muestra contundente de mala fe y exponen la intención que tuvo la actora de armar el presente reclamo judicial. Adujo que también la actora exhibió mala fe al referirse al intercambio epistolar, donde indicó que no obtuvo respuesta, lo cual no sólo resultaba falso por haber recibido contestación fehaciente en fechas 22/03/17 y 04/04/17, sino que también indicó que la transcripción realizada no fue veraz ya que fue alterada en forma maliciosa cuando agregó que eran 60 los profesionales que se quedaron sin empleo, cuando la carta documento rezaba 40 y el detalle efectuado en la demanda mostraba que fueron 24 los despedidos.
Manifestó que de la página de Facebook –que certificó– pudo constatar que la actora tenía como clientes a marcas como Telepase, Mercado pago, Revlon, Cutex, Citric, Dexter, Stockcenter, DVvigi, entre otras; lo cual también aparecía en “socialive.com.ar” y en otras páginas web, lo que, entendió, no mostraba correlato con el relato referido a la actividad exclusiva dirigida para Unilever. Asimismo, también remarcó que existían publicaciones que muestran incorporación de trabajadores a Socialive con fechas posteriores al masivo despido descripto en el escrito de inicio. Impugnó, por tales motivos, la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados y pidió, para finalizar, que se declare la conducta de la actora como temeraria y maliciosa.
Ofreció prueba.
3) Sustanciado el proceso y producida la prueba (fd. 2778/2780), se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal únicamente la parte demandada (fd. 3207/3222), dictándose –finalmente– sentencia definitiva con fecha 17/08/23.
II. La sentencia recurrida.
El fallo de primera instancia rechazó la demanda promovida por Socialive S.A. contra Unilever de Argentina S.A., a quien absolvió. Impuso las costas a la actora vencida.
Para así decidir, la juez a quo indicó que la cuestión principal debatida en autos consistía en determinar si, como propició la actora, el contrato que unía a las partes fue resuelto por culpa de la demandada, quien, al decir de la actora, ocultó y negó la decisión de vaciar de contenido al contrato y realizó maniobras destinadas a trasladar marcas y productos a otras agencias en contravención a las condiciones contractuales, actuando dolosamente.
Afirmó la magistrada de grado que de no verificarse la conducta antijurídica atribuida a la demandada, la pretensión orientada a obtener una indemnización por daños resultaría improcedente como consecuencia de la inexistencia de uno de los requisitos basales de la responsabilidad civil.
Expuso que en el escrito de demanda, en lo que atañe estrictamente a la finalización del vínculo, la actora sostuvo que: (i) en agosto de 2016 A. S. (área de Procurement) se comunicó con I. M. (vicepresidente de Socialive S.A.) informándole que Unilever había decidido iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en 2017; (ii) desde el área de Procurement de Unilever, el 3/2/2017 comunicaron vía mail un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017 y que ella lo contestó solicitando que el traspaso de marcas se realizase en base a las categorías de las mismas y que, en base a lo conversado, Socialive tendría 60 días de preaviso; (iii) pidieron una reunión para el 8/3/2017 para planificar y acordar de manera conjunta la salida de marcas que no fuera intempestiva ni perjudicial para las partes; (iv) en la reunión les comunicaron la existencia de un “Exit Plan” en marcha y que las marcas estipuladas que saldrían en primer término ya eran un hecho; (v) ello motivó el envío de una carta documento en fecha 14/3/2017 mediante la cual intimó a que la demandada diese estricto cumplimiento al contrato bajo apercibimiento de resolverlo por su exclusiva culpa; (vi) ante el silencio guardado por la demandada a la intimación, envió otra carta documento haciendo efectivo el apercibimiento y considerando resuelto el contrato por culpa de Unilever.
En ese escenario, expuso que las únicas pruebas producidas para abonar tales extremos consistieron en el incuestionado envío de las cartas documentos remitidas el 14/3/2017 –cuyo contenido fue deficientemente transcripto en la demanda– y el 31/3/2017 y la declaración testimonial de M. L. V. (fs. 2140/2142) quien indicó que se enteró de que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017 en la cual S. R. les comunicó que había en marcha un “Exit Plan” para que las marcas que trabajaban con ellos dejen de trabajar en la agencia.
Hizo hincapié, sin embargo, en que no se aportó ninguna otra prueba para acreditar las circunstancias relatadas por la demandante para sustentar la invocada resolución contractual por culpa de Unilever.
Aclaró que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerada como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/3/2017.
Destacó que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fd. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiados desde un Iphone6 a una Notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero que en modo alguno se derivaba de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Asimismo, manifestó la a quo que resultaba llamativo que la actora tampoco aportó el correo electrónico que adujo haber recibido el 3/2/2017 y en el cual desde el área de Procurement le habrían comunicado el “posible escenario de traspaso de marcas” como así tampoco el que dijo haber enviado en respuesta, lo cual impedía conocer acabadamente qué fue lo que Unilever informó en esa oportunidad y cuál fue la respuesta.
Mencionó que tampoco preguntó la actora a los testigos A. y M. sobre el contenido de la reunión celebrada el 8/3/2017 y desistió de la declaración testimonial de S. R. (fs. 2740) que fue la persona de Unilever que habría comunicado el “Exit Plan”.
Juzgó, en ese marco, que la prueba antes referenciada resultaba insuficiente para tener por acreditado que la resolución contractual resultó intempestiva, dolosa y por culpa de la demandada; ello así pues, afirmó, el relato brindado por la actora en relación al envío de las cartas documentos no resultó veraz, ya que, contrariamente a lo sostenido, la demandada no guardó silencio al recibir la intimación remitida el 14/3/2017, sino que respondió mediante carta documento del 21/3/2017, cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774.
Agregó que en la carta documento enviada por la demandada no sólo se rechazó la intimación formulada sino que también se invocó que ya desde el día 17/3/2017 era el personal de Socialive quien manifestó una expresa negativa a prestar servicio alguno y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
Entendió la Magistrada de grado que el tenor de dicha carta documento, insólitamente silenciada por la actora al demandar, dejaba, por sí sola, carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó ante la falta de contestación a la intimación por culpa de la demandada, ya que no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Indicó que, aun soslayando lo expuesto, existía otra cuestión que impedía ponderar la existencia de una conducta ilícita por parte de la demandada y residía en la falta de explicación y, consecuentemente, de prueba acerca de en qué consistía el “Exit Plan” propuesto por Unilever. En efecto, afirmó que aun cuando se probó que Socialive fue constituida conforme las necesidades de Unilever que pretendía concentrar el trabajo de la publicidad digital en una sola agencia (conforme declaración del testigo C. D. C. de fs. 2230/2231, quien fue gerente de medios de comunicación de Argentina y Cono Sur de la demandada, y afirmó que: “hubo un momento que había muchas agencias digitales de todas las marcas y de alguna manera querían tener menos agencias para concentrar el trabajo” –respuesta a la tercera–; “que se le pidió a varias agencias que traigan propuestas, le expusieron las necesidades que tenían de las marcas, más o menos la carga laboral que podrían llegar a tener estas agencias. Lo que se llama “Peach” de agencias. Y se trabajó durante meses en esto, en decirles las necesidades que podrían tener las agencias con las marcas. Para que vean la carga laboral que necesitaban las marcas con las agencias” –respuesta a la cuarta–; que Socialive fue la elegida para el proyecto –respuesta a la quinta– y que “recuerda analizar junto a las propuestas, la estructura de las agencias que necesitaban según la demanda que ellos sabían que iban a tener de las marcas, una estructura de cuentas, y áreas para estar a la altura del servicio” –respuesta a la sexta–), lo cual debió generar expectativas en la actora acerca de que el vínculo se iba a mantener durante un plazo que justificase su creación y las inversiones pretendidas por la demandada, lo cierto es que ello no alcanzaba para considerar per se arbitraria a una eventual decisión de la demandada de resolver el contrato, pues para ello debió, antes, invocarse y probarse que la decisión resultó intempestiva pues no se otorgó un adecuado preaviso.
Precisó que, desde esa óptica, incumbió a la actora explicar clara y concretamente cual era el plan de salida propuesto por la demandada para evaluar si el mismo podía o no calificarse de intempestivo y doloso y, consecuentemente, considerar configurada la conducta ilícita.
Destacó que, por el contrario, la actora reconoció que en agosto de 2016 le comunicaron a J. I. M. que se iba a comenzar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras empresas y que en febrero de 2017 –bien que, según su postura, calificado como un “posible escenario”, extremo que no fue acreditado– le informaron traspasos de marcas para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017, por lo que se verifica que, en rigor, la notificación del traspaso de marcas se efectuó con cierta antelación y la actora no explicó que ese lapso de preaviso haya resultado insuficiente, a punto tal que la actora ni siquiera solicitó indemnización en concepto de omisión de preaviso.
Juzgó, por ello, que no se probó una conducta antijurídica atribuida a la demandada, ya que, en el mejor de los casos para la actora, podría inferirse que Unilever la invitó a consensuar un plan de salida, y lejos de procurar tal consenso, decidió intimar a la demandada a continuar la relación tal como se venía desarrollando para luego, declararlo resuelto, en circunstancias que no predican la existencia de culpa o dolo por parte de la demandada.
Consideró, por último, en cuanto al pedido de sanciones solicitado por Unilever, que no se habían verificado los supuestos previstos en el cpr: 45, por lo que desestimó la aplicación de la multa solicitada.
III. Los agravios.
Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora mediante el memorial de fecha 26/09/23, el cual mereció la contestación de la demandada con fecha 02/10/23.
La apelante, tras una breve descripción de los hechos narrados en la demanda, la contestación de demanda y la sentencia en crisis, se refirió al concepto de buena fe establecido en el art. 992 CCyCN, aseverando que su conducta había sido impecable, poniendo toda su experiencia para brindar a la demandada un servicio a medida de sus necesidades y satisfaciendo cada una de ellas, lo que demuestra, a su entender, que Socialive no tenía motivos para discontinuar el contrato.
De seguido, se explayó en el principio de congruencia con citas doctrinarias y jurisprudenciales, para luego concluir que la sentencia de grado merecía la calificación de absurda, considerando que la composición probatoria analizada es irrazonable, quedando las conclusiones fácticas despojadas de todo fundamento. Asimismo hizo alusión a la carga dinámica de la prueba, entendiendo que era la propia demandada quien se encontraba en mejor posición para acreditar su “no culpa” y nada hizo al respecto.
En relación a las grabaciones descartadas en la sentencia de grado, expresó que éstas son prueba de las reuniones donde la demandada no sólo notificó el cambio de las condiciones contractuales, sino también la efectiva salida de Socialive del esquema contractual y el hecho de que “Social Media” fue creada a medida de la demandada. Transcribió la desgrabación, para luego concluir que no era una prueba inventada y que es un principio de prueba que, junto con otros medios probatorios, acrecienta la credibilidad de sus dichos. En referencia a ello, recordó la declaración de la testigo M. L. V. quien hizo saber sobre la marcha del “Exit plan” implementado a fin de que las marcas de Unilever dejen de encomendar tareas a su parte. También entendió que la repregunta del abogado de la demandada en cuanto dice “para que diga el testigo cuando es comunicada la salida de Socialive y quienes estaban en esa reunión” representa un reconocimiento de la decisión de finalizar el vínculo y de las reuniones mantenidas al respecto.
Por último, afirmó que el fallo de grado omitió toda consideración a la pericia informática llevada a cabo respecto de los correos intercambiados por las partes, los cuales, según su postura, abonan el relato y la pretensión de su parte.
IV. La solución propuesta.
1.) Descriptos del modo expuesto los antecedentes del caso, observo que el thema decidendum en esta Alzada ha quedado centrado en dilucidar, a la luz de los agravios planteados por la recurrente, si resultó –o no– acertada la decisión de la Señora Juez de grado consistente en rechazar en todas sus partes la demanda instaurada ante la ausencia probatoria de una actuación antijurídica atribuible a Unilever o si, por el contrario, tal como sostiene la apelante, corresponde interpretar, del análisis de las probanzas aportadas, que la demandada fue quien impulsó la creación de la agencia Socialive para que le brindara servicios exclusivos de publicidad en redes sociales a todas sus marcas y que, no obstante las prestaciones realizadas en debida forma, interrumpió de manera abrupta e intempestiva el vínculo en el año 2017, ocasionando daños cuyo resarcimiento reclama.
2.) Esclarecido lo precedente cabe ahora aseverar, tras una minuciosa lectura del memorial de agravios bajo estudio, que la argumentación desarrollada en dicha pieza no contiene –en rigor– una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al fallo recurrido, con lo que –en principio– no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCC.
No obstante, este Tribunal siempre se ha guiado en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN), motivo por el cual, dentro del precario marco brindado por las quejas traídas, éstas serán analizadas (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 05/10/2006, in re: “Nievas, Alicia Angélica c. Andrés Macaya Cereales S.R.L.”).
Adelanto, sin embargo que, al no estar obligados los jueces a explorar todos y cada uno de los planteos de las partes –pues basta con que lo hagan respecto de los que consideren esenciales y decisivos para el fallo de la causa–, únicamente se analizarán aquellos argumentos idóneos para incidir en la decisión final del pleito (conf. CSJN, 13/11/1986, in re: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 14/07/2010, in re: “Cabrera, Mercedes Ester c/ General Electric International Inc. y otros”).
3.) Dicho ello pasaré, pues, a abocarme a examinar el recurso en cuestión.
En su queja central, Socialive cuestiona la solución del fallo, reiterando los medios probatorios aportados por su parte, los que, a su criterio, generan convicción sobre su versión de los hechos y el incumplimiento de la demandada. Frente a ello, el análisis ha quedado subsumido en la cuestión probatoria.
En ese escenario, dado el propio marco brindado por la actora sobre los acontecimientos que dieron origen al litigio, entiendo que existieron al menos 2 (dos) cuestiones fácticas elementales que debieron ser materia de acreditación imprescindible en la causa. En primer lugar, que la sociedad actora fue creada a pedido exclusivo de la demandada para llevar adelante el servicio de publicidad de todas sus marcas en el año 2014 y, en segundo lugar, que la demandada en forma intempestiva y abrupta discontinuó la relación con la agencia de publicidad en el año 2017, motivando la resolución del contrato por su exclusiva culpa. Además de tales extremos de hecho, la actora debió demostrar los daños causados por el incumplimiento contractual.
Bajo tales premisas, anticipo que no sólo ha existido una carencia probatoria sobre las aludidas cuestiones, sino que, aun en mayor de?ficit para la procedencia de la reclamación, destácase que los antecedentes traídos a juicio exhiben que ciertas cuestiones descriptas en la demanda no resultaron veraces, todo lo cual aparece ponderado en el fallo que aquí fue recurrido.
4.) En lo que respecta al inicio de la relación y la constitución de la sociedad, la accionante sostuvo que Unilever en el año 2013 decidió generar una nueva agencia de publicidad con características distintas a las tradicionales y, por ello, propuso la creación de una nueva estructura para que pueda dedicarse a “Social Media” de manera exclusiva; que entre febrero y marzo de 2014 tanto su agencia como Rally llevaron adelante la licitación, la que fue adjudicada a su parte; y que, ganada la licitación, se estableció una agencia exclusiva y a medida para Unilever, incorporando equipos para atender las necesidades publicitarias en redes sociales. Sobre esta descripción, no sólo no ha mediado actividad probatoria que la respalde, sino que, de modo antagónico, existieron antecedentes que refutan su veracidad.
En efecto, como dato inicial, en relación a que se llevó adelante una licitación junto con la empresa Rally que luego le fue otorgada, la mencionada sociedad informó por respuesta informativa que “únicamente presentó credenciales de sus productos a la empresa Unilever Argentina S.A.” (fs.2774). Dicha expresión no permite, en rigor, tener por acreditada la convocación a distintas empresas, ni la licitación a pedido de la demandada con la finalidad de conformar una estructura que opere la parte publicitaria de sus redes sociales, tal lo referido en la demanda.
Asimismo, en lo vinculante a que fue constituida a medida de la demandada para que pueda operar la totalidad de sus marcas y dedicarse a “Social Media” exclusivamente (sic fs. 1209vta. y 1210 ab initio), la prueba informativa muestra que la actora ha mantenido vínculos comerciales de publicidades con distintas empresas, a saber:
– Autopista del Sol: respondió que tiene vínculo comercial con la actora desde el año 2017 (fs. 2643).
– Mercado pago: informó que tuvo un contrato con la actora por un período de 7 meses desde el 01/06/2017 hasta el 31/12/2017 (fs. 2710).
– Revlon: adjuntó planilla con 72 facturas emitidas desde el comienzo de la relación con la actora desde fines del año 2016 (fs. 2772).
– Dexter: respondió que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla con facturas emitidas desde junio del año 2017 (fs. 2303).
– Citric: informó que tuvo vínculo comercial con la actora y adjuntó planilla de facturas desde noviembre de 2017 (fs. 2286).
– Llao Llao Resort Golf & Spa: informó que tiene vínculo comercial con la actora desde diciembre de 2018 (fs. 2768).
De ello se deduce que la sociedad accionante no estuvo constituida para atender en forma exclusiva la actividad publicitaria en redes sociales de Unilever –con independencia de que esa haya sido su motivación original– y que, a diferencia de lo afirmado en la demanda, la actora continuó prestando servicios una vez finalizada la relación comercial con la demandada e incluso en períodos concatenados anteriores a la finalización del vínculo.
Además de ello, la actora indicó en la demanda que operó todas las marcas de la demandada al afirmar que “Socialive pasó de operar a través de las redes sociales todas las marcas de Unilever de Argentina a no operar ninguna de ellas” (sic fs. 1221), circunstancia que no coincide con lo informado en la pericia contable, en tanto la lista de marcas de la demandada supera las 200 (véase anexo marcas del informe pericial en fs. 2602/12) y la actora sólo hizo mención a trece (13) de ellas.
5.) Desde ese escenario, cuanto menos inexacto en lo que respecta a los hechos relatados, y bajo un análisis de una relación comercial no exclusiva, debe abordarse la resolución contractual reclamada, pues de haber sido intempestiva y con la intención maliciosa de desmantelar el negocio de la actora, pudo ser generadora, igualmente, de daños resarcibles (por incumplimiento a lo normado en el CCiv 1198 y CCyCN 1279).
Mas, como vengo anticipando, y tal como fue materia de mérito en el fallo de grado, tampoco aparece acreditada la desvinculación intempestiva y abrupta, así como tampoco aparece acreditado que fueran incumplidos los plazos previstos en la carta oferta, la que, por cierto, no fue suscripta por las partes, tal como fuera reconocido por Socialive (véase fs. 1212vta.).
Volviendo al relato de los hechos expuestos en la demanda, se observa que la relación con la demandada tuvo inicio en diciembre de 2014, con acuerdo de exclusividad de trabajo por 18 meses como mínimo y la posibilidad de extender dicha exclusividad una vez cumplido el plazo (véase fs. 1212). Es decir que la prestación de servicio debía extenderse hasta junio de 2016, como mínimo. Insisto en el hecho de que tal dato surge de la demanda y no del contrato, pues éste no fue suscripto.
Siguiendo los dichos de la actora, sorpresivamente, en el mes de agosto de 2016, se comunican desde el área de Procurement de la demandada y le informan que Unilever decidió iniciar un proceso licitatorio para asignar algunas marcas a otras agencias cuyo traspaso se implementaría en el año 2017 (fs. 1214 in fine). Por último, la accionante refirió que el 03 de febrero de 2017 recibió un mail en el que le informaron “un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer cuatrimestre de 2017” (sic fs. 1216) y que, tras una reunión que se llevó a cabo el 08/3/17, envió carta documento con fecha 14/03/17 en el que intimó a la demandada a fin de que continuara con el cumplimiento del contrato, misiva que al no haber sido respondida, motivó la remisión de una segunda carta documento en la que consideró resuelto el contrato por culpa de Unilever (fs. 1220vta.).
Ahora bien, sobre lo acontecido en la última etapa de la relación contractual, puede advertirse a simple vista que no fueron incumplidos los plazos que la propia actora sostuvo haber convenido de modo verbal, pues recién luego de los 18 meses de relación fue anoticiada sobre la futura desvinculación comercial, esto es en agosto de 2016.
En ese orden y en la medida de que no fue previsto un término concreto de convención vinculante –es decir que el mismo se materializó por tiempo indeterminado–, cualquiera de las partes podía poner fin a la relación, para lo cual sólo correspondía otorgar un preaviso razonable de al menos 30 días de anticipación (según lo previsto en las condiciones generales de las órdenes de compra adunadas a la demanda. Véase fs.121, cláusula 10, inc. d), lo que aparece cumplimentado, habida cuenta que la propia actora aseveró que la comunicación sobre el traspaso de marcas a otras agencias aconteció en agosto de 2016, traspaso que finalmente fue efectuado en marzo de 2017.
Va de suyo, en punto a la prolongación de la relación, que no puede ser reputado el contrato de prestación de servicios como eterno o de plazo infinito; motivo por el cual, considero que resultaba posible y, por ello, fue legítimo revocar el contrato concertado “sine die”, con la antelación efectuada.
Es que la indeterminación del plazo de duración implica la facultad de los contratantes de ejercer legítimamente la potestad resolutoria en cualquier momento, lo cual queda supeditado, por imperativo de la buena fe contractual, a la prestación de preaviso; esto es, a la comunicación cierta y razonablemente anticipada de la voluntad de resolver; máxime tratándose de un contrato de tracto continuo que supone inversiones y una expectativa legítima de ganancias. Dicho plazo de ruptura se da para evitar o paliar los perjuicios que la rescisión produce a la otra parte y, por ello, quien lo otorga debe evitar aumentar estos perjuicios, con su conducta; quien lo recibe, debe aprovecharlo para montar nuevos negocios, en sustitución de las relaciones jurídicas que finalizarán con el vencimiento del plazo.
Claro es que, en el caso, la procedencia de este aspecto aparece indisputada, pues la demandada otorgó tal advertencia, descartando, por ende, la configuración del mentado incumplimiento en un plano meramente temporal; mas si el alcance del plazo de preaviso cumplido pudiera entendérselo como insuficiente para desestimar la pretensión aquí ensayada –lo cual no lo es–, advierto que igualmente emergen cuestiones que desembocan en idéntico resultado para la suerte de la reclamación.
6.) Es que la apelante, tanto al demandar como en su memorial, puso énfasis en ciertas grabaciones que transcribió, de supuestas reuniones que se habrían mantenido con la demandada, y de las que indicó que de ahí se precisaba una premeditada intención de promover cambios en las condiciones contractuales y, luego, la salida de Socialive del esquema contractual.
En la sentencia de grado fue juzgado que la grabación contenida en el pen drive aportado por la actora no puede ser considerado como prueba idónea pues la demandada la desconoció y Socialive no aportó elementos que autoricen a concluir que el contenido de la grabación sería el de la reunión celebrada el 8/03/17.
Asimismo, destacó la sentenciante que si bien en fs. 888 se aportó un acta de constatación realizada por el escribano R. P. –cuya autenticidad fue corroborada en fs. 2359– lo cierto es que el notario sólo verificó el procedimiento de copia de los archivos que consistían en notas de voz copiadas desde un Iphone6 a una notebook y luego su copiado en 3 pen drives, pero en modo alguno se deriva de tal constatación quiénes son las personas que hablan en la grabación, ni tampoco la fecha y lugar de la reunión grabada.
Sobre la consideración desestimatoria de la aludida prueba la apelante no ensayó crítica, empero volvió a transcribir la desgrabación y a insistir sobre su veracidad.
Ello sentado, prima facie cabe destacar que, no desconoce esta Sala el recelo doctrinal y jurisprudencial que existe cuando se trata de hacer valer la prueba de grabaciones sonoras o visuales, hechas sin consentimiento expreso en procesos civiles. De ahí, que no pueden establecerse soluciones genéricas en ningún sentido sino que estas deben adecuarse a las particularidades de cada caso.
A diferencia de lo que ocurre en juicios donde se ventilan asuntos de familia, en asuntos exclusivamente patrimoniales como los comerciales, “…las conversaciones que ordinariamente tienen los sujetos en conflicto en ese marco de actuación no involucran, por definición, situaciones vinculadas a la intimidad, a la vida interior o en soledad, sino al alcance de las relaciones negociales entre ellos que, aunque pudieran estar alcanzadas por el llamado secreto comercial, no están exentas de ser probadas por cualquier medio, incluso por conversaciones grabadas en las que intervienen los propios partícipes…” (conf. en este sentido CNCom. Sala D in re “Serantes Peña Diego Manuel c/ Alves Peña Jerónimo Francisco s/ ordinario” del 14.03.2017 y “Gosende Mario c/ Riva SAIIC y FA s/ ordinario” del 15.08.2019).
Desde tal ángulo, el eventual carácter subrepticio de la grabación no representa en sí mismo un definitivo óbice para su admisibilidad como prueba, empero sí es un impedimento para ello el hecho de que, como lo exige la doctrina, las conversaciones registradas no fueran sometidas al peritaje de un experto en foniatría (conf. Ponce, C., Estudios de los Procesos Civiles – Procesos de Conocimiento, Buenos Aires, 1998, T. 2, pág. 50), o tan siquiera que el registro sonoro fuese corroborado mediante algún otro elemento de juicio en orden a su autenticidad, fidelidad y completitud, pues no es imposible que una grabación sea falseada (conf. Farina, J., Actas de asambleas de sociedades comerciales – los grabadores – el escribano público, LL 1987-C, pág. 669). Es que, por la envergadura de lo que se pretendía probar, no debió mediar duda de la autoría de las voces allí vinculadas ni tampoco que éstas fueran fidedignas de la reunión efectivamente ocurrida 08/03/17.
Mas, en tanto ello no fue objeto de comprobación, no es posible concluir sobre la existencia de una conducta ilícita y sobre el contenido del exit plan propuesto por Unilever. Ello basta, en mi entender, para rechazar el agravio bajo estudio y confirmar lo decidido por la a quo a este respecto.
7.) Y de modo similar corresponde concluir, por fin, respecto a lo atinente a las comunicaciones efectuadas por correo electrónico y por carta documento, pues, no condice lo argüido por la actora con las constancias obrantes en autos.
Nótese que la accionante, tanto en la demanda, como en el memorial, indicó primero que desde el área de Procurement, el día 3/02/17 Unilever comunicó un posible escenario de traspaso de marcas estipulado para el segundo y tercer “cuatrimestre” (sic) de ese año y que como consecuencia de la reunión mantenida el día 08/03/17, su parte remitió carta documento con fecha 14/03/17 intimando en los términos del CCyCN 1088 para que en el plazo de 5 días se diera estricto cumplimiento al contrato, bajo apercibimiento expreso de resolución por culpa de Unilever. Sostuvo la accionante que dicha misiva no fue contestada en legal forma, lo que desencadenó el envío de una nueva carta documento en la que hizo efectivo el apercibimiento, dando por resuelto el contrato.
Sin embargo, tal secuencia no muestra coincidencia con las constancias probatorias.
En primer lugar, porque no fue aportado el correo electrónico que adujo haber recibido el 03/02/17 desde el área de Procurement, así como tampoco el que dijo haber enviado en respuesta. Ni de la documental ni de la recopilación anexada a la prueba pericial informática (véase fs. 2386/2458), aparecen documentadas las aludidas comunicaciones.
Y, en segundo lugar, porque no resultó veraz que la demandada guardara silencio frente a la carta documento remitida por la actora, ya que al recibir la intimación el 14/03/17, Unilever respondió mediante carta documento de fecha 21 /03/17 –cuyo envío y recepción se acreditó en fs. 1774– donde rechazó la intimación formulada e invocó que era el personal de Socialive el que manifestó una expresa negativa a prestar servicios y se invitó a la actora a retomar el cumplimiento de las obligaciones y a mantener una nueva reunión para coordinar en forma conjunta entre ambas empresas los pasos relacionados a la prestación de los servicios.
En el fallo de grado se juzgó que el tenor de dicha carta documento dejó carente de fundamento a la pretensión tendiente a que se considere que la resolución contractual operó, ante la falta de contestación a la intimación, por culpa de la demandada ya que, no sólo no se probó el incumplimiento contractual atribuido a aquélla sino que, además, se aportaron indicios que demuestran que la intención de la accionada era consensuar un plan de salida y ello resultó desoído por la actora.
Llamativamente la apelante en el memorial vuelve a manifestar que no obtuvo respuesta, cuando las constancias probatorias demostraron que no existió silencio de la contraparte. Resulta complejo añadir mayores consideraciones tras constatar que los hechos fueron disimiles a los descriptos por la accionante, quien cargaba con la obligación de acreditar sus dichos.
Repárese en que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, y conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, lo que no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta CNCom., esta Sala A, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”; idem, 14/08/2007, in re: “Abraham, Miguel Angel c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros”; bis idem, 18/11/2008, in re: “Seminara EC S.A. s/ quiebra c/ Aranovich, Ernesto”; ter idem, 09/12/2008, in re: “Trialmet S.A. c. Destefano y Feuer Constructora S.R.L.”; quater idem, 10/08/2010, in re: “Turinaut S.A. c. Hyundai Motor Argentina S.A. y otro”, entre muchos otros).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (véase CNCom., esta Sala A, 29/12/2000, in re: “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G. B. Viajes y Turismo SA”, entre muchos otros).
8.) En nada cambia lo aquí decidido la existencia de la declaración testimonial brindada por la declarante M. L. V. (fs. 2140/2142), quien declaró que tomó conocimiento que Unilever quería discontinuar la relación en una reunión celebrada en marzo de 2017, pues la propia actora había referido que estuvo anoticiada sobre la posible desvinculación desde agosto de 2016, lo cual se hallaba dentro de las facultades de ambas partes, la cual comprende –además de la libertad para decidir sobre la regulación del convenio– la discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo, o –lo que es lo mismo– la de elegir con quien contratar (cfr. Belluscio – Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias”, t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 892). Esta última es la libertad que López de Zavalía denomina “de conclusión” del contrato y que comprende, básicamente, la decisión de contratar o no con alguien (cfr. López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos. Parte General”, 3a ed., Buenos Aires, p. 300; Spota, Alberto G., “Instituciones de Derecho Civil – Contratos”, Buenos Aires, 1975-I-Nros. 16/17, p. 22 y ss.; Fontanarrosa, ob. cit., p. 35; cfr. esta CNCom., esta Sala A, 27/03/2008, del voto de la Dra. Uzal, in re: “Rudan S.A. y otro c. Cencosud S.A.”). No pierdo de vista que tanto la accionada como la accionante gozaban de dicho derecho, pudiendo incluso Socialive haber optado por ofrecer sus servicios a otras empresas, tal como efectivamente ocurrió conforme se deprende de la prueba informativa reseñada en el acápite 4.).
9.) En definitiva, a modo de síntesis, estimo que el presente reclamo no puede prosperar (i) porque no ha existido crítica concreta sobre los argumentos que dieron sustento a la decisión adoptada en el fallo de grado, (ii) porque no fue demostrado que estuviéramos en presencia de una relación comercial exclusiva (iii) así como tampoco que se hubiera pactado un plazo de duración de la relación, con lo cual la finalización del vínculo era viable y (iv) porque no se demostró el incumplimiento contractual ni la resolución intempestiva, ya que la demandada comunicó la intención de consensuar un plan de salida de marcas y la propia actora consideró operada la resolución contractual, acusando un silencio de la contraparte que, en los hechos, no medió.
Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente; pues muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta CNCom., Sala A, 31/10/2006, in re: “Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.”; cfr. CSJN, de fecha 13/11/1986, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas”; bis idem, 06/10/1987, in re: “Pons, María y otro”; ter idem, 15/09/1989, in re: “Stancato, Carmelo”; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279, entre otros).
V. Por todo lo expuesto propicio en este Acuerdo:
1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio.
2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
En los términos precedentes dejo expuesto mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Doctora María Elsa Uzal adhieren al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:
a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue materia de agravio;
b) Imponer las costas de Alzada a cargo de la recurrente, dada su condición de parte vencida en esta instancia (art. 68, párr. 1º del CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. Ad-Hoc: Pablo Caro).
Nuesch, Carlos c. Samsung Electronics Argentina S.A. y otros s/ ejecución – RC – convenios y acuerdos
Comentado por Adrián Bengolea: La procedencia del daño punitivo en la ejecución de acuerdos: lecciones del fallo “Nuesch, Carlos c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otros”.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Y Vistos; Considerando:
1. Que, a través de la Actuación Nº 1353791/2023, el Sr. juez de grado ordenó llevar adelante la ejecución del acuerdo incumplido y, en lo que aquí interesa, rechazó las pretensiones por los conceptos de daño moral y daño punitivo formuladas por la parte actora en el escrito de inicio (v. puntos IV.A y IV.B de la Actuación Nº 2821267/2022).
Para así decidir respecto de ese último punto expuso que “… dichas pretensiones exced[ían] el marco de conocimiento propio de este proceso de ejecución…”, por lo que correspondía, sin más, su rechazo conforme lo dispuesto en el Título VIII del CPJRC (conf. página digital 4 de la aludida actuación).
1.1. Contra ese pronunciamiento, la parte actora dedujo recurso de apelación (v. Actuación Nº 1828155/2023).
Respecto del rechazo del daño punitivo argumentó, luego de señalar las características de este rubro, que las constancias de la causa permitirían inferir “… con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión informado por los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC, incluso juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia” (conf. página digital 6 de la aludida actuación). Por su parte, en relación con el daño moral, criticó que no se hubiera aplicado en debida forma el instituto y afirmó que “[l]a falta de reconocimiento como cliente, de trato digno, de información, de asistencia técnica, [eran] constitutivos de este rubro que en el presente caso se da[ba]n con notoriedad” (conf. pág. digital 8 de la citada actuación).
1.2. Conferido el pertinente traslado (Actuación Nº 1836197/2023), la parte demandada lo contestó en los términos que surgen de la Actuación Nº 1879680/2023, a los que cabe remitirse en honor a la brevedad.
1.3. Una vez remitidas las actuaciones a esta instancia, intervino el Ministerio Público Fiscal y, en cuanto al rubro daño punitivo, propuso admitir la apelación deducida por la actora; por otra parte, dejó librada a la evaluación del tribunal la posibilidad de examinar la procedencia del daño moral en el marco de este proceso ejecutivo.
2. Que, llegado a esta altura, corresponde recordar que, al momento de interponer su demanda (v. Actuación Nº 2821267/2022), el actor reclamó, además de la ejecución del acuerdo alcanzado en la instancia prejudicial, que se condene a las demandadas (Samsung Electronics Argentina SA y Fairco SA) a abonar sumas de dinero en concepto de daño moral (por un monto de seiscientos cincuenta mil pesos –$650.000–) y de daño punitivo (estimado en ochocientos ochenta mil pesos –$880.000–).
Asimismo, tal como se ha señalado, el Sr. juez de grado, luego de sustanciar específicamente esas pretensiones (v. Actuación Nº 3154511/2022, punto VII) y de correr traslado de las defensas opuestas por ambas codemandadas a ese respecto (v. Actuaciones Nº 3457107/2022, Nº 3461800/2022, Nº 1328484/2023, Nº 3828734/2022 y Nº 3847154/2022), decidió desestimar su tratamiento en el marco del presente proceso de ejecución.
3. Que, la cuestión objeto de examen, en lo relativo a la sanción reclamada en los términos del art. 52 bis de la Ley 24.240 exige evaluar dos puntos en orden sucesivo: i) si el ámbito de aplicación del daño punitivo abarca cualquier etapa en el desarrollo de la relación de consumo; ii) en caso afirmativo, deberá evaluarse si el proceso de ejecución permite tramitar apropiadamente la controversia a su respecto con adecuado resguardo del derecho de defensa comprometido.
3.1. A tal fin corresponde recordar, que la parte actora, ante el denunciado incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco de la conciliación llevada adelante por el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), promovió su ejecución (conf. art. 18 de la Ley 26.993) ante los tribunales de este fuero (conf. art. 5º, inc. 7º, del CPJRC).
3.1.1. Ahora bien, como se ha señalado, la actora requirió, además, que se condene a las demandadas a abonar una suma en concepto de daño punitivo. Este último rubro se encuentra previsto en el 52 bis de la Ley 24.240 (texto según Ley 26.631; en adelante LDC), donde se estableció que “[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.
Al respecto, es oportuno destacar que el daño punitivo opera como una verdadera multa civil que “… tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones ‘legales o contractuales con el consumidor’ mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos” (CNCom., sala D, en autos “Hernández Montilla, Jesús Alejandro c/ Garbarino SAICEI y otro s/ sumarísimo”, expte. Nº 27787/2017, del 03/03/20, y sus citas).
En definitiva, los daños punitivos: i) no son –en sentido estricto– una indemnización por daños sufridos ni tienen por finalidad mantener la indemnidad de la víctima (objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter resarcitorio); ii) constituyen un plus a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado, que puede tener una finalidad preventiva y también satisfactiva o sancionatoria; iii) son de aplicación excepcional; iv) necesitan de un elemento subjetivo agravado, con lo que la mera causación de un daño por negligencia no es suficiente para imponerlos; y, v) participan de la naturaleza de una pena privada, accesoria y excepcional que se impone al demandado a título preventivo y como sanción o satisfacción al ofendido en virtud de haber incurrido en conductas consideradas sumamente disvaliosas –y no solo dañosas– (conf. LÓPEZ HERRERA, EDGARDO, “Los daños punitivos”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, págs. 20/23).
Así pues, a partir de los propios fundamentos que los inspiran y de los elementos que los definen, los daños punitivos constituyen un rubro cuya naturaleza resulta esencialmente diversa de una indemnización por daños ordinaria.
Este punto y el modo en que la figura se encuentra regulada en el artículo 52 bis de la LDC resultan, entonces, determinantes para concluir en que el daño punitivo puede quedar establecido en relación con actos, hechos u omisiones verificadas en cualquier momento del desarrollo de la relación de consumo bajo la condición de que se acrediten los presupuestos legales de su procedencia. Basta señalar que el criterio de apreciación restrictivo se refiere al rigor en la evaluación de la conducta reprochada, pero no funciona como limitante a la posibilidad de aplicar la sanción cuando el dolo o negligencia del prestador sobreviene con posterioridad a la frustración del acto de consumo, en ocasión en que el proveedor –tal es el supuesto de autos– quebranta el acuerdo destinado a enmendar su incumplimiento original.
Nótese que en el artículo 19 de la Ley 26.993 se estableció, por remisión a lo normado en el artículo 46 de la Ley 24.240, que el incumplimiento por el proveedor de los acuerdos celebrados ante el COPREC y homologados por la autoridad de aplicación debe considerarse una infracción a las disposiciones de la LDC (presupuesto de aplicación de la figura bajo examen).
Así, el propio sistema contempla el caso del incumplimiento de un acuerdo como una infracción a la LDC, que a su vez configura el presupuesto basal del daño punitivo. Una interpretación distinta –frente a supuestos como el que nos ocupa– pondría al consumidor ante una situación siempre desventajosa y, a la postre, tanto lesiva para sus derechos como frustratoria de la finalidad del régimen tuitivo de consumo: primero, porque el proveedor podría eludir la aplicación del daño punitivo (prevista para disuadir de comportamientos desaprensivos y gravemente dolosos) a través de la celebración de un acuerdo con el consumidor; y luego porque, ante un nuevo incumplimiento de aquél (esta vez, del acuerdo celebrado), su conducta –pertinaz en el incumplimiento– no podría ser alcanzada por el daño punitivo bajo el pretexto de que esa sanción excede el ámbito de la ejecución del convenio.
3.1.2. Establecido lo anterior, toca señalar que el proceso de ejecución no aparece, necesariamente como inadecuado para examinar –independientemente de su resultado– una petición de esa naturaleza; ello así, habida cuenta de que, previa oportunidad de ser oído y de ofrecer la prueba que estime pertinente, esta vía procesal permite ponderar la conducta llevada adelante por la parte demandada según el estándar específico, estricto y excepcional requerido por aquella normativa. En efecto, puntualmente en materia de actividad probatoria, en una ejecución de sentencia (en este caso de un acuerdo homologado, exigible por esa vía) pueden admitirse las constancias del expediente o prueba documental, con exclusión de otro medio probatorio, tanto como la prueba instrumental que respalde las defensas disponibles para el ejecutado (conf. CNCom., sala C, en autos “Mistral International B.V. c/ Extremo SA s/ ejecutivo”, Expte. Nº 34216/2014/CA1, del 19/04/16; en similar sentido, PALACIO, LINO E., “Derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. VII, págs. 283/284).
El temperamento propiciado, en rigor, asume que el procedimiento de ejecución previsto en los artículos 243 y siguientes del CPJRC no podría impedir al demandado –salvo afectación de los más elementales principios en materia de derecho de defensa– interponer aquellas excepciones que tuvieren como objeto demostrar el cumplimiento del acuerdo (por caso, pago documentado) y, con ello, desvirtuar también los elementos configurativos de la sanción requerida a título de daño punitivo (mutatis mutandi, esta sala en autos “Electrolux Argentina SA y otros c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de Defensa del Consumidor”, Expte. Nº 72923/2017-0, del 12/12/2019; íd., en autos “Sebastián Ezequiel Heredia c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales – otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. Nº 3768/2013-2, del 10/08/2020).
En otras palabras, tampoco puede sostenerse válidamente que las características del trámite impidan automáticamente incluir la pretensión punitiva ni que, lógicamente, ella no deba quedar denegada cuando dentro del acotado margen de conocimiento propio de la ejecución los presupuestos para su reconocimiento no aparezcan debidamente acreditados.
En esa línea, de modo similar, los tribunales del fuero ya han analizado una cuestión análoga en el marco de procesos en los que se perseguía la ejecución –en sede judicial– del daño directo establecido por la autoridad administrativa de aplicación de la LDC para sostener que “… en atención a la vinculación entre el daño punitivo peticionado por la parte actora y el daño directo impuesto por el acto sancionador, y teniendo en cuenta los términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, nada impide que esa pretensión sea requerida en el marco del proceso de ejecución del referido acto, sin perjuicio de lo que, eventualmente, se resuelva al dictar la sentencia definitiva que dirima la controversia…” (conf. sala I en autos “Fontinelli, Elsa Beatriz c/ Garbarino SAIC EI y otros s/ ejecución de sentencia – ejecución de sentencias contra las autoridades administrativas”, expte. Nº 1867/2019-0, del 01/06/2020; en el mismo sentido se ha expedido recientemente la CNCom., sala F, en autos “Torres, José Nicomedes y otro c/ Volkswagen SA de Ahorro para Fines Determinados s/ ejecutivo”, del 12/05/2021, publicado en LL del 22/09/2021). En el supuesto que nos ocupa, cabe aclarar, la vinculación señalada se presenta, según alega la parte actora, entre el daño punitivo que se reclama y el incumplimiento del acuerdo alcanzado ante el COPREC que constituye el presupuesto de base del inicio de la demanda.
Por último, es preciso agregar que una interpretación diversa sobre el punto (esto es, aquella que acota el cauce propio del reclamo por daño punitivo al proceso ordinario) resulta contraria a los fines preventivos y protectorios que animaron la recepción de la figura del daño punitivo en el texto de la LDC y cuya fuente puede rastrearse, en definitiva, en el artículo 42 de la Constitucional Nacional. Es que, bajo esa perspectiva, no es posible soslayar que, en el caso, desde la adquisición del producto que constituyó el sustento del presente reclamo (el 29/12/21; conf. págs. digitales 191/21 de la documental acompañada con la demanda) han transcurrido más de dos (2) años, lo que conduce a privilegiar la interpretación de los institutos legales previstos en el marco tuitivo del consumidor de forma tal que se atenúe la asimetría en el vínculo consumeril.
4. Que, diversa es la conclusión que se impone respecto de la viabilidad de examinar, por esta vía, el reclamo en concepto de daño moral. Tal concepto indemnizatorio se ha caracterizado en forma recurrente como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y que debe ser reparado con sentido resarcitorio (sala I del fuero, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 2.835, sentencia del 25/2/05).
Ahora bien, también es sabido que esta reparación representa el capítulo de consecuencias no patrimoniales (conf. art. 1741 del CCCN) de la reparación plena de un daño injustamente causado (conf. art. 1740 del CCCN). Así pues, en el caso de la lesión a los intereses extrapatrimoniales, su procedencia requiere de la configuración de los recaudos exigibles en materia de responsabilidad, esto es: antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad (conf. arts. 1717, 1721, 1726 y concordantes del CCCN). La verificación de la existencia de estos elementos exige, como regla, una discusión amplia en el marco de un proceso de conocimiento ordinario y que excede de las posibilidades que permite un proceso como el presente.
5. Que, en resumen, corresponde concluir en que el presente marco procesal resulta viable para atender la pretensión dirigida a obtener una decisión que imponga la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC, por un lado, y, por el contrario, no resulta adecuado a los fines del tratamiento del rubro correspondiente a la reparación de los daños no patrimoniales (daño moral) que el actor habría sufrido como consecuencia de la conducta de las demandadas.
Dicho ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado los recaudos de admisibilidad sustancial del daño punitivo
5.1. Con respecto a ello, se ha señalado que para que resulte procedente la sanción es necesaria la existencia de una justificación jurídica adicional para arribar a la convicción fundada de que el comportamiento de quien ocasiona el daño merece un grave reproche, con la finalidad de disuadirlo de reiterar esa misma conducta en el futuro (conf. CCAF, sala V, en autos “Nuevo Acevedo Sociedad Civil c/ EDESUR SA s/daños y Perjuicios”, expte. Nº 3155/14, del 03/10/17).
Ello es así, toda vez que la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha causado (conf. CCyCF, sala II, en auto “Adet Alfredo c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ incumplimiento de servicio de telecomunicac.”, Expte. Nº 8264/10, del 11/05/16). De modo que “… la incorporación del daño punitivo, se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas desaprensivas por parte de los proveedores que generen perjuicios a los usuarios de los servicios que prestan. Y es esta actitud de excesiva displicencia, la que justifica la admisión de un rubro que no deja de revestir un carácter excepcional en el ámbito civil” (CCyCF, Sala II, “Coelli, María Carolina y otro c/ Edesur SA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº 7515/11, sentencia del 16/3/15).
Bajo los parámetros delineados, se advierte que, además del incumplimiento, existe un aspecto subjetivo, esto es la gravedad de la inconducta del prestador. Asimismo, el daño punitivo tiene como objeto evitar la reiteración de ciertas actitudes que causan daño a los consumidores. Es que, la admisión de una pena privada tiene por finalidad la prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar, destinada a punir graves inconductas del infractor que, por su entidad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. CCyCF, sala I, en autos “A., G. O. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo de salud”, del 10/03/15).
5.2. Pues bien, en este marco y dado que en autos se persigue la ejecución, por incumplimiento, de un acuerdo celebrado ante el COPREC, corresponde retomar lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 26.993; allí se estableció que “[a]nte el incumplimiento de un acuerdo celebrado en el COPREC y homologado por la autoridad de aplicación, serán aplicables al proveedor o prestador inobservante las disposiciones establecidas por el artículo 46 de la ley 24.240 y sus modificatorias”. A su vez, en esta última norma se estipula que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a…” la Ley 24.240. Así pues, en definitiva, el contexto normativo reseñado da cuenta de que, en cualquier caso, el incumplimiento de un acuerdo de las características del que aquí se ejecuta configura una infracción a los deberes legales que pesan sobre el prestador. Así pues, el elemento objetivo requerido por la normativa aplicable aparece suficientemente acreditado con las constancias obrantes en autos.
5.3. A continuación, toca analizar si, además de tal incumplimiento, se presenta el extremo subjetivo calificado que exige el artículo 52 bis de la LDC.
Sobre ese punto, repárese en que, conforme surge del acuerdo celebrado entre las partes (v. páginas digitales 10/12 del adjunto obrante en la Actuación Nº 2821267/2022), las demandadas se comprometieron, con fecha 01/06/2022, a que Fairco SA reemplazaría el “… equipo objeto del presente reclamo por uno nuevo del mismo modelo dentro del plazo de 15 días hábiles contra el retiro del mismo” (cláusula segunda).
Pese a ello, el actor relató que, con fecha 22/06/2022, se presentaron en su domicilio a los fines de retirar el equipo averiado pero que pretendieron entregarle un equipo de una marca (BGH) distinta del oportunamente adquirido (Samsung) y de menor cantidad de frigorías (v. pág. digital 2 de la actuación mencionada). Ante ello, rechazó el producto e inició la presente demanda con fecha 04/10/2022.
Por su parte, tal como se desprende de las contestaciones de demanda presentadas por Fairco SA y por Samsung Electronics Argentina SA, ambas se limitaron a oponer defensas formales en relación con la ejecución del acuerdo, sin discutir las circunstancias apuntadas por la actora, motivo que derivó en la sentencia de trance y remate dictada con fecha 01/06/2023 que no fue apelada por las demandadas.
Así pues, acreditado como se encuentra el incumplimiento del acuerdo, también puede tenerse por comprobado el palmario desinterés demostrado por ambas demandadas en relación con la conducta posterior a su celebración; en tal sentido, el despliegue de una actitud de esa naturaleza solo puede interpretarse como un comportamiento absolutamente desaprensivo respecto de los derechos del consumidor, que, pese a haber obtenido el reconocimiento formal de su derecho, vio retrasado sine die el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a sus proveedores. Adviértase que ni Samsung Electronics Argentina SA ni Fairco SA aportaron, al momento de contestar la demanda (v. Actuaciones Nº 345107/2022 y Nº 3828734/2022, respectivamente) explicación alguna, siquiera mínima, que pudiera dar cuenta de los motivos del incumplimiento.
Por el contrario, casi un (1) año después de la compra del equipo –y luego de aproximadamente seis (6) meses del acuerdo en ejecución–, la primera se limitó a plantear defensas formales que fueron desestimadas sin merecer objeciones por su parte, y la segunda incluso ha reconocido que, con posterioridad a la celebración del acuerdo, intentó cumplirlo con la entrega de un equipo distinto de aquél que originalmente había adquirido el actor y cuya entrega era la que se había pactado en el convenio (v. cláusula segunda del acuerdo conciliatorio obrante en las págs. digitales 10/12 de la documental acompañada con la demanda).
En suma, la secuencia de hechos acreditados y no controvertidos revela la adopción de prácticas dilatorias de los prestadores perjudiciales para el consumidor por cuanto, incluso luego de reconocer y aceptar el deber de reemplazar un equipo defectuoso, vuelven a incumplir beneficiándose con el transcurso del tiempo en desmedro de los derechos del accionante sobre quien recae la carga de instar continuamente acciones para quebrar la contumacia de las empresas. Tal comportamiento no puede más que conducir a la aplicación de los instrumentos que, como el daño punitivo, permiten sancionar y prevenir su reiteración (esta sala, en autos “M. F. E. y otros contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]”, Expte. Nº 9824/2018-0, del 22/09/2022).
Por los argumentos dados, el elemento subjetivo requerido por la normativa aplicable también debe considerarse configurado.
5.4. Finalmente, establecida su procedencia, resta determinar su cuantía.
Al respecto, en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 se estableció que la sanción por daño punitivo no podía superar el máximo de multa previsto en el artículo 47, inciso b); es decir, el límite máximo por el siguiente rubro es cinco millones de pesos ($5.000.000).
Por lo tanto y atendiendo a las particularidades del caso, corresponde admitir el daño punitivo por la suma solicitada por el accionante de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), que deberán abonar, en forma solidaria, las demandadas (conf. art. 52 bis de la LDC) en el plazo de diez (10) días. En caso de mora, los intereses se calcularán de conformidad con la tasa promedio prevista en el plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Exp. 30370/0, del 31/05/13, desde el inicio de aquella.
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. fiscal ante la Cámara, el tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y, en consecuencia, condenar solidariamente a Fairco SA y a Samsung Electronics Argentina SA a abonar al actor, dentro del plazo de diez (10) días, la suma de ochocientos ochenta mil pesos ($880.000), en los términos del artículo 52 bis de la LDC. 2) Rechazar, en lo restante, la apelación articulada por la parte actora. 3) Imponer por su orden las costas devengadas en esta instancia (art. 66 CPJRC).
Registro cumplido –conf. art. 11 Res. CM 42/2017, Anexo I (reemplazado por Res. CM 19/2019)–.
Notifíquese a las partes por secretaría. Asimismo, al Ministerio Público Tutelar, por la vía correspondiente.
Oportunamente, devuélvase al juzgado de origen. – Fernando E. Juan Lima. – Marcelo A. López Alfonsín. – Mariana Díaz.
Cencosud S.A. c. D., C. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “CENCOSUD S.A. C/ D., C. Y OTRO S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 4692/2020), originarios del Juzgado del Fuero Nº 6, Secretaría Nº 12, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chomer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chomer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó Cencosud S.A. (en adelante, Cencosud) promoviendo demanda contra Dulmes S.A. (de aquí en más, Dulmes) y contra E. K. y C. D. –estas últimas en su carácter de codeudoras solidarias, lisas, llanas y principales pagadoras de las obligaciones contraídas por la primera–, en relación al contrato de shopping center correspondiente al local 1162 del Centro Comercial Las Palmas del Pilar (fd. 2/6 y 24/29).
La actora precisó que su reclamo tenía como objetivo la condena solidaria de los codemandados al pago de la suma de $ 1.433.903,76 por daños y perjuicios (cláusula penal) emergentes de la resolución anticipada del contrato referido, producida en virtud del abandono unilateral, por parte de Dulmes, de la explotación comercial del local asignado.
Agregó que dicho importe se habría devengado desde la resolución del contrato hasta la fecha de finalización del mismo y que, a aquel, habría que añadirle intereses hasta su efectivo pago y las costas del proceso.
Luego, relató que sería propietaria del Centro Comercial Las Palmas del Pilar, situado en la localidad de Pilar, provincia de Buenos Aires y que, en dicho marco, el 06.11.2017 habría celebrado un contrato de shopping center con Dulmes.
Explicó que, en razón de dicho convenio, le habría otorgado a esa coemplazada el derecho, no exclusivo, para comercializar vinos y licores, bajo la denominación comercial “Tonel Privado”.
Añadió que, a tal fin, le habría asignado a Dulmes el local nº 1162, ubicado en el nivel 1 del centro comercial; que el plazo de vigencia del contrato era de 48 meses, habiendo comenzado su cómputo el 01.08.2017 y operando su vencimiento el 31.07.2021; que la aquí codemandada se habría obligado a pagar el mayor valor entre la suma de $ 34.000 más IVA o el valor porcentual mensual equivalente al 6,86% de los ingresos mensuales por las ventas y servicios –excluido el IVA– y; que Dulmes también debía pagar una contraprestación adicional anticipada, los gastos comunes del centro comercial –incluyendo reparaciones y mejoras del mismo–, un fondo de promoción y publicidad y otras cuestiones establecidas en el contrato.
La accionante sostuvo que las codeudoras solidarias se habrían constituido en lisas, llanas y principales pagadoras de todas las obligaciones asumidas por Dulmes, así como de las que resultaren de su incumplimiento.
Luego de ello, adujo que el Anexo B del contrato, suscripto por todos los coaccionados, establecía una sanción para el caso de resolución anticipada del mismo por parte de Dulmes, consistente en una indemnización equivalente a un valor mínimo mensual multiplicado por el número de meses que mediare entre la fecha de resolución y la de la finalización pactada.
Agregó que, conforme al art. VII, inc. 1 del referido anexo, la codemandada también tenía la obligación de explotar el local asignado y que, en caso contrario, debía abonarle una multa diaria equivalente a 4/30 partes del valor mínimo mensual.
También invocó que el art. XII, inc. 5 del Anexo B determinaba que la falta de pago, en tiempo oportuno, de multas, intereses, etc., obligaban al empresario al pago de alguna de las sanciones que disponía.
Tras las señaladas consideraciones, Cencosud narró que en fecha 06.12.2018 Dulmes le habría enviado una carta documento comunicándole que había decidido unilateralmente la rescisión anticipada del contrato a partir del 31.12.2018 y que, el 10.12.2018, le habría contestado dicha carta, rechazándola y recordándole que el contrato que los vinculaba no contemplaba la posibilidad de ser resuelto unilateralmente en tanto no mediase causa suficiente para ello.
Añadió que habría destacado, en su misiva, que Dulmes no había expresado causa alguna porque no habría existido incumplimiento contractual alguno; que además la habría intimado a cumplir con sus obligaciones y a abstenerse de cerrar el local y cesar la explotación, bajo apercibimiento de resolver el contrato por su exclusiva culpa y; que la emplazada habría contestado la epístola, rechazándola y ratificando sus dichos anteriores con base en el art. 1221 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La accionante argumentó que el artículo citado por la contraparte era aplicable a los contratos de locación; que, en el caso, estábamos frente a un contrato de shopping center y que; Dulmes sabía bien qué tipo de contrato había firmado.
Continuó relatando que mediante una nueva misiva habría rechazado la última carta documento de su cocontratante y que esta, haciendo caso omiso e incumpliendo el contrato suscripto y sus anexos, habría abandonado de manera unilateral la explotación del local asignado y restituido el mismo el día 31.12.2018.
Expuso que, frente a dicha situación, el 02.01.2019 remitió una nueva misiva a Dulmes, resolviendo el contrato por su exclusiva culpa e intimándola al pago de las multas establecidas en el art. XXI, inciso tercero del Anexo B, consistente en el valor mínimo mensual multiplicado por el número de meses que mediase entre la fecha de resolución contractual y la de la finalización convenida, más la multa por la violación a la apertura obligatoria del local, prevista en el art. VII del mismo anexo.
Además, indicó que el 26.03.2019 habría intimado a Dulmes y a sus codeudoras solidarias –D. y K.– al pago de ciertas facturas que estaban pendientes de ser abonadas; que el 01.04.2019 aquella habría rechazado la intimación e impugnado las facturas y; que el 03.04.2019 habría rechazado esta última misiva ratificando y reiterando las epístolas enviadas con anterioridad.
Luego de ello, Cencosud señaló que limitaba su reclamo a la indemnización pactada como cláusula penal en el art. XXI, inciso tercero del Anexo B, identificada como multa por abandono del local, por la suma de $ 1.433.903,76, resultante de multiplicar el valor mínimo mensual –$46.254,96– por el número de meses que habían mediado entre la fecha de resolución contractual y la de finalización pactada, el cual sería 31.
Por último, ofreció prueba, citó antecedentes y fundó en derecho su pretensión.
2. A fd. 50, la jueza de primera instancia desestimó la acción contra Dulmes, en razón de la apertura del concurso preventivo de esta sociedad y, en fd. 52/55, confirió el traslado de la presente demanda a las coaccionadas K. y D.
3. E. K. y C. D. se presentaron e interpusieron excepción previa de falta de acción. Subsidiariamente, contestaron la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 63/78).
A fin de fundar la excepción opuesta, estas coemplazadas sostuvieron que el crédito principal que habían afianzado no estaba probado.
En ese orden de ideas, adujeron que no eran deudoras directas, sino que el deudor principal sería Dulmes y que, para efectuarles a ellas un reclamo, era necesario demostrar que la referida sociedad tenía una deuda actual y exigible.
Recordaron que Dulmes se encontraba tramitando su concurso preventivo ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 23, Secretaría nº 45 y que Cencosud, a la fecha de la contestación del escrito de contestación de demanda, no había sido reconocido como acreedor por el juez concursal.
Relataron que la empresa codemandada se había presentado en concurso el 28.11.2019, por lo que el crédito aquí reclamado por la actora debía obtener la verificación del mentado magistrado.
Adujeron que ello no había sucedido aún, por lo que Cencosud no podía acreditar su carácter de acreedor de Dulmes hasta tanto ello ocurriese.
Las fiadoras concluyeron que si nada debía Dulmes, tampoco ellas debían nada.
Por último en cuanto a la excepción de falta de acción, ofrecieron prueba y citaron un antecedente de este fuero sobre el punto.
Posteriormente, estas codemandadas contestaron subsidiariamente la demanda negando pormenorizadamente todos los hechos expuestos por la actora y desconociendo la documentación que no fuera expreso objeto de reconocimiento.
Entre las líneas en las que efectuaron la aludida negativa, estas demandadas sostuvieron que:
– El contrato habría vencido cuando la accionante había recibido las llaves del local, el 31.12.2018, sin realizar reserva alguna.
– Que el contrato era una locación encubierta.
– Que era falso que el contrato no pudiere resolverse sin expresión de causa, dado que ello no estaba expresamente previsto.
– Que en realidad no hubo un abandono unilateral, sino que la devolución del local fue aceptada por el locador Cencosud.
– Que el contrato se hubiera resuelto por culpa de Dulmes. Adujeron que se había resuelto por voluntad concurrente de las partes y reiteraron que la accionante no había hecho reserva alguna al recibir las llaves del inmueble.
– Que no existió daño alguno luego de la restitución del local.
– Que Cencosud no había sufrido daño ya que había alquilado nuevamente el local.
Luego de ello, las fiadoras K. y D. reconocieron el contrato, aunque indicaron que, en realidad, se trataba de un contrato de locación comercial encubierto bajo el nombre de un contrato atípico e inexistente, a fin de eludir la aplicación de la legislación de locación comercial. Asimismo, reconocieron la veracidad y el contenido del acta de entrega y restitución del espacio, de fecha 31.12.2018. Adujeron, al respecto, que dicha situación les habría sido comunicada por Dulmes, quien les había entregado una copia de la aludida acta e informado de la liberación de la fianza.
Seguidamente, evocaron que mediante la resolución interlocutoria de fecha 15.05.2021, la jueza de primera instancia había rechazado la acción contra Dulmes.
También adujeron que para que pudiese habilitarse la demanda contra ellas, era requisito esencial que la deuda del deudor principal fuese exigible y que este se encontrase en mora respecto de aquella.
Reiteraron que el juez del concurso de Dulmes no había verificado el crédito de Cencosud, por lo que no existía crédito alguno a favor de este.
Además, argumentaron que la parte actora había incurrido en negligencia al no notificarlas del supuesto incumplimiento del deudor principal. En base a ello, solicitaron que en el supuesto de que fuera dictada una sentencia favorable a la accionante, la condena de intereses contra ellas corriese a partir de la notificación de la demanda, ya que este había sido el momento en que tomaron conocimiento de la actitud de la reclamante.
Postularon nuevamente que el vínculo que había unido a Cencosud con Dulmes era un contrato de locación comercial y que, en ocasión de la restitución del inmueble, ninguna reserva había hecho la ahora accionante.
En base a lo expuesto, acusaron a la actora de actuar con evidente mala fe y, además, de invocar antojadizamente la legislación sobre locación según su conveniencia.
Fundaron esa postura en que, por un lado, Cencosud había sostenido que no resultaba aplicable el art. 1221 CCyCN y, del otro, había plasmado en el inciso primero del art. 13 del contrato la norma de desalojo anticipado que surge del art. 688 CPCCN, la cual resultaba de normal aplicación al contrato de locación.
Por último, las fiadoras demandadas invocaron la existencia de la emergencia sanitaria decretada por el gobierno nacional en el marco de la pandemia del COVID 19 y, como consecuencia de las normas decretadas en ese marco, sostuvieron que Cencosud no podía cobrar los alquileres por el uso y goce del local, por lo cual tampoco podía pretender la existencia de daños y perjuicios durante el período en que no podía funcionar el centro comercial.
Finalmente, ofrecieron prueba.
4. En fd. 101, la a quo difirió el tratamiento de la excepción de falta de legitimación activa para el momento del dictado de sentencia definitiva.
5. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 219/220.
6. Clausurado el período probatorio, Cencosud ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su escrito en fd. 221/228.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por Cencosud y se impusieron las costas a E. K. y C. D.
Para arribar a dicha decisión, la magistrada de primera instancia señaló que no se encontraba controvertido el contrató en cuestión ni que las codemandadas K. y D. lo hubieran firmado a fin de garantizar ciertas obligaciones asumidas por Dulmes. Además, agregó que la veracidad del acta de entrega y restitución del espacio asignado no se hallaba en discusión.
Luego, procedió a examinar al defensa de falta de legitimación activa opuesta por las coaccionadas.
En ese sentido, destacó que de la compulsa oficiosa del concurso preventivo de Dulmes, advertía que la sindicatura allí actuante había aconsejado declarar inadmisible el crédito de Cencosud en los siguientes términos “…deviene necesario que se cuantifique –si es que corresponde– dentro de un proceso de conocimiento pleno, donde a través de un análisis integral y la producción de pruebas, pueda determinarse la viabilidad de la procedencia del monto insinuado dentro del pasivo concursal de Dulmes SA. Ello no es posible dentro del estrecho marco cognoscitivo de esta etapa. Por ello, aconsejo su inadmisibilidad en esta instancia y sin perjuicio de lo que pueda resultar producto de un incidente de revisión”.
Luego, la sentenciante evocó que la perito contable había indicado que, a la fecha de presentación de su informe pericial, no había aún resolución firme sobre el incidente de revisión de crédito de Cencosud en el marco del referido proceso universal.
Tras ello, la a quo remarcó que, de las constancias de la causa y del propio reconocimiento de las accionadas, surgía que estas se habían constituido en fiadores lisos y llanos, principales pagadores y codeudores solidarios de las obligaciones asumidas por la sociedad Dulmes en favor de Cencosud.
Explicó que la asunción de tal carácter determinaba el reconocimiento al acreedor de exigirles directamente y en cualquier momento el pago de las operaciones afianzadas, con la facultad de accionar en forma simultánea, indistinta o conjuntamente contra cada uno de los firmantes.
Añadió que, por ello, no modificaba el cuadro de situación la circunstancia de que se encontrase en trámite la revisión del crédito promovida por Cencosud.
También sostuvo que debía recordarse que, conforme al art. 55 LCQ, los efectos de la novación que produce la homologación del acuerdo preventivo son atípicos, ya que no causan la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.
La jueza de primera instancia expuso que el sentido de dicha norma es preservar a los acreedores que, sin su consentimiento, podrían verse privados del derecho que les asiste de accionar contra quienes hubieran garantizado una obligación.
Además, postuló que aunque el acuerdo que fuese alcanzado en el concurso del afianzado no enervaba la acción que al acreedor le competía por esta vía, era incuestionable que, eventualmente, debían tomarse en cuenta los pagos que recibiese el accionante en cumplimiento del acuerdo preventivo, dado que importaba para los codeudores solidarios la liberación sobre dicha parte.
La magistrada reiteró que las codemandadas tenían el carácter de fiadoras lisas y llanas, principales pagadoras y codeudoras solidarias de las obligaciones asumidas por Dulmes y, de seguido, concluyó que el hecho de no haber verificado el crédito en el concurso preventivo de esta no importaba limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a las restantes codeudoras no concursadas, quienes continuaban obligadas frente a Cencosud por la totalidad de la deuda.
Al respecto, citó un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –y doctrina vinculada al caso–, en el cual ese Tribunal había sostenido que quien se había constituido en codeudor solidario y principal pagador asume la deuda de manera personal, circunstancia esta que conduce a la aplicación de las normas que rigen las obligaciones solidarias, siendo innecesario el cumplimiento del recaudo verificatorio del crédito en el concurso del deudor principal (CSJN, 10/04/2007, “Banco Credicoop c. Gil, Héctor Gumersindo”, Fallos: 330:1469 y artículo de Rómulo Rojo Vivot y Emilio Rojo Vivot, “El fiador solidario y el principal pagador. Su situación frente al concurso preventivo del obligado al pago”, publicado en noviembre de 2021 en la Revista Código Civil y Comercial de la editorial La Ley).
Tras estas consideraciones, la sentenciante resaltó que las codemandadas no habían desconocido el contrato en cuestión, sino que habían observado que la actora lo hubiese calificado como un contrato de shopping center.
Sobre el punto, sostuvo que entendía que el contrato base de estas actuaciones era del tipo invocado por la accionante y que, la naturaleza jurídica del mismo, no era subsumible en la estructura de una simple locación.
Relativo a ello, hizo una breve enunciación de las características típicas de este tipo de contratos: “(i) la existencia de obligaciones que emergen del contrato de locación: el pago del precio, la cesión del uso y goce; (ii) de obligaciones que nacen del contrato de servicios: prestarlos contra el pago de un precio; y (iii) obligaciones que surgen de la conexidad: son obligaciones sistemáticas que encuentran su base en el mantenimiento y desarrollo del sistema, como el pago de gastos de publicidad o los horarios extendidos”.
Posteriormente, la a quo se refirió a lo alegado por las coemplazadas en el sentido de que la demandante, al momento de firmar el acta de restitución, no había hecho reserva de reclamar multa alguna.
Puntualizó que era cierto que, al labrar el acta de entrega del local, Cencosud pudo dejar constancia de las condiciones de entrega del mismo y efectuar alguna declaración o reserva, empero aclaró que, tratándose de una facultad, no estaba obligado a hacerlo.
Explicó que no podía sostenerse que la ausencia de una reserva de derechos sea equivalente a la pérdida del derecho a ejercerlos, cuando aquellos estaban previstos en el contrato celebrado por las partes. Agregó que, en nuestro sistema jurídico, los derechos no se reservan sino que se deben ejercer en la forma y en la oportunidad debida. En la misma línea, afirmó que la extinción del derecho o la intención de renunciar a él no pueden presumirse, sino que deben ser expresadas claramente e interpretadas restrictivamente.
En base a estas consideraciones, juzgó que la falta de reserva para requerir el pago de las multas previstas en el contrato no implicaba la pérdida del derecho allí convenido.
Seguidamente, la jueza de grado abordó la defensa de las codemandadas relativa a que la existencia de emergencia sanitaria había imposibilitado la apertura de locales comerciales, por lo que la rescisión del contrato antes de tiempo no habría ocasionado daño alguno.
Señaló que la perito contadora había expresado que los shoppings habían cerrado el día 12.03.2020 y reabierto el día 15.10.2020 –siendo cerrados nuevamente, por 15 días, en el año 2021–; que atento a las observaciones realizadas al informe pericial, la experta había precisado que había obtenido la información sobre las fechas enunciadas de la página web del boletín oficial de la República Argentina y; que en los libros de las partes no estaban asentadas específicamente las fechas de cierre y apertura de los centros comerciales por la pandemia.
La magistrada destacó que, sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente en cuanto a las fechas, era evidente que la decisión de Dulmes de culminar con la explotación comercial había sido anterior al estado de emergencia sanitaria decretado por el gobierno nacional.
Aclaró que no existía controversia en relación a que la entrega del local había sido efectuada en el mes de diciembre del año 2018 y que la situación de emergencia ocurrió cuando la relación comercial entre las partes ya había sido resuelta, por lo que no cabía hacer lugar a este argumento defensivo.
La sentenciante también se refirió a la defensa de K. y D. consistente en que la actora había alquilado el local a otra persona, evitando la generación de los daños y perjuicios que aquí reclama.
Juzgó, al respecto, que no obstante que la reclamante había vuelto a alquilar el local a la firma Simmons de Argentina S.A.I.C., entendía que ello se encontraba dentro de sus facultades y que las coaccionadas debieron cumplir con las pautas acordadas en el contrato oportunamente celebrado. Fundó tal postura en el art. 1197 del antiguo Código Civil y en el art. 959 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Por último, ingresó en el análisis de la procedencia de la multa reclamada por la actora.
Recordó que la accionante había limitado su reclamo a la indemnización pactada como cláusula penal en el art. XXI, inciso tercero del Anexo B.
Destacó que el art. XXI, inciso 1.d) del contrato establece que “el empresario que incurriere en incumplimiento de sus obligaciones, podrá quedar afectado por todas o algunas de las resoluciones que aplique Cencosud, las que no serán excluyentes unas de otras”; que Cencosud podía “demandar el cobro de indemnización de daños y perjuicios por resolución anticipada del Contrato, por culpa del Empresario. La suma a demandar por este concepto será determinada en función del período no cumplido del Contrato, siguiendo el procedimiento expresado en el punto 3 de este artículo” y; que el inciso tercero del artículo citado disponía que “sin perjuicio del cobro de las multas a que hubiere lugar, si Cencosud declarare la resolución anticipada del Contrato de Shopping Center por causa imputable al Empresario, éste deberá restituir el local asignado, de conformidad con lo pactado a tenor del artículo 13 del Contrato; y además, deberá pagar a Cencosud, a título de resarcimiento por daños y perjuicios, una indemnización de monto equivalente a un Valor Mínimo Mensual (artículo 5 punto I. a del contrato), multiplicado por el número de meses que mediare, entre la fecha de resolución y de finalización pactada a tenor del artículo 4 del Contrato”.
La a quo adelantó que, sentado lo expuesto, consideraba que la multa reclamada era procedente.
Remarcó que no había ocurrido un hecho ajeno a Dulmes que hubiera provocado la restitución anticipada del espacio alquilado y, en ese contexto, le permitiese alegar eximición de responsabilidad, por lo que cabía estar a la validez de la resolución del contrato por culpa exclusiva del empresario.
Señaló que del detalle de la factura nº 1930-00072367, acompañada por la actora al presentar su demanda, surgía que el valor mínimo mensual ascendía, en el mes de enero del año 2019, a $ 46.254,96.
Expresó que dicho importe debía ser tenido en cuenta como base para el cálculo de la multa pretendida y que, de conformidad con lo expuesto por la experta contable, en razón de los 31 meses que mediaron entre la resolución del contrato y la fecha de finalización del mismo, la multa que las codemandadas K. y D. debían abonar ascendía a la suma de $ 1.433.903,76.
Añadió que dicho importe devengaría intereses desde la fecha del traslado de la demanda –porque, explicó, desde esta fecha las codemandadas tomaron pleno conocimiento de lo que se les demandaba–, a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días.
Finalmente, impuso el pago de las costas a las coaccionadas K. y D.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzaron las codemandadas K. y D., quienes sustentaron su recurso con la presentación agregada en fd. 276/280.
Las recurrentes sostuvieron agraviarse de que la jueza de primera instancia hubiera determinado que debían responder por una deuda que habían afianzado.
Tras transcribir extensos párrafos del decisorio de grado, las apelantes afirmaron que no había sido probado que Dulmes adeudase suma alguna a Cencosud, por lo que la extensión que le había otorgado la jueza a la fianza era ilógica, por más que se hubieran obligado como “fiadores lisos y llanos, principales pagadores y codeudores solidarios”.
Agregaron que la obligación por ellas asumida era accesoria a la existencia de una obligación principal y, en el caso de autos, no existía tal obligación principal, dado que el juez del concurso de Dulmes había declarado inadmisible el crédito insinuado por Cencosud.
Postularon que podía ejecutarse solamente a los fiadores, es decir, sin ejecutar al deudor principal, por ser aquellos principales pagadores, pero siempre se debía demostrar la existencia de la deuda.
Reiteraron que si la deuda no existía respecto del deudor principal, no podía ser reclamada a los fiadores.
También repitieron que, en el caso de marras, el juez del concurso de Dulmes había rechazado la verificación del crédito de Cencosud.
Las recurrentes sostuvieron que nos hallaríamos frente a sentencias contradictorias sobre el mismo tema –la existencia de crédito contra Dulmes, precisó–, ya que en el proceso universal no se había reconocido dicho crédito y en esta causa sí.
Adujeron que el juez del concurso tenía preeminencia sobre la declaración o reconocimiento de la existencia del crédito, por lo que si no existía la deuda principal, tampoco era procedente la fianza que le accede a aquella.
Añadieron que pese a que Cencosud había promovido la revisión de la resolución que declaró inadmisible su crédito, la situación no había cambiado, es decir, la accionante no había sido declarada acreedora de Dulmes.
Por último, citaron antecedentes de este fuero que avalarían su postura.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traído el agravio sostenido por las codemandadas K. y D., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por las apelantes, en cuanto consideran que, a pesar de su carácter de fiadoras lisas y llanas, principales pagadoras y codeudoras solidarias de la sociedad concursada en el contrato base del presente pleito y toda vez que no había sido reconocido el crédito principal a favor de Cencosud en el concurso de Dulmes, no podía exigírseles el pago de dicha deuda.
2. Del débil recurso de las apelantes
La brevísima relación de los fundamentos del recurso no es producto de una impropia censura ni de la abreviación producto de una apurada lectura; más bien esa cortedad refleja la escasez argumental para intentar sostener la apelación.
De seguido fundaré ese parecer.
La jueza de grado explicó, entre los fundamentos que brindó a fin de dar sustento a su sentencia, que el hecho de no haber sido verificado el crédito en el concurso preventivo de Dulmes no importaba limitación alguna a su derecho de reclamar el cobro a las restantes codeudoras solidarias no concursadas, quienes continuaban obligadas frente a Cencosud por la totalidad de la deuda.
Dicha decisión fue resistida por las apelantes, quienes, a este respecto y como fue expuesto, se limitaron a reiterar los argumentos que habían expresado en su escrito de contestación de demanda en relación a la supuesta inexistencia de la obligación principal. Véase, en ese sentido, que nuevamente argumentaron que, en razón de la declaración de inadmisibilidad del crédito insinuado en el proceso universal de Dulmes, no existía la obligación principal, por lo que tampoco podía existir la obligación accesoria de garantía.
En este marco, se advierte que las apelantes no se hicieron cargo de los argumentos de la a quo relativos a la posibilidad de que Cencosud les reclamase la totalidad de la deuda, en razón de su carácter de codeudoras solidarias y principales pagadoras de las obligaciones de Dulmes.
Ello evidencia una carencia de argumentación para rebatir el pronunciamiento atacado, pues –en rigor– no contiene una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que le dan sustento, con lo que no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCCN.
Es de señalar que este Tribunal se ha guiado siempre en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN).
Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como “agravios” en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde las apelantes únicamente reiteraron los argumentos que ya habían sido abordados y fundadamente rechazados por la magistrada grado, lo que refleja su mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia. Y es –en esa línea de pensamiento– que no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial que da sustento a la sentencia que se cuestiona si no se apoya la oposición en un basamento idóneo o sin que sean aportadas razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. CNCom., esta Sala A, in re: “Superintendencia de Riesgos de Trabajo c/ Omega ART SA”, 27/08/1999, entre muchos otros).
Por lo expuesto, los meramente reiterativos fundamentos traídos a esta instancia, a mi modo de ver, no deberían ser abordados, empero no me aferraré a tal inutilidad para evitar que se piense que tomo una solución meramente formal del caso ni se crea que abdico de una revisión del fondo del asunto; por lo que, seguidamente, se analizarán dichos argumentos de las apelantes.
3. De la acción contra el fiador “principal pagador” y la innecesaridad de la verificación del crédito en el concurso preventivo del deudor principal
Debe recordarse que el reclamo de Cencosud contra K. y D., basado en la multa por abandono del local por parte de Dulmes, fue receptado favorablemente por la magistrada de primera instancia en su sentencia, por un importe de $ 1.433.903,76.
En dicho decisorio fue explicado que K. y D. eran condenadas al pago de la referida suma en razón de su carácter de cofiadoras lisas y llanas, codeudoras solidarias y principales pagadoras de las obligaciones asumidas por Dulmes en el marco del contrato base del presente litigio.
Posteriormente, las apelantes centraron su agravio en el hecho de que Dulmes se encontraba en concurso preventivo y que, el crédito que Cencosud había presentado para su verificación ante el juez de ese proceso universal –basado en la misma causa, esto es, la referida multa– había sido declarado inadmisible, por lo que la obligación principal no existía y, por ende, tampoco existía la obligación accesoria de garantía que habían convenido.
Además, agregaron las apelantes que el juez del proceso universal era el que tenía preeminencia para expedirse sobre el fondo de dicha cuestión, lo cual, a la vez, evitaba el dictado de sentencias que pudieran resultar contradictorias.
Pues bien, en relación a lo aducido por las cofiadoras resulta dirimente que, de una oficiosa vista del incidente de revisión promovido por Cencosud (expte. COM 31202/2019/3) a fin de recurrir la resolución del art. 36 LCQ del remedio preventivo de Dulmes que declaró inadmisible su crédito, surge que en fecha 04.09.2023, el juez que entiende en dicho proceso resolvió verificar el crédito allí en revisión por la suma de $ 1.433.903,76, es decir, por el mismo monto que fue reconocido por la a quo en su sentencia.
Dicha resolución verificatoria se encuentra firme, atento haber sido declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por Dulmes –allí concursada– en fecha 23.10.2023.
Es decir que la obligación principal ha sido reconocida tanto en la sentencia de primera instancia dictada en estos obrados como en el referido incidente de revisión, lo que, en mi parecer, echa por tierra el argumento de las apelantes relativo a la inexistencia de la obligación afianzada, así como el concerniente a que, a fin de evitar la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias, debía ser el juez del concurso el que resolviese el fondo del asunto.
Estimo que ello podría considerarse suficiente para rechazar el recurso.
Sin embargo, me parece adecuado aclarar lo siguiente, toda vez que hubiera resultado de aplicación en caso de que, en el ínterin habido entre el dictado de la sentencia de primera instancia y de la presente, no hubiera resultado verificado el crédito de Cencosud en el mentado incidente de revisión.
Esta sala ha sostenido que la omisión de presentarse a verificar en el concurso del deudor principal no produce la nulidad o la inexistencia de la obligación, sino solo la imposibilidad de participar de dicho procedimiento –art. 36, último párrafo, LCQ–, de modo que solo cabría la aplicación de los efectos del acuerdo en la medida en que se solicite posteriormente la verificación –art. 56, quinto párrafo, LCQ– (CNCom, esta Sala en “Cooperativa Crédito Inverfin Ltda. c/ Blanco, Etel Hebe s/ Ordinario”, del 02.06.2020).
Estimo que dicho criterio habría resultado análogamente aplicable a este caso, en el que había sido declarada la inadmisibilidad del crédito insinuado por Cencosud en el concurso preventivo de Dulmes –mediante resolución que, como vimos, luego fue revocada en el incidente de revisión–.
Por ende, siendo que la declaración de inadmisibilidad del crédito de Cencosud solo hubiera implicado que, en definitiva, el crédito no se encontrase verificado en el concurso, la pretensión de la apelante de que tal circunstancia traiga aparejada la inexistencia actual de la obligación reclamada, carece de suficiente fundamento legal.
En ese orden de ideas, comparto el criterio asentado en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que trajo a colación la sentenciante de grado en su decisorio, relativo a que quien se constituye en codeudor solidario y principal pagador asume de manera personal la deuda, circunstancia que conduce a la aplicación de las normas que rigen las obligaciones solidarias, siendo innecesario el cumplimiento del recaudo verificatorio del crédito en el concurso del deudor principal (CSJN en “Banco Credicoop c/ Gil, Héctor Gumersindo”, fallos 330:1469).
Además, es insoslayable que la imposición de ese requisito originaría al accionante un perjuicio de dificultosa reparación ulterior al dilatar injustificada e innecesariamente la satisfacción plena de su derecho, con desmedro de la expeditiva y eficaz protección judicial que exige el derecho de defensa en juicio en función de la garantía contraída (idem, con cita a Fallos: 300:1097 y 317:1397).
Asimismo, cabe apuntar respecto de la acción contra el codeudor solidario y principal pagador, que nuestro ordenamiento legal disponía en el art. 2005 CCiv –reproducido en el art. 1.591 CCyCN–, que, cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, sería deudor solidario y se le aplicarían las disposiciones sobre las obligaciones solidarias.
Esta Sala ha abordado el tema en varias oportunidades –véase el voto de la Dra. Uzal in re “Cayman Brack S.A c/Ferrari Alfredo y otro s/Ordinario” del 25.06.10– y como ya se ha señalado allí, ante la fórmula legal referida, se encuentran quienes sostienen que en este caso la fianza desaparece. En esta línea se encuentra, por ejemplo, Laffaille, quien afirmaba que cuando una persona se constituye en codeudor, principal pagador u obligado solidario, deja de ser fiador, aunque adopte semejante denominación, para constituir una figura distinta, que ha venido a reemplazar a la fianza originaria (véase Lafaille H., “Curso de Contratos”, ed. 1928, Tº III, pág. 168).
Segovia y Llerena también interpretaron en el sentido de que no hay fianza. Afirmaba Segovia que en el supuesto de esta norma, resultaba aplicable el art. 715 C.Civ. –disposición hoy receptada en el art. 831 CCyCN– (véase Segovia, “El Código Civil de la República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas”, ed. 1881, pág. 542, nota 33).
Por su parte, Llerena afirmaba que no se trata en este caso del supuesto contemplado por los arts. 2003 y 2004 CCiv (el actual art. 1590 CCyCN), pues la clase de fianza solidaria allí prevista quedaba regida por las reglas de la simple fianza, con excepción del beneficio de excusión y de división.
Para Llerena, el supuesto de principal pagador (art. 2005 CCiv –actual art. 1591 CCyCN–), se trata de un simple codeudor solidario que ha firmado de mancomún e in solidum una obligación que, aunque tome el título de fiador, no es tal, cuando se obliga como principal pagador. Ese caso se diferenciaba del supuesto previsto en los arts. 2003 y 2004 CCiv (actual art. 1590 CCyCN), que no hacen al obligado, deudor directo, sino que se rige por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación de los beneficios de excusión y de división (véase Llerena, “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, ed. 1931, Tº VI, pág. 276 y Bueres – Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tº 4D. pág. 373 y sgtes., comentario al art. 2005).
Por otro lado, encontramos doctrina que postula que entre el deudor principal y el fiador principal pagador la relación sigue siendo de fianza.
Para Colmo, un fiador solidario o principal pagador no era un deudor solidario, ni dejaba de ser fiador, sea cual fuere la intensidad de su obligación y sostenía que ello lo dictaba la ley en el art. 2004 CCiv (actual art. 1590 CCyCN) respecto del fiador solidario: todo lo que el fiador pierde como derecho es el doble beneficio de excusión y de división.
Colmo señalaba que si otra cosa parecía surgir del art. 2005 CCiv (actual art. 1591 CCyCN) es porque en ese texto –y puede sostenerse que en el actual 1591 CCyCN– se parte del supuesto de que medie una deuda exigible, indubitable, tanto en existencia como en cantidad, por lo que en ese caso, es evidente, que el fiador principal pagador se hace deudor directo y solidario, mas es diferente, el caso de una fianza de obligaciones complejas y a determinarse.
Este autor explicó que el fiador “principal pagador” es tal a los efectos del pago de una deuda que supone su determinación previa en existencia como en cantidad o monto y, para que su situación de codeudor solidario no admita duda, será menester que haya sido citado en la instancia de determinación de la deuda. De ahí que se sostenga, en esta línea de ideas, que el principal pagador y el fiador solidario son esencialmente la misma cosa y no dejan de ser en el fondo verdaderos fiadores (véase Colmo, A., “De las Obligaciones en General”, Ed. Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944, 3º edición, págs. 356/359).
En esta postura también se enrolaba Machado, quien sostenía que, según los términos de nuestro Código, el legislador había decidido que cuando alguien se obligare “como principal pagador”, aunque sea con la calificación de fiador, sería deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios (art. 2005 CCiv) y, aunque el acreedor puede considerarlo como codeudor solidario respecto a la ejecución y al pago de una deuda exigible, es siempre fiador con relación al deudor principal.
Este autor citaba a Aubry y Rau, quienes señalaban que “aunque el fiador se hubiera obligado como principal pagador, no dejaría de ser fiador”, agregando que no cabía cambiar la naturaleza de las cosas, “el que es fiador y garante de una obligación, debería continuar en ese carácter, aunque se obligara como principal pagador, pues su posición no se ha alterado en sus relaciones con el deudor principal, aunque el acreedor haya adquirido el derecho de demandarlo como si fuera principal obligado” (véase Machado, J.O., “Exposición y Comentario del Código Civil Argentino”, ed. 1899, Tº V, pág. 355).
Pues bien, en aras de interpretar el sentido del texto legal que nos ocupa, deben considerarse como fuentes históricas, la nota inserta por Vélez Sarsfield al pie del art. 2005 del CCiv, donde cita como fuentes a Troplong (523) –de interpretación quizás más dudosa, al no referirse al “principal pagador”– y a Aubry y Rau (§423, nota 7), quienes lo refieren expresamente.
En efecto, siguiendo en particular esta última cita, se observa con claridad, tal como lo transcribe Machado, que en la fianza solidaria, el fiador, en sus relaciones con el acreedor, se encuentra bajo el mismo pie que siguiera el deudor principal y debe ser considerado a todos sus efectos como un codeudor solidario, lo que no impide que conserve su carácter de fiador frente al deudor principal.
Esta distinción no impedirá que el fiador pueda repetir del deudor principal lo pagado en favor de éste, demostrando que era sólo un fiador como consta en el instrumento. Señala esta opinión que la fianza no es sino un compromiso accesorio y este carácter esencial permanece, cualesquiera que sean las modalidades y las cláusulas más o menos rigurosas, bajo las cuales se haya consentido. Pero está bien entendido que aquél que se ha comprometido solidariamente y “como principal pagador” se obliga como codeudor solidario y no podría pretender, frente al acreedor, que no es, en realidad, sino un fiador (véase Aubry et Rau, “Cours de Droit Civil Francais”, Paris 1871, Tº 4, Nº 423, nota 7, pág. 675).
Finalmente, López de Zavalía coincide cuando, oponiéndose a la teoría de la solidaridad pura, explica que la “solidaridad” de la que hablaba el art. 2005 CCiv. (art. 1591 CCyCN) no puede ser entendida como una solidaridad en sentido estricto sino un quid distinto. La fórmula “principal pagador” indica una solidaridad extensiva con cláusulas más intensas y rigurosas que las de la fianza solidaria (véase López de Zavalía F.J., “Teoría de los Contratos”, ed. 1995, Tº 5, Parte Especial (4), pág. 50/51).
En suma, sin pasar por alto la mayor intensidad de la responsabilidad del principal pagador en virtud de los alcances que a este tipo de compromiso asigna el art. 2005 CCiv (hoy art. 1591 CCyCN), las apelantes no han dejado de ser en última instancia fiadoras, en el sentido de que su responsabilidad es accesoria y condicionada a la existencia de un crédito válido contra el deudor principal.
Ello es así, porque la mayor intensidad del fiador liso y llano principal pagador en comparación con la del fiador, strictu sensu, no proviene de la eliminación del principio de accesoriedad –inherente a todo tipo de fianza– sino de la del principio de subsidiariedad, dado que lo característico de ese tipo de garantía es la posibilidad de demandar, frente al crédito exigible, directamente al fiador, independientemente de la acción contra el afianzado, cual si se tratara de un verdadero codeudor solidario (art. 2005 CCiv, hoy art. 1591 CCCN).
Ahora bien, para que el fiador liso y llano principal pagador responda como un deudor solidario es menester que exista un crédito invocable contra el deudor principal, pues sin deuda del afianzado no existe responsabilidad del fiador que, como se dijo, es siempre accesoria (esta Sala A –en una anterior composición–, 23.05.13, en “Orellana, Agüero Marcos Antonio c/ Excellent Food SA y Otros s/ Ejecutivo”; íd. “Banco Hipotecario c/ Huasi S.A. y otro s/ ordinario”, del 03.03.15; íd. esta CNCom., Sala C, 06.02.01, “Inversora Kewan SA c. Antoni Ricardo Marcelo s. Ejecutivo”; íd., 23.11.07, “Ferva SA c. Lucato Rubén s. ordinario”).
Entonces, frente al acreedor, el principal pagador responde como codeudor solidario, mas ello, obviamente, presuponiendo una obligación subsistente y válida respecto del deudor principal (esta CNCom., esta Sala A, 25.06.10 “Cayman Brack S.A. c/Ferrari Alfredo y otro s/Ordinario”; íd. 15.07.11, “Garantizar SGR c. Gel de Wainstock Gabriela Lorena y Otro s. Ejecutivo”).
En ese marco, reitérase que la sola circunstancia de que el crédito de la actora no se encontraba verificado en el concurso del obligado principal, no necesariamente conllevaba la inexistencia de la obligación principal, la cual, además de reconocida en esta causa, fue finalmente verificada en el incidente de revisión.
Repárese, en apoyo de esta conclusión que la ley falimentaria prevé que los efectos del acuerdo homologado no causan la extinción de las obligaciones del fiador, ni las de los deudores solidarios (art. 55 in fine LCQ) y que, en caso de quiebra, el garante del fallido que paga después de la quiebra queda subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto del crédito cancelado y accesorios derivados del derecho de repetición (art. 135, segundo párrafo, LCQ).
A su vez, el coobligado o fiador del fallido garantizado con prenda o hipoteca sobre bienes de éste, para asegurar su derecho de repetir, concurre a la quiebra por la suma pagada antes de su declaración o por la que tuviese privilegio, si ésta fuere mayor (art. 137 LCQ).
Asimismo, el fiador, frente al concurso del deudor principal, se encuentra habilitado para insinuar la obligación debida por el concursado como crédito condicional y en la condición de “garante” prevista en el art. 32 LCQ, crédito que nacerá efectivamente cuando pague la obligación debida por el concursado (arg. art. 32 LCQ; esta CNCom., Sala D, 22.9.2008, “Scagliusi Lorenzo s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por HSBC Bank Argentina”).
Véase, en esta línea también, que el art 2013 CCiv, establecía que no le era necesaria al acreedor la previa excusión si el deudor hubiese quebrado (inc. 5º).
En definitiva, el carácter accesorio de la fianza no altera la exigibilidad de la deuda en sus modalidades originales respecto del fiador, en tanto el concurso del deudor principal no transforma la obligación sino que subordina su admisión en el pasivo a ciertos recaudos formales y permite únicamente al concursado sujetar su pago a los términos el acuerdo en el caso de que el acreedor prefiriese cobrar su crédito en el concurso (esta CNCom., Sala C, 9.6.89, “Banco Credicoop c/ Droguería Rivera SCA”), caso que no es el de autos.
De allí entonces que el fiador codeudor solidario y principal pagador puede ser perseguido con independencia del deudor afianzado por la totalidad de la deuda, sin subordinación o condicionamiento a la situación del obligado concursado. Ello, sin perjuicio de su derecho de verificar, a los fines de la repetición del pago efectuado o a efectuarse.
En síntesis, quienes se constituyen en fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de la obligaciones de un tercero, no pueden exigir que, previo a la ejecución de la fianza, proceda la verificación de la acreencia que constituye la obligación garantizada en la quiebra o concurso preventivo del deudor principal (conf. esta CNCom., esta Sala A, 31.10.19, “Grupo D&N S.R.L. c/ Sansuste, Fernando Andrés s/ejecutivo”; íd. 28.2.02, “Proconsum SA c/ Felguera Francisco y Otro s/ Ejecutivo”; íd., Sala E, 4.10.96, “Banco Quilmes SA c/ Guejman Pedro s/ Ejecutivo”; íd., Sala E, 14.7.10, “Banco Comafi SA c/ García Emilio y Otros s/ Ejecutivo”).
Considero que, de todo lo expuesto, se desprende la legitimidad del presente reclamo de Cencosud contra K. y D., quienes se habían constituido como cofiadoras codeudoras solidarias y principales pagadoras de la concursada Dulmes, por lo que propicio al Acuerdo el rechazo del recurso sub examine.
4. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.
Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a las codemandadas apelantes, en razón de que su recurso fue íntegramente rechazado (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:
a) Rechazar el recurso de E. K. y C. D. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes.
He aquí mi voto.
Por análogas razones la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal adhiere al voto del Dr. Héctor Osvaldo Chomer.
El Doctor Alfredo A. Kölliker Frers dijo:
Coincido con la solución dada al caso por mi distinguido Colega de Sala, Doctor Héctor O. Chomer, por lo que habré de adherir a su ponencia, mas efectuando una salvedad que estimo necesario expresar con respecto al segundo argumento, obiter dictum deslizado por el Colega, como fundamento del rechazo que propicia en relación al agravio de la quejosa orientado a liberarse de la responsabilidad que el fallo le atribuye en su condición de liso y llano principal pagador de la obligación asumida por el deudor principal a quien afianzó. Es que no comparto el argumento de que las recurrentes resultarían igualmente obligadas por la deuda aquí reclamada, aún en el caso de que no se hubiese verificado –o de algún modo reconocido– en el proceso concursal el crédito aquí esgrimido en relación al deudor afianzado.
En efecto, de acuerdo con el criterio que he venido sosteniendo como integrante de esta Sala, la responsabilidad del principal pagador, pese a la mayor intensidad que le confiere el art. 2005 CCiv (hoy art. 1591 CCCN), no deja de ser en última instancia un fiador, en el sentido de que su responsabilidad es accesoria y condicionada a la existencia de un crédito válido contra el deudor principal. Ello es así, porque la mayor intensidad del compromiso asumido por el fiador liso y llano principal pagador en comparación con la del fiador, strictu sensu, no proviene de la eliminación del principio de accesoriedad –inherente a todo tipo de fianza– sino de la del principio de subsidiariedad, dado que lo característico de ese tipo de garantía es la posibilidad de demandar, frente al crédito exigible, directamente al fiador, independientemente de la acción contra el afianzado, cual si se tratara de un verdadero codeudor solidario (art. 2005 CCiv, hoy art. 1591 CCCN). Pero, para que responda como un deudor solidario (cabe aclarar que responde “como” tal, pero no lo es), es menester que se verifique un crédito válido invocable contra el deudor principal, pues sin deuda del afianzado, no existe responsabilidad del fiador porque, como se dijo, ésta es siempre accesoria (esta CNCom., Sala C, 06.02.01, “Inversora Kewan SA c. Antoni Ricardo Marcelo s. Ejecutivo”; íd., 23.11.07, “Ferva SA c. Lucato Rubén s. ordinario”). Entonces, frente al acreedor, el principal pagador responde como codeudor solidario, mas ello, obviamente, presuponiendo una obligación subsistente y válida respecto del deudor principal (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 17.05.22, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Engrama y otro s/ Ejecutivo”; íd., 18.12.12, “Giros International S.A. c/ Mema Lisa Jorgelina y otro s/ Ejecutivo”; íd., 25.06.10 “Cayman Brack S.A c/Ferrari Alfredo y otro s/Ordinario”; id. 15.07.11, “Garantizar SGR c. Gel de Wainstock Gabriela Lorena y Otro s. Ejecutivo”).
Dicho esto, sin embargo, como el crédito de que aquí se trata fue finalmente verificado en el proceso concursal del deudor afianzado, como lo refiere el distinguido Colega en su ponencia, ésta última divergencia a la que se viene haciendo referencia carece de real trascendencia en este caso, ya que, al estar regularmente reconocido como válido dicho crédito por ante al deudor principal, no encuentro óbice para adherir a la solución plasmada en ella y, consecuentemente, propiciar también la confirmación del fallo en cuanto condenó al recurrente en su condición liso y llano principal pagador de la obligación contraída por el primero y afianzada por este último. Así voto.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Rechazar el recurso de E. K. y C. D. y, en consecuencia, confirmar íntegramente la sentencia de grado.
b) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes.
Notifíquese a las partes, a la Señora Fiscal General y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).
Hope Funds S.A. s/incidente de verificación de crédito C., A. V.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2024.
Y Vistos:
1. Viene apelada por la incidentista a fs. 142, la resolución del 16.06.23 (v. fs. 141).
Los agravios fueron volcados en fs. 143 y contestados por la sucesión Raffo a fs. 149.
Básicamente se agravió por cuanto el magistrado entendió que correspondería desestimar la impugnación efectuada por A. V. C., en razón que la ley 27423 expresamente dispone que la cancelación de los honorarios debe hacerse conforme el valor vigente al momento del pago y que la mora genera el devengamiento de intereses desde la fecha de regulación de honorarios.
Sobre el particular consideró, que se hizo una interpretación errónea de la ley, en tanto ello tenía sentido cuando la UMA no se actualizaba mes a mes como lo hizo durante el año de la regulación.
Destacó, que –de mantenerse la postura asumida por el juez– en los hechos importaría una doble actualización del honorario, como así también un enriquecimiento incausado y un abuso de derecho previsto en el art. 10 CCyC.
En igual sentido cuestionó los intereses por cuanto a la UMA, sumarle la tasa activa BNA importa un enriquecimiento sin causa. Agregó, que tampoco se recepta el mismo criterio que el utilizado para establecer los valores económicos de la causa toda vez que el capital fue actualizado con la tasa activa del Banco Nación, pero sin contar con la actualización UMA ya formulada.
De otro lado, apeló a fs. 145 la administradora de la Sucesión Raffo la imposición e costas por su orden, cuyo memorial fue presentado a fs. 146 y contestado a fs. 147.
3. El art. 54 de la ley 27.423 establece que: “Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez (10 días) de quedar firme la resolución regulatoria…”. Asimismo, el art. 51 de la misma normativa dispone que: “… El pago será definitivo y cancelatorio únicamente si se abona la cantidad de moneda de curso legal que resulte equivalente a la cantidad de UMA contenida en la resolución regulatoria, según su valor vigente al momento del pago”.
4. Ahora bien, en tanto la obligada depositó en pago el monto conforme al valor UMA contenido en la resolución regulatoria, esto es 17 UMA equivalentes en su momento a $ 176.800 no asiste razón a la quejosa.
Es que el pago efectuado el 13.04.23 no satisface los requisitos de integridad, oportunidad y localización, por cuanto el valor de la UMA al tiempo de la dación representaba la suma de $ 253.861 conforme la Acordada 09/23 CSJN.
Frente a ello y en tanto la ley arancelaria nacional dispone que los honorarios deben ser expresados –bajo pena de nulidad– en la unidad arancelaria UMA cuyo valor definitivo se establecerá en el momento de hacerse efectivo el pago (arts. 19 y 51 de la ley 27.423), la decisión debe mantenerse.
Se impuso así un cambio de paradigma en cuanto al objeto de la obligación que traía el régimen de la ley 21.839 ya que los magistrados al tiempo de establecer honorarios fijaban una “obligación de dinero”. Ahora, al utilizar la UMA determinan una “obligación de valor”, mecanismo éste que inequívocamente pretende preservar la integridad del honorario frente al transcurso del tiempo.
A su turno, el último párrafo del art. 54 reconoce el devengamiento de intereses en los siguientes términos: “Las deudas de honorarios, pactados o por regulación judicial firme cuando hubiere mora del deudor, devengarán intereses desde la fecha de la regulación de primera instancia y hasta el momento de su efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la causa”.
Nótese la peculiaridad de la norma que pese a tratarse de intereses “moratorios” no se devengan desde la fecha de constitución en mora del deudor (como prescribe el art. 768 CCyCN) sino con antelación –v. gr. el día de regulación de los honorarios por el juez de la causa (v. Quadri, G. H., El Código Civil y Comercial y las ejecuciones de honorarios de abogados. A propósito de las nuevas leyes arancelarias nacional y bonaerense”, LL on line: AR/DOC/1331/2018.).
En razón de ello, y en tanto en el caso, aparece incuestionable que hubo mora por parte de la obligada al pago en la cancelación de los honorarios, corresponderá admitir la aplicación de intereses y determinar si la tasa dispuesta por el juez para intereses (TABN) resulta aplicable.
Y aunque debe reconocerse que la tasa empleada por el juez no es otra que la que se utiliza en el fuero por acatamiento del plenario "SA La Razón", y el capital del crédito fue actualizado a la misma tasa tal como refiere la quejosa, no puede desdeñarse en el asunto la diferenciación y el diverso tratamiento que exigen las obligaciones dinerarias y las obligaciones de valor.
La doctrina ha considerado que al adeudarse un valor abstracto (v. gr. cantidad de UMAs) el dinero habrá de jugar únicamente en el pago (in solutione) pero no constituirá el objeto de la obligación (in obligatione). Vale decir que se pagará dinero, pero no porque sea lo debido, sino como un mero mecanismo para liquidar la deuda de valor (cfr. Llambias, Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, T.II A, pág. 170; íd. Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, La Ley, Buenos Aires, t. IV, arts. 724 a 956, p. 269, §2).
En este particular escenario, la adición de accesorios a una tasa que contiene intrínsecamente un componente inflacionario (TABN) aplicados a un honorario que se mantiene actualizado por el valor del UMA (art. 51) comporta una mecánica disvaliosa que arroja un resultado objetivamente injusto, prescindente de las particularidades y de la realidad económica comprometida que justifica su morigeración (arg. arts. 1091, 771 CCyCN).
Por esta razón y en torno de esta puntual problemática, varias Salas de este Tribunal han asumido el temperamento de asignar un interés puro para los réditos moratorios de los estipendios fijados en UMA (v. CNACom. Sala A, 30/12/2020, “Protoil SA S.A. c/SMG Compañía Arg. de Seguros SA s/ordinario”, Expte. COM 2990/2018; íd. Sala D, 23/9/2021, “Bettinotti, María Julia y otros c/Santa Julia SCA y otros s/diligencia preliminar s/incidente de administración”, Expte. COM 25746/2011; íd. esta Sala F, 23/2/2023, "Peck, Jorge Norberto y ot. c/Amadei Mariano Silvio y otros s/ejecutivo" Expte. COM Nº 3666/2015).
Es por todas las consideraciones hasta aquí vertidas que se juzga pertinente aplicar desde la fecha de regulación de primera instancia (el 30/10/2020) sobre el honorario liquidado conforme el valor del UMA vigente al tiempo de su cancelación por pago, un interés puro del 12% anual, sin capitalizar, por ser éste el mismo criterio que esta Sala enarbola para casos análogos de valores fijados a la fecha del dictado de la sentencia (v. 15/11/2021, “Ventura, Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otros s/ordinario”, Expte. COM 22790/2018; idm; “Cencosud S.A c/ Floway SRL s/ sumarísimo”, expte 23952/2018 del 25.08.23, entre otros).
5. En cuanto a la imposición de costas cuestionada por la administradora de la sucesión de Alfredo José, cabe confirmar la decisión.
Ciertamente, la exención de costas que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando media razón fundada para litigar, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio, no tratándose de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo.
En el caso, vistos los matices de opinabilidad que en doctrina y jurisprudencia suscita la materia en análisis, la decisión resulta acertada.
6. Corolario de lo expuesto, se resuelve: a) estimar parcialmente el recurso del apelante con el propósito de disponer intereses conforme lo normado el art. 54 cit. y hasta el efectivo pago, según la aplicación de una tasa pura del 12% anual sobre los estipendios valuados en UMA –en la cotización vigente al tiempo de su liquidación o pago– sin capitalizar; b) desestimar el recurso en lo relativo a la imposición de costas, estableciendo las mismas en ambas instancias por su orden art. 68:2 CPCC).
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3 /2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).
G., S. M. y otro c. K., M. E. A. s/alimentos
Comentado por Agustín Sojo: La actualización automática de la cuota alimentaria.
Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Suprema Corte:
I. La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, redujo el importe fijado en concepto de pensión alimentaria de $20.000 a $17.000; y dejó sin efecto la actualización semestral de su valor (fs. 1258/1261, 1328/1332 y 1334 de los autos principales, a los que me referiré salvo aclaración en contrario).
En lo que aquí interesa, consideró que el reajuste automático de la cuota, con base en el aumento sostenido del costo de vida, vulnera la prohibición legal de indexar deudas y que, pese a no haber sido objeto del recurso, correspondía a ese tribunal pronunciarse al respecto pues se trata de una norma de orden público (art. 7 y concs., Ley 23.928 de Convertibilidad).
Afirmó que ello no obsta a que la alimentada reclame el aumento de la cuota por la vía correspondiente, si ésta deviene insuficiente.
II. Contra esa decisión, la actora dedujo recurso extraordinario federal, que fue contestado y denegado (fs. 1335/1347, 1349/1354, 1356/1357 y 1358/1359), lo que dio origen a la queja en estudio (fs. 29/33 del cuaderno respectivo).
En primer lugar, con base en la doctrina de arbitrariedad de sentencias, la recurrente señala que la cámara vulneró el principio de congruencia y las garantías de defensa en juicio y debido proceso al dejar sin efecto la orden de actualización de la cuota alimentaria, pues ello no había sido motivo de agravio y, por lo tanto, no fue sustanciado ni debatido por las partes. Además, sostiene que el decisorio afecta la prohibición de la reformatio in peius pues empeora la situación de la niña T. M. K. G., pese a que no hubo recurso del adversario.
Agrega que, en todo caso, la cámara debió disponer otro mecanismo para asegurar la movilidad de la prestación y garantizar así la supervivencia y desarrollo de T. M. K. G. (art. 6, inciso 2, Convención sobre los Derechos del Niño), por cuanto a raíz del contexto inflacionario vigente y durante el tiempo que lleve la tramitación del juicio respectivo, la niña verá limitado el acceso inmediato a derechos básicos como alimentación, salud y vestimenta. Afirma que, además, la imposición de promover nuevos procesos vulnera los principios de celeridad y economía procesal y afecta la paz familiar. Asimismo, sostiene que el pronunciamiento apelado es discriminatorio, en tanto la progenitora deberá asumir exclusivamente el aumento del costo de vida de la hija en común de las partes, hasta tanto se dicte una nueva sentencia. Por otra parte, plantea la inconstitucionalidad de los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, la ley 25.561 y sus prórrogas en tanto imposibilitan el pleno ejercicio de los derechos convencionales de niños, niñas y adolescentes (arts. 3; 12, inc. 2; y 40, inc. 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75 inc. 22, CN), al impedir que el instituto jurídico de los alimentos cumpla con el fin de satisfacer las necesidades de T. M. K. G., de tres años de edad.
III. Esa Corte ha reiterado en numerosas oportunidades que, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, corresponde tratar, en primer lugar, los argumentos que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 338:1545, “Societé Air France S.A.”; entre muchos otros). En tal sentido, si bien la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (Fallos: 340:29, “N., S. y otro c/ G.P., M.J. s/ alimentos”); a mi juicio, no hubo en el caso un exceso en el pronunciamiento de la cámara, pues los artículos 7 y 10 de la ley 23.928, modificados por el artículo 4 de la ley 25.561, son de orden público (artículo 19 de la ley 25.561; CSJ 338/2012 (48-S) / CS1, “Servicios Portuarios S.A. c/ H.I.E. Argener S.A. s/ indemnización servidumbre de electroducto”, sentencia del 27 de octubre de 2015), y tal carácter impone a los jueces su consideración aun de oficio (Fallos: 339:1808, “Sola”; entre muchos otros). Por otra parte, estimo que resultan procedentes los agravios vinculados con la omisión de la cámara de analizar otros mecanismos de actualización posibles a fin de asegurar que la obligación alimentaria por parte del progenitor cumpla su finalidad. Al respecto y aun cuando tales aspectos remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común y procesal, ajenas en principio a la instancia extraordinaria, ello no resulta óbice para su consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de garantías constitucionales, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la solución del litigio y desatiende los fines tuitivos de la prestación reclamada (Fallos: 328:3864, “Robledo”; 342:35, “P. A., R.”).
IV. Ante todo, es preciso señalar que la obligación alimentaria respecto de los hijos menores de edad comprende la satisfacción de sus necesidades de “manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio”; y puede integrarse con prestaciones monetarias o en especie, proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades del alimentado (art. 659, Código Civil y Comercial de la Nación). Esta obligación emerge de la responsabilidad parental, y apunta la protección integral de la infancia y la adolescencia, por lo que se relaciona directamente con el derecho fundamental a la vida en condiciones de dignidad (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).
Además, la interpretación del artículo 659 mencionado –y normas concordantes–, exige considerar las pautas brindadas por el artículo 2, así como el sistema de fuentes establecido en el artículo 1 de ese cuerpo legal. Esos artículos disponen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte” (art. 1) y que “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (art. 2).
Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que el estudio de problemas relativos a créditos de naturaleza alimentaria exige una consideración particularmente cuidadosa a favor de los derechos de los beneficiarios, por cuanto, en definitiva, gozan de protección constitucional (Fallos: 323:1122, “Bianculli”; entre otros). En el caso, S. M. G., en representación de la hija en común de las partes T. M. K. G. –nacida el 15 de diciembre de 2015–, promovió demanda por alimentos contra M. E. A. K. y solicitó que, al hacer lugar a la pretensión, la sentencia ordenase al progenitor el pago directo del arancel escolar, fijara el monto correspondiente a la cuota alimentaria y estableciera un índice para su actualización (fs. 69/73).
El juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó a M. E. A. K. a abonar la suma de $ 20.000 más todos los gastos relacionados con la escolaridad de la niña, y dispuso que la cuota alimentaria se actualizara “conforme el costo de vida”, cada seis meses (fs. 1258/1261). Para esa determinación, el magistrado tuvo en cuenta, principalmente, los gastos mensuales para la manutención de la niña presentados por la actora a fojas 70 (comprensivo de los importes detallados en concepto de habitación, subsistencia, vestuario, asistencia médica, movilidad, etc.), los cuales ascendían junto con la cuota del colegio, en noviembre de 2017, a $42.000.
La decisión fue apelada por el demandado, quien, en lo esencial, se agravió por la valoración que el magistrado hizo respecto de la prueba producida en esos autos, el modo en que se distribuyó la carga alimentaria entre ambos progenitores, el monto de la prestación y el momento a partir del cual esta debía abonarse (fs. 1271/1278).
Finalmente, la cámara del fuero modificó la decisión recurrida, y redujo el importe de la cuota mensual a $ 17.000. Además, dejó sin efecto su actualización semestral con sustento en que esa pauta viola la prohibición de indexar deudas prevista por la ley 23.928, cuya aplicación estimó obligatoria para los jueces por tratarse de normativa de orden público (fs. 1328/1332).
En mi opinión, la sentencia recurrida, al eludir el análisis relativo a la aplicación de un mecanismo destinado a preservar en el tiempo el valor adquisitivo de la cuota alimentaria fijada, sin que ello importe una actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas en los términos de la citada ley 23.928, omitió brindar suficiente respuesta al planteo de la actora –quien así lo había solicitado en el escrito de inicio– y adoptó una interpretación de las normas civiles en juego que desatiende su finalidad y afecta los derechos fundamentales de la niña T. M. K. G. involucrados en el caso (arts. 3, 6, inciso 2, y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; art. 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 3, 7, 8 y 29 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; Fallos: 328:4013, “F., L.”, considerandos 11º y 12º).
Al respecto, en función del contexto inflacionario imperante en nuestro país, durante los últimos años se ha procurado en convenios y sentencias la conservación del valor real de la cuota de alimentos. Así, además del pago directo de ciertas prestaciones vinculadas con educación y salud, o el ajuste semestral conforme el índice R.I.P.T.E. (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) o el I.P.C. (Índice de Precios al Consumidor que publica el INDEC), se ha procedido, por ejemplo, a fijar el pago de la obligación en cuotas escalonadas, moneda extranjera –cuando esa es la modalidad en que el deudor percibe sus haberes–, o como el equivalente de un porcentaje del salario o de algún otro parámetro de referencia (entre ellos, el salario mínimo, vital y móvil y el JUS –una unidad de medida creada en algunas provincias para estandarizar el cálculo de honorarios, costas, multas u otros trámites judiciales– han sido los más utilizados).
Es que, como consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del peso, es razonable prever que las sumas nominales pactadas o fijadas judicialmente, por plazo indeterminado, resultarán prontamente insuficientes para atender las necesidades del alimentado debido a las sucesivas alzas de precios en los bienes y servicios. En efecto, el nivel general del I.P.C., representativo del total de hogares del país, registró en septiembre de 2019 una variación de 53,5% con relación al mismo mes del año anterior –fecha en la que fue dictado el fallo de primera instancia– y acumula, al mes de enero de 2020 otra suba de 13,6% (informes técnicos respecto del Índice de precios al consumidor, publicados periódicamente por el INDEC y disponibles en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-3-5-31).
En el presente caso, el tribunal de alzada no ponderó que al dejar sin efecto la actualización semestral conforme el costo de vida, sin fijar un mecanismo alternativo, disminuía al ritmo del proceso inflacionario el valor económico de la prestación alimentaria. De ese modo, el tribunal abstrayéndose de la situación macroeconómica del país, juzgó la depreciación monetaria como un hecho incierto, forzando a la actora a iniciar periódicamente nuevos incidentes y a probar, en cada caso, que la prestación devino insuficiente.
En tales condiciones, resulta arbitraria la decisión pues sostuvo la prohibición de indexación de la ley 23.928 sin explorar remedios alternativos adecuados a la situación de especial vulnerabilidad de la niña, dirigidos a preservar en el tiempo la significación económica de la condena alimentaria. Por otra parte, exigir a la alimentada la tramitación periódica de nuevos procesos judiciales para obtener el aumento de la cuota cada vez que se deprecie su valor vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y los principios de celeridad y economía procesal que deben gobernar los procesos que conciernen a la protección de los derechos de personas menores de edad (arts. 3 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 8, 19 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 706, Código Civil y Comercial y art. 34, inc. 5, ap. V, Código Procesal Civil y Comercial; Fallos: 338:477, “E., M. D.”; Corte IDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012, párr. 51; y caso “Furlán y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012, párr. 127).
Ello es así en el supuesto de autos, pues el proceso incidental regulado por la norma civil adjetiva para el trámite de una petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, que se tramita en la misma causa por expedientes separados, admite producción de prueba y se resuelve mediante una sentencia interlocutoria recurrible en apelación (arts. 175, 181, 182, 183, 184, 242 y 650, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sólo tiene sentido ante un cambio de la situación económica o de ingresos del deudor o del beneficiario, pero no es la vía idónea para preservar la integridad de la cuota alimentaria frente a los efectos degradantes de la inflación. En este supuesto, reitero, corresponde al tribunal, en resguardo de los derechos fundamentales en juego, establecer de antemano, dentro del ámbito autorizado por la ley, un mecanismo efectivo para conservar el valor económico de la obligación.
V. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen, a sus efectos.
Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.– Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 20 de febrero de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el demandado en la causa G., S. M. y otro c/ K., M. E. A. s/ alimentos”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.
Por ello, de conformidad también con lo dictaminado por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo resuelto. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
Voto del señor ministro doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
Que los fundamentos de la sentencia dictada por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los agravios deducidos contra dicha decisión por la actora en el recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motivó la presente queja, han sido debidamente desarrollados en los apartados I y II del dictamen de la Procuración General, a los que se remite por razón de brevedad.
El planteo de la recurrente relacionado con la violación del principio de congruencia por haber decidido la Cámara dejar sin efecto la actualización semestral de la cuota alimentaria según el costo de vida dispuesta en la sentencia de primera instancia, sin que dicha cuestión hubiera sido motivo de agravio por el demandado en la apelación, encuentra mutatis mutandis adecuada respuesta en lo decidido por esta Corte Suprema en “Milantic Trans S.A.” (Fallos: 344:1857, considerandos 12, 13 y 14 del primer voto y considerandos 9, 10 y 11 del voto concurrente de los jueces Maqueda y Lorenzetti, a cuyos fundamentos cabe remitir dado que son plenamente aplicables al caso; en el mismo sentido, “Ibarra” Fallos: 235:171 y “Sonnenberg” Fallos: 235:512).
Por ello, oídos el señor Procurador Fiscal y el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se declara procedente esta queja, admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con el alcance precisado. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.