Materia: Responsabilidad Civil

M., S. V. y otro c/ G., M. N. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los días 26 del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “M., S. V. y otro c/G., M. N. s/ daños y perjuicios”, expediente nº 76.824/2018, la Dra. Benavente dijo:

I.- S. V. M. y W. H. F., en representación de su hija menor de edad, A.S. F. M., promovió demanda por daños y perjuicios contra “C. 2” y M. N. G.

Relatan que con motivo del cumpleaños de una compañera de colegio de su hija -sala de 5 años de nivel inicial- el 25 de septiembre de 2017, a las 18:30 hs., la niña fue llevada por su padre al salón de eventos infantiles mencionado y dejó su teléfono por cualquier eventualidad. A las 20:50 hs. recibió un llamado de la encargada -que no reveló su identidad- que les comunicó que su hija se había caído y golpeado el brazo, que se encontraba inflamado. Los padres de A. se hicieron presentes de inmediato en el lugar, fueron atendidos por la madre de una compañera, que proporcionaba a A. hielo en la zona afectada. La dueña ya se había retirado. En el sitio permanecían tanto la encargada del salón como la encargada del entretenimiento, quienes llamaron a Vittal.

Refirieron que la caída de la niña se produjo en el juego final, cuando todos los niños estaban expectantes del momento de la piñata y de la torta. Dos o tres niños se encontraban en el pelotero, precisamente, en el tobogán inflable que es desde donde se habría lesionado, aunque no se supo bien qué pasó. Infieren que nadie estaba vigilando, porque de lo contrario hubieran visto que A. se estaba tirando de un tobogán de cabeza al revés, boca arriba.

Al presentarse, la demandada negó los hechos, en especial, dijo que no se sabe si ocurrió algo extraordinario que afectó a la niña y desconoció la responsabilidad que le fue atribuida.

Producida la prueba, el colega de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda en los términos que indica.

Viene apelada por ambas partes y por la Sra. Defensora de Menores. En tanto la demandada procura se revoque íntegramente la condena, los actores solicitan se incrementen las partidas indemnizatorias.

II.- Ninguno de los recurrentes ha cumplido con la carga que el art. 265 CPCCN exige para sostener la apelación.

Comenzaré por las quejas de la demandada. Sostiene que no se encuentra acreditado que la niña se hubiera caído durante la fiesta infantil. Los asistentes no la vieron quejarse ni llorar. Además, el tobogán inflable se encontraba apto según el informe IRAM en tanto que es de los denominados “juegos blandos contenidos” y que no estaba en malas condiciones. Señala también que las fiestas infantiles no revisten el carácter de actividades riesgosas ni peligrosas para los usuarios.

Se probó, además, que A. no sufrió ningún daño, a pesar de la lesión ósea sin desplazamiento experimentada.

Finalmente, se queja por la relevancia que se ha dado a la declaración de Bordenave, no solo porque en su opinión no es imparcial sino porque no vio directamente los hechos.

Cuestiona la relación causal entre el siniestro y las lesiones, porque -sostiene- no le consta a su parte que la niña hubiera ingresado sana al salón y que se haya lesionado mientras jugaba en el tobogán.

El colega de grado tuvo por acreditado el hecho y examinó la cuestión tanto desde el plano de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas, como así a partir del estatuto del consumidor en la parte final del tratamiento de la atribución del deber de responder. A partir de ese enfoque allí aplicó las normas de la responsabilidad objetiva. Por tanto, al no haberse demostrado ninguna de las eximentes, hizo lugar a la demanda por las sumas que indica.

Pues bien. En el caso la propia demandada reconoce que se dedica a la organización de fiestas infantiles de manera habitual -salón que tiene el nombre de fantasía “C. 2”-, destinada a potenciales consumidores, destinatarios del servicio. Por tanto, el caso se enmarca en una relación de consumo, de conformidad con lo establecido en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, y 1092/1093 del Código Civil y Comercial(1).

En tales condiciones, basta con que una persona se encuentre en las instalaciones de quien explota el establecimiento, para que revista el carácter de consumidor (art. 1, ley 24.240 y sus modificatorias) y, por tanto, comience a ser acreedor de un crédito de seguridad a cargo de la empresa, deber éste que, según la doctrina predominante, es de resultado (art. 5º de la ley 24.240 y sus normas modificatorias y complementarias)(2). Se trata de un régimen de orden público, que debe ser aplicado de oficio por el juez, incluso aunque no hubiera sido invocado por las partes (art. 65 de la 24.240)(3). En consecuencia, cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor, sin necesidad de otra prueba adicional(4).

Por ende, al deudor que pretende su liberación compete la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. La mera dificultad, por más complicada que ella sea, no da lugar a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarse de una verdadera imposibilidad, ya que de otro modo el obligado no se eximirá de cumplimiento(5). Así, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito.

En los agravios, la demandada sostiene que la niña jugó toda la fiesta y que nadie la vio caerse, quejarse ni llorar. Por tanto, pone en duda que la fractura padecida en el codo hubiera ocurrido durante el entretenimiento o con algún elemento propio del salón. En la demanda, en cambio, la emplazada relató que “el 25 de septiembre de 2017, A.S. F. M. concurrió a la fiesta de cumpleaños que tuvo lugar entre las 18.30 y las 21 hs.. Faltando unos 20 minutos para la finalización, la niña, sentadita en una silla, manifestó que le dolía el brazo. Fue entonces que llamaron a Vittal y a los padres. A. fue trasladada al Sanatorio Franchín a donde fue intervenida por la fractura”. Según esta misma versión, es imposible que el juego inflable -inofensivo y apto para su uso, conforme el informe IRAM- hubiera causado el daño y allí se dice “que habrá sido con algún roce con otro objeto, del que nadie se dio cuenta”. No es cierto, entonces, como se dice en las quejas, que el hecho no se probó. Por el contrario, se admite que la niña recibió algún golpe durante su visita al establecimiento.

Por cierto, no es relevante determinar con absoluta certeza si la fractura se produjo contra alguna parte de la estructura del tobogán inflable que se observa en las fotografías acompañadas por G. o en algún otro sector del salón. Pero la versión ensayada por la demanda en los agravios es claramente inverosímil. Cuesta creer que una niña de tan corta edad tenga un umbral tan elevado del dolor, a tal punto que hubiera ingresado golpeada y fracturada al establecimiento, jugando sin problemas con sus compañeros durante más de dos horas hasta que dio cuenta a las organizadoras de la lesión. Asimismo, si no existió ninguna anomalía, parecería exagerado que los organizadores o coordinadores llamaran no solo a los padres, sino directamente a la empresa de emergencias. De haber sido de poca o escasa importancia, no es común que, como primera medida, se haya dado intervención a Vittal.

Desde otro ángulo, G. pretendió excusarse invocando su falta de culpa, defensa que es insuficiente -reitero- frente a la responsabilidad objetiva del proveedor por incumplimiento del deber de seguridad al que hice referencia. Probado que A. ingresó a la fiesta sana y no solo fue trasladada por Vittal a un sanatorio en el que fue operada de inmediato, no queda ninguna duda sobre la responsabilidad de la emplazada, más aún si se repara que no se acreditó el hecho de la víctima ni ninguna otra causal de liberación de la responsabilidad. Postulo, por tanto, que se confirme la sentencia en este aspecto medular.

En tales condiciones, se tornan abstractas las quejas encaminadas a criticar la valoración de la declaración de Bordenave como así también el carácter de cosa riesgosa o peligrosa del tobogán y la incidencia que eventualmente pudo haber tenido la autorización administrativa del establecimiento para funcionar o el cumplimiento de las reglas IRAM. El problema -reitero- se enmarca en la ley 24.240 y sus modificatorias, concretamente, en el deber de seguridad -también de carácter objetivo- que solo admite las causales de exoneración que autoriza la ley especial.

III.- Examinaré las quejas de ambas partes vinculadas a la cuantía de la indemnización.

En los agravios, la demandada sostiene que son elevadas las sumas reconocidas en favor de la niña y de sus padres. No cuestionó la legitimación de los progenitores para reclamar por daño moral.

Por su parte, la parte actora y la Sra. Defensora de Menores se agravian porque no se tuvo en cuenta la impugnación formulada al peritaje médico sobre el que se asentó el pronunciamiento y concluyó en que la niña no experimentó daño psíquico. Sostienen -además- que el monto por el que prosperó la sentencia es exiguo, en especial el daño extrapatrimonial reconocido a los tres actores.

III. a. Es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN), ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(6). La no observancia de las pautas expuestas trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y, por consiguiente, la deserción del recurso de apelación (art. 266 CPCCN).

Las quejas de los actores vinculadas con la cuantía del daño moral para los padres y el rechazo del lucro cesante no cumplen mínimamente con las pautas expuestas.

Tampoco son satisfactorias las críticas vinculadas al resultado de la incapacidad psicológica que fue desestimada. En efecto. Los apelantes enuncian una serie de circunstancias en las que la menor fue diagnosticada por trastorno de estrés postraumático, con fundamento en el informe psicológico que se acompañó oportunamente y cuestionan que la perita que intervino en este expediente no hubiera encontrado ninguna secuela de carácter permanente que justifique la minusvalía psíquica que se solicita.

Los informes particulares agregados por los litigantes pueden ser asimilados a los informes de consultor técnico. Al respecto, se ha sostenido de manera reiterada que dicha figura se asemeja a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte a la que asiste, lo cual denota -a diferencia del perito- su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus conclusiones como si provinieran de la parte misma(7). Por lo demás, de asignar eficacia probatoria a dicha pieza importaría, a su vez, violar el ejercicio del derecho de defensa (art. 18 CN), porque la emplazada se habría visto impedida de solicitar explicaciones como así también de ejercer las restantes facultades que les confiere la ley adjetiva. Por tanto, no tendré en cuenta el referido informe.

Por lo demás, la lectura de las quejas revela que aun cuando se considere que A. se encontró impedida de asistir al colegio durante semanas o de realizar actividades u otras tareas con sus compañeros de clase, la frustración consiguiente encuentra su adecuado paliativo en el resarcimiento del daño extrapatrimonial toda vez que la propia experta sostuvo que, felizmente, luego de los contratiempos experimentados, la salud de la niña se ha restablecido sin secuelas.

Solo a mayor abundamiento destaco que el hecho de que el daño deba ser subsistente implica que revista el carácter permanente, pues importa una merma para producir recursos o para todas las consecuencias que afecten a la personalidad, es decir, la que mira hacia el futuro. En cambio, la incapacidad transitoria, esto es la que cura sin secuelas, no genera un daño resarcible con carácter autónomo(8). Dará lugar, en todo caso, a la reparación del daño que trataré en el acápite siguiente.

III.b. Por los mismos fundamentos anteriormente expuestos, considero, en cambio, admisibles los agravios de la demandada en punto a la admisión de la incapacidad física.

En efecto. El perito médico explicó que no encontró ninguna limitación funcional, pero estimó de todos modos una minusvalía del orden del 5%. Como respuesta a la impugnación de la emplazada sostuvo que fundó su opinión pericial en un informe que le alcanzó la parte actora. Llama la atención la respuesta proporcionada por el experto que incluso al contestar el traslado de las observaciones reiteró que no encontró limitaciones funcionales. Concretamente dijo que “en el examen funcional realizado no se observaron limitaciones a la movilidad de la región afectada, tanto activas como pasivas, ni alteraciones en el tono y/o trofismo de la misma”. Y añadió “se aclara que las limitaciones funcionales que constan en la pericia, corresponden al informe médico legal aportado por la parte actora, de fecha 6/06/18, no habiendo sido verificadas por el suscripto en oportunidad de la revisación (26/05/22)”. Vale decir, no obstante comprobar que la niña no tenía ninguna limitación, se fundó en un informe privado para sostener –sin fundamento propio- que la minusvalía es del orden del 5%. Esa afirmación no debe ser considerada.

En efecto, el art. 477 CPCCN establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 -de ese mismo código- y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Vale decir, el juzgador puede apartarse de sus conclusiones cuando encuentra mérito para ello, pues de lo contrario se asignaría facultades decisorias a los expertos, en detrimento de la atribución de juzgamiento, que la Constitución Nacional confía exclusivamente a los jueces(9). Por tanto, si no convencen los fundamentos proporcionados por el experto, el juez puede apreciarlo de manera crítica y apartarse de sus conclusiones.

En la especie, es contradictorio sostener que A. no experimenta limitaciones funcionales pero tiene un 5% de incapacidad física por el solo hecho de haber sufrido una importante lesión, pero que afortunadamente no dejó secuelas. Para concluir cuadra tener especialmente en cuenta que la integridad física forma parte del derecho a la personalidad, y es sin duda de carácter extrapatrimonial, pero si esa afección produce concomitancias u efectos en la faz patrimonial, como la incapacidad para el desarrollo de actividades productivas, o requiere del costo de tratamiento para su recuperación, ello genera “daños patrimoniales indirectos”. Por lo tanto, si no los origina, sólo genera un daño extrapatrimonial que amerita ser evaluado para la fijación del renglón “daño moral”.

Por tanto, para que la incapacidad, como daño patrimonial indirecto -sea ésta de índole física o psíquica- resulte indemnizable es preciso -al margen de su repercusión moral- que pueda causar a la víctima directa o indirectamente una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria; es decir, son indemnizables en cuanto frustren posibilidades económicas o incrementen gastos futuros.

En tales condiciones, si la lesión no produce una limitación funcional que disminuya las aptitudes genéricas de la niña hacia el futuro, tanto en su vida productiva como de relación en general, no debe ser ponderada en esta partida, sino al valorar el daño extrapatrimonial.

Propongo, por tanto, acceder a las quejas y revocar la presente partida.

III.c. Daño moral

Los actores entienden que las sumas por las que prosperó este renglón son exiguas. A idéntica conclusión llega la Sra. Defensora de Menores de esta instancia.

En cada oportunidad dejé aclarado que, entre las distintas posturas que existen al respecto, participo de la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio(10), postura que finalmente fue recibida en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(11). No queda reducido, sin embargo, al clásico “pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espi?ritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -“lato sensu”-, de querer y de entender(12), por tanto, de lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento(13).

Para justificar el monto de este menoscabo, cabe tener presente que nadie mejor que el damnificado puede estimar el perjuicio íntimo que le ha causado el daño. Pero es innegable que si transcurrieron más de siete años entre la promoción de la demanda y el dictado de la sentencia recurrida, en una economía inestable como la nuestra, el valor de la suma reclamada ha perdido su significación inicial. De modo que, por tratarse de una deuda de valor, es preciso expresar el daño a valores actuales, siempre que guarde proporción con el monto reclamado, teniendo como pauta que la cuantía resarcitoria debe alcanzar para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a que se refiere el art. 1741 “in fine”, del Código Civil y Comercial. No se lograría dicho propósito si sólo se tiene en cuenta el monto histórico, pues en un contexto inflacionario difícilmente será suficiente para lograr el objetivo diseñado por la norma citada y por el art. 1740 CCyC, según el cual la indemnización debe ser “plena”(14).

En cuanto a las quejas de los progenitores reitero que la demandada no ha cuestionado su legitimación, de modo que por aplicación del adagio “tantum devolutum quantum appellatum” que es una de las manifestaciones del principio dispositivo en el procedimiento de segunda instancia(15), solo examinaré los agravios vinculados con su cuantía.

No advierto que el monto reconocido en favor de los padres sea reducido, sobre todo por la índole de la lesión y, por tanto, no se presenta el supuesto que menciona el art. 1741 CCC. En cambio entiendo que los sinsabores experimentados por A., no haber podido compartir las clases y las actividades con sus compañeros en el último período de preescolar, sumado a las limitaciones y al temor que ha experimentado a raíz de la lesión y posterior cirugía, tienen entidad para causar un daño extrapatrominal resarcible que debe ser enjugado, proporcionándole una suma que compense la aflicción padecida.

Desde esta perspectiva, entiendo que la suma por la que prosperó este renglón es reducida y propicio elevarla a $2.000.000, que considero es suficiente paliativo de la aflicción y le dará consuelo en la pena.

III.d. Gastos médicos.

Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse(16).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc.- por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

La índole de las lesiones experimentadas por A., justifica reconocer en favor de sus progenitores una suma para atender aquellas erogaciones cubiertas por la obra social. No advierto que las sumas por las que prosperó el reclamo sea elevada y postulo sea confirmada.

IV.- Intereses.

La accionada sostiene que los intereses son excesivos e incrementan la deuda de manera exponencial.

No tiene razón.

La tasa activa fijada en la sentencia a partir la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. Esta tasa –decidida en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009– resulta la más adecuada para mantener intangible el capital de condena en protección del principio de la reparación plena (art. 1740 CCCN).

Ha sostenido recientemente esta Sala que en el contexto económico vigente, de marcada inestabilidad económica y constante erosión del poder adquisitivo de la moneda, no solo no se verifica la salvedad que contempla el fallo plenario si se determina la indemnización a valores actuales –situación que no se da en el caso-, sino que se advierte que la tasa pura compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC)(17).

Por tanto, también propicio se rechacen las quejas sobre el particular.

V.- La demandada solicita finalmente que se modifique el curso de las costas, siempre como resultado de que se revierta la solución de primera instancia. Por más que propicio dejar sin efecto totalmente la partida por incapacidad sobreviniente, es claro que de compartirse la solución que propongo, la demandada resultará sustancialmente vencida, de modo que se tornan abstractas las quejas sobre este punto.

VI.- En síntesis. Propicio confirmar la sentencia en lo principal que decide, modificándose solo en cuanto admite el pedido de incapacidad sobreviniente, el que se rechaza en su totalidad y elevar la suma por daño moral, el que se eleva a la suma de $2.000.000, a la que habrán de adicionarse los réditos fijados por el a quo.

Las costas de alzada se imponen a la emplazada, sustancialmente vencida.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la cuantía del daño moral correspondiente A. S. F. M. el que se eleva a $2.000.000. 2) Revocarla en tanto admite la incapacidad física, que se rechaza. 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de apelación. 4) Con costas (art. 68 CPCCN). 5)

En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

Los trabajos se valorarán con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso se considerará el monto del asunto, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a las auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire por su labor en las tres etapas del proceso como patrocinante de los accionantes, en la cantidad de 42 UMA equivalente a la suma de $2.394.672.

Los correspondientes a la Dra. Virginia Teresa Núñez, apoderada de la demandada por su labor en las tres etapas del proceso, se regulan en la cantidad de 52,51 UMA equivalente a $2.993.911.

Se fijan los honorarios de los peritos, psiquiatra Christian Adrián Montivero, y médico Daniel Antonio Barreiro en la cantidad de 9 UMA, equivalente a la suma de $513.144 para cada uno.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 205.356.

Por los trabajados realizados en esta instancia se regulan los honorarios de la Dra. Silvina Elizabeth Peire en la cantidad de 16 UMA equivalente a la suma de $912.256; y los de la Dra. Virginia Teresa Núñez en la cantidad de 15,80 UMA equivalente a $900.853 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Expte. n.º 51.282/2018, “Müller Belkis, Soledad c/ Rush BA SRL s/ daños y perjuicios”, del -6-22, del voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(2) Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LL 2011-C, p. 1; Álvarez Larrondo, Federico M., "Los centros comerciales ante el derecho del consumo argentino"; en Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, 1a. ed., La Ley Buenos Aires 2009, t. II, p. 597; esta Sala “Perez, Gladys A. y otro c/ Trenes de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, del 19-10- 2018.

(3) Esta Sala, expte. Expte. n.º 51.282/2018, “Muller c. Belkis s. daños y perjuicios”, del ; voto del Dr. Calvo Costa y sus numerosas citas.

(4) Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96. Alta en sistema: 27/08/2024

(5) Esta Sala, expte.cit., nota nº 3, Calvo Costa, Carlos A., Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia, La Ley 2020-B, 1038, cita online: AR/DOC/1187/2020.

(6) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, "Tratado de los recursos en el proceso civil", Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, "Código Procesal…", Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(7) Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Española, núm. 109 y 111, Buenos Aires, 1973.

(8) CNCiv., Sala H, del 18-11-99, “Taboada, Carlos A. c/ Chandia, Sandra V. y otro s/ daños y perjuicios” y CNCiv. Sala A, del 22-12-97, “Britto, Bernardino c/ Acuña, Fernando s/ daños y perjuicios”, citados en CNCiv., Sala G, mi voto en acumulados: “Agnello Josefina c/ Iglesias Hugo s/ daños y perjuicios”, “Oliva Patricia Susana c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios” y “Trinidad Alicia c/ Transporte Ideal San Justo S.A. s/ daños y perjuicios”, del 27-11-2018.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto in re “Orrego, Liria Esther y otros c/Piedrabuena, Laura Verónica y otros s/daños y perjuicios”, Expte. Nro. 13.018/2009, del 31-7-2018.

(10) CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1- 10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651.

(11) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.; Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs.

(12) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, No 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(13) Iribarne, op.cit., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss.

(14) CNCiv., esta Sala, mi voto in re acumulados “Ferraro de Bertiche, Odolinda Clara y otros c/ PAMI y otros s/ daños y perjuicios” y “Otranto, Fernando René y otro c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, del 20-2-2018.

(15) Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, 2º ed. Abeledo Perrot (1988), T. III, p-384 y sus citas.

(16) CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230, ver actual 1746 CCCN.

(17) CNCiv., esta Sala, “Lencinas c/ Crucero del Norte s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 78.498/2017, del 13- 6-2022.

Z., J. G. c. Cencosud S.A. s/daños y perjuicios

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de agosto del 2024, hallándose reunidas las señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “Z., J. G. c/ CENCOSUD SA s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora jueza doctora Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (13 de noviembre de 2023) y la citada en garantía (13 de noviembre de 2023), contra la sentencia de primera instancia (13 de noviembre de 2023). La primera lo fundó (26 de marzo de 2024) y recibió réplica de la parte actora (9 de abril de 2024). Por su parte, la compañía de seguros expresó agravios (25 de marzo de 2024), cuyo traslado también contestó la emplazante (26 de marzo de 2024). Luego, dictaminó el señor Fiscal de Cámara (26 de abril de 2024) y se llamó autos para sentencia (6 de mayo de 2024).

II. La sentencia

La Jueza de grado admitió la demanda incoada por la señora J. G. Z. y condenó a “Cencosud S.A.” a abonarle la suma de $10.040.000. Hizo extensiva la condena –en los términos de la póliza y del artículo 118 de la ley 17.418– a “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.”.

Dispuso que los accesorios devenguen conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho dañoso.

Por último, impuso las costas del proceso a los emplazados vencidos y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes (11 de noviembre de 2023).

III. Los agravios

1. La parte demandada cuestiona que la atribución de la responsabilidad por el evento dañoso. En subsidio, rebate la cuantificación de los rubros de incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por último, solicita se fije una tasa de interés pura del 6% anual, desde la fecha del siniestro hasta la sentencia definitiva y, a partir de allí, la tasa activa del Banco Nación.

2. La compañía de seguros critica por elevadas las sumas concedidas a la reclamante por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Asimismo, requiere se disponga una tasa de interés pura del 8% anual a partir de la producción del ilícito hasta la fecha del pronunciamiento definitivo y, recién desde allí, la tasa activa mencionada anteriormente.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por el accionante, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de los embates traídos por la demandada y la citada en garantía (conf. réplicas del 9 de abril de 2024 y 26 de marzo de 2024, respectivamente).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que los ataques cuestionados son hábiles, respetando en sus desarrollos las consignas establecidas en esa norma del código ritual, por lo que devienen admisibles sus tratamientos (art. 265, cit.).

V. Ley aplicable

La presente acción se analizará de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, por ser la ley vigente al momento de suceder el evento por el cual se reclama –2 de octubre de 2021– (art. 7, CCCN).

VI. La responsabilidad

1. La magistrada de grado tuvo por acreditado que, el día 2 de octubre de 2021, ocurrió un accidente en el local “Easy”, sito en la calle Calchaquí …, de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, que involucró a la señora J. G. Z. Consideró probado que ésta, al intentar cargar una chapa de acero, sufrió un corte profundo en su mano derecha que afectó sus tendones.

En dicho contexto, entendió configurada una relación de consumo entre la reclamante y la demandada “Cencosud S.A.”, como así también que esta última había incumplido con la obligación de seguridad que la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza del proveedor, dado que el daño se produjo en el interior de su establecimiento. Afirmó que resultaba aplicable al caso el régimen de responsabilidad objetiva previsto en la normativa citada.

2. La accionada cuestiona la atribución de la responsabilidad a su parte. Señala que la ocurrencia del hecho se debió únicamente al accionar de la emplazante.

Refiere que de las declaraciones testimoniales de los señores G. y R. se desprende que en el sector de chapas había personal que podría haber asistido a la reclamante, de haberlo solicitado. Además, sostiene que dadas las dimensiones de las chapas –que según dice medían 3 mts. x 1mt. y pesaban entre 12 kg y 20kg–, la actora debió requerir asistencia del personal.

Agrega que la decisión de la demandante de cargarla por su cuenta y no pedir ayuda no puede serle endilgada, toda vez que las lesiones sufridas fueron consecuencia de su propio obrar.

A su vez, postula que la Jueza a quo omitió evaluar las impugnaciones que desarrolló contra el dictamen pericial del especialista de higiene y seguridad.

En síntesis, entiende que no se probó el nexo causal ni el factor de atribución, por lo que solicita se rechace la demanda.

Finalmente, cita doctrina y jurisprudencia que estima aplicable al caso.

3. De lo expuesto se advierte que no se encuentra controvertido el acontecimiento denunciado por la actora. Es decir que, el día 2 de octubre de 2021, la señora J. Z. se encontraba en local “Easy” cuando, al tratar de cargar una chapa, sufrió una herida en su mano derecha. Tampoco está discutido el carácter de consumidora de la señora Z. Sin embargo, como se expuso, las partes disienten sobre la atribución de la responsabilidad.

En la denominada responsabilidad objetiva el actor debe acreditar fehacientemente los presupuestos de hecho y de derecho en los que se apoya su pretensión, así como indicar a qué objeto le atribuye el carácter de productor del daño de modo que el Juzgador se encuentre habilitado –mediante prueba concluyente– para declarar la viabilidad de la acción, según los diferentes supuestos que la norma consagra (SCBA, “Peralta, Rogelio c/ Frigorífico Swift S.A.”, sent. del 29-V-1979).

Cabe señalar que se define al riesgo como la contingencia o proximidad de un daño por cuanto el sujeto se encuentra expuesto a padecer un perjuicio. En cambio, el vicio, en su primera acepción, remite a la mala calidad, defecto o daño físico en las cosas. Quien invoca la ocurrencia de un daño provocado por una cosa riesgosa o viciosa tiene la carga de acreditar dicha calidad. Frente a ello, el juez, conforme los antecedentes del caso, debe ponderar prudencialmente si tiene esas características y, en tal caso, determinar la aplicación de un factor de atribución objetivo y, con ello, la inversión de la carga probatoria (Alterini, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético” 2da. Ed., Tomo VIII, La Ley, comentario al artículo 1757, disponible en https://proview.thomsonreuters.com).

No cabe formular una categoría rígida de cosas riesgosas, sino que debe evaluarse en cada caso si la misma desempeñó un poder activo en la generación del daño (cfr. Alterini, A. A. – Ameal, O. J. – López Cabana, R. M., “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, Abeledo-Perrot, 3era. Edición, 2006, pág. 212). No obstante, ciertos elementos son calificados como riesgosos de forma generalizada por la doctrina y jurisprudencia, tal como ocurre con los automotores. En los casos restantes, el legitimado activo tiene que probar que la cosa que intervino en la producción del perjuicio es efectivamente riesgosa o que, a pesar de no serlo a priori, presentaba un vicio que provocó un daño.

En adición, el régimen jurídico expuesto se integra con las normas de defensa del consumidor (artículo 42 de la Constitución Nacional, conf. reforma del año 1994, y Ley 24.240). Ello impone sobre el proveedor el deber de que las cosas y servicios deban ser suministrados de manera tal que, en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5, ley 24.240).

Por otra parte, el artículo 40 de la norma precitada prevé la responsabilidad solidaria de los legitimados pasivos en caso de que se provoque un daño al consumidor proveniente del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio –fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor, quien haya puesto su marca en la cosa o servicio y el transportista sólo por los perjuicios ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio–. La disposición referida también establece que, para desligar su responsabilidad, los referidos deben demostrar que la causa de la merma les fue ajena (CNCiv., esta Sala K, “Gallo, Catalina c/ Hipódromo Argentino S.A. s/ Daños y perjuicios”, causa nº 79290/2019, sent. del 13-II-2023).

Sentado el encuadre jurídico, corresponde avanzar sobre el análisis de la prueba producida.

4. A los fines de tratar el agravio, cabe ponderar las declaraciones testimoniales de los señores L. L., A. R. G. y F. R.

El señor G., quien refirió ser empleado de “Cencosud S.A.” y haber trabajado en la sucursal de Quilmes a la fecha del hecho, afirmó conocer a la actora el día que ocurrió el siniestro, en su calidad de clienta (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:02:05 a 00:02:30).

Al preguntársele por la asistencia que brinda la compañía demandada a sus clientes para el transporte de mercadería, expuso que “Mayormente el local es autoservicio, después sí, algunos sectores puntuales, los cuales por ahí sí hay que hacer alguna carga, a través de una máquina…Para la atención mayormente en el sector que ocurrió hay dos personas y la afluencia del público es muchísima, entonces por ahí a veces se puede ayudar como a veces no está el espacio…mayormente el servicio es autoservicio” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:04:15 a 00:04:53).

Agregó a ello que “si viene un cliente que viene y compra 15 chapas, que por ahí eso puede se puede cargar automáticamente en un elevador sobre un camión que puede traer el cliente, obviamente, ahí sí se lo ayuda con una máquina. Ahora, al ser autoservicio, el cliente puede venir con un carro y automáticamente servirse las chapas solo” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:05:02 a 00:05:33).

A su vez, explicó que “Al ser autoservicio, si el cliente viene a comprar una o dos chapas, tenemos carros preparados para eso, entonces se las pueden agarrar y servir directamente. Ahora, si el cliente se va a llevar 15 chapas y se las lleva en el momento, hay posibilidades, si el cliente aguarda, de que se las carguen” (videograbación obrante en el Lex 100, minutos 00:07:20 a 00:07:41).

Por su parte, el señor R. mencionó ser también empleado de “Cencosud S.A.” desde hace 29 años y que actualmente se desempeña en el local “Easy”, sucursal Quilmes, como subgerente administrador (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:10:40 a 00:10:55, minutos 00:12:00 a 00:12:30).

Al consultársele por la asistencia a los clientes para el transporte de mercadería, expresó que “El local es de autoservicio. Se ayuda al cliente dependiendo de la mercadería que es, depende del tipo de venta también, hay gente que se lleva la mercadería en el momento y hay gente que hace un envío” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:13:25 a 00:13:40).

Sobre la modalidad de compra en el sector de chapas, comentó que “Las chapas están en una góndola que tiene diferentes niveles y hay algunas que el cliente no tiene acceso por la altura, depende el modelo, porque están todas en vertical. Se trabajan por lo menos seis medidas y modelos de chapa. O sea, no están todas a mano. Puntualmente, si está a mano se la puede cargar o con ayuda de alguno de los chicos, o depende el nivel que esté hay que bajarla con algún elevador, tipo cargas o ese estilo, se manipula, se carga y se lleva, en caso que se lo lleva presencial. Puede ser mixta la atención, porque el cliente, obviamente, dependiendo la altura, puede que no llegue a la chapa que necesite” (videograbación obrante en el Lex 100, 15 de marzo de 2023, minutos 00:14:30 a 00:15:30).

Por último, el señor L. reconoció haber sido pareja de la actora a la fecha del evento y, respecto a su versión de los hechos, relató que “Fuimos a comprar unas chapas, estábamos en el sector de construcción. Estábamos con J. Cuando fuimos a consultar si las chapas las descargaban ellos o me ayudaba un muchacho a mí, me dijeron que no…Y después que me dijeron que no, que solamente los clientes venían, las descargaban y las cargaban al carrito y que las llevaban. Bueno, no había tampoco carteles…Fuimos con J., descargamos la primera chapa. La segunda vamos a descargar y es cuando J. se termina cortando los tendones de los dedos. Y en el sector no quedó nadie, solamente estaba el de limpieza que fue el único que se movió en principio” (videograbación obrante en el Lex 100, 14 de abril de 2023, minutos 00:03:25 a 00:04:18).

A su turno, el perito especialista en higiene y seguridad en el trabajo designado de oficio, licenciado E. D. P., concurrió el día 10 de abril de 2023 al local, a los fines de llevar a cabo su inspección y, luego, presentó su dictamen (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I– y 30 de mayo de 2023).

Explicó que “…las chapas metálicas ofrecidas por Easy, poseen distintas medidas que van de los 1,1 metros de ancho por 3/3,5 y 4,5 metros de largo, con pesos que van de los 12 a 20 kg por unidad, por lo que sus bordes y puntas metálicas presentan peligro por riesgo de corte y perforación durante su manipulación manual. Ahora bien, considerando que todo cliente que quiera adquirir chapas metálicas mediante el sistema de ‘autoservicio’ en el local, se encuentra expuesto a riesgo de corte durante la manipulación de las mismas” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera). Adjuntó las fotografías del lugar que evidencian las chapas y su ubicación, las que se condicen con las acompañadas por la actora en su escrito de demanda (Anexo I del informe; 30 de noviembre del 2021).

Afirmó que “… no resultaría apropiado que un cliente manipule las chapas, por el riesgo que estas representan durante su manipulación manual, y teniendo en cuenta que en el sector de chapas, no existe cartelería de seguridad que informe al cliente el riesgo presente durante su manipulación y, que la empresa no brinda elementos de protección personal (guantes de seguridad) al cliente cuando realiza compras de chapas metálicas bajo el sistema de autoservicio. No obstante lo antes mencionado, dentro de las modalidades de compra que ofrece Easy, se encuentra el de autoservicio por parte del cliente” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).

Asimismo, señaló que “Respecto a si la empresa demandada cuenta con protocolo de seguridad, se le solicitó documentación respaldatoria al respecto al señor M. R., quien informó que no contaban con dicho procedimiento escrito en el local. En relación a la cartelería de prevención de accidentes en el lugar del hecho, durante la realización de la inspección visual se pudo verificar la inexistencia o falta de esta antes mencionada” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la primera).

Finalmente, el idóneo indicó que “De la inspección visual realizada en el lugar del hecho, no se observó ningún tipo de cartelería que informe al cliente, que para la adquisición de chapas metálicas se debe esperar la asistencia por parte del personal del sector, como así tampoco cartelería que informe al cliente la prohibición de adquirir chapas metálicas bajo la modalidad de autoservicio” (presentaciones digitales del 1 –junto con Anexo I con fotografías– y 30 de mayo de 2023; esp. la segunda).

Cabe precisar que los dictámenes deben valorarse de conformidad con las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso. Éstas indican que, para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son inhábiles para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33977/2013, sent. del 30-III-2019, entre muchas otras).

5. En suma, de la prueba reseñada se evidencia el carácter riesgoso de las chapas metálicas, expuestas por la demandada en el local y que tomó la actora. Ello pues, por las características propias de la cosa –sus bordes y puntas metálicas–, podría producir daños –como heridas, cortes o laceraciones– según indicó el perito, quien además lo señaló como probable. Estos objetos, conforme precisaron los señores Gordillo y Robledo –quienes puntualizaron la modalidad de autoservicio del local–, podían ser tomados por los mismos clientes, tal como ocurrió en este caso. Ello en tanto no existió –conforme se aprecia en las fotografías incorporadas en la demanda–, ni incluso al tiempo de la inspección –según fotografías del experto–, cartelería de seguridad que informe el riesgo que presenta su manipulación, ni tampoco que se brinden elementos de protección personal (guantes de seguridad) para sujetarlas.

Por consiguiente, si no se informa a los asistentes que se pone a disposición de los clientes la alternativa de esperar a que personal del establecimiento le traslade el material o se les advierta la posibilidad de los daños que pueden sufrir por su manipulación sin la protección adecuada, no traslada la responsabilidad de lo sucedido a la damnificada por no requerir ayuda.

Lo expuesto, desplaza el argumento de la accionada en cuanto que la actora no requirió asistencia del personal. No puede alegarse una conducta negligente de la reclamante cuando, en los hechos, actuó de conformidad con la modalidad de autoservicio con que el establecimiento comercializa sus productos y sin que existiera alguna indicación en cuanto al riesgo de la chapa y la necesidad de requerir algún elemento para sujetarlas o de asistencia del personal. Como expuso el testigo L., ante la manifestación de uno de los empleados del lugar sobre que los clientes las descargan y las colocan en su carro, así procedieron sin ser advertidos del riesgo ni recibir ayuda para llevarlas.

La circunstancia de que las chapas se encontraran al alcance de los clientes hubiera exigido por parte de la demandada algún mecanismo de prevención que impidiera un suceso como el que aconteció, teniendo en cuenta el riesgo que éstas presentan durante su manipulación manual, conforme sostuvo el perito. Como destacó este último, se podrían haber puesto a disposición de los clientes guantes de seguridad para manipularlas o, en su caso, establecer que la venta de esos productos en particular no se realizara bajo la modalidad de autoservicio.

Por lo tanto, la prueba rendida permite concluir que los daños se produjeron por la exposición de las referidas chapas en las góndolas del local para ser manipuladas directamente por los clientes y por la omisión en informarle a la damnificada el riesgo de cargar los productos mencionados sin la asistencia del personal del local (confr. arts. 4, 6, Ley 24.240 y art. 1100, CCCN).

En definitiva, la compañía demandada debe responder, en virtud de la responsabilidad objetiva que le cabe, en tanto incumplió su obligación de seguridad para con la actora –en su carácter de consumidora–, sin que se haya acreditado tampoco alguna eximente (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1729, 1731, 1734, 1757, 1758, CCCN).

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia de grado (arts. 5, 40, 53 párr. tercero, Ley 24.240; arts. 1757, CCCN; art. 377, 386, CPCCN).

VI. [sic] La indemnización

a) Incapacidad psicofísica

1. La primer sentenciante fijó en favor de la actora la suma de $6.000.000 por este rubro.

La emplazada y la citada en garantía critican por elevadas las sumas dispuestas. En particular, la primera refiere que no se evaluaron las impugnaciones efectuadas contra el informe pericial médico.

Por su parte, la compañía aseguradora argumenta que las lesiones que sufrió no le impidieron continuar con su carrera de Maestro Mayor de Obras, conforme surgiría de la Escuela de Educación Técnica nº 6 de Quilmes.

A su vez, cita antecedentes de esta Alzada donde considera que se otorgaron sumas menores ante supuestos similares al de autos.

2. En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86.684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

3. De la prueba producida en esta causa, surge la copia de la historia clínica de la señora Z., remitida por el “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Eduardo Wilde”, de la Municipalidad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. Allí consta que la actora recibió atención, el día 2 de octubre del 2021, con motivo de “HERIDA PULGAR DER CON LESIÓN FLEXORA” (la mayúscula pertenece al original; fs. 124). El 4 de octubre de 2021 se le diagnosticó “Traumatismo del tendón y músculo flexor de otro(s) dedo(s) a nivel del antebrazo” (fs. 124).

Además, de dicha documentación se desprende que, el día 17 de octubre de 2021, se la intervino quirúrgicamente. Finalmente, el 7 de noviembre del mismo año, asistió al centro de salud mencionado por control y se consignó que la evolución era positiva (fs. 124).

Asimismo, en su oportunidad, la perito médica legista designada en autos, doctora F. R., luego de examinar a la reclamante y evaluar el resultado de los estudios complementarios, acompañó su informe pericial (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023).

Precisó que “la Sra. Z. J. G. sufrió herida cortante en mano derecha al manipular unas chapas en el local de Easy de Quilmes que quería comprar, el día 2 de octubre de 2021. Producto del corte, sufrió lesión del flexor del pulgar” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Detalló que “se observó actitud en flexión del pulgar, irreductible a nivel de articulación interfalángica, cicatriz ligeramente hipocrómica, dirección vertical, de 10 cm de largo en cara interna, de cara palmar del pulgar derecho sin signos de flogosis. Se observó limitación funcional en articulaciones carpometacarpiana, metacarpofalángica e interfalángicas del pulgar derecho. Los estudios complementarios solicitados, RMN DE mano derecha, se observa presencia de líquido rodea los tendones flexores del primer dedo.” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Con relación a la minusvalía psíquica, la idónea indicó que “La evaluación de la esfera psíquica fue efectuada por esta perito y complementada con el psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. O. Las técnicas utilizadas para el examen psicológico fueron: Entrevista semidirigida, Listado de síntomas breves. LSB-50, Inventario Millon de Estilos de Personalidad. MIPS, Z Test. No se administraron técnicas gráficas debido a la limitación de tareas de prensión, como es sostener el lápiz ya que su administración, en estas condiciones, distorsionaría los resultados” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

A ello agregó que “Sobre esa estructura no patológica se instaló de modo inesperado un proceso dañoso con características traumáticas que produjo una desestabilización de los recursos yoicos de la examinada. Se observa en la evaluada disminución de su autoestima, falta de confianza en sí misma, ansiedad, angustia, sentimientos de inseguridad, hipersensibilidad al rechazo y retraimiento que la limitan produciendo un deterioro en su capacidad de goce en las distintas esferas del quehacer vital” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Concluyó que “Por lo expuesto, el accidente de autos, obviamente sujeto a probanzas, resulta idóneo para producir las lesiones sufridas y las secuelas halladas. Según Baremo del Fuero Civil Altube Rinaldi, las secuelas halladas corresponde incapacidad psicofísica parcial y permanente de 25% (lesión de flexor largo del pulgar, dominante 15% + RVAN GII 10%)” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la primera).

Por último, destacó que “La actora tiene dificultad para realizar actividades que involucren al pulgar (como agarrar lápiz) por la secuela hallada. No puede realizar dibujos con la misma precisión. La motricidad fina, en movimientos que dependan o involucren al dedo pulgar se encuentran comprometidos” (presentaciones digitales del 20 de junio de 2023 y 3 de julio de 2023; esp. la segunda).

En lo relativo a la valoración que merecen los informes periciales, me remito a lo indicado en el acápite anterior (arts. 386, 477 CPCCN).

Es por lo expuesto que las observaciones efectuadas por la demandada al impugnar el informe de la perito médica (cuya falta de valoración traen como agravio) no resultan aptas para desvirtuar lo sostenido en él, en tanto la experta reviste de la imparcialidad requerida a un auxiliar de la justicia y sus afirmaciones se encuentran fundadas.

4. Sentado ello, en atención a que la accionante padece incapacidades múltiples –física y psíquica– de carácter permanente, para la obtención total del daño sufrido se calcula la mayor y sólo sobre el porcentaje de merma residual se continúa con las demás. En la especie, siendo la incapacidad física del 15% y la psíquica del 10%, la señora Z. padece una merma psicofísica total de 23,5%. Por lo tanto, el perjuicio físico es del 15% y el psicológico del 13,5% (arts. 386, 477, CPCC).

En síntesis, en vista a las secuelas psicofísicas descriptas en los dictámenes, las circunstancias particulares de la señora J. G. Z., como es el haber tenido 24 años al momento del evento, sus características personales –ser estudiante de la carrera de Maestro Mayor de Obras (conf. contestación de la Escuela Técnica Nº 6 de Quilmes, 3/5/2023)–, y en virtud de la prohibición emergente del principio de la reformatio in peius –en tanto no medió agravio de la accionante–, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado por el presente ítem (arts. 7, 1737 a 1740, 1746, CCCN; 165, 386, 477, CPCCN).

b) Daño moral

La señora jueza de la anterior instancia determinó por este perjuicio la cantidad de $ 3.500.000. La parte demandada objeta su procedencia y, en subsidio, solicita su reducción. Por su parte, la firma de seguros peticiona la aminoración de la partida.

Como sostuvo esta Sala, esta indemnización persigue la satisfacción del damnificado por el responsable a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquél, aunque no siempre el rol de tal reparación es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral (esta Sala en “Denega, Mariana Lilia c/Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A. y otro s/daños y perjuicios”, nº 56940/2017, sent. del 29-V-2023; “Franco, Ángel c/Martínez, Pedro Marcial y otro s/daños y perjuicios”, nº 22201/2015, sent. del 28-XII-2022; entre otros).

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral, en función de la gravedad del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo perjuicio provocado.

Debe decirse, asimismo, que, si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional como idóneo, a fin de evidenciar el daño de ese orden. Los indicios o presunciones derivan de la acreditación por vía directa de un hecho hominis del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del suceso que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que conforme el curso normal y ordinario permite en virtud de esas presunciones judiciales evidenciar el perjuicio.

Asimismo, cabe resaltar que el monto indemnizatorio de las consecuencias no patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño (art. 1741, CCCN). Sin embargo, ello no implica, necesariamente, la remisión a una prestación concreta, sino un parámetro de cuantificación para que el juez efectúe la dificultosa tarea de traducir en dinero la reparación de un menoscabo espiritual.

Por consiguiente, en vista a cómo ha incidido el siniestro en la vida de la actora, su edad al momento del evento, la alteración en su ánimo que le provocaron los padecimientos reseñados y que al formular su demanda sujetó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, propongo al Acuerdo confirmar el monto fijado en la sentencia de grado (arts. 7, 1737 a 1741, CCCN; 165, 386, CPCCN).

VII. Intereses

La magistrada de grado dispuso el cálculo de los intereses, desde la fecha de producción del hecho, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello, con excepción de los correspondientes al tratamiento psicológico y kinésico, los que determinó debían computar desde la fecha de su decisorio.

Las emplazadas entienden que se debe aplicar un interés puro desde la fecha del ilícito, hasta el pronunciamiento de grado y, a partir de allí, la tasa activa mencionada.

En lo que refiere a la tasa, se aprecia que la doctrina del acuerdo plenario de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos setenta S.A. s/daños y perjuicios” (del 20 de abril de 2009), dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios” (del 2 de agosto de 1993) y en “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI, interno 200 s/daños y perjuicios” (del 23 de marzo de 2004). Aquélla estableció como tasa de interés moratoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

Al respecto, cabe señalar que las afectaciones, en el caso de hechos ilícitos, se originan en el siniestro, por lo que la mora nace en ese momento –sin perjuicio de que la indemnización, todavía, no sea líquida–. El juez, al dictar sentencia, traduce esa deuda de valor originaria en una suma de dinero, pero ello no altera la circunstancia de que el daño se generó en el evento y, por ende, que es desde entonces que se debe la reparación. Tal mecanismo no implica una actualización, repotenciación o indexación de deuda –lo que no es posible actualmente, en acatamiento del derecho vigente–, si no, como se dijo, una cuantificación en dinero de una obligación de valor (cfr. autos “Brandan, Lidia Rosa c/Transporte Larrazábal C.I.S.A. s/daños y perjuicios”, nº 20.586/2016, sent. del 21-II-2019; “Carbonel, Rubén c/Toth, Matías Edmundo y otro s/daños y perjuicios”, nº 6353/2016, sent. del 1-II-2022; entre muchos otros).

Asimismo, se resalta que el plenario precitado tampoco distingue la solución según cuál sea la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria ni la naturaleza de la obligación, por lo que se impone su aplicación general.

Por otra parte, para que opere la excepción del plenario referido –es decir, la alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido–, debe coexistir un enriquecimiento de una parte, empobrecimiento de la otra y relación causal entre ambos. En adición, no debe mediar una justa causa que lo avale. La excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta; es que la facultad morigeradora de oficio sólo es válida cuando los intereses son producto de la autonomía de la voluntad de las partes y no en el supuesto previsto por el anterior artículo 622 Código Civil –vigente a la fecha del dictado del plenario referido–. Ello en virtud del principio dispositivo, la naturaleza patrimonial de la acción y las reglas de la carga probatoria (art. 377, CPCCN).

En cuanto a la fijación de intereses a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1 de agosto de 2015), corresponde indicar que la solución es idéntica. Esto porque, en primer lugar, el artículo 768, inciso “c”, establece que, en defecto de las previsiones anteriores (acuerdo de partes o disposiciones de leyes especiales), la tasa de los intereses moratorios se determina según las reglamentaciones del Banco Central. Se resalta que tal entidad admite la tasa activa prevista en la doctrina plenaria “Samudio”.

Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado sobre este punto.

VIII. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mi colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

La señora Jueza Dra. Lorena Fernanda Maggio, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a las legitimadas pasivas, en su carácter de esencialmente vencidas (art. 68 CPCCN); 3) Firme, pasen los autos a despacho a fin de tratar lo relativo a los honorarios.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Notifíquese por Secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Lorena F. Maggio.

U., P. Y. c. D. A. S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 23 días del mes agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 47.885/2021, “U., P. Y. c/ D. A. S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de sus hijas menores de edad, Z. y N. G. U., reclamaron los daños a raíz de un accidente sufrido por la menor Z. dentro de un supermercado de la demandada.

Según contaron en la demanda, el 10/1/2021 a las 14:00 aproximadamente, P. Y. U. se encontraba, junto a sus dos hijas, efectuando compras en el supermercado D. ubicado en Vélez Sarsfield 4864 de Munro, partido de Vicente López, provincia de Buenos Aires. En dichas circunstancias, Z. tropezó con una barra de acero con punta sobresaliente en el sector de los congelados, por lo que comenzó a emanar abundante sangre en la cara anterior de la pierna izquierda. Al ver lo que estaba ocurriendo, su hermana N. perdió el conocimiento y cayó contra el piso.

Refirieron que personal de seguridad de la demandada requirió una ambulancia del SAME, que trasladó a las víctimas al Hospital de Vicente López, donde quedaron en observación, y se practicaron los estudios y curaciones de rigor.

D. Argentina S.A. negó los hechos relatados en la demanda, así como su responsabilidad y los daños alegados. Pidió la citación en garantía de Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante “Zurich”).

Zurich admitió asegurar a la demandada a la fecha del hecho por el cual se reclama, con un límite de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000.

Al igual que se asegurada, negó los hechos relatados en la demanda, e indicó que no cuenta con denuncia de siniestro alguna.

Intervino la Defensoría de Menores.

La sentencia del 1/2/2024 hizo lugar a la demanda promovida por P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de su hija menor de edad Z. G. U., y rechazó la promovida en representación de N. G. U. Así, condenó a D. Argentina S.A. a pagar la suma de $750.000 a Z. G. U., $5.000 a P. Y. U. y $5.000 a J. G., más intereses y costas. A su vez, extendió la condena a Zurich en la medida del seguro, con los alcances expuestos en los considerandos pertinentes.

Este pronunciamiento fue apelado por todos los intervinientes.

La actora se agravió acerca de lo decidido en la sentencia en torno a la incapacidad física, el daño estético, el daño moral, los gastos médicos, la franquicia del seguro y los intereses. Pidió, a su vez, la aplicación del daño punitivo. Estos agravios fueron replicados por la citada en garantía.

La demandada cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho y su responsabilidad. Criticó también el reconocimiento y el monto fijado por daño moral.

La citada en garantía también cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho, así como la responsabilidad de la demandada. Se agravió, a su vez, de las costas, del monto de los gastos médicos, de la procedencia y monto del daño moral y de los intereses.

La actora contestó los agravios de la demandada y de la citada en garantía.

La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora y amplió sus fundamentos.

2. Existencia del hecho. Responsabilidad

2.1. El sentenciante encuadró la cuestión en una relación de consumo, por lo que aplicó la ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC) y el art. 42 de la Constitución Nacional (CN). Indicó que existe en cabeza de la demandada una obligación de seguridad, de carácter objetivo, consistente en que el consumidor debe permanecer indemne, quedando en cabeza del proveedor, en caso de existir daño, la acreditación de la eximente que invoque.

Analizó la prueba producida en la causa.

Indicó que, más allá de la amistad que tiene la testigo R. U. con la coactora, no encontró en la declaración contradicciones ni elementos que lo hagan dudar de la veracidad de sus dichos.

Señaló que de las fotografías aportadas por la actora resulta el elemento metálico sobresaliente con el que se indica que se lastimó la menor Z. Aclaró que estas fotografías resultan aptas para presumir e ilustrar el elemento con el que se habría producido el daño. Entendió que se trata de instrumentos particulares, no firmados, cuyo valor probatorio debe ser valorado por el juez en cada caso, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las pautas que prevé actualmente el art. 319 del CCCN.

Agregó que la respuesta brindada por la Municipalidad de Vicente López, de la que resulta la atención médica por guardia pediátrica de Z., en la fecha del hecho y por haber padecido una herida cortante, conforma un elemento corroborante.

Por último, valoró las constancias de la causa penal.

Concluyó que todos estos medios de prueba en conjunto llevan a tener por acreditado el hecho dañoso alegado en el escrito de inicio, e indicó que la demandada y citada en garantía no alegaron ni acreditaron la existencia de caso fortuito o fuerza mayor que pudiera obstar la responsabilidad atribuida. Por tales motivos, hizo lugar a la demanda.

2.2. La demandada se agravió de que el juez haya tenido por acreditado el hecho por la sola declaración testimonial de R. y la informativa a la Municipalidad de Vicente López.

Cuestionó que a la declaración de R. le comprenden las generales de la ley por ser amiga de U. desde hace más de 20 años, que carece de la necesaria objetividad que tal medio de prueba requiere, y que necesariamente está teñida de subjetividad. Criticó que el juez indicara que no encuentra contradicciones en su declaración, cuando sí las hay.

En cuanto a la informativa dirigida a la Municipalidad de Vicente López, argumentó que el hecho de que haya sido asistida ese día no acredita que tal circunstancia sea consecuencia del siniestro denunciado como ocurrido en las instalaciones de la demandada.

Sostuvo que la actora no logró acreditar a ciencia cierta que el siniestro ocurrió, ni la relación causal con los daños invocados.

La citada en garantía se agravió en similares términos. Al igual que la demandada, sostuvo que la actora no probó los hechos alegados ni que las secuelas incapacitantes que posee la menor guarden relación causal.

Criticó la valoración que de la declaración testimonial de R. hizo el juez. Señaló una serie de contradicciones, coincidentes con las invocadas por su asegurada.

En cuanto a las fotografías valoradas por el sentenciante, indicó que no acreditan que el supermercado que allí se ve sea de propiedad de D. Argentina S.A. ni permite acreditar la supuesta caída, y mucho menos las lesiones que dijo haber padecido la menor.

En cuanto a la causa penal, sostuvo que tampoco demuestra la ocurrencia del siniestro, puesto que la denuncia policial es una declaración unilateral que debe ser analizada de manera rigurosa y en conjunto con prueba que acredite fehacientemente los hechos alegados.

Afirmó que la actora no acreditó de ninguna manera haberse encontrado en el supermercado asegurado, ni acompañó ningún ticket que dé cuenta de su asistencia al establecimiento. Tampoco consta registro en el libro de quejas, ni se ha ofrecido prueba en este sentido.

2.3. En primer lugar es necesario afirmar que, si bien pareciera que la demandada está en desacuerdo con el encuadre normativo aplicado por el juez de grado, no alude expresamente a este tema, sino que simplemente menciona que sus agravios no implican reconocer que se encuentre alcanzada por un régimen de responsabilidad objetiva. Así, no critica concretamente el régimen legal aplicado, ni enuncia cuál sería, a su criterio, el correcto.

2.4. Dicho esto, cabe recordar que cuando los hechos se encuentran desconocidos, incumbe a la actora probar los extremos en los que fundó su petición (art. 377 CPCCN)(1). Es que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. No debe perderse de vista que las consecuencias de su omisión recién aparecen en la formación lógica de la sentencia ante la ausencia de prueba de un hecho fundante. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido(2).

A partir de esta premisa, coincido con el encuadre normativo formulado por el juez. Es que al encontrarnos ante una relación de consumo, resultan de aplicación los arts. 42 de la CN y 5 y concordantes de la LDC, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. De manera pues que estamos en presencia de una obligación de resultado, de naturaleza objetiva.

Dado que la demandada y su aseguradora desconocieron el hecho, la distribución probatoria que corresponde es la siguiente:

a) actora:

– La relación de consumo.

– El daño.

– Que la lesión invocada tuvo lugar durante la ejecución de dicha relación.

b) demandada:

– la prueba de causa ajena(3).

2.5. Como vimos, el juez de grado tuvo por acreditados los presupuestos que estaban a cargo de la actora, cuestión que fue criticada por la demandada y su aseguradora.

Comenzaré por darle razón a las quejosas en cuanto a que existen una serie de contradicciones entre lo declarado por la testigo R. y lo que se denunció en el escrito de inicio. Sin embargo, no advierto que tales discordancias lleven inevitablemente a la desestimación de esta prueba.

Me explico.

La confusión acerca de cuál fue la pierna lesionada en la menor Z. (la testigo indicó que se lastimó la derecha, cuando de la demanda surge que fue la pierna izquierda) no es grave ni da la pauta de que la testigo sea mendaz. Por el contrario, es un detalle menor que puede ser fácilmente olvidado, máxime cuando transcurrieron casi dos años desde el hecho hasta su declaración y que las lesiones –como veremos luego– no fueron de gravedad.

Respecto a que la testigo dijo haber trasladado ella misma en su vehículo particular a las menores y a su madre hasta el Hospital de Vicente López, cuando de la demanda surge que habrían sido trasladadas por una ambulancia del SAME, interpreto que existió un error al momento de redactar la demanda. Es que, más allá de que durante el proceso la actora aclaró que como la ambulancia demoró en llegar, y dado la urgencia del caso, la testigo llevó a las víctimas al hospital (ver aquí), lo cierto es que el mismo día en que habría ocurrido el hecho por el cual reclama, unas horas más tarde, Urrea efectuó la denuncia policial, en la cual indicó: “[…] que un repositor del supermercado de nombre Enzo dio aviso al SAME, quienes llegaron luego de 10 minutos, la revisaron, luego la dicente se dirigió al Hospital de Vicente López […]” (ver causa penal aquí, p. 11). Esta primera declaración, cercana en el tiempo al hecho, resulta relevante, y coincide con lo declarado por la testigo, que dijo que hubo intervención de ambulancia, pero que ella las llevó en su auto hasta el hospital porque era más rápido.

Por lo demás, la circunstancia de que la testigo sea amiga de la codemandante Urrea no invalida, por sí sola, su declaración. Y si bien por ser testigo única sus dichos deben valorarse con mayor severidad y rigor crítico, tratándose de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva(4), lo cierto es que la declaración impresiona creíble. En este sentido, la coherencia del relato permite inferir que ha contado lo que efectivamente percibió por sus sentidos y que su enfoque es objetivo y desinteresado. Sus dichos lucen sinceros y coinciden con el relato del accidente efectuado por la demandante en la denuncia policial realizada el mismo día del hecho.

Considero, entonces, que cabe otorgarle a esta declaración testimonial pleno valor convictivo (conf. arts. 386 y 456 CPCCN)(5), por no existir elemento alguno que me permita dudar de sus dichos, los que se presentan contextualizados, coherentes y corroborados por otros medios como ser la denuncia policial mencionada y la respuesta de la Municipalidad de Vicente López.

En efecto, surge de tal información que Z. G. U. fue asistida el 10/1/2021 por herida cortante en pierna izquierda secundaria a caída de su propia altura en el “supermercado” provocando la lesión una “lata” (ver aquí).

Cabe tener presente, además, que el art 53 de la LDC impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(6). La falta de colaboración cobra especial relevancia si se observa que, a pesar de haber contado desde el inicio con los datos del día, lugar y horario del accidente, la empresa demandada no proporcionó ningún tipo de información acerca de sus propios registros de incidentes, accidentes, o novedades. Sin duda, para esta última hubiera sido sencillo demostrar que en el libro correspondiente no se asentó ningún siniestro el día y hora que menciona la actora(7).

Todos estos elementos permiten tener por probados los presupuestos que estaban en cabeza de la parte demandante, es decir, la relación de consumo, el daño sufrido, y que el mismo se produjo durante esa relación.

Respecto a los agravios que sostienen que no se probó la relación causal, cabe recordar que si bien en principio, la carga de la prueba de dicho extremo corresponde a quien la alega (art. 377 CPCCN arriba ya citado), se exceptúa el mismo cuando la ley la impute o la presuma. Al tratarse en el caso de un supuesto de responsabilidad objetiva, cabe presumir que el daño le es atribuible al demandado, salvo que pruebe la intervención de una causa ajena (arts. 5 y 10 bis LDC). Es decir, se invierte la carga probatoria: el actor no necesita demostrar con exactitud que el daño ha sido causado por el hecho imputado al demandado, sino que es este quien tiene que acreditar, para eximirse de responsabilidad, que el daño ha sido causado por la propia víctima, por un tercero por quien no deba responder o por un caso fortuito ajeno(8).

Los argumentos expuestos me conducen a tener por demostrado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada y por no acreditada eximente de responsabilidad alguna, la que, por otro lado, no fue invocada.

Propongo al Acuerdo, por tanto, confirmar la responsabilidad decidida en la sentencia.

3. Franquicia

Al contestar la citación en garantía, Zurich denunció un límite de cobertura de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000, que fue corroborada por el informe pericial contable.

Como señaló el juez de grado, la demandante planteó la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia con fundamento en que afecta el derecho alimentario de las menores víctimas del hecho.

El sentenciante desestimó tal planteo con sólidos argumentos, lo que generó agravios en la demandante y en la Defensora de Menores.

Sin embargo, las apelantes pretenden, en este punto, introducir un planteo que no fue oportunamente planteado al juez de primera instancia, que es el de la inoponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora. No puede soslayarse que al contestar el traslado de la primera presentación de la citada en garantía en la cual denunció la franquicia, la actora se limitó a plantear la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia, y nada dijo acerca de su oponibilidad. Tampoco lo hizo la Defensoría de Menores. No obstante, el juez analizó la cuestión de la inoponibilidad para el caso de interpretarse que la parte actora en realidad quiso efectuar tal planteo, y lo desestimó remitiéndose a los argumentos vertidos por el Fiscal. Nada de esto mencionan las apelantes en sus agravios, quienes hacen referencia al plenario “Obarrio”, claramente inaplicable al caso en estudio, por no configurarse aquí el caso de una franquicia obligatoria impuesta por la ley, sino pactada libremente por las partes tanto en lo que hace a su existencia cuanto en su monto, cuestión también debidamente analizada por mi colega de grado y no rebatida en los agravios.

Es por lo expuesto que propondré la deserción de los agravios sobre este punto (conf. art. 265 CPCCN).

4. Costas de la aseguradora

Zurich criticó que el sentenciante diera a entender que la aseguradora deberá afrontar las costas del proceso.

Veamos.

El sentenciante fundó este aspecto en que cuando la citada en garantía se opone al progreso de la acción promovida (lo que, en el caso, planteó en subsidio), debe responder por los accesorios del capital que integran el monto de la prestación debida, ya que si esos importes son adeudados por la mora del obligado al pago, es decir, el asegurado, dicha mora debe incidir también sobre el patrimonio de la compañía aseguradora, al haber optado ésta por la prosecución del litigio, porque si la compañía aseguradora citada al proceso ha optado por controvertir los derechos esgrimidos por el actor, debe –en caso de resultar vencida– afrontar íntegramente la condena accesoria.

Luego, resolvió el tema de la franquicia como señalé en el punto anterior, e indicó: “corresponde hacer extensiva la responsabilidad de las consecuencias dañosas del hecho a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. en la medida del seguro, en los términos del artículo 118 de la ley 17418, sin perjuicio de lo relativo a las costas, por lo ya dicho y como se aclarará en el considerando pertinente”.

Y en el considerando referido a las costas dispuso que “las costas de este proceso, en la medida de la condena, quedarán en su totalidad a cargo de la demandada vencida, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN) y de la citada en garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 109, 110, 111 y cdtes. de la ley 17418 y por las razones ya expuestas en el considerando tercero”.

Zurich se agravió al sostener que al haberse rechazado el planteo de la actora en relación al límite de cobertura y la franquicia, y toda vez que la franquicia es oponible a terceros, el capital y sus accesorios debidos, así como las costas procesales, deben ser afrontados por el asegurado.

Con lo cual, si el capital no excede la franquicia de EUR 35.000, las costas procesales y los intereses debidos siguen la misma suerte que el capital, y deberán ser asumidos por el asegurado demandado. La compañía debe afrontar las costas, intereses y gastos causídicos en proporción al aporte de capital a su cargo. Es decir, si el capital queda comprendido dentro de la franquicia, el aporte a cargo del asegurador es cero, no debiendo entonces abonar costas procesales.

Pues bien. Aunque comparto con la recurrente que, a partir de los importes en juego en concepto de franquicia y de límite de cobertura, no fue del todo correcta la expresión del juez acerca de que la recurrente debía afrontar la totalidad de la condena accesoria, lo cierto es que el sentenciante también circunscribió la condena a la citada Zurich “en la medida del seguro en los términos del artículo 118 de la ley 17.418”. Es que, al haber quedado firme lo referido al límite de cobertura y de la franquicia a cargo del asegurado –tal como vimos en el punto anterior–, y toda vez que ambas superan ampliamente el monto por el que finalmente prospera la demanda, es claro que la aseguradora no se podría encontrar alcanzada por la obligación de pagar las costas de la condena. No advierto tampoco que la actitud asumida por la aseguradora justifique la decisión del juez, por cuanto, atento a los montos denunciados y corroborados por la pericial contable, no puede efectuársele reproche, dado que no se configuró, en la especie, la excepción a la que alude el art. 111, tercera parte de la ley de seguros, esto es, una negativa manifiestamente injustificada del asegurador de cubrir el siniestro(9).

Dicho esto, como en definitiva en la parte resolutiva del fallo la condena fue limitada a la medida del seguro, no encuentro agravio actual que justifique su revocación, con la aclaración de que los fundamentos dados por el juez en el considerando pertinente no son aplicables al caso.

Por lo que propongo al Acuerdo, con este alcance, confirmar lo decidido en la sentencia en cuanto a la extensión de la condena en costas a Zurich en la medida del seguro (art. 118 LS).

5. Partidas indemnizatorias

5.1. Incapacidad psicofísica y daño estético

En consonancia con el art. 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(10).

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos (arts. 1738 y 1746 CCCN).

En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

De acuerdo con el art. 1746 citado, la incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(11). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(12).

En cuanto a la lesión estética, no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente(13). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos)(14).

El juez de grado desestimó el reclamo formulado por incapacidad física para ambas menores, por daño psíquico para los cuatro reclamantes, y por daño estético para Z.

Así, respecto de N. G. U. indicó que resulta claro que no padeció incapacidad de origen físico alguna a raíz del hecho, conforme surge del examen pericial y la aclaración del perito con posterioridad.

En cuanto a la incapacidad de origen psíquico, señaló que del informe pericial resulta que ni P. Y. U. ni Z. G. U. padecen grado alguno de incapacidad de esta clase. Y en lo que hace a los restantes coactores, ni siquiera fueron examinados por la experta psicóloga ni se produjo otra prueba al respecto, con lo cual no probaron lo alegado, pese a la carga que pesaba sobre ellos.

Finalmente, en lo que hace a Z. G. U., indicó que surge del informe pericial médico que presenta una cicatriz de 2,5 cm de longitud por 0,5 cm de ancho, atrófica, hipocrómica, ubicada a nivel del tercio medio de la cara anterolateral de la pierna izquierda, lo que –a criterio del experto– se traduce en una incapacidad física parcial y permanente del 5%. Agregó que el experto aclaró que la cicatriz es la única secuela física que tiene, y que la ha merituado en función del daño estético que provoca, dado que no genera otro tipo de alteración o afección estructural más que la simplemente estética. Dijo el juez que no advierte que, dadas las condiciones personales de la referida coactora, la lesión estética que presenta pueda encuadrar dentro de algunas de las situaciones de excepción en las que las cicatrices provoquen una merma en sus posibilidades para obtener ingresos, ni tampoco se ha alegado o acreditado respecto de tales u otras situaciones de excepción análogas, por lo que no comparte con el perito en cuanto a que constituye una incapacidad sobreviniente. No obstante, aclaró que es indudable que la cicatriz provoca un sufrimiento que debe ser resarcido y que será tomado en cuenta a la hora de fijar el daño moral.

La actora se agravió y pidió que se fije un monto por incapacidad a favor de Z., en el cual se valore el factor estético.

La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora, y pidió que se eleve la suma fijada en tal concepto.

El art. 265 del CPCCN exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Lo concreto se refiere a precisar, indicar, determinar, cuál es el agravio. Debe definir así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificar con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se califica de erróneo el pronunciamiento(15).

No advierto cumplido tal requisito ni en la expresión de agravios de la actora, ni en la de la Defensora de Menores.

Así, frente al claro y completo análisis formulado por el juez de grado, la demandante se limita a disentir con la solución adoptada, pero sin criticar o entrar a analizar el razonamiento expuesto en la sentencia. Mencionó, además, que las secuelas referidas se han seguido agravando con el paso del tiempo, lo que no se encuentra en modo alguno probado. También indicó que el accidente destrozó su aptitud física e intelectual, llevándola a la angustia y postración. Que las lesiones han afectado seriamente la esfera corporal, le impiden desenvolverse socialmente, experimentando modificación en su carácter, y por ende con una lógica incidencia en el aspecto moral y psíquico.

Sin embargo, como indicó el juez y se desprende de las pericias realizadas, afortunadamente la única secuela que le quedó a Z. del hecho es la cicatriz descripta por el perito médico, que en nada afecta a la funcionalidad. Por lo que las graves consecuencias descriptas en los agravios no encuentran respaldo probatorio alguno.

En cuanto al factor estético, coincido con el juzgador en cuanto a que, al no generar ningún tipo de incapacidad funcional, las repercusiones de la cicatriz deben ser valoradas dentro del daño moral, cuestión que tampoco fue rebatida por la quejosa.

Postulo, así, la deserción de los agravios de la actora en este punto.

Igual solución propongo para los agravios de la Defensora de Menores, quien incluso pidió la elevación de la suma fijada en tal concepto, cuando ninguna suma fue establecida por haberse desestimado el presente ítem.

5.2. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”(16).

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

El juez de grado admitió el reclamo por este ítem sólo con relación a Z. G. U. por la suma de $750.000, y lo desestimó respecto del resto de los coactores.

Así, indicó que no cabe duda de que Z., por la lesión que derivó en una cicatriz o lesión estética, sufrió una afección espiritual. Sin embargo, los restantes coactores no sufrieron daño material alguno en sus personas, por lo que solo puede considerárselos damnificados indirectos en orden a la relación de parentesco que guardan con la víctima del hecho (progenitores y hermana). En virtud de esto, y por lo normado por el art. 1741 del CCCN, al no darse el caso de muerte o gran discapacidad de la víctima, el sentenciante sostuvo que no cuentan con legitimación activa para efectuar el presente reclamo. Agregó que no presentan daños en su persona que lleven a presumir daño moral.

Los demandantes se agraviaron del monto reconocido a Z. por considerarlo exiguo.

Asimismo, sostuvieron que en virtud de la situación vivida en el momento del impacto por los padres de la menor y su otra hija presente en el siniestro, que también debió ser atendida en el nosocomio por su descompensación, corresponde la fijación a su favor de una partida indemnizatoria en virtud de los padecimientos experimentados.

Agregaron que N. G. U. padece una grave incidencia en su espíritu, registró en forma vívida el siniestro y evidencia alteraciones de carácter permanente; y que los progenitores deben convivir tanto con los padecimientos físicos como espirituales de ambas menores, sufren las consecuencias del cambio de carácter de estas, y deben ocuparse de gestionar las nuevas atenciones médicas a las cuales deberán someterse ambas hijas.

La Defensora de Menores también criticó el monto reconocido a Z. por considerarlo reducido, y pidió que se fije una suma a favor de N.

D. Argentina S.A. se agravió tanto del reconocimiento de esta partida, como de su monto, al que consideró elevado.

Zurich, finalmente, criticó la procedencia y el monto fijado. Sostuvo que el juez falló extra petita, al establecer una suma superior a la reclamada. Agregó que no especificó cuáles son las valoraciones que lo inducen a determinar que la menor Z. ha sufrido daño moral.

Pues bien. En primer lugar, los agravios de la demandante y de la Defensora de Menores tendientes a que se reconozca esta partida a favor de los padres y de la menor Nicole no cumplen con los requisitos establecidos por el art. 265 del CPCCN. Así, ninguna atacó lo dicho por el juez en cuanto a que no tienen legitimación activa para efectuar este reclamo. Solo se limitaron a señalar consecuencias disvaliosas que en modo alguno se encuentran probadas. Si bien la testigo refirió que N. habría sufrido un desmayo, lo cierto es que, al contrario de lo afirmado por la actora, no hay constancia de que esta menor haya sido asistida en el Hospital de Vicente López o en algún otro por dicho motivo. Tampoco se encuentra demostrado padecimiento físico o espiritual de las menores en la magnitud invocada, ni que los padres deban encargarse de gestionar nuevas atenciones médicas para sus hijas. Como apunté y surge de las pruebas producidas, afortunadamente el hecho derivó únicamente en una sutura de tres puntos en la pierna izquierda de Z., que dejó la cicatriz descripta por el experto, y que no genera incapacidad funcional alguna. No hay prueba que acredite las graves consecuencias y padecimientos alegados por las quejosas. Por lo que propongo al Acuerdo declarar desierto este punto de los agravios.

En cuanto al monto reconocido a favor de Z. G. U., coincido con el juez de grado en que la lesión sufrida, por la cual requirió ser asistida, suturada, y que dejó la cicatriz descripta por el experto médico, tuvo aptitud para generarle este tipo de daño. Por lo que propongo desestimar los agravios de la demandada y de la citada en garantía referidos a la procedencia de esta partida.

Respecto a la cuantía, a fin de su evaluación tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, la cicatriz resultante, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba tan solo con 5 años al momento del hecho.

Sobre estas bases, encuentro elevada la suma fijada en la sentencia, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a $500.000. Si bien esta suma es mayor a la reclamada por daño moral en la demanda, cabe señalar que dicho monto fue pedido a valores de otro momento diferente a los de la fecha de la sentencia, y no incluía el reclamo por lesión estética, que fue reclamado separadamente.

5.3. Gastos médicos y de farmacia

La suma de $5.000 reconocida en la sentencia a favor de cada uno de los progenitores fue apelada por baja por la actora y por la Defensora de Menores, y por alta por la citada en garantía.

La actora sostuvo que la suma reconocida resulta exigua a tenor de las graves lesiones sufridas por la menor, las sucesivas atenciones médicas a la cual deberá someterse y sus secuelas posteriores.

La Defensora de Menores fundamentó su agravio con similares fundamentos.

Zurich, por su parte, se agravió por considerar elevada la suma admitida, pues más allá de las lesiones padecidas, no se acreditó en modo alguna tal erogación. Resaltó que la actora fue asistida por el Hospital Municipal de Vicente López, por lo que se entiende que las prestaciones recibidas fueron gratuitas.

De acuerdo al art. 1746 del CCCN se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(17).

Ahora bien. Atento a la única información de asistencia médica obrante en la causa, remitida por el Hospital Municipal de Vicente López, de donde se desprende que Z. fue asistida el día del hecho, que se le realizó sutura, que se le recetó ibuprofeno y cefalexina, y que debía controlarse en diez días, encuentro reducida la suma establecida en la sentencia para los valores vigentes a dicho momento. Por lo que, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, propongo al Acuerdo elevar a $10.000 el monto establecido para cada uno de los peticionantes (Paola Yamila Urrea y Jonás González).

5.4. Daño punitivo

En sus agravios, la actora sostuvo que corresponde la aplicación del daño punitivo que tiene su fundamento en el art. 52 bis de la LDC. Sin embargo, este ítem no fue reclamado en el escrito de inicio.

Se sabe que, de acuerdo con la limitación impuesta por el art. 277 del CPCCN, el tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, porque el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia limitará del mismo modo la segunda. Queda así vedado a la Cámara de Apelaciones tratar argumentos no introducidos en los escritos de demanda, contestación y reconvención, en su caso(18). Esta solución es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que puedan admitirse planteos diversos a los que originalmente fueran debatidos en la instancia anterior. Además, puede implicar lesión al derecho constitucional de defensa en juicio(19).

Por lo que propongo desestimar lo pedido dentro del presente punto de agravio.

6. Intereses

La sentencia dispuso la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago.

La actora se agravió al sostener que la sola tasa activa no compensa el componente inflacionario que licua la indemnización, por lo que pidió que se incremente en el doble la tasa activa.

La Defensora de Menores se agravió y solicitó en idénticos términos la aplicación de la doble tasa activa.

Zurich se agravió al argumentar que en caso de aplicar la tasa activa nos encontraríamos frente a un caso de enriquecimiento sin causa, por lo que pidió la aplicación de un interés del 6% anual, que es la que constituye la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación.

Pues bien. No se aprecian fundamentos legales para incrementar la tasa dispuesta en la sentencia, pues produciría una seria distorsión del resarcimiento, cuya cuantificación no puede dejar de considerarse en el resultado global de la indemnización(20), en especial a partir del reciente fallo de la CSJN en “García c. UGOFE”(21). Lo que no es obstáculo para que, eventualmente, fuera procedente la capitalización de intereses en caso de mora en el pago de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el art. 770 inc. c) del CCCN(22).

En igual sentido, no encuentro razones para reducir la tasa de interés, como pretende Zurich. En efecto, conforme al criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(23), a cuyos fundamentos me remito, esta Sala aplica la tasa activa desde el momento del hecho y hasta su efectivo pago sin perjuicio de que los montos hayan sido fijados a valores históricos o actuales, cuestión que igualmente se considera en la evaluación de las partidas para obtener un resultado global de la indemnización que cumpla con el principio de la reparación plena (arg. art. 1740 CCCN).

Propongo, pues, desestimar estos agravios y confirmar el pronunciamiento apelado en este aspecto.

7. Síntesis

Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo:

1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z. G. U.

2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.

4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.

5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z.G. U.

2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.

4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.

5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).

6. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

7. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expte. 116.492/2008 “Giliberti, A. c. DOTA s. daños y perjuicios”, mi voto del 13/07/2021.

(2) CNCiv. esta Sala, expte. 1565/2016, “Frutis, B. I. c. La Nueva Coop. s. daños y perjuicios” del 18/02/2020; íd. Sala G, “Anfuso, Beatriz Concepción c. Dota S.A. Transporte Automotor-Línea 91 y otro”, del 25/07/08, La Ley Online AR/JUR/7320/2008, y doctrina allí citada: Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pp. 322 y sigs.

(3) CNCiv., esta Sala, expediente nº 105.975/2006, “Figueroa, Evangelina Carmen c/Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, del 9/8/2024; íd. expediente nº 66861/2016, “Haidar, Mirta Adriana c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, del 4/4/2024, entre muchos otros.

(4) CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. Benavente en expediente nº 8024/2021, “De Paola, Diego Nicolás c/Expreso San Isidro S.A.T.C.I.F.I. y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/4/23.

(5) CNCiv., esta Sala en exptes. acumulados nº 82.996/2015, “Sanabria, Javier Alberto c/Hermanos de la Santa Cruz y otro s/ daños y perjuicios”, y nº 23264/2016, “Struti, Fernando José c/Hermanas de la Santa Cruz y otro s/daños y perjuicios”, del 12/10/2021.

(6) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(7) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(8) Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 3, El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 184.

(9) Arg. CSJN, Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa “Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 13/4/2023, CIV 94124/2004/1/RH1.

(10) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(11) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(12) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(13) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 97361/2012, “López, Javier c/ Lugones, José Luis y otros s/ daños y perjuicios, del 09/11/2022; íd., Sala E, del 15/05/2015, “R., S. D. c/P., D. G. s/daños y perjuicios”, voto del Dr. Racimo, publicado en RCyS 2015-IX-185, cita online: AR/JUR/20183/2015.

(14) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990, p. 222; C.N.Civ., Sala E, voto del Dr. Racimo cit.

(15) Augusto Morello, Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado, t. III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, pág. 351.

(16) Lorenzetti, Ricardo Luis Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III. 4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.

(17) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.

(18) Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”, t. 1, com. art. 277, nº 2 pág. 851/2; Fassi Santiago, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, com. art. 277, pág. 482; Colombo – Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, t. III, com. art. 277, pág. 189, núm. 3; Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. II, com. art. 277, pág. 86, núm. 1; Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado”, t. 5, com. art. 277, pág. 342/343, números 1 y 2; Kielmanovich Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. I, com. art. 277, pág. 620.

(19) Loutayf Ranea, R. El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 2009, t. 1, pp. 78-79 y jurisprudencia allí citada.

(20) CNCiv., esta Sala, “Gonzalia, Vanesa Gabriela c/ Brom, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, del 30/12/2019; íd., íd., “García, Zulema c. Empresa de Transporte Plusmar S.A. y otro s. daños y perjuicios”, del 20/10/2022.

(21) CSJN, Recurso de hecho de UGOFE S.A. en la causa “García, Javier Omar c. UGOFE S.A. y otros s. daños y perjuicios” del 07/03/2023, CIV 51158/2007/1/RH1.

(22) CNCiv., esta Sala, expediente nº 10550/2018, “Concha, Luis Alberto c/ Agüeros, Hugo Alberto y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/9/21.

(23) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.

L., A. R. c. B., J. H. y otros

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., A. R. c/ B., J. H. Y OTROS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 21 de mayo de 2021, apeló el actor, quien fundó sus agravios a fs. 749/756.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado por la codemandada “Torneos y Competencias S.A.” a fs. 346/354.

A fs. 766 se desestimó el pedido de replanteo de prueba formulado por el actor, por lo que con el consentimiento del llamado de Autos a sentencia de fs. 768 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado rechazó la demanda interpuesta por A. R. L., con costas (art. 68 del CPCC).

El sentenciante destacó que el sustento fáctico de la pretensión estaba constituido por las manifestaciones vertidas por el codemandado B. en la entrevista publicada en la edición n° 187, en la revista “El Gráfico” –de propiedad de “Torneos y Competencias S.A.”– del mes de noviembre del 2000, que L. considera como calumniosas e injuriosas; por lo que se trata de un supuesto de tensión entre el derecho de expresión y del derecho a informar por un lado, y el derecho del actor a su honra y honor.

En lo que hace al extracto de la publicación que el accionante considera agraviante, marcó que esas declaraciones revelan que B. luego de relatar una situación vivida en un partido de fútbol disputado entre Villa Dálmine y El Porvenir, expresó: “Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos. La cosa es que siempre quedó la duda”.

Marcó, que de la publicación en cuestión se desprende que los codemandados no hicieron suyo los dichos vertidos por B., ni agregaron algo nuevo sobre ellos, así como que tampoco formularon opiniones y comentarios propios; limitándose a transcribir las manifestaciones efectuadas por aquél, es decir citando la fuente de quien en definitiva formuló las expresiones que el actor considera agraviantes.

Por ello, juzgó que en el caso se cumplieron los requisitos que exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para eximir de responsabilidad a “Torneos y Competencias S.A.”, a H. G. G. y a D. G. A.

Respecto de B., entendió que la existencia de responsabilidad a su respecto debe analizarse bajo la óptica del artículo 1109 del Código Civil, al tratarse de un supuesto de responsabilidad subjetiva, por lo que la procedencia de la demanda requería que se demuestre que medió dolo o un obrar culposo en los términos de la norma referida.

Señaló, que por ello, el quid de la cuestión radicaba en determinar si las expresiones vertidas por dicho codemandado, que L. identificó como agraviantes a su persona, son eficaces para generar responsabilidad.

Explicó, en ese sentido, que el juez debe ser muy cauto para evaluar la configuración de un supuesto de ejercicio abusivo de un derecho ya que median las denominadas “zonas grises” que dificultan establecer un claro límite entre el derecho a no ser ofendido, la subjetividad que puede encerrar el sentimiento de ofensa y el ejercicio del derecho a expresarse.

Bajo ese tamiz, indicó que las expresiones materia del reclamo no resultan ser apreciaciones del accionado respecto de la persona del actor y no constituyen acusaciones dirigidas a aquél, sino que se trató del relato acerca de una vivencia personal y sobre su propia historia personal, vertiendo en el marco de esa narración las manifestaciones traídas a juicio, que fueron efectuadas en tiempo potencial, no afirmando que aquello que decían fuera cierto.

A partir de allí, consideró que las declaraciones de B. en dicha entrevista fueron sobre su propia persona, su historia profesional y de vida, y no sobre la persona del accionante; por lo que concluyó que las manifestaciones en cuestión constituyeron el ejercicio de la libertad de expresión y que no se halla configurado el factor de atribución subjetivo constitutivo de la responsabilidad civil, lo que obstaba a admitir el reclamo respecto del coaccionado B.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El actor se agravia de la desestimación de la demanda. Indica que se sintió injuriado por manifestaciones del Sr. B. a la revista “El Gráfico”, en donde aludía que él habría recibido incentivos para perder un partido donde estaba en juego descender de categoría, pero que la sentencia rechazó la demanda sosteniendo que B. se había limitado a ejercer su derecho a la libertad de expresión, y que tales expresiones fueron volcadas por la revista sin agregados ni dar opiniones personales, sosteniendo que B. se limitó a manifestar su opinión.

Plantea que la sentencia está errada, en lo esencial, en dos aspectos. El primer error es que B. no dio una idea personal sino que atribuyó a que en el mundo futbolístico se sospechaba de una actitud de su parte, pero nunca atribuyó a nadie la supuesta sospecha que él manifestó, ni probó lo que afirmó.

Reprocha que B. no ejerció ninguna libertad de expresión, sino que lisa y llanamente lo calumnió, atribuyéndole falsamente que en el medio futbolístico existe una creencia sobre su falta de ética.

Agrega, que el segundo error de la sentencia es que pasó por alto la intimación a la demandada para que pudiera limpiar su nombre.

Dice que los medios tienen la obligación, en casos como el presente, de permitir una rectificación o al menos la posibilidad de defensa ante una acusación que él no quiso pasar por alto.

Argumenta que la responsabilidad en cuestión no es que “El Gráfico” haya tomado como propias las declaraciones de B. sino que, ante la intimación de su parte, haya mantenido la versión de aquél donde claramente se imputa frente a toda la comunidad deportiva la sospecha de haberse “vendido” por dinero para perder un partido.

Añade, que está probado que intimó a los demandados a dar explicación sobre la grave imputación que se le hizo en la revista, pero ésta nada hizo para que él pudiera responderlos.

Sostiene que la revista ha actuado con menosprecio de la veracidad, comportándose de una manera negligente e irresponsable al transmitir las declaraciones insidiosas carentes de toda constatación, sin permitirle dejar a salvo su integridad moral despejando la inexactitud de las declaraciones.

Afirma que la prensa debe ser veraz y que esa “veracidad” consiste en el caso en completar los dichos del accionado con los dichos del ofendido y que luego el público decida. Que, la “realidad” no es pasar una parte de la realidad sino pasar lo más completo que ello se pueda.

Arguye que al negarse a tomar alguna acción, “El Gráfico” terminó tomando partido por B., dejando subsistente el agravio que persigue reparar.

Luego se explaya sobre los daños alegados en el libelo de inicio.

IV) El caso

a) A. R. L. promovió demanda por daños y perjuicios contra J. H. B., D. G. A., H. G. G., M. H. L. N. y “Torneos y Competencias S.A.”.

Luego, a fs. 230 desistió de la acción respecto de N. (fs. 26/33).

Expuso que en la edición extra n° 187 de la revista “El Gráfico” de noviembre de 2000 apareció publicado un extenso reportaje al Sr. José B., con importante producción gráfica y con textos de los coaccionados N. y G.

Relató que en la página 32 de aquella publicación, en una nota subtitulada “Mal comienzo”, B. relata y N. y G. –por ser los redactores– escriben: “Debuté en el año 81 jugando para Villa Dálmine, en la B, contra el Porvenir, en la cancha de Atlanta para definir quien descendía. Entré en el segundo tiempo por Portizzo, un diez bárbaro que la rompía. Empatamos y fuimos a los penales. Nuestro arquero atajó tres y yo veía como la gente de ellos se iba, hasta que nosotros también erramos los últimos tres y esa misma gente comenzó a volver. Increíble. Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos.

La cosa es que siempre quedó la duda”.

Alegó que el contenido de dicha publicación es una acusación falsa, hecha maliciosamente contra su persona, que le ha causado un grave daño, habiendo sido agraviado por la acción de los demandados, ejecutada en deshonra, descrédito y menosprecio de su persona.

Invocó que B. resulta responsable de reparar el daño emanado de la publicación por ser el autor de las falsas acusaciones; D. A. por su condición de director de la revista “El Gráfico” y “Torneos y Competencias S.A.” en su carácter de propietario de la misma, por haber difundido la publicación que ha afectado su honra; en tanto imputó responsabilidad a G. y N. por haber escrito los textos causantes del descrédito.

Afirmó que los demandados se comportaron de una manera negligente e irresponsable al trasmitir como hechos verdaderos insinuaciones insidiosas carentes de toda constatación, sin dejar a salvo su sospecha de inexactitud sobre la especie, que han hecho desmerecer el aprecio del público respecto de su persona, ya que se afectó su honor.

b) A fs. 48/52 compareció José Horacio B. y contestó demanda.

Efectuó una negativa pormenorizadamente de los extremos alegados en el libelo de inicio, y repelió la responsabilidad endilgada a su parte.

Señaló que no se ha probado la comisión de delito alguno por el cual el actor se pueda considerar víctima de una supuesta acusación, inferida por su persona en la publicación que referencia.

Marcó que para el caso de que se le adjudique dicho relato, es decir la frase que el accionante considera injuriante “decían que L. y P. se habían vendido”, aquella no está escrita afirmativamente, la misma debe leerse en potencial y formulada por terceras personas, en base a comentarios en la zona y que de ninguna manera se afirma que la conducta descripta fuera cierta.

c) A fs. 152/159 contestó la demanda H. G. G.

Negó pormenorizadamente los hechos invocados en la demanda y brindó su versión de los mismos.

Manifestó que trabajó como periodista para la revista “El Gráfico” propiedad de “Torneos y Competencias S.A.” y que en dicho carácter entrevistó al codemandado B.

Refirió que la declaración que el actor califica de injuriosa y calumniosa habría sido vertida por el propio B. en un reportaje efectuado por él como periodista de “El Gráfico”.

Alegó que si bien no es tal cual la declaración de B. a la transcripta por el actor, la misma sigue sus palabras, conforme surge de la cinta grabada, que acompañó con su responde.

Arguyó que dichas declaraciones no ofenden ni han ofendido en nada al accionante, pues el coaccionado B. sólo expresó comentarios de terceros que escuchó en aquellos tiempos, relato que efectuó en tiempo potencial “decían”, “se habían”, “vivían”.

Sustentó por ello, que al efectuar la nota, y en el caso de la revista “El Gráfico” al editarla y publicarla, adecuaron su proceder a las pautas que estableció la Corte Suprema de la Nación para el correcto ejercicio de la libertad de prensa, a través de la garantía de la libertad de expresión sin censura previa que establece la Constitución Nacional.

Agregó, que sin perjuicio de que de la nota publicada y por la cual el actor se siente agraviado no surge injuria ni calumnia alguna, allí se indicó la fuente de la información, es decir el propio J. B. y utiliza los verbos en tiempo potencial.

Postula, en definitiva, que ni él, ni la revista “El Gráfico” pueden ser responsables de los dichos de un tercero –el codemandado B.– atento la garantía de libertad de prensa.

Resaltó que no existe en la nota periodística ninguna manifestación que permita suponer que él y/o el medio compartían tales dichos, ni tampoco elementos para imputarle que haya actuado con notable despreocupación sobre la veracidad de los mismos y que surge evidente que cuando se individualiza la fuente, quien difunde la noticia no se hace cargo de su veracidad, no la hace propia, ni le agrega fuerza de convicción.

d) A fs. 238/245 compareció “Torneos y Competencias S.A.” y contestó demanda.

Luego de la negativa de los hechos expuestos en la demanda refirió que su parte no puede ser responsable por los dichos de una persona entrevistada.

Destacó que en el caso se trata de una entrevista periodística, a través de la cual se le efectuaron una serie de preguntas a B. y cuyas respuestas fueron textualmente publicadas en la revista “El Gráfico”, de su propiedad.

Señaló que en ninguna parte del reportaje existe alguna opinión vertida por el periodista que efectuó la entrevista, sino que la editorial tan solo se limitó a transcribir los dichos del coaccionado B.

Manifestó, asimismo, que B. jamás afirmó las expresiones supuestamente difamatorias “…decían que L. y P. se habían vendido…”, sino que las mismas deben leerse en potencial y formuladas por terceras personas, en base a comentarios escuchados por B. en su ámbito laboral.

e) A fs. 287/291 contestó demanda D. G. A.

Negó los hechos expuestos en la demanda y expresó que existe una importante contradicción entre la prueba documental acompañada por el actor y sus propios dichos.

Indicó que el accionante fundó su demanda en un solo párrafo de la revista “El Gráfico”, en el cual B. expresó “Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos. La cosa es que siempre quedó la duda”; desprendiéndose del texto de la nota en cuestión y especialmente del párrafo que supuestamente agravia al actor que se procedió a transcribir la declaración del Sr. B. y en ningún momento personal de la revista “El Gráfico” hizo juicio de valor alguno respecto de la veracidad de los dichos del entrevistado.

Dijo que, por el contrario, no dio ninguna trascendencia al tema, limitándose a transcribir la respuesta dada por el codemandado B. a una pregunta relacionada con sus inicios en el fútbol profesional, sin hacer ninguna referencia al actor.

Por otra parte, respecto a los dichos de B., destacó que se limitó a referirse a una situación que se “decía”, sin afirmar que tal comentario fuera cierto.

Agregó que no solo B. no afirmó que L. se hubiera vendido, sino que hasta habló de la existencia de duda.

Recordó que la nota por la cual se siente agraviado el demandante es una entrevista realizada a un jugador de fútbol –de importante trayectoria– en la cual se limitó a hablar en tiempo potencial de un rumor que existía en el ambiente del fútbol, pero nada dijo respecto de la veracidad o no del mismo.

V) La solución

Se presenta en autos un conflicto donde está planteada la tensión entre el derecho a la imagen y el honor, frente al derecho a la información y libre expresión, derivado de la libertad de prensa.

El derecho a la imagen es emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual.

La imagen de una persona, por otro lado, es protegida en forma autónoma, aun cuando también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o su intimidad (ver esta sala “González, M.A. c/ Electronic System SA; s/ordinario” del 17/11/2009; ídem Sala C, “Grondona, Carlos c/Radio Victoria S.A., del 6-5-1982, en ED 99-714; Kemelmajer de Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, 2002, Astrea, 3era.reimpresión, T 5, pág. 81 y sus citas; Rivera, Julio César, “Hacia una protección absoluta de la imagen personal. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional y francesa”, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año I, 1988, n°1, pág. 36 y sgtes.; Hooft, Irene, “La protección de la imagen”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 2006-2, pág. 337).

En el caso, como quedó dicho, el actor entendió como un ataque a su buen nombre y honor la mención efectuada por el codemandado B. en la publicación de la revista “El Gráfico” del mes de noviembre del año 2000, donde se publicó una entrevista en la cual, en un subtítulo “Un mal comienzo” (fs. 17), dentro del contexto de la nota, narró sus comienzos en el fútbol de la siguiente manera: “…Debuté en el año 81 jugando para Villa Dálmine, en la B, contra el Porvenir, en la cancha de Atlanta para definir quien descendía. Entré en el segundo tiempo por Portizzo, un diez bárbaro que la rompía. Empatamos y fuimos a los penales. Nuestro arquero atajó tres y yo veía como la gente de ellos se iba, hasta que nosotros también erramos los últimos tres y esa misma gente comenzó a volver. Increíble. Decían que L. y P. se habían vendido porque vivían en Buenos Aires y que habían hablado con la gente de El Porvenir para ir a menos. La cosa es que siempre quedó la duda. Ese fue mi debut, muy malo. Todos lloraban por el descenso y yo no entendía nada, para mí era sólo haber pérdido un partido…”, continuando luego el relato sobre como siguieron sus años como futbolista profesional.

Debe entonces evaluarse la tensión que existe entre el derecho a la libertad de información (protegido en los artículos 14 de la Constitución Nacional, IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 del Pacto de San José de Costa Rica, 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el derecho al honor y a la imagen del actor (art.19 de la Constitución Nacional, 1071 bis del Código Civil –actualmente 52 del Código Civil y Comercial de la Nación–, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 11 del Pacto de San José de Costa Rica).

Por otra parte, en tanto la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional, incluido en el concepto tanto la prensa escrita, oral o visual (conf. Ekmekdjian, Derecho a la información, Depalma,1992, pág. 6 y sgtes.), idéntica jerarquía tiene el derecho a la privacidad, dentro del cual se encierra la propia imagen consagrada por el art. 19 del cuerpo legal citado (conf. “Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario”, CSJN, Fallos 324:2895, del 25/09/2001, elDial- AAA36, elDial.com editorial albrematica; ver Salvadores de Arzuaga, Carlos I, “Dignidad, intimidad e imagen: la cuestión constitucional”, LL 1998-D-39 y sgtes.).

No puedo dejar de señalar, asimismo, que la CSJN ha señalado en numerosas oportunidades que el derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos propios mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Pues, dentro del régimen republicano, la libertad de expresión tiene un lugar notable que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades en su desenvolvimiento, pero tampoco ello puede llevar al extremo de asegurar un régimen de impunidad de la prensa, sea ésta escrita, oral o visual, como nuestro caso (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121(8); 269: 189; 310:508 (9); 315:362; 321:667).

La información es valorada como un “bien público” donde la sociedad en sí misma tiene derecho a que la información circule en forma eficaz, porque ello es un presupuesto para el funcionamiento eficiente de un agregado de individuos como lo es la sociedad civil (conf. Lorenzetti, Las normas fundamentales de derecho privado, 1995, pág. 439 citado por Ramón D. Pizarro en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, coord. Highton Bueres, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, T. 4C, comentario en “Responsabilidad de los medios masivos de comunicación”, pág. 188; ver también Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 61 y siguientes.).

Frente al conflicto entre la libertad de expresión y los derechos personalísimos, entiendo que ello debe dilucidarse sobre el caso concreto, por ello se habla de una jerarquía móvil (ver Oscar Flores, Libertad de prensa y derechos personalísimos: criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Honor, imagen, e intimidad”, T. 2006-2, pág. 305 y sgtes.; Ricardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa, Barcelona, 2000, pág. 171), sin disquisiciones dogmáticas a priori, o en abstracto, adoptando una postura doctrinaria moderada consistente en contrapesar las diferentes circunstancias susceptibles de valoración jurídica (conf. entre otros Ramón D. Pizarro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o agraviantes, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 111; y jurisprudencia concordante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Ponzetti de Balbín, I c/ Editorial Atlántida S.A.”, “Campillay, Julio C. c/La Razón, Crónica y Diario Popular”; “Costa, H. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”; “Portillo, A.”; entre otros).

Observamos a través de la jurisprudencia de la CSJN dos estándares o pautas sobre el conflicto planteado, una que surge de la doctrina del caso “Campillay, Julio César c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” (Fallos: 308:789, del 15/5/1986; y desarrollada posteriormente en causas como “Abad” y “Granada”, Fallos:315:632;; y 316:2394), y la otra de la real malicia, que tuvo su primera alusión en el voto del juez Petracchi in re “Ponzetti de Balbín” (Fallos 306:1892, del 11/12/1984) y su incorporación definitiva a fines de 1996, con las decisiones de “Morales Solá” (Fallos 319: 2741, del 12/11/1996); “Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros” (Fallos 319:3428, del 27/12/1996); y más recientemente in re “Patito, José Ángel y otro c/ Diario La Nación” (Fallos 331:1530, del 26/4/2008).

Podemos sintetizar las pautas objetivas sentadas por la CSJN en la doctrina “Campillay” como aquéllas según las cuales un medio periodístico no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria para un tercero si cumple con alguna de las siguientes pautas: 1- cuando se propale la información atribuyendo su contenido directamente a la fuente, y de ser posible, transcribiéndola; 2- cuando se omite la identidad de los presuntamente implicados; 3- cuando se utilice un tiempo de verbo potencial (CSJN, in re “C., J. C. c/ La Razón, Crónica y Diario Popular” del 15/5/1986, Fallos 308:389).

Ello fue llamado por el Juez Fayt como “un criterio o test de tercerización de la noticia” a través del cual la Corte señaló con toda precisión “cuáles eran los límites del derecho de dar información” (ver Carlos Fayt, La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre la comunicación y el periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de extinción, La Ley, Bs. As., 2001, págs. 211 y 164).

Junto a la doctrina precitada, se encuentra la “real malicia”, con la finalidad de establecer un estándar genérico para determinar la responsabilidad de los medios de prensa ante la difusión de hechos inexactos, erróneos o falsos que pudieran lesionar derechos personalísimos de un funcionario público o personas públicas, o personas involucradas en cuestiones de interés general, elaborada sobre la base de la doctrina sentada por la Corte Suprema de USA en el caso “New York Times vs. Sullivan”, de 1964 (376 US.254-1964).

c) Sentado ello, recuerdo que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, “Pasolli, Jorge c. Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v. gr., in re “Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel” y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971 “ del 28-09-06; “Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros” del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “a quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t. VIII, pág. 106 y sgtes.).

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (ColomboKiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por el recurrente en relación a la desestimación de la demanda contra la revista “El Gráfico” no resiste el menor análisis, pues no cumplen sus quejas con la crítica concreta y razonada que exige el artículo 265 del Código Procesal.

Tal como señaló el anterior sentenciante, la publicación cuestionada citó la fuente y no hizo suyos los dichos vertidos por B., ni agregó ningún tipo de opiniones ni comentarios al respecto, limitándose a transcribir las manifestaciones efectuadas por aquél; cumpliendo, como se aprecia, con los requisitos que exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación supra mencionada.

El argumento que pretende introducir ante esta instancia, relativo a que la publicación no le dio la posibilidad de efectuar su descargo, cuadra señalar –como precisa “Torneos y Competencias S.A.” en su contestación de agravios– que el planteo en cuestión no fue introducido en la demanda, donde circunscribió su reclamo a la indemnización de los daños y perjuicios que alegó sufrir (v. fs. 28vta./33).

El principio de congruencia, que los jueces estamos obligados a respetar (art. 34, inc. 4, del CPCC), implica de acuerdo a lo que dispone el artículo 163, inc. 6, del Código Procesal, que la sentencia debe ajustarse a las acciones deducidas en juicio. Al juzgado le está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o peticiones no formuladas. La atribución de hechos en la litis es potestad de las partes. Las pretensiones de ellas y los poderes del juez quedan fijados por la demanda, reconvención y sus contestaciones, los hechos nuevos oportunamente introducidos, y la solución admitida de la procedencia de los hechos que consolidan, extinguen, o modifican el derecho durante el curso de la causa (ver Colombo-Kiper: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. II, p. 185) (esta Sala, 4/3/2022, “Viana, Juan Ramon c/ Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios”).

Complementa este concepto el artículo 277 del Código Procesal, que establece que “El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”; ello, radica en el principio de congruencia, consistente en lo que se ha denominado “personalidad de la apelación” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la nación. Comentado y Anotado”, Rubinzal Culzoni, 1º edición, Santa Fe, 2003, p. 353). Así, el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de segunda instancia. El límite del poder de la Alzada lo constituye el thema decidendum propuesto por las partes en los escritos (CNCiv., Sala F, 6-9-2000, “Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor SA y otros s/ daños y perjuicios”).

Así las cosas, el planteo introducido en los agravios, relativo a que no contó con derecho a réplica, al no haber sido efectuado oportunamente ante el juez de grado conlleva que no pueda ser evaluado en esta instancia (conf. arg. art. 271 y 277 del CPCC).

Por todo ello, entiendo que los agravios profesados contra la desestimación de la demanda decidida contra “Torneos y Competencias S.A.” en su condición de propietaria de la revista “El Gráfico” deben ser desestimados y confirmarse lo decidido en la sentencia a su respecto.

d) Tocante a las quejas expuestas en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado B., adelanto que las quejas profesadas tampoco tendrán favorable acogida.

Como marcó el sentenciante, la noticia periodística controvertida se trata de una entrevista a un jugador de notable trayectoria como futbolista profesional, donde al narrar sus comienzos en esa actividad relató su debut deportivo, calificándolo como un “mal comienzo” por haber perdido por penales un partido donde estaba en juego el descenso de su equipo a una categoría de competición inferior, narración donde incluyó la mención que el actor considera agraviante.

No controvierte el recurrente ante esta instancia que, como precisó el magistrado de grado, la responsabilidad de B. debe analizarse bajo la óptica del artículo 1109 del Código Civil, por lo que para que la demanda proceda a su respecto, requería que se demuestre que medió dolo o un obrar culposo de su parte, en los términos de la norma referida.

Por otra parte, comparto con el sentenciante que en el marco en el que fueron efectuadas por el Sr. B. las expresiones que el actor considera agraviantes, cuadra concluir que no constituyeron acusaciones dirigidas contra su persona, pues solamente se hizo mención a él de manera tangencial dentro del relato que el coaccionado B. efectuó sobre su debut como futbolista profesional.

Asimismo, como fue marcado en la sentencia, las manifestaciones cuestionadas por el accionante fueron efectuadas en tiempo potencial y haciendo referencia a que habían sido efectuadas por tercereas personas del ámbito del futbol, sin afirmar B. que ello fuera cierto. Por el contrario, concluye la mención diciendo “siempre quedó la duda”, lo que no hace más que evidenciar que se refirió a un simple rumor; máxime si se contextualiza con lo que siguió narrando a continuación.

Con respecto a la utilización del modo potencial, se ha señalado que la finalidad de esa regla jurisprudencial estriba en otorgar la protección a quien se ha referido sólo a lo que puede ser (o no), descartando toda aseveración, o sea la acción de afirmar y dar por cierta alguna cosa. La pauta aludida no consiste solamente en la utilización de un determinado modo verbal –el potencial– sino en el examen del sentido completo del discurso, que debe ser conjetural y no asertivo (Fallos: 326:145; Fallos: 335:2283; CNCiv, Sala G, 10/8/2020, “T., P. S. c/ F. E. G. y otros s/daños y perjuicios”).

En ese sentido, a mi entender cobra fundamental importancia que esa parte de la entrevista concluyó manifestando B. “…Ese fue mi debut, muy malo. Todos lloraban por el descenso y yo no entendía nada, para mí era sólo haber perdido un partido…”, refiriéndose luego a otro partido jugado años después contra el mismo equipo y la muerte de su abuelo, para luego continuar contando experiencias en otros clubes y otras historias de su trayectoria como futbolista (v. fs. 17).

En el contexto en que fue efectuada la declaración aquí cuestionada, no puedo más que coincidir con el primer sentenciante en que en nos encontramos ante un relato de B. sobre su historia profesional y de vida, y no sobre la persona del accionante, respecto de quien solo hizo una mención tangencial al narrar su debut como futbolista profesional, que además fue efectuado en modo potencial y refiriendo que eran dichos de tercereas personas, poniendo en duda el propio B. que ello fuera cierto; lo que me persuade de que no pueda considerarse sin más que de ello pueda derivarse su responsabilidad consecuente dentro de la esfera de la responsabilidad subjetiva (conf. art. 1109 del Código Civil aplicable al hecho de autos).

Por todo lo expuesto, compartiendo además los argumentos vertidos por el Sr. Juez de grado, propicio rechazar las quejas vertidas por el actor y confirmar la sentencia recurrida en todas sus partes.

VI) Costas

Las costas devengadas en esta instancia serán impuestas al recurrente en su condición de vencido (art. 68 del CPCCN).

VII) Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada al recurrente en su condición de vencido (art. 68 del CPCCN); 3) Conocer acerca de las apelaciones deducidas por los profesionales intervinientes contra la regulación de los honorarios practicada y determinar los emolumentos de esta Alzada.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada al recurrente en su condición de vencido (art. 68 del CPCCN).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia; en relación al cuestionamiento de la parte actora respecto a la normativa aplicable para su cuantificación, cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que según el criterio del Tribunal la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria establecida en la sentencia –no cuestionada–; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Ac. 12/2021 de la CSJN para la fecha de la regulación y por la Resolución N°1772/2024 para la actualidad, se confirman –por ser ajustados a derecho– los honorarios fijados en la sentencia de grado a favor de la representación letrada de la parte actora, Dres. H. N. L. (letrado apoderado del actor durante la primera etapa del proceso) y M. O. De J. (letrado apoderado del accionante en la segunda y tercera etapa); del codemandado B., Dres. A. M. O. y S. F. L. (letrados patrocinantes hasta renuncia de fs. 228); del coaccionado G., Dr. M. H. G. (apoderado del codemandado en dos etapas) y Dr. L. P. B. (patrocinante durante dos etapas); de la codemandada Torneos y Competencias S.A., Dres. R. B. H. (letrado apoderado, por las presentaciones de fs. 77/78 y 83), L. J. C. (letrado apoderado en la 1° etapa), J. M. C. (patrocinante, por la presentación de fs. 109), Y. Di M. (patrocinante en la 2° y 3° etapa), F. E. Z. (patrocinante, por la presentación de fs. 314), y M. C. F. y A. M. T. (letradas apoderada y patrocinante respectivamente en la 2° etapa, v. fs. 367); y del codemandado A., Dres. M. A. B. (patrocinante, por la presentación de fs. 87/88), A. V. B. (patrocinante, por la presentación de fs. 121), M. N. B. R. (apoderado durante la primera y segunda etapa), C. V. M. (patrocinante en la primera etapa) y S. C. C. (por su actuación como apoderado en la segunda etapa); así como los establecidos a favor del perito médico Dr. J. L. M. y de la mediadora Dra. S. L., en este último caso por haber sido apelada sólo por alta.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. M. O. de J., en 5,4 UMA –equivalentes al día de la fecha de $307.886,40–, y la del Dr. L. Ch., por su actuación como letrado apoderado de Torneos y Competencias S.A. en 6,5 UMA –equivalentes al día de la fecha de $370.604– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

A., M. M. c. Empresa Tandilense S.A.C.I.F.I.S. y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de agosto del año dos mil veinticuatro, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A. M. M. c/ Empresa Tandilense S.A.C.I.F.I.S. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023, se estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sres. juez de cámara MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023 hizo lugar a la demanda interpuesta por M. M. A., y en consecuencia condenó a Empresa Tandilense SACIFIS a abonarle al actor la suma de $ 5.300.000, dentro del plazo de diez días, con más los intereses y las costas en los términos que resulten de los considerandos. Asimismo, hizo extensiva la condena a Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en los términos referidos en los puntos V, VI, VII y X de los considerandos.

Contra este pronunciamiento, con fecha 27 de septiembre de 2023 apelaron la parte demandada y la citada en garantía. El día 2 de octubre de 2023 apeló la parte actora.

El día 19 de febrero de 2024 expresó agravios la parte actora. Con fecha 29 de febrero de 2024 expresó agravios la citada en garantía. Finalmente, el día 29 de febrero de 2024 expresó agravios la empresa demandada. Corrido el traslado de ley, estas críticas fueron contestadas por la parte actora con fecha 21 de marzo de 2024.

II. Estimo oportuno efectuar en primer término, un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.

A fs. 20/25, se presentó M. M. A., y promovió demanda de daños y perjuicios, por la suma de $ 566.000, con más sus intereses y costas, contra Empresa Tandilense SACIFIS y M. D. Z., en su carácter de titular y conductor –respectivamente– del ómnibus interno 27 de línea 152, dominio …-…, con motivo del siniestro ocurrido el día 15 de septiembre del año 2012.

Peticionó la citación en garantía de “Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.

Relató que el día mencionado anteriormente, siendo aproximadamente las 03:50 hs., se trasladaba como acompañante en el automóvil marca Rover, dominio …-…, por la Av. Maipú, Provincia de Buenos Aires, con dirección sur-norte. En dichas circunstancias, manifestó que, al llegar a la calle Roma, se inició una discusión de tránsito con el conductor del colectivo, quien circulaba en forma paralela al rodado en el que se desplazaba el accionante. Así las cosas, al arribar al semáforo que regula la intersección referida, el Sr. A. descendió del rodado a fin de continuar con la discusión y en ese momento, el chofer del ómnibus realizó una maniobra de giro a la izquierda embistiendo al actor, quedando su cuerpo aprisionado entre el colectivo y el automóvil en el cual se transportaba.

Detalló que como consecuencia del evento sufrió lesiones por lo que fue trasladado en ambulancia al Hospital Municipal de Vicente López. Describió los rubros que integran su reclamo, ofreció prueba y solicitó que oportunamente se haga lugar a la demanda entablada, con costas.

A fs. 38/43 se presentó Empresa Tandilense SACIFIS y contestó demanda. Indicó que cuatro personas que circulaban en el vehículo dominio …-… se encontraban en estado de borrachera y descendieron del mismo sin mediar incidente alguno, con el solo fin de agredir verbal y físicamente al chofer del interno 27 Línea 152. Asimismo, puso especial énfasis en que no existió contacto alguno entre el micro y el automotor.

Impugnó la procedencia y la cuantía de los rubros reclamados, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el oportuno rechazo de la acción.

A fs. 74 se declaró la rebeldía del Sr. M. D. Z. El día 24 de abril de 2022 el actor desistió de la acción contra este.

A fs. 84/90 se presentó Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y contestó la citación cursada. Reconoció que a la fecha del suceso amparaba el colectivo de la empresa demandada, con un límite de cobertura de $ 13.000.000 y una franquicia de $ 40.000. Adhirió a la contestación efectuada por la asegurada. Impugnó la procedencia y la cuantía de los rubros reclamados, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la acción.

El sentenciante de grado enmarcó el presente caso en las previsiones legales del art. 1113, párrafo 2 el Código Civil, por lo que, luego de un análisis de los elementos probatorios producidos en autos, entendió que se encontraba en cabeza de la parte demandada y su aseguradora desvirtuar la presunción en su contra acreditando a tales fines algún eximente de responsabilidad.

En esta alzada, el demandante pretende que se revoque lo decidido en primera instancia en cuanto a los bajos montos otorgados respecto de las partidas correspondientes a “incapacidad psicofísica sobreviniente” y “daño moral”.

Por su parte, la demandada y su aseguradora cuestionan lo decidido en la instancia de grado en lo referente a la responsabilidad atribuida. Esencialmente, las recurrentes afirman que el hecho de la existencia de un choque y de un posterior atropellamiento al Sr. A. no fue reconocido en los respectivos escritos de contestación de demandada y de citación en garantía, únicamente reconocieron que un grupo de personas alcoholizadas dentro de las que se encontraba el actor agredieron al chofer del colectivo en una discusión. Además, se agravian de lo decidido por el sentenciante de grado al no haber valorado la clara culpa de la víctima que se encontraba en medio de la vía pública y solicitan se aplique, en su caso, culpa concurrente con el actor.

Subsidiariamente, alzaron sus quejas por los elevados montos otorgados en las partidas correspondientes a “incapacidad psicofísica sobreviniente” y “daño moral”. Finalmente peticionaron se modifique la tasa de interés establecida por el sentenciante de grado y se declare oponible la franquicia y el límite de cobertura.

III. Huelga recordar que en el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta, el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes; dicho estudio no puede efectuarse fuera del marco que emana de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), que no se encuentra encerrada con límites de carácter abstracto sino que –por el contrario– es la consecuencia ineludible de un razonamiento integrado por reglas lógicas y máximas de experiencia (principios extraídos de la observación del comportamiento humano común y científicamente verificables), en el cual se relacionan los hechos alegados con la totalidad de las pruebas rendidas en el transcurso del litigio y que justifiquen verosímilmente el derecho invocado (conf. CNCiv., Sala L, “Ruiz Roberto c/ Azcona Rubén s/Ds. y Ps.” expte.183.966/87; del 5/5/99).

IV. Corresponde poner de resalto que el hecho que motivó la presente acción, ocurrió el día 15 de septiembre de 2012, es decir durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 Código y Comercial, el presente caso será analizado por las normas contenidas en el Código Civil sancionado por ley 340 (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo; La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo; ED 28-807; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976; Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; y Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley 22/04/2015, entre muchos otros).

V. En tal orden de cosas, el caso debe enmarcarse jurídicamente en las previsiones del art. 1113, 2da. parte, del Cód. Civil (conf. C.N.Civ., Sala “C”, G. de Paz, del 17-9-76:L.L.1975-A-426; J.A., 23-1974-427; L.L., 1975-A-426; J.A.1976-II-38; J.A.1976-III-140; CNEsp.Civ. y Com., 1º Bimestre de 1987, nº 25, 2º Bimestre de 1987, nº 35, 3º Bimestre de 1987, nº: -25). “El art. 1113 sobrepone el riesgo de la cosa, le da preeminencia para cambiar la incumbencia del ‘onus probandi’. Dice Trigo Represas: cuando el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa, nos encontramos frente a una culpa objetivada del dueño o guardián generadora ‘per se’ de responsabilidad, salvo que se demuestre la culpa propia de la víctima o de un tercero extraño por quien el dueño o guardián no debe responder (Responsabilidad Civil por Daños Causados por Automotores, pág. 38” (CNECyC., Sala I, “Zaracho, Eduardo y otros c/ Saravia, Fabio Renato y otros s/sumario”, 29/6/81).

Dicha norma, establece un factor de atribución objetivo respecto del dueño o guardián de la cosa riesgosa y en consecuencia determina que al damnificado le baste, en principio, probar el contacto de sus bienes con la cosa del otro partícipe en el siniestro; e incumbiendo al dueño o guardián de ésta la alegación y prueba de alguna de las eximentes.

En el sub-lite, es objeto de debate en esta alzada la ocurrencia misma del siniestro vial invocado es decir, el contacto entre el Sr. A. y el colectivo interno 27 de la línea 152 cuya titularidad es la empresa Tandilense SACIFIS al mando del Sr. M. D. Z.

Ello es, que la parte actora sostiene que se trasladaba como acompañante en el automóvil marca Rover, dominio …-…, por la Av. Maipú, Provincia de Buenos Aires. En dichas circunstancias, al llegar a la calle Roma, se inició una discusión de tránsito con el chofer del colectivo de la empresa demandada. Al arribar al semáforo que regula la intersección referida, el Sr. A. descendió del rodado a fin de continuar con la discusión y en ese momento, el conductor del ómnibus realizó una maniobra de giro a la izquierda embistiendo al actor, quedando su cuerpo aprisionado entre el colectivo y el automóvil en el cual se transportaba. Por su parte, la empresa demandada y su aseguradora negaron el contacto entre el rodado y el actor, y refieren que los ocupantes del rodado agredieron el micro.

En consecuencia, si la contraparte desconoció su intervención en el accidente, resulta de aplicación el principio “onus probandi incumbit actoris”, quedando a cargo del demandante la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende.

En tal sentido se ha establecido que, cuando el hecho fuente de la responsabilidad es negado por el demandado, su prueba incumbe al actor; en su defecto, no puede acogerse la pretensión resarcitoria (CNCiv, sala H, 25/2/99, “Orijuela, Elvio R. c/Lirosi, Juan C. y otro s/daños y perjuicios”).

VI. Veamos entonces si el demandante logró acreditar el extremo que le exige la norma.

A fs. 121/156 se encuentra agregada la copia certificada de la causa penal que tramitó ante el Juzgado de garantías nº 3 del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. La misma se inició por la declaración penal formulada por el Sr. C. C. I. L. que resultó ser el conductor del rodado en el cual se desplazaba el actor. De su declaración se desprende que “viajaba con un amigo de nombre M. A., de 39 años, que su amigo se bajó del rodado a los fines de seguir la discusión con el transportista, cuando el colectivero gira el volante a la izquierda y arranca la marcha ocasionando que su amigo quede encerrado contra el rodado”.

En la mencionada causa del fuero represor se encuentran agregadas las fotografías del rodado en el cual se desplazaba el actor y el colectivo, como así también la licencia de conducir del Sr. Z. (conductor de la unidad).

Finalmente obra constancia del ingreso del Sr. A. en la guardia del Hospital Municipal de Vicente López “Prof. Dr. Bernardo Houssay” por politraumatismos por accidente de tránsito.

En estos autos se produjo prueba testimonial. A fs. 159 prestó declaración el Sr. D. E. L., quien sostuvo que el día del hecho se encontraba dentro del colectivo en calidad de pasajero. Adujo que “… estaba arriba del colectivo y chocó, se nota que choca contra un auto y después golpea a la persona en el momento, la persona cae no recuerdo si a la calle o a la vereda, esta persona era un hombre no puedo decir la edad, después el mismo chofer le pide los papeles y el chico le dice que sí, quería hacer la denuncia este muchachito A. y le dijo que si el chofer del colectivo, después de ahí empezó a buscar testigos entre ellos estaba yo que estaba arriba del colectivo y ahí después, no vi más nada, no sé qué pasó, no recuerdo si vi ambulancia o policía.- No recuerdo el horario…”.

Respecto de la prueba testifical se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/ 30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502). Esta posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal).

En definitiva, en tanto la declaración testimonial no aparece como intencionada ni falaz, de hecho el testigo L. fue ofrecido por la parte demandada y la citada en garantía lo cual torna inconsistente que sea la propia parte que ofreció la prueba que luego cuestione la idoneidad de dicho medio probatorio como lo hace la demandada y la citada en garantía en sus agravios. Esta contradicción sustancial por parte del oferente frente a la falta de una propia versión de los hechos o pruebas en contrario, no puede sino conducir a tener por acreditada la ocurrencia del accidente de marras en el modo relatado en la demanda.

En consecuencia, pese al esfuerzo argumentativo en esta instancia de las recurrentes, es claro que a pesar de la poca prueba producida en autos, el actor logró acreditar el hecho y la relación causal del daño sufrido por el contacto con el colectivo de la línea 152.

Máxime si se suma que conforme surge de la pericia contable llevada a cabo por la Lic. A. G. Z. la denuncia de siniestro registrada el día 18 de octubre de 2012 no le fue exhibida al momento de llevar a cabo la tarea encomendada, lo cual fue analizado por el sentenciante en los términos del art. 388 del CPCC lo que no fue cuestionado por las accionadas.

Frente a ello, y en virtud de la normativa aplicable al caso, le correspondía a la empresa demandada y su aseguradora, a los fines de eximirse de la responsabilidad invocada en su contra acreditar algún eximente de responsabilidad y no fue logrado.

En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar los agravios formulados por la demandada y la citada en garantía y confirmar la sentencia recurrida en este aspecto.

V. [sic] Rubros

A. Incapacidad psicofísica (sobreviniente)

En primer lugar he de resaltar que en la sentencia de grado se fijó la suma de $ 3.500.000 en concepto de incapacidad psicofísica.

La parte actora alzó su queja ante el disminuido monto otorgado por el concepto de incapacidad psicofísica, por lo que peticiona se eleve a fin de adquirir una reparación plena y justa.

La parte demandada y la citada en garantía alzaron sus quejas por considerar elevado el monto fijado en concepto de incapacidad física y psíquica y solicitaron se disminuya notablemente.

Ahora bien, debe dejarse en claro que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 97).

En este orden de ideas, esta Cámara ha inferido la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral (CNCivil Sala A, “Moreno, Esteban Darío c/ Ricardo, Antonela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. 91035/2018, sentencia de fecha 1/10/2021).

Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima. Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.

A fs. 149 se recibió copia autenticada del libro de intervenciones policiales del Hospital Municipal de Vicente López “Prof. Dr. Bernardo Houssay” en la cual surge que el día 15 de septiembre de 2012 el Sr. A. M. fue atendido por politraumatismos por accidente de tránsito suscripto por el Dr. A. M. MN 78737. MP 4475257.

En lo atinente a la incapacidad física, el perito médico designado en autos, Dr. J. J. S., con fecha 20 de marzo de 2022, luego de haber examinado físicamente al actor, solicitarle estudios complementarios y de acuerdo a las constancias probatorias glosadas en autos refiere que “…el actor ingresa presentando herida en región distal de muslo derecho cara externa suprapatelar, la cual se sutura y realiza cura plana…”. Sostuvo que “…se aprecia hipotrofia cuadricipital que podría considerarse como consecuencia de una insuficiente respuesta a la rehabilitación y marcha, midiéndose una diferencia de perímetro de 1.1 cm con respecto al contralateral…En región antero lateral externa distal de muslo y región anterior infrarotuliana de rodilla derecha, se constata importante secuela cicatrizal con imagen de palo de jockey. En dicha cicatriz, la rama vertical se extiende desde cara antero externa de muslo hacia abajo (sigue el eje del miembro), se inicia 3cm por arriba de la rodilla, mide 12 cm de longitud, y 2,3 cm de ancho, es hipertrófica anfractuosa de aspecto queloide, con zonas de diferente pigmentación a predominio hipocrómico…Las lesiones sufridas por el actor tal cual se describen en autos podrían concordar perfectamente con el mecanismo de producción de las mismas…el traumatismo repercutió en el miembro inferior derecho del actor…”.

Explicó que “…el traumatismo repercutió en el miembro inferior derecho del actor. Lo avala la documental, los dichos del actor y las secuelas que hoy se han constatado. La mecánica de la producción de dicha lesión, se condice con las características del hecho, por compresión y desgarro de la masa tegumentaria completa hasta plano muscular del miembro inferior derecho (en la región latero anterior distal externa de muslo y anterior infrarotuliana de rodilla), como consecuencia de la violencia ejercida por el embestimiento producto de la maniobra vehicular realizada al momento del hecho. Se considera que este mecanismo ocasionó la herida contuso cortante con características de scalp cuyas secuelas cicatrizales se describen…el proceso cicatrizal que retrae con fibrosis la región tegumentaria afectada, que hoy se presenta hipertrófica, anfractuosa y queloide con forma de palo de Jockey, ocupando la región anatómica que fue descripta en la experticia y que actúa como causante de la rigidez de rodilla, que se mide y se consulta para su mensuración en el Capítulo Ortopedia y Traumatología del Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi….Asimismo hay que considerar que la limitación que se constató al evaluar la movilidad articular (rigidez), debe considerarse producto directo de la secuela cicatrizal que por sus características (según fue descripta en el examen físico) al afectar la región tegumentaria, compromete el arco de flexión de la rodilla…Por lo tanto considero que las secuelas evaluadas y mensuradas en esta pericia en el extremo distal del muslo y en la rodilla derecha del actor, deben ser consideradas consecuencia del evento descripto, no habiendo antecedentes que justifiquen en contrario, ni tampoco en el período entre ese hecho y mi evaluación…”.

Indicó que conforme el Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi se obtiene una incapacidad física, parcial y permanente del 10.72%. Adujo que “…las secuelas cicatrizal en miembro inferior derecho que por sus característica y tamaño ocasiona limitación funcional, de la flexión articular de la rodilla con Ecografía positiva: 7% Rigidez de rodilla que compromete el arco de flexión: 4%…”.

En la faz psicológica, el mismo perito médico designado de oficio se valió del psicodiagnóstico realizado por la Licenciada M. F. V. en el cual sostuvo que el actor padece “…un cuadro reactivo de depresión de curso leve a moderado, con angustias y ansiedad del tipo depresivo…” (ver adjunto de 3/8/22). En virtud de ello, el experto concluyó que presenta una incapacidad parcial y permanente del 10%.

Cabe destacar que si bien el experto recomendó la realización de una terapia individual dicha partida no fue peticionada por la parte actora en el respectivo escrito de demanda.

Corrido el traslado de ley, con fecha 30 de marzo de 2022 la parte demandada y citada en garantía impugnaron la pericia médica en lo relativo al porcentaje de incapacidad otorgado tanto en las lesiones físicas como las psíquicas. Ello fue contestado por el galeno con fecha 6 de abril de 2022 quien ratificó en todos sus términos el dictamen presentado.

Expuesto lo que antecede, toda vez que resulta fundado el informe pericial, teniendo en consideración que no se ha opuesto a la conclusión pericial razones o argumentos con la entidad suficiente que permita apartarme de esta, les otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).

Debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico. Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (C.N.Esp.Civ.Com., Sala II, “Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum.”, 27/12/81).

En este sentido, resalto que la prueba pericial debe ser valorada por el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrezca, y basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y las conclusiones del dictamen (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-comentado y anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, págs. 977/978).

Así las cosas, es oportuno señalar que comparto el criterio jurisprudencial que relativiza el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad, porque si bien constituyen un dato de importancia a los efectos de orientar al Juzgador, lo cierto es que no obligan a éste, a quien, en definitiva, lo que le interesa para precisar la cuantía resarcitoria es determinar previamente la medida en que la disfunción puede repercutir patrimonialmente en la situación de los damnificados, a cuyo fin no podría sujetárselo a estrictas fórmulas matemáticas que, en general, no son aptas, por los fundamentos que expuse previamente, para traducir fielmente el verdadero perjuicio que el ilícito provocó en las víctimas (conf. CNCiv., Sala “A”, libres nº 509.931 del 07/10/2008, nº 585.830 del 30/03/2012, nº 615.638 del 12/08/2013, nº 93.402 del 09/05/2014, nº 107.170 del 01/10/2015, nº 79.979/2017 del 30/09/2021, voto del Dr. Li Rosi, en Sala “A”, libre nº 37.990/2016 del 28/09/2022, entre otros).

En este estadio, he de destacar que, ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, –en especial del art. 1746–, resulta necesario recordar en primer término que nuestro la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).

Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio alterum non laedere– tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; “Motor Once”; cfr. Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).

Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, ésta establece expresamente que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss.; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).

Ahora bien, a los fines del cálculo indemnizatorio, he de resaltar que la Suscripta considera la fórmula elaborada por el Dr. Hugo A. Acciarri en el marco del Programa de Análisis económico del Derecho de la Universidad Nacional del Sur de Bahía Blanca, la que permite calcular el valor presente de ingresos futuros, determinados sobre periodos anuales.

Para realizar la cuantificación según la fórmula indicada, es preciso considerar la edad de la víctima al momento del hecho –teniendo como límite de cálculo los 75 años–, el porcentaje de incapacidad del peritado, la tasa de descuento a aplicar, los ingresos y periodos de percepción y la probabilidad de incremento.

Bajo tales premisas, la utilización de esta fórmula como pauta orientadora, lo es a los fines de lograr un cómputo que le brinde más objetividad al sistema y que, de este modo, pueda vislumbrar el detrimento patrimonial experimentado por la víctima. Sin embargo, para arribar al monto final, no resulta factible establecerlo dentro de un esquema aritmético rígido, pues deben tenerse en cuenta distintos elementos y características particulares de cada caso, que tienden a complementar el método y le permiten al sentenciante tener mayor flexibilidad en cada situación específica que debe ser analizada (arg. art. 165 del CPCC), siendo este el punto de partida para la determinación integral del daño, a fin de no recaer en la indiferencia otorgada por un cálculo de matemática financiera, lo que armoniza con la razonabilidad fundada exigida por nuestro ordenamiento jurídico (arg. art. 3 del CCC) y con el principio de reparación plena desarrollado en forma precedente.

En este entendimiento, la doctrina ha manifestado que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, sino que conducen, simplemente, a una primera aproximación, a un umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 318). En otras palabras, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa (cfr. CNCiv., Sala A, 22/08/2012, LL 2013-A, 65).

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido recientemente sobre el tópico en estudio (ver in re “Vilar, Jonathan Marcelo Miguel contra Sesa Internacional S.A. y otros sobre Accidente de trabajo-acción especial” del 9/VIII/2022, Registro número RS-39-2022), señalando que aun cuando la utilización de fórmulas matemáticas no resulta de suyo indispensable a los fines de determinar la reparación integral en el marco del derecho común, desde que los jueces no están constreñidos a recurrir a ellas (arg. art. 1.083, Cód. Civ. –ley 340–; causas L. 60.153, “Consigli”, sent. de 15-IV-1997; L. 76.494, “Viera”, sent. del 18-VI-2003 y L. 92.217, “Melender”, sent. de 27-II-2008), ello no implica vedar su empleo ni desconocer su eventual utilidad para facilitar y objetivar la compleja labor jurisdiccional de cuantificar los resarcimientos por daños y perjuicios (causa L. 119.963, “Lugones”, sent. de 6-II-2019). Sin embargo, la adopción de esas fórmulas no debe llevar a los magistrados a desentenderse de la exhaustiva ponderación de las especiales circunstancias verificadas en cada pleito particular –lo dicho, para poder de ese modo arribar a un importe que, a tenor de la situación en concreto de la víctima, se estime más justo a los fines de reparar integralmente el daño injustamente sufrido–, recomponiendo su situación en la mayor medida de lo posible al estado anterior a la comisión del acto ilícito.

En suma, entendiendo que el porcentaje de incapacidad física indicado por el perito designado de oficio (10,72% física y 10% psíquica) resulta ser un mero orientador para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf. CNCiv., Sala M, “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios” del 5/02/01), considerando también las circunstancias personales del actor contaba con 35 años al momento del hecho, soltero, trabajaba como chofer de remis, actualmente se encuentra desempleado. Ponderando lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por la parte demandada y la citada en garantía y hacer lugar a los agravios formulados por la parte actora. En consecuencia, estimo prudente elevar el monto otorgado en la instancia de grado a la suma de $ 4.300.000 (art. 165 del Código Procesal).

B. Daño moral

Por esta partida el Sr. juez de grado reconoció la suma de $ 1.750.000.

La parte actora se agravia de lo decidido en este punto, considera insuficiente el monto establecido, por lo que solicitó su elevación. La parte demandada y la citada en garantía consideran exagerado el monto otorgado peticionando se disminuya.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, el sentenciante de grado otorgó la partida correspondiente a incapacidad física y psíquica. Todo ello hace presumir que el daño moral sufrido como consecuencia del hecho.

En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por el accionante, la edad que tenía al momento del hecho (35 años), las secuelas físicas y psíquicas que presenta y teniendo como parámetro que las sumas que aquí se otorgan deben procurar satisfacciones compensatorias y sustitutivas a las víctimas que las ayuden a sobrellevar el daño moral padecido, ponderando lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por la parte demandada y la citada en garantía y hacer lugar a los agravios formulados por la parte actora. En consecuencia, estimo prudente elevar el monto otorgado en la instancia de grado a la suma de $ 2.150.000 (art. 165 del Código Procesal).

V. [sic] El sentenciante de grado declaró la inoponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros al demandante.

Ello generó los agravios de la aseguradora, que solicita se revoque lo decidido en este aspecto y que la franquicia alegada le sea oponible al actor.

En primer lugar, he de destacar en que en mi actuación como jueza de primera instancia he adherido a la opinión mayoritaria expresada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, in re “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Grales. y otros s/ daños y perjuicios”.

Es así que he resuelto –en numerosas oportunidades– que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura –fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora– no es oponible al damnificado, sea transportado o no.

Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión me lleva a abandonar aquella solución en tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación de manera reiterada la ha descalificado con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad considerando que la declaración de inoponibilidad de la franquicia respecto de la víctima no era una derivación del derecho vigente aplicable a las circunstancias concretas de la causa. De esta manera, en diversos precedentes nuestro Máximo Tribunal ha consolidado la doctrina que establece que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado, decidiendo en consecuencia que las respectivas sentencias no podrían ser ejecutadas contra la aseguradora sino en los límites de la contratación.

En este orden de ideas estimo que por razones de economía procesal y a efectos de eludir el tratamiento de cuestiones que por vía del recurso extraordinario habrán de terminar en el superior tribunal con la imposición de la doctrina que declara oponible al actor la franquicia establecida, es que habré de revocar lo decidido en este aspecto en la sentencia recurrida y haré lugar a los agravios de la citada en garantía en cuanto requiere la oponibilidad de la franquicia a la actora.

Solo a mayor abundamiento, habré de señalar que la franquicia de $ 40.000 invocada no resulta en el caso de una magnitud económica que importe una desprotección a la víctima susceptible de constituir un supuesto de “no seguro”.

Respecto la queja de la citada en garantía respecto el límite de cobertura, a fs. 84 vta. de la presentación efectuada por la aseguradora con fecha 24 de agosto de 2016 surge que el límite de cobertura es de $ 13.0000.000.

Con fecha 6 de septiembre de 2016 la parte actora contestó el traslado conferido respecto del límite de cobertura opuesto por la aseguradora, y solicitó su inoponibilidad.

Sentado ello ha de señalarse que, en cuanto a los intereses devengados como consecuencia del capital de condena, deben seguir la misma suerte que los gastos de defensa, de forma tal, que estos últimos son a cargo del asegurador, aún por encima de la suma asegurada (cfr. López Saavedra D.M., Ley de Seguros 1418, Comentada Tomo II, pág. 624, Ed. La Ley, Buenos Aires 2012).

De conformidad al principio de indemnidad del que goza el asegurado a consecuencia de un siniestro resulta equitativo que el asegurador deba los intereses dado que se halla en mora (cfr. Halperin Seguros, segunda edición actualizada por Morandi, tomo II, pág. 651, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983). Este ha sido el criterio sostenido por este Tribunal en supuestos similares al presente (ver esta Sala, Expte. Nro. 53201/10, “Jaszczakowicz, Gustavo Ángel c/ Huallpa Quispe, Cristóbal y otros s/ Daños y Perjuicios”, de fecha 16/12/16 y Expte. Nro. 10804/1/2006 en autos “Peruilh Edda L. c/ Torres Martínez Luis y otros s/ Daños y Perjuicios”, de fecha 07/10/2015).

En consecuencia, toda vez que la indemnización concedida por capital –sin considerar intereses ni costas– resulta inferior al límite de cobertura de $ 13.000.000, sumado a lo expuesto precedentemente, entiendo que deviene abstracto expedirme respecto de la validez de la cláusula.

VI. El Sr. juez de la instancia de grado estableció en el considerando VII de su sentencia: “que a las cantidades por las cuales prosperan los reclamos formulados, deberá adicionarse un interés que se calculará desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago (artículo 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación) de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que entiendo –al presente– resulta dela interpretación del artículo 768 inciso 3º del Código Civil y Comercial”.

Esta decisión suscitó la queja de la citada en garantía quien peticionó la aplicación de una tasa pura anual del 6 % desde la fecha del hecho hasta el pronunciamiento en esta instancia y/o en su defecto la tasa de interés pasiva.

En lo que atañe a la tasa de interés aplicada, tiene dicho esta sala: “La circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo del demandado y su aseguradora consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia –como compensación por el perjuicio sufrido– no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible en el momento mismo del ilícito (ver doctrina del plenario del fuero in re “Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte s/ daños y perjuicios” del 16-12-1958) y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”” (esta Sala, 6/5/2022, “Girame, Ana María c/. La Primera De Grand Bourg S.A.T.C.I. y Otros S/ Daños y Perjuicios”).

Dicho lo anterior, es claro que por aplicación del plenario de esta Cámara Nacional Civil in re: “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009 los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento desde la fecha del ilícito, hasta su efectivo pago, deben liquidarse según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, dado que, aun cuando se hayan fijado los importes –como suele decirse– a valores actuales, la suma por la que prospera la demanda no implica –de conformidad a la situación económica imperante en nuestro país–, en ningún modo, una alteración del significado económico del capital de condena (excepción está contemplada en el referido plenario para la no aplicación de la tasa en cuestión).

Por lo que llevo dicho, mociono rechazar el agravio formulado por la citada en garantía, y confirmar la tasa de interés establecida por la sentenciante de la instancia anterior.

VII. En atención al modo en que se resuelve el presente estimo que las costas de Alzada deben imponerse a las emplazadas (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal).

En síntesis, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada de la siguiente manera: a) elevar los montos de los ítems “incapacidad psicofísica” y “daño moral” a las sumas de $ 4.300.000 y $ 2.150.000, b) disponer la oponibilidad de la franquicia invocada por la citada en garantía al demandante 2) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de Alzada a los emplazados (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por la Sra. Juez preopinante.

A la cuestión planteada, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por la Sra. Juez preopinante; con la excepción en lo atinente a la franquicia.

Sobre el particular, habré de aplicar el criterio sustentado en los fallos plenarios dictados por esta Cámara in re “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios”, del 13 de Diciembre de 2006, por los cuales se dispuso que la franquicia pactada entre la aseguradora y la empresa de transportes es inoponible a la damnificada, sea o no transportada. Por ende, la doctrina plenaria en cuestión resulta de aplicación en materia de transporte automotor.

No desconozco que el cimero tribunal nacional ha mantenido un criterio distinto en varios precedentes, aún aquellos dictados por aplicación de esa doctrina obligatoria. Sin embargo, lo cierto es que, mientras rija la doctrina plenaria en cuestión, resulta la misma de aplicación obligatoria para la Cámara y los Jueces de primera instancia de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada (art. 303 del Código Procesal), por lo que, al margen de la opinión personal que se tenga sobre este polémico punto del debate, no resulta posible modificar este aspecto de la doctrina plenaria referida.

La Sala “A” de esta Cámara, que integro como vocal titular, ya se ha expedido al respecto (ver voto del Dr. Hugo Molteni en libre nº 491.818 del 16/04/08), manteniendo el criterio de acatar esa decisión obligatoria emanada por el Tribunal en pleno (conf. también mi voto en la Sala A en libre nº 495.534 del 09/05/08, nº 095796/2013/CA001 del 26/05/20, nº 7456/2017 del 25/08/2022, entre otros).

Por lo demás, en acuerdo plenario de este Tribunal celebrado el día 15 de abril de 2008 se resolvió, por mayoría, no revisar la doctrina que emana de aquellos fallos, aún después de conocida la opinión de nuestro más Alto Tribunal.

A mayor abundamiento, si bien el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853, en virtud del art. 15 de aquella norma tal disposición recién entraría en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crearon (vid. la acordada nº 23/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Ahora bien, esos tribunales nunca vieron la luz, y de hecho, el art. 4 de la ley 27.500 abrogó –a su vez– la ley 26.853 –con excepción de su art. 13– y reinstauró el recurso de inaplicabilidad de ley y la obligatoriedad de los fallos plenarios.

En virtud de lo manifestado, propiciaré que se confirme lo decidido con relación a esta cuestión en la instancia de grado. Así lo voto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada de la siguiente manera: a) elevar los montos de los ítems “incapacidad psicofísica” y “daño moral” a las sumas de $ 4.300.000 y $ 2.150.000, b) disponer la oponibilidad de la franquicia invocada por la citada en garantía al demandante 2) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravios; 3) imponer las costas de Alzada a los emplazados (art. 68 del Código Procesal), 4) diferir la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia, hasta tanto obre liquidación definitiva aprobada (art. 279 del Código Procesal).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

M., V. c. F., A. E. y otros s/daños y perjuicios derivados de la prop. horiz. (ordinario).

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días de agosto de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer el recurso de apelación interpuesto en los autos “M., V. C/ F., A. E. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA PROP. HORIZ (ORDINARIO)”, respecto de la sentencia de fs. 1061/1109 del registro digital Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Gastón M. Polo Olivera – Carlos Alberto Carranza Casares.

A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:

I. a. En fs. 153/164 el sr. V. M. interpuso demanda contra los sres. A. F. S. –posteriormente sus herederos L. N. F., J. L. F., M. F. Z. y E. A. Z.–, G. F. D. y A. E. F. para que se los condene a demoler y desinstalar las obras antirreglamentarias que enunció existentes en el inmueble –sujeto al régimen de propiedad horizontal– ubicado en la calle H. …. y …, esquina G. C. … y …, de esta ciudad; todo ello a fin de restablecer al estado anterior el inmueble, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Sostuvo que el 28 de agosto de 2001 adquirió el dominio de la unidad funcional nro. 5 (departamento 4) ubicada en el primer piso del inmueble sito en la calle G. C. … y … esquina H. … y …. Agregó que en esa oportunidad fue informado por el anterior propietario y administrador del consorcio –sr. F. L. F.– “acerca de una chimenea (ducto evacuador de gases), que se encontraba apoyada indebidamente en la unidad 5 (…) y en relación a la cual, había formulado los reclamos del caso”.

Señaló que “adquirida la propiedad y tomada la posesión” comprobó junto a su familia los ruidos molestos que ocasionaba el funcionamiento del conducto, lo que fue comunicado al sr. F. que le “entregó dos denuncias que había efectuado ante el Gobierno de la Ciudad”.

Indicó que posteriormente tomó conocimiento que el sr. F. había adquirido el 50 % indiviso de la unidad funcional nro. 2 del inmueble, destinada a local gastronómico y “en su nuevo rol realizó ampliaciones del conducto, aumentando el volumen del ruido utilizando para ello una parte de la terraza del edificio que es de uso común, y que se encuentra físicamente ubicada sobre mi dormitorio”. También que en la referida unidad se construyó una cámara frigorífica de material que posee dos motores “ubicada debajo de una de las ventanas de mi propiedad que da al patio del pulmón del edificio” que, en funcionamiento, provoca asimismo ruidos molestos.

Dijo que los padecimientos sufridos por él y su núcleo familiar se prolongaron desde el momento en que adquirió la propiedad hasta aproximadamente el mes de julio del año 2012, momento en que acaeció el desalojo que tramitó ante el Juzgado en lo Civil nro. 47 en los autos “D., G. F. y otros c/ C. N., S. s/ desalojo”, Expte. nro. 6.205/2012.

No obstante, luego de ocurrido el desalojo, los titulares del inmueble de la unidad funcional nro. 2 efectuaron reformas allí y en el sector terraza sin que se contara con el permiso de obra establecido en el art. 2.1.1.1 del Código de Edificación de la ciudad.

Dio cuenta de los diferentes reclamos efectuados a los demandados así como las denuncias realizadas en diferentes organismos gubernamentales.

Fundó en Derecho su pretensión y ofreció prueba.

b. En fs. 191/193 se presentó por derecho propio el dr. G. F. D. y opuso excepción de prescripción de acuerdo a los términos del cciv:3962.

En subsidio, contestó la demanda efectuando una negativa de los extremos invocados por el accionante y sostuvo que las argüidas “obras nuevas” datan de hace más de veinte años pues el local del que es condómino se encontraba afectado a la explotación comercial del rubro gastronómico; agregó que lo único que resultaba nuevo era “el motor del extractor de gases, el cual debe actualizarse o bien repararse periódicamente”. Peticionó el rechazo de la acción entablada.

c. La sra. A. E. F., mediante apoderado, contestó en fs. 200/208 la acción entablada en su contra. Opuso como defensa la prescripción de las acciones derivadas de la ley 13.512 en los términos del cciv:4023; adhirió también a la contestación efectuada por el codemandado D..

Peticionó, luego de negar los extremos invocados en el escrito liminar –a excepción de lo expresamente reconocido–, el rechazo de la pretensión: señaló que el emplazamiento y disposición del conducto evacuador de humos y olores así como la cámara frigorífica existían al momento en que el accionante adquirió la unidad funcional nro. 4 (año 2001) sin que se hubiesen producido modificaciones respecto de ellos, sólo su reparación “en razón de su estado o conservación”.

d. En fs. 213/223 compareció la sra. A. F. S., mediante apoderado, y contestó la acción en términos similares a la efectuada por la codemandada sra. F.

e. En fs. 1030/1033 se presentó el sr. D. P. –en virtud del contrato de compraventa celebrado con M. F. Z. y E. A. Z.– y contestó su citación; opuso excepción de prescripción en los términos del cciv:3962.

f. En fs. 294/295 se admitió el hecho nuevo invocado por el accionante en fs. 266/268 en los términos del cpr 365.

g. En la sentencia dictada en fs. 1061/1109 del registro digital Lex 100 el a quo admitió la defensa de prescripción interpuesta por los emplazados y, en consecuencia, rechazó la pretensión promovida por el sr. V. M., con costas a su cargo. Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

h. El pronunciamiento fue apelado por el perdidoso, quien expresó sus quejas en fs. 1159/1171, traslado contestado en fs. 1174/1177 y 1179/1181. Cuestionó las conclusiones a las que arribó el anterior sentenciante en virtud de la apreciación de los hechos efectuada y la escasa y errónea valoración de la prueba producida, así como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas por las que admitió la excepción de prescripción articulada y, en consecuencia, rechazó la acción entablada.

Agregó que el a quo no consideró la totalidad de la pretensión cuyo objeto ha sido desarrollado en el punto 1 de fs. 153, lo que resulta una omisión grave.

Criticó que no se hubiesen ponderado las múltiples diligenciadas llevadas a cabo por el accionante y su cónyuge frente a organismos gubernamentales tendientes a modificar y hacer cesar la situación de irregularidad invocada, extremos que junto con el reconocimiento efectuado por los emplazados –en los términos del cciv:3989, actual CCCN 2545– lo “liberan de las consecuencias de la prescripción”, más aun cuando los argüidos daños presentan una continuidad en el tiempo y resultan progresivos, y entiende también que, por tratarse de la vulneración del derecho ambiental amparado en la CN, resulta imprescriptible.

Por último, se queja de lo decido en torno a la imposición de costas.

II. Debido a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal-Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.

En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.

No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.

También debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).

III. Cabe avanzar primeramente respecto del progreso de la excepción de prescripción y sus críticas.

Para ello, recuerdo que este Tribunal ya ha sostenido que la prescripción liberatoria es el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modificación sustancial de un derecho en razón de la inacción de su titular –que pierde la facultad de exigirlo compulsivamente– subsistiendo la obligación como natural, de ahí que lo que se pierde es la acción, más no el derecho (CNCiv., esta Sala, r. 504.366, del 22/04/2008; “Franco, Alejandro y otro c/ Ideas del Sur S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 03/05/2022; “Orlando, José c/ EDESUR S.A. s/ daños y perjuicios”, del 26/04/2024).

Ésta puede ver afectado su curso por causales de suspensión, cuando determinadas circunstancias hacen que el tiempo se detenga, pero cuando ellas desaparecen su curso se reanuda, computándose el lapso anterior y lo que queda inutilizado es el tiempo en que duró la causal suspensiva (cciv 3983 y CCCN 2539), o de interrupción frente al reconocimiento expreso o tácito por parte del deudor respecto del derecho del acreedor lo que conlleva a la renuncia del beneficio de la prescripción (cciv 3989 y CCCN 2545; Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, Tº 6B, págs. 704 y ss).

En base a estos breves lineamientos y analizada la prueba producida a través del prisma de la sana crítica que impone el cpr 386, adelanto que las quejas del accionante no tendrán favorable acogida.

Ello, primeramente, al ponderar que la existencia del ducto evacuador de gases al momento en que el accionante adquirió el inmueble en fecha 28 de agosto de 2001 no resulta controvertida, fue expresamente manifestado en el escrito liminar.

Tampoco la existencia de una cámara frigorífica de material “ubicada debajo de una de las ventanas” de propiedad del accionante que da al “pulmón del edificio” y que la unidad funcional nro. 2 del inmueble sito en H. … y …, esquina G. C. … y …, se encontraba destinado al rubro gastronómico.

Estos extremos resultan corroborados también por lo que emerge de las declaraciones testimoniales brindadas por los sres. M. L. G., M. R. R. y M. G. O., quienes dieron cuenta sobre la existencia de un local gastronómico en la planta baja del edificio así como la existencia del ducto y otras construcciones alli? existentes; agrego también que el sr. O. señaló que el sistema de ventilación se instaló “por el año 86”– (cfr. fs. 554/556, 561/563, 564/565).

Así, estas declaraciones analizadas en los términos del cpr 456, reafirman que en la planta baja del edificio sito en H. … y …, esquina G. C. … y …, se encontraba, al menos desde el año 1986, un local afectado al giro comercial vinculado al rubro gastronómico, así como el ducto y otras construcciones, circunstancias que no encuentro contrarrestadas, ya que no existe algún elemento que me ilustre en cuanto a que las obras denunciadas como “antirreglamentarias” en la demanda hubiesen tenido lugar o llevado a cabo luego de que el accionante adquirió la unidad funcional nro. 5 del inmueble (cpr 377).

Por este motivo, a fin de analizar la procedencia o no de la defensa de prescripción opuesta por los emplazados, así como su interrupción o suspensión, corresponde determinar la fecha de inicio para su cómputo y que de acuerdo a lo que emerge de las constancias de autos reseñadas cabe tenerla en el momento en que el accionante adquirió el inmueble, es decir, en fecha 28 de agosto de 2001, en coincidencia con la indicada por él mismo como la de comprobación de los ruidos molestos “que ocasionaba el funcionamiento del conducto” circunstancia generadora de los daños invocados.

Partiendo desde ahí, al igual que el a quo, considero que desde el 28 de agosto de 2001 hasta el momento de interposición de la demanda el 4 de diciembre de 2013, la acción se encontraba prescripta de acuerdo con los términos del cciv:4023.

Agrego que tampoco encuentro –como lo sostiene el accionante en sus quejas– algún supuesto de suspensión o interrupción de este plazo de prescripción que, reitero, comenzó a computarse desde el 28 de agosto de 2001.

Ello, en tanto, los argüidos daños, de acuerdo a los dichos del propio apelante, acaecieron desde “adquirida la propiedad y tomada la posesión”, momento que impide postergar el comienzo de la prescripción incluso aun cuando resulten daños de duración prolongada, pues no nos encontraríamos frente a efectos dañosos autónomos sino frente a un daño único por lo que, al considerar que la prescripción de los daños continuos o de efectos continuados comienza a computarse desde ese momento originario, cae el argumento vinculado a la no procedencia de la excepción de prescripción.

Por otra parte, tampoco comparto con el quejoso que estuviese debidamente acreditado el argüido reconocimiento de los demandados en los términos del cciv:3989 con sustento en las copias de las actas de fechas 24 de abril de 2006 y 5 de agosto de 2011 acompañadas como prueba documental por el recurrente al momento de contestar el traslado de la defensa en examen respecto de A. E. F. y A. F. S. (véanse fs. 238/239 y 240/241) pues no encuentro que las propuestas allí asentadas resulten una admisión o aceptación del derecho invocado por el accionante y que tal intención haga operar el reconocimiento invocado, el que, por otra parte, debe interpretarse restrictivamente; aquellas propuestas más bien aparecen como herramientas para lograr una convivencia consorcial armónica.

Por otro lado, al ponderar las actuaciones administrativas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires vinculadas a la habilitación o no del local gastronómico, no paso por alto que varias de ellas tuvieron lugar como consecuencia de los reclamos efectuados, en su mayoría, por la sra. M. R. – cónyuge del sr. M., de acuerdo a lo que emerge de la copia de escritura de compraventa de fs. 4/9–, con asistencia de la Defensoría del Pueblo; no obstante, no puede soslayarse la circunstancia que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 30 de la ley 3/1997 de esta ciudad, la queja que se efectuare “no interrumpe los plazos para interponer los recursos administrativos o acciones judiciales previstos por el ordenamiento jurídico”; por ello, estimo que aquellos reclamos efectuados no pueden computarse a los fines de tener por interrumpido el plazo de prescripción en estudio.

Por último, tampoco encuentro audible el argumento de la imprescriptibilidad de la acción con sustento en CN:41 y 42 pues no existe ningún elemento probatorio que acredite de manera fehaciente la vulneración argüida con sustento en algún tipo de contaminación del ambiente ya sea en su modalidad olfativa, visual, auditiva (conf. fs. 242/243).

En base a este análisis, estimo que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto admitió la defensa interpuesta por los demandados y por los que rechazó la acción entablada.

No obstante ello, no soslayo las conclusiones que emergen del informe pericial confeccionado por el experto designado de oficio, ingeniero civil R., cuya valoración cabe efectuar en los términos del cpr 386 y 477.

Repárese en este sentido lo señalado por el perito respecto al deficiente y precario estado y conservación de las construcciones argüidas como las originarias de los daños y señaladas como “antirreglamentarias” susceptibles de provocar u originar daños tales como riesgo de incendio, vibraciones y ruidos, etc..

Por este motivo, claro está que la solución que se propone en el presente voto no releva a la parte demandada de la responsabilidad de conservar las construcciones de acuerdo a los requerimientos de seguridad correspondientes y acreditar debidamente al Consorcio los controles de mantenimiento periódicos necesarios a fin de evitar daños a terceros tales como ruidos y vibraciones que superen los estándares permitidos de acuerdo a la legislación local, y otros daños que pudieran derivarse de la explotación comercial a la que se encuentra afectada la unidad nro. 2 sita en H. … y …, esquina G. C. … y … (arg. CCCN:1710 y ss.).

Finalizando, considero que el temperamento adoptado en la instancia de grado respecto de la imposición de costas en cabeza del vencido consulta los principios generales básicos previstos por el código de rito, que impone al perdidoso soportar los mismos, por resultar vencido (cpr 68).

Es que la imposición a cargo del vencido importa la aplicación del principio objetivo de derrota previsto por el código de rito (cpr 68), sin que ello deba ser visto como una sanción o pena complementaria a la condena pecuniaria, sino la determinación legal al caso de quién debe afrontar los gastos que ha exigido el litigio.

Por su parte, atento a las particularidades del caso, los gastos causídicos devengados en la actividad en esta instancia revisora corresponde sean distribuidas por su orden.

IV. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo: I. Rechazar las quejas del recurrente y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravio. II. Disponer, en los términos del CCCN:1710 y ss., en cabeza de la parte demandada, la adecuada conservación de las construcciones de acuerdo a los requerimientos de seguridad correspondientes y acreditación frente al Consorcio de los controles de mantenimiento periódicos necesarios a fin de evitar daños a terceros tales como ruidos y vibraciones que superen los estándares permitidos de acuerdo a la legislación local, y otros daños que pudieran derivarse de la explotación comercial a la que se encuentra afectada la unidad nro. 2 sita en H. … y …, esquina G. C. … y ….. III. Las costas de Alzada deberán imponerse en el orden causado (cpr 68).

El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2024.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: I. Rechazar las quejas del recurrente y confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravio. II. Disponer, en los términos del CCCN:1710 y ss., en cabeza de la parte demandada, la adecuada conservación de las construcciones de acuerdo a los requerimientos de seguridad correspondientes y acreditación frente al Consorcio de los controles de mantenimiento periódicos necesarios a fin de evitar daños a terceros tales como ruidos y vibraciones que superen los estándares permitidos de acuerdo a la legislación local, y otros daños que pudieran derivarse de la explotación comercial a la que se encuentra afectada la unidad nro. 2 sita en H. … y …, esquina G. C. … y …. III. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado (arg. cpr 68). IV. Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se fijen los de la anterior instancia. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

Z., D. J. c. B., J. y otro s/daños y perjuicios y S., D. A. c. B., J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “Z., D. J. c/ B., J. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 36986/2016 y “S., D. A. c/ B., J. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 34063/2015, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. En la sentencia única dictada el 19 de diciembre de 2023el juez de grado dispuso, en autos “S., D. A. c/ B. J. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 34063/2015: 1) rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por A. R. S., 2) admitir la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado “Consorcio de Propietarios Av. Lacroze …”, 3) hacer lugar a la demanda promovida por D. A. S. y S. G. R. U. B., por sí y en representación de su hijo menor de edad T. L. S. R. contra J. B., “Construcciones Civiles y Management S.A.” y A. R. S., a quienes condenó a abonarles la suma total de Pesos Siete Millones Seiscientos Cincuenta Mil ($7.650.000), los que corresponden Tres Millones Trescientos Veinticinco Mil ($3.325.000) a D. A. S. y S. G. R.U. B. para cada uno y Pesos Un Millón ($1.000.000) a T. L. S. R.; asimismo, impuso las costas a los demandados mencionados en último término, en virtud de su calidad de vencidos y 4) hacer extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.”, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418.

En el proceso “Z., D. J. c/ B., J. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 36986/2016 el a quo resolvió: 1) hacer lugar a la demanda promovida por D. J. Z. contra J. B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.”, a quienes condenó a abonarle la suma de Pesos Setecientos Treinta y Ocho Mil Ochocientos Noventa ($738.890), con costas a su cargo por haber sido vencidos y 2) hacer extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.” en orden a lo establecido por el artículo 118 de la ley 17418.

II. Contra ese pronunciamiento se alzan:

a) En el expediente nº: 34063/2015: la citada en garantía en virtud de los fundamentos expuestos el 4 de marzo de 2024 los codemandados J. B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” en orden a los argumentos esgrimidos el y, finalmente, el coaccionado A. S., quien expresó agravios el La parte actora contestó esos memoriales el y la Defensora de Menores ante esta Alzada hizo lo propio el

b) En el expediente 36986/2016: la aseguradora fundó su recurso el 4 de marzo de 2024y los coaccionados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” el los que fueron respondidos el

III. a) De acuerdo a lo que surge del escrito introductoriode los autos “S.”, dicho proceso fue iniciado a raíz de los daños y desprendimientos en la propiedad de los actores sita en Av. Federico Lacroze …, planta baja, unidad funcional 3 de esta ciudad a raíz de la obra realizada en el predio lindero.

Explican los accionantes que al momento de iniciar su reclamo vivían desde hacía 7 años aproximadamente en ese departamento, el que reciclaron a nuevo al mudarse, decorándolo con esmero y sacrificio, ya que fue soñado como su hogar ante la llegada de su hijo T.

Narran que desde hacía casi un año y medio padecen desprendimientos en su propiedad por la construcción de una obra sita en Av. Federico Lacroze …, con salida por Teodoro García …

Detallan como primeros avisos de lo que se avecinaba, a los ruidos molestos acompañados de golpes y vibraciones provenientes de la mentada obra, que se extendía por paredes y desde el piso, provocados por el uso de grandes retroexcavadoras, topadoras y martillos neumáticos que producían ruidos ensordecedores, explosiones y golpes, acompañados por movimientos de cimientos y temblores que generaron pánico tanto en ellos, como en sus vecinos.

Fue así que comenzaron a notar cambios en las paredes de su departamento y de los pasillos de la planta baja y primer piso del edificio, extremo que comunicaron al administrador del consorcio, quien se apersonó y concurrió inmediatamente a pedir explicaciones y garantías al encargado de la obra.

Narran que al día siguiente tuvieron el primer susto cuando percibieron la aparición de una enorme grieta en su living que al generarse sonó como la explosión de un cohete o el disparo de un arma.

Luego de un lapso de tiempo breve, como consecuencia de las excavaciones por debajo del edificio comenzaron a surgir grietas en las paredes del hall central, desprendimiento de las escaleras de la pared, hundimiento de grietas en piso y techos.

En esas circunstancias, avisados nuevamente los encargados de la obra lindera, cuya constructora es “Construcciones Civiles y Management S.A”, resultando el encargo responsable J. B. y el ingeniero A. S. ingeniero a cargo anunciado en el cartel de obra, se presentaron en su domicilio y en las diferentes partes del edificio a fin de colocar “testigos”, que son manchones de material (cemento) sobre las grietas. Allí manifestaron que los daños eran preexistentes y pretendieron poner la carga de la prueba en su cabeza. Además, tomaron fotografías durante su visita y labraron un acta notarial.

Agregan que nunca se acercaron a constatar el estado de sus propiedades y del edificio durante la elaboración del proyecto o la demolición de la casa preexistente, siendo de buen arte realizar un relevamiento previo.

Indican que no les hizo falta mucho tiempo a los demandados para corroborar que las grietas eran provocadas por la obra, ya que el material colocado como testigo acompañó el dibujo de la grieta, que se agrandó. Dan cuenta que la pared medianera de su edificio “cedió” hacia abajo varios milímetros provocando variaciones en las caídas de pisos y desprendimientos de escalones, pisos y luces. Explican que también se trabó la puerta de ingreso al edificio a causa de la deformación, por lo que debieron sacar el piso y el contrapiso, para poder abrirla.

Asimismo, se rompieron los caños de agua y desagües cloacales centrales a causa de la deformación del suelo, provocando inundaciones en el sótano del edificio, mal olor y baja presión en el suministro de agua. Además, hubo pérdidas de gas y afluentes cloacales.

Por otro lado, apuntan que los movimientos de las máquinas excavadoras y de los martillos neumáticos hicieron imposible la vida durante el día. Señalan que los muebles vibraban, provocaron la caída de vajilla y portarretratos y que el piso temblaba. Los ruidos eran ensordecedores, lo que obligó a que pasaran gran parte del día visitando amigos, familiares o vecinos.

Narra que después de un par de meses comenzaron a construir cimientos. Fue en esa etapa cuando se rajó el piso y las paredes del patio, se desprendieron zócalos y se rajaron las paredes de ambos dormitorios. Agregan que durante una noche se sintió un gran ruido en el dormitorio de su hijo a causa de otra rajadura y que a partir de ese día no se pudo abrir más la ventana. Debido al miedo que ello le generó, su hijo dejó de usar su habitación para dormir, sufriendo no sólo la privación de su espacio sino una regresión en su desarrollo.

Entre otros episodios indican que se quedaron encerrados en su casa, faltando T. al colegio y S. al trabajo ya que la puerta de ingreso al departamento se trabó, quedó apretada contra el marco por la deformación y debió ser forzada y cepillada para achicarla y que encuadre nuevamente.

Mencionan que hubo desprendimiento de material, revoques, polvillo y comenzaron las manchas de humedad. Con motivo de ello se dañó la instalación eléctrica lo que ocasionó la pérdida del suministro por la activación de la llave disyuntora en varias oportunidades. Agregan que hubo varios escapes de gas (el 21/11/14 se debió evacuar el edificio con pánico y explosiones), lo que si bien no fue responsabilidad de los demandados, sino un acto de impericia de Metrogas, se originó en los trabajos solicitados y, por ende, indisponibles para su parte.

Relatan que en numerosas oportunidades se presentó el encargado de la obra, J. B., prometiendo soluciones o reparaciones que nunca llegaron. Enviaron a un arquitecto, a un maestro mayor de obra, a un escribano, tomaron fotos, evaluaron daños, pero lo cierto es que jamás se les brindó una solución y mientras tanto la obra avanzaba, utilizando la medianera como apoyo y encofrado de cimientos sin autorización.

Manifiestan que numerosos copropietarios hicieron denuncias similares a la suya, por los daños ocasionados en las distintas unidades y pasillo de uso común del edificio, como ser, grietas en paredes, manchas de humedad, desprendimientos de bloques de cementos, así como también diversos ruidos molestos a horas irracionales. Indican que pese a haber propuesto muchas medidas, ninguna tuvo favorable acogida.

Explican que el administrador intimó a los demandados y en representación del consorcio acordó en un proceso de mediación la reparación en especie de los daños. De este modo, las demandadas han reconocido los daños materiales y han aceptado reparar los 7 pisos afectados. Sin embargo, los daños a su unidad y grupo familiar tienen otra magnitud y no lograron en mediación un acuerdo componedor.

Hacen hincapié en que los daños son un agravante permanente para la salud física y psíquica de todo el grupo familiar, pero en particular de T. y de la Sra. R. U. B., dados los cuidados que los médicos le exigen por estar embarazada.

Agregan que realizaron numerosas denuncias sin dictamen y que la obra fue clausurada varias veces por irregularidades en su seguridad y desarrollo. Por ello, pese a haber acudido a todas las instancias posibles de buena fe y con diligencia, todo tuvo un resultado infructuoso.

Finalmente, entienden que existió un reconocimiento de responsabilidad directa en el daño, ya que la demandada firmó un convenio respecto a partes comunes y afectaciones a unidades que lindan con la medianera afectada. En consecuencia, postulan que aquí sólo resta la cuantificación de los daños.

A fs. 86/93 se presenta “Construcciones Civiles y quien niega cualquier tipo de responsabilidad en los hechos debatidos, desconoce la documental que se adjuntó con el escrito inicial y rechaza los daños alegados.

A todo evento sostiene que las vibraciones a que aluden los accionantes se originaron como consecuencia de asentamientos diferenciales motivados por el deterioro (vicio de mantenimiento) de la cámara cloacal ubicada en el hall de ingreso del edificio sito en la calle Federico Lacroze …, cuyo dominio y guarda se encuentra en cabeza del consorcio respectivo. En función de ello es que solicita su citación en calidad de tercero.

Argumenta que ni la construcción, ni la excavación previa provocaron los daños que aquí se reclaman. En efecto señalan que ello se encuentra reconocido tanto por los accionantes, como por la Dirección de la Guardia de Auxilio y por el propio administrador del consorcio. En este sentido apuntan que el consorcio no podrá probar en autos la realización de trabajos periódicos de control, revisión, mantenimiento y eventual reparación de la cámara cloacal causante de los daños aquí reclamados, destinados a controlar la capacidad portante, nivel freático, contenido de humedad y posibilidad de filtraciones que pudieran afectar el suelo sobre el cual se asienta el edificio, ni tampoco a acreditar un título por el cual se encuentre su parte obligada a tolerar tales inmisiones en la finca ubicada al lado.

A fs. 101 se declara nulo lo actuado por el gestor de J. B. por no haber sido ratificada su presentación, ni acreditado el mandato mediante poder dentro del plazo previsto por el artículo 40 del Código Procesal.

El codemandado A. R. S. al contestar el emplazamiento adopta una postura similar a la de la empresa constructora demandada. Además, cuestiona que deba responder ya que sólo se trata del calculista, por lo que interpuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Por su parte, “Federación Patronal Seguros S.A.”reconoce haber brindado cobertura asegurativa a “Construcciones Civiles y Management S.A.” en los términos del art. 118 de la ley 17418 a través de una póliza con vigencia desde el 29/04/14 al 29/04/15. Esgrime que cubre el riesgo de responsabilidad civil extracontractual en que aquél sujeto pueda haber incurrido en ese lapso por la actividad desarrollada por la construcción de un edificio en altura sito en Federico Lacroze … hasta la suma de Pesos Un Millón ($1.000.000). Argumenta que los daños alegados se habrían producido por terceros no asegurados, fuera de la vigencia de la póliza, por riesgos no cubiertos y/o riesgos expresamente excluidos de la cobertura contratada.

Añade en este último aspecto que la causa de los daños fueron los asentamientos diferenciales a consecuencia del deterioro y falta de mantenimiento de la cámara cloacal del edificio de la actora. Expresa que esto fue asumido por el propio consorcio en el acta de mediación.

Manifiesta que fue precisamente por esa razón que no formó parte de tal acuerdo.

Por último, el “Consorcio de Propietarios Federico Lacroze itado en los términos del artículo 94 del Código Procesal –a instancias del pedido formulado por la empresa constructora y su aseguradora– se presenta y opone excepción de falta de legitimación pasiva a su respecto.

En cuanto a la ocurrencia de los hechos, se plegó a lo relatado por la actora en su escrito inicial.

b) En el expte. Nº: 36986/2013 la demanda fue iniciada por D. J. Z. en su carácter de propietario del departamento sito en la Planta Baja “C” del edificio sito en la Av. Federico Lacroze …

Relata que en el año 2014 comenzaron las excavaciones del lote lindero, momento en que supuso que ello podía tener algo que ver con las rajaduras que comenzaron en su inmueble, pero que debido a que se desempeña como traductor de inglés, no tenía pleno conocimiento de tal circunstancia. De todos modos y por las dudas se hicieron las denuncias correspondientes ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Detalla que luego de diferentes problemas suscitados en su unidad por roturas de diverso tipo, con fecha 26 de junio y ante las roturas de su inmueble, toma pleno conocimiento por asesoramiento técnico realizado en acta notarial, que los daños son provocados por las obras realizadas en el inmueble lindero, los que surgen detallados en ese instrumento. Señala que ello se produjo por errores en cuanto a los apuntalamientos. En virtud de tales circunstancias, intentó comunicarse con los responsables de la obra, pero tales intentos fueron infructuosos.

A fs. 89se le da por decaído el derecho a contestar demanda tanto a la coaccionada “Construcciones Civiles y Management S.A.”, como al codemandado B.

Por su lado, “Federación Patronal Seguros S.A.”adopta una postura idéntica a la que asumió al contestar demanda en los autos acumulados. A fs. 171 se le da a ésta por perdido el derecho a citar como tercera a “Consorcio de Propietarios de la Calle Federico Lacroze …” por no haber instado su comparecencia en autos.

IV. El juez de grado comenzó por señalar que a tenor de las posturas procesales adoptadas por las partes, se encuentra reconocido que en el año 2014 se construyó un edificio en Av. Federico Lacroze … lindero al edificio sito en Av. Federico Lacroze …, cuyas unidades de planta baja “A” y “C” sufrieron daños considerables en relación a las otras unidades, lo que surge de un acta de constatación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, las partes difieren respecto a las razones de las fisuras en dichas unidades, ya que los accionados y la aseguradora lo atribuyen a la cámara cloacal del propio edificio de los accionantes, mientras que éstos lo adjudican a la obra lindera.

Luego, encuadró jurídicamente la responsabilidad de los empresarios constructores tanto por la inobservancia de las disposiciones municipales o policiales, como de todo daño que causen los vecinos en el artículo 1647 del Código Civil, que se aplica en relación a terceros, sean vecinos o no, por los daños que sufran por la actuación profesional de ingenieros, arquitectos y/o constructores. Agregó que la responsabilidad de estos últimos es extracontractual y se rige por lo dispuesto por los artículos 1109 y 1113 y concordantes del mismo cuerpo legal.

Explicó el sentenciante que durante la ejecución de la obra, tanto el empresario como el director de la obra son sus “guardianes” y es en tal calidad que responden por los perjuicios derivados de su riesgo o vicio (artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil), así como también son responsables como “principales” respecto de los daños causados por personas bajo su dependencia (artículo 1113, primer párrafo del Código Civil).

Señaló también que cuando el daño reconoce su causa adecuada en la construcción de un edificio debe aplicarse el artículo 1113 del Código Civil, como cuando se caen materiales o instrumentos de trabajo, en cuyo supuesto corresponde al empresario en su condición de guardián de la cosa la carga de la prueba de que tal daño es extraño a la cosa, que la culpa fue en forma exclusiva de la víctima o que se debió al hecho de un tercero por quien no debe responder.

Sostuvo que cuando se trata de un edificio en etapa de construcción, este se encuentra bajo la guarda de quienes tienen a su cargo todas las tareas relacionadas con la obra, desde quien efectúa el cálculo estructural, como quien ejecuta las tareas y quien lleva a cabo la dirección de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa, en tanto mantienen la guarda material e “intelectual”, entendida como poder de mando o control sobre la cosa nociva, quienes además, obtienen un beneficio económico que da lugar a la teoría del riesgo provecho. En consecuencia, resultan responsables de todo daño que con motivo de los trabajos pertinentes se ocasionen a los vecinos, aun cuando hubiere mediado observancia de las disposiciones municipales, en la medida en que no demuestren que en la emergencia medió alguna razón como para que pueda ser admisible la eximente prevista en el artículo 1113 del Código Civil, debiendo tener presente que tanto el artículo 1647 como el 2615 del mismo cuerpo legal, establecen una responsabilidad de tipo objetiva análoga a la del ya referido artículo 1113.

Además, concluyó el juez que la solución sería bastante similar en caso de aplicarse la nueva normativa de fondo, ya que debiera encuadrarse este supuesto en lo previsto por los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A continuación se dedicó el magistrado a la evaluación de la prueba reunida en autos. Para ello tuvo en especial consideración el dictamen del perito ingeniero nombrado de oficio –que se expidió en ambos procesos de modo idéntico–, quien concluyó que los daños que verificó en las unidades no hubieran tenido lugar en caso de que las tareas de submuración hubieran sido las correctas, con las contenciones necesarias y la protección de los muros existentes en la instalación de la estructura portante. En definitiva sostuvo el experto que los trabajos de construcción que se llevaron a cabo se apartaron de las más elementales normas de la buena construcción.

Señaló también el perito un informe de la Dirección General de Guarda de Auxilio y Emergencias del GCBA de fecha 27 de junio de 2014 del que surgen que tales daños tienen causa en la incorrecta ejecución de los trabajos de excavación de la obra lindera, de la cual no hay cálculo para tales trabajos.

Destacó el perito que se debe prever el asentamiento originado por una excavación que depende en gran parte del tipo de entubación utilizada para soportar muros linderos y del cuidado con que el mismo se instala.

El perito descartó que los daños sean productos de la diferencia de asentamiento de la cámara cloacal, tal como surge del acuerdo al que el consorcio arribó con la empresa constructora, sino que refuerza su conclusión respecto a que se debió a los malos trabajos de excavaciones y apuntalamientos de la obra.

En ese marco de análisis el a quo desestimó las impugnaciones realizadas en ambos procesos, ya que fueron debidamente rebatidas por el profesional.

En suma, el magistrado adoptó las conclusiones del perito, quien expuso que los daños producidos en las unidades objeto de esta litis se debieron a la mala construcción, apuntalamiento y mediciones durante la construcción en la cercanía de la medianera colindante.

Argumentó el juez de grado que ni la empresa constructora, su aseguradora o el codemandado B. pudieron rebatir la única tesitura comprobada mediante prueba idónea consistente en que la obra fue mal llevada y que ello produjo los daños graves en las unidades de planta baja del inmueble objeto de autos, deptos. “A” y “C”.

Por dicho motivo es que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del “Consorcio de Propietarios Av. Lacroze …” citado en calidad de terceros en autos “S.”.

En relación al codemandado S., valoró el juez de la instancia anterior que, de acuerdo a la documental acompañada por la constructora, la memoria de excavación adjuntada elaborada por aquel no tiene consignada la fecha de elaboración, ni tiene sello de presentación de la misma ante las dependencias del gobierno y que dicho estudio no tiene un especializado estudio de mecánica de suelos de ingeniería de fundaciones, ni tampoco cálculos que hubiera correspondida introducir. Agregó que convocada la Dirección General de Auxilio y Emergencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, produjo un informe técnico que señala que los daños y deterioros existentes en la finca de los actores tiene causa en la incorrecta ejecución de los trabajos de excavación en la obra lindera, de la cual no hay cálculo para tales trabajos.

En definitiva, entendió el sentenciante que S. presentó una memoria con su nombre que no tiene los requisitos que el experto señaló que son propios de la lex artis de quien lleva a cabo dicho proyecto. Sostuvo, entonces, que quedó acreditado el vínculo de este con la obra, su grado de vinculación que no fue rebatido, que figuraba en los proyectos de la misma y que fueron mal realizados, ya que no tenía los recaudos necesarios para llevarlos adelante para evitar daños. Por tales consideraciones, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso tal accionado.

En virtud de tales consideraciones el juez de grado hizo lugar a la demanda promovida por D. A. S. y S. G. R.U. B. por sí y también en representación de su hijo menor T. L. S. R.- contra J. B., “Construcciones Civiles y Management SA” y A. R. S. y a la entablada por D. J. Z. contra J. B. y Construcciones Civiles y Management SA.

A su vez, hizo extensivo el pronunciamiento a “Federación Patronal Seguros S.A.” en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, luego de rechazar la excepción de no seguro que planeó.

V. a) En los autos “S.” se cuenta con las quejas de los codemandados B. y de la empresa constructora, por un lado, quienes cuestionan lo decidido en materia de responsabilidad y, por el otro, con las objeciones del coaccionado S. por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, ambos recurrentes se agravian de la procedencia y cuantía del “daño moral” y del “daño psicológico” otorgado.

Por su parte, la citada en garantía objeta lo resuelto respecto a la excepción de no seguro que opuso oportunamente y de la procedencia y cuantía del “daño psicológico” otorgado.

b) En el proceso iniciado por “Z.” existen agravios de los coaccionados B. y de la empresa constructora, como así también de la aseguradora, que resultan idénticos a los introducidos en el otro proceso, con excepción del recurso de esta última que nada reprocha en relación a la cuenta indemnizatoria.

VI. Respecto a los agravios presentados por los codemandados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” en ambos procesos y por el coaccionado S. en autos “S.”, resulta necesario recordar que el artículo 265 del Código Procesal dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, ni aún desde una perspectiva sumamente amplia como la que aplica habitualmente este tribunal en pos de resguardar el derecho de defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional) puede considerarse que el memorial presentado por los codemandados B. y “Construcciones Civiles y Management S.A.” cumple con la suficiencia técnica para tornar procedente la revisión de la sentencia por parte de este colegiado.

Es que la pieza recursiva bajo análisis se limita a postular que la sentencia de grado contiene graves errores argumentales y conceptuales, pero no llega a desarrollar la crítica de un modo apto para lograr enervar los fundamentos brindados por el juez para resolver como lo hizo.

Tampoco llega a advertirse qué parte del plexo probatorio fue dejada de lado por el juez y que, según la recurrente, lo llevó a soslayar cuestiones que fueron demostradas en el proceso. Por el contrario, el magistrado procedió a un exhaustivo análisis de la pericia técnica realizada y en base a ello y a las respuestas que aquél brindó a las impugnaciones presentadas por las partes se valió para dictar sentencia de las conclusiones a las que arribó el experto, las que se encuentran debidamente justificadas salvo en lo atinente a la fecha en que tuvieron lugar los daños, cuestión que abordaré en el apartado siguiente-, constituyen un razonamiento fundado del conocimiento propio del saber del profesional y despejaron en debida forma los cuestionamientos que los accionados realizaron en relación a su dictamen.

En ese marco de consideración no se entiende cómo el apelante sostiene que la decisión en crisis “no encuentra sustento en ninguna de las pericias llevadas a cabo a lo largo de la litis”, cuando una lectura de los dictámenes obrantes en ambas actuaciones –que, claro está, resultan coincidentes ya que fueron elaborados por el mismo perito– permite advertir absolutamente lo opuesto.

En efecto, se insiste en el memorial –aunque sin explicitarlo de manera clara– con la fractura del nexo causal que invocó “Construcciones Civiles y Management S.A.” en autos “Suárez” –ya que tanto a esta parte en los autos acumulados, como al Sr. B. en ambos procesos se les dio por decaído el derecho para contestar demanda– en base al hecho de un tercero por quien no deben responder, esto es, el Consorcio del que forman parte ambos accionantes, con sustento en un supuesto mantenimiento deficiente de la fosa cloacal ubicada en la planta baja del edificio, que habría sido la causa de los asentamientos diferenciales que provocaron los daños por los que son objeto de reclamo.

Sin embargo, estos apelantes no dedican un esfuerzo robusto a rebatir la conclusión del perito tomada en cuenta por el juez de grado para resolver. Aquél fue terminante al establecer que los daños verificados en las unidades de los actores no tuvieron relación alguna con ella, sino que los perjuicios verificados encontraron causa en la forma incorrecta en que se llevaron adelante los trabajos de construcción, ajenos a las reglas de la lex artis propia de esa actividad. En efecto, el perito fue contundente al establecer que “si se hubieran ejecutado en la obra las correctas tareas de submuración, de las contenciones necesarias y haberse protegido los muros existentes en la instalación de la estructura portante” (cfr fs. 315 vta., primer párrafo del expte. nº: 36986/2016) los daños verificados no habrían tenido lugar.

Por lo demás, las simples alusiones a las impugnaciones no pueden servir de sustento para la revocatoria que pretenden los apelantes, si no se realiza un mínimo esfuerzo argumental para explicar el motivo por el cual se considera que el juez se equivocó al considerar que el experto las respondió de manera satisfactoria.

Además, se trae aquí nuevamente a colación el supuesto reconocimiento que el consorcio habría realizado en la etapa de mediación, dejando de lado que el experto fue claro respecto a que la causa de los daños no fue el estado de la fosa cloacal del edificio, sino la forma en que se realizó la construcción del predio lindero.

El experto sostuvoen el expte. Nº: 36986/2016 que por “la posición de la cámara de referencia, por su posición, nunca pudo provocar los daños habidos en el departamento “C” de planta baja de la finca, distante hacia el fondo del lote de la propiedad del consorcio de Avda, F. LACROZE … Se reitera que los trabajos de excavación de la obra lindante se hicieron con la no debida submuración, no conteniendo el suelo y no protegiendo los muros medianeros, causal de los daños producidos”. Asimismo, en el otro proceso (expte. Nº: 34063/2015) que los asentamientos diferenciales a los que se hace referencia en el acta de mediación se vinculan con los daños ubicados en el hall de ingreso a la finca y no con los provocados en las unidades respecto a las que se reclama, lo que además encuentra respaldo en lo dictaminado por la Dirección General de Auxilio y Emergencias del GCBA en su informe emitido el 27 de junio de 2014.

En suma, dado que la expresión de agravios referida no logra conmover el criterio adoptado por el juez de grado, carecen de sustento las alusiones que se formulan respecto a que se procedió incorrectamente a mensurar daños inexistentes, ni que el juez haya configurado cursos causales hipotéticos y, menos, que se le haya impuesto a las accionadas responder por una obligación sin causa.

Por otro lado, las críticas por la admisión y cuantificación de los reclamos por “daño moral” y “daño psicológico” son de una generalidad tal, que también impiden que esta Sala las aborde.

En cuanto al primero de ellos los apelantes reprochan que el mismo no fue acreditado. Sin embargo, la entidad de los daños verificados en las viviendas de los accionantes a través de la pericia llevada a cabo en ambos procesos permite arribar fácilmente a la conclusión contraria a la propuesta. Al margen de ello, la queja por la cuantificación de esta partida no excede de ser un mero disenso con la decisión adoptada. Tampoco se funda debidamente por qué la suma atribuida con más los intereses puede en modo alguno constituir un supuesto de confiscación.

Además, en ambos memoriales se quejan de que se haya otorgada por este concepto la suma de $1.500.000, cuando en autos “Z.” se atribuyó por esta partida la suma de $500.000 y en “S.” $1.000.000 para cada uno de los accionantes, lo que demuestra también que las quejas no se ajustan a lo resuelto en la sentencia en crisis.

La misma apreciación cabe realizar respecto a los montos fijados por el magistrado que intervino en la instancia anterior en autos “S.” por “daño psicológico”. Vale aquí resaltar que en el recurso presentado en el proceso acumulado, la parte recurrente también objetó esta partida, pero lo cierto es que tal rubro no formó siquiera parte del reclamo del actor Z., lo que da una cuenta clara de que utilizó el mismo escrito para cada uno de los expedientes sin los debidos ajustes a lo decidido en cada causa.

Por lo demás, la ausencia de prueba de la relación causal entre los hechos debatidos y los daños padecidos por S. y R. pierde sustento frente al dictamen pericial, sin que se haya dedicado una sola línea de la queja para brindar el motivo por el cual considera el apelante que el juez evaluó las conclusiones del experto en esa materia de modo equivocado, más allá de considerar “inconducente” el informe psicológico. Nuevamente es dable destacar que el cuestionamiento por otorgar una suma por esta partida y otra por tratamiento tampoco se condice con lo resuelto en autos “S.” ya que nada se dio en ese concepto.

El memorial del codemandado S. adolece de defectos similares a los que acabo de apuntar. Es que se limita este recurrente a transcribir citas respecto a la conceptualización de la falta de legitimación pasiva y a insistir con que no reviste la calidad de sujeto pasivo en autos, sin rebatir ninguno de los argumentos en que el juez sustentó su decisión para condenarlo.

Sólo a mayor abundamiento me permito poner de relieve que el experto fue claro–y el a quo receptó esta conclusión– respecto a que “la Empresa Constructora del edificio lindero a la finca de los actores, mediante un estudio técnico profesional de mecánica de suelos y fundaciones, debió contar con el cálculo de posibles asentamientos en varios puntos de la futura base del edificio a construir, contar con el cálculo del coeficiente de compresión y la tensión del suelo. Este estudio en el caso que nos ocupa, por las consecuencias habidas no se hizo. La demandada no aportó a estas actuaciones la documentación técnica que justifique este estudio que resulta luego fundamental para el cálculo posterior de la estructura portante de hormigón armado que se debió erigir”.

Además, cuando en la impugnación se pretendió contradecir al perito este rebatió con acierto que “se agregó una Memoria de Excavación para la obra de F. Lacroze … y T. García …, elaborado por A. R. S. Ingeniería S. A, de dirección Avda. Cerviño …, 3ro. “A” –CABA– Esta Memoria no tiene consignada fecha de elaboración, ni tiene sello de presentación de la misma ante las dependencias del GCBA, que debió introducirse. En cuanto, a su contenido, esta Memoria se corresponde con lo expresado en la pericia técnica en respuesta del punto 2 del cuestionario de prueba demandada de esta parte que impugna, salvo al punto 1ro, informado en la pericia, que no contiene el “Un especializado estudio de mecánica de suelos e ingeniería de fundaciones”. La Memoria no contiene cálculos que hubiera correspondido introducir”.

Por último, es dable destacar que en lo referente a las partidas indemnizatorias los argumentos presentados por el codemandado S. son los mismos a los que introdujeron los otros dos demandados, por lo que a fin de evitar repeticiones innecesarias me remito a lo que expuse supra al respecto.

Por tales fundamentos, propongo al Acuerdo declarar desiertos las expresiones de agravios bajo análisis.

VII. Al contestar su citación en ambos procesos “Federación Patronal Seguros S.A.” opuso defensa de no seguro fundada en tres argumentos: que los daños fueron provocados por terceros no asegurados –en clara referencia al Consorcio donde se encuentran ubicadas los departamentos de los accionantes–, que se trataba de un riesgo no cubierto y, por último, que los daños se provocaron fuera de la fecha de cobertura de la póliza comprendida entre el 29/04/204 y el 29/04/2015.

El juez de grado rechazó tal defensa ya que consideró que los daños por los que se reclama tuvieron causa en la obra lindera por lo que se trata de un riesgo cubierto. En virtud de tal consideración, hizo extensivo el pronunciamiento dictado contra su asegurada, en los términos del artículo 118 de la Ley 17418.

La aseguradora cuestiona lo decidido brindando idénticos argumentos en ambos procesos. Sostiene que no se pudo determinar en la pericia de ingeniería la fecha exacta de los daños, es decir, si tuvieron lugar dentro de la fecha de cobertura de la póliza y que por ello una condena en su contra no puede tener fundamento en esa premisa. Por otro lado, señalan que los daños se habrían producido seis meses antes de la constatación realizada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en junio de 2014, por lo que habrían sucedido en enero de ese año.

Ahora bien, la vaguedad con que es presentada la queja deja el agravio al borde de la deserción. Como ya anticipé, no puede omitirse que la aseguradora manifestó que “NO SE HAN PODIDO DETERMINAR EN LA PERICIA DE INGENIERÍA FECHA EXACTA DE LOS DAÑOS, o sea SI FUE DENTRO O FUERA DE LA PÓLIZA” (la mayúscula corresponde al original). Con posterioridad en la misma pieza recursiva pretende valerse de lo concluido por el perito ingeniero respecto a que tales daños habrían tenido lugar en enero de 2014. Sin embargo, la clara contradicción en que se incurre en los agravios entiendo que sella la suerte adversa del planteo intentado e, incluso, lo deja al borde de la deserción.

De todos modos, aún dejando de lado tal cuestión, lo cierto es que la falta de precisión en cuanto a la fecha en que los daños ocurrieron contrariamente a lo que pretende la recurrente juega en contra de sus propios intereses. Es que dado que la defensa de no seguro se basó en que la póliza no cubría los daños debatidos por haberse producido fuera del plazo de vigencia de la misma, debía el excepcionante acreditar el hecho en base al cual opuso la defensa y lo cierto es que no se logró dicho cometido, por lo que la defensa no puede prosperar.

Es que la conclusión del perito ingeniero respecto a la fecha de ocurrencia de los hechos generadores del daño no se trata de una respuesta debidamente fundada en su arte y por ello no puede ser tomada en consideración. Se trató más de una hipótesis que no encuentra respaldo en la prueba producida, ya que no explica cómo llega a concluir que el daño se produjo seis meses antes de lo dictaminado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Por lo expuesto propongo al Acuerdo confirmar por estos argumentos el rechazo de la defensa de no seguro opuesta por la citada en garantía y rechazar, en consecuencia, el planteo recursivo bajo análisis.

VIII. El agravio que “Federación Patronal Seguros S.A.” introdujo en autos “S.” no cumple con los parámetros técnicos tal como fueron puestos de relieve en el acápite VI de modo de tornar procedente la revisión de lo decidido por parte de este colegiado.

Es que se limita el recurrente a señalar que el porcentaje de incapacidad psicológica otorgado a los accionantes es elevado tal como sostuvo en la impugnación a la pericia, pero ello no resulta suficiente para que lo expuesto pueda ser considerado un agravio.

En consecuencia, propongo al Acuerdo declarar la deserción del recurso referido con el alcance indicado.

IX. Por lo expuesto voto porque: 1) se confirme la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y 2) se impongan las costas de Alzada a las accionadas por haber resultado vencidas y no encontrar argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) confirmar la sentencia en todo lo que manda y fue materia de agravios y II) imponer las costas de Alzada a las accionadas por haber resultado vencidas y no encontrar argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

C., C. J. y otro c. I., C. M. s/cumplimiento de contrato

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de agosto de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “C. C. J. Y OTRO C/I. C. M. S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de julio y aclaratoria del 13 de julio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentenciante hizo lugar a la demanda promovida por C. J. C. y L. I. C. y condenó a C. M. I. al cumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública traslativa del dominio del 25% del inmueble sito en La Lucila, provincia de Buenos Aires, unidad funcional 4 polígono 00-04 y unidad complementaria B polígono 00-07, partidas inmobiliarias 73112 y 73089, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 512 del CPCyCN.

Asimismo estableció que la demandada deberá abonar a la parte actora la multa que fijó en cinco mil dólares estadounidenses (USD 5.000), con más los intereses dispuestos en caso de incumplimiento del fallo.

Las costas fueron impuestas a la vencida.

Se agravia la parte actora en torno a lo resuelto en relación a la cláusula penal prevista.

Por su parte, la demandada plantea su disconformidad frente a los términos en que fue acogida la demanda impetrada y multa fijada.

En su oportunidad, tanto los accionantes como la emplazada contestaron el traslado conferido respecto de los agravios vertidos por la contraria y propiciaron su desestimación.

II. Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Ábaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala F, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocaré al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales los recurrentes fundan sus agravios.

III.1. Ante todo, haré una breve síntesis de las posturas procesales adoptadas por las partes a efectos de ilustrar el panorama frente al cual nos encontramos.

III.2. En el libelo inicial invocaron C. J. C. y L. I. C. que en fecha 30 de diciembre de 2008 suscribieron a través de su apoderada I. Z. I. un contrato de compraventa –ratificado el 5 de enero de 2009– por el cual la demandada C. M. I. se obligó a escriturar a nombre de los compradores el 25% indiviso del inmueble sito en La Lucila, provincia de Buenos Aires, UF 4 Políg. 00-04 y unidad complementaria B Polig. 00-07 (partidas inmobiliarias 73112 y 73089).

Describieron que el bien se encuentra a nombre de A. L. I. (3/4) e I. Z. I. (1/4), siendo que en la cláusula 10 del contrato la accionada se obligó a iniciar y proseguir el sucesorio de su madre S. M. G. y obtener la respectiva orden de inscripción a fin de escriturar por el sistema de tracto abreviado.

Sostuvieron haber integrado todos los pagos del saldo de precio y que la demandada no cumplió con su obligación de otorgar la escritura ni con la prestación previa consistente en terminar el sucesorio de su madre y obtener la orden de inscripción.

III.3. En tanto el boleto de compraventa objeto de autos fue suscripto en carácter de parte vendedora tanto por la demandada C. M. I. como por F. A. I., previo al traslado de la demanda la a-quo solicitó se aclare en relación a este último.

Ante el requerimiento formulado la parte actora expuso que respecto de F. A. I. había zanjado la cuestión en tanto había otorgado a los actores poder especial para actuar en su nombre y representación en el perfeccionamiento del negocio jurídico atinente a los inmuebles de marras.

Agregaron que suscribieron además con F. A. I. un boleto de compraventa por los derechos que poseía sobre los inmuebles en virtud del fallecimiento de su padre A. L. I. e indicaron que no tenían acción alguna que perseguir contra aquél en función de haber adquirido la totalidad de los derechos que poseía sobre los inmuebles y lo pactado entre las partes.

De conformidad con las copias adunadas, tales instrumentos habrían sido suscriptos en fecha 28 de febrero de 2014.

III.4. En oportunidad de contestar la demanda impetrada C. M. I. formuló las negativas de estilo y reconoció el boleto de compraventa y los recibos de pago adunados por los accionantes.

Refirió que tal como emerge del boleto de compraventa adunado los vendedores fueron dos, la accionada y su hermano F. A. I.

Sostuvo que su tía Z. I., cotitular del inmueble, era quien tenía en su poder la totalidad de la documentación original y las llaves del bien, impidiéndole el ingreso.

En el marco de la situación que describe en su libelo indicó que junto con su hermano vendieron a su tía –como apoderada de los aquí reclamantes– el 25% ganancial correspondiente a su madre premuerta –S. G.–.

Continuó asentando que tal como se había convenido iniciaron la sucesión de su madre y obtuvieron la declaratoria de herederos, siendo que posteriormente no existió modo de avanzar dado que C. C. e I. Z. I. se reusaron a entregar el título de propiedad.

Por lo demás, refirió que en el marco del boleto de compraventa suscripto en el mes de febrero de 2014 entre su hermano y los aquí demandantes, estos últimos asumieron a su cargo los gastos y trámites a los que aquél se había obligado.

Afirmó en este sentido “…los aquí demandantes tomaron a su cargo el compromiso de mi hermano de continuar el trámite sucesorio de S. G. y obtener la orden de inscripción para la correspondiente escritura traslativa d dominio a su favor sin perjuicio del importe que correspondiera a la suscripta abonar por el 50% de honorarios y tasa de justicia”.

Reiteró a lo largo de su presentación y por los motivos allí esbozados que la situación en examen no causó perjuicios para los accionantes y que la inscripción es imposible ante la retención que realizan del título de propiedad original.

IV. Conforme lo desarrollado en el fallo recurrido y ante los reconocimientos formulados por la accionada, la a-quo ha tenido por acreditada la relación contractual que uniera a las partes y los recibos de pago aportados.

Así, asentó la sentenciante que no resulta controvertido que las partes con fecha 30 de diciembre de 2008 suscribieron un boleto de compraventa respecto de las unidades objeto de autos ni que los demandantes abonaron en forma oportuna la totalidad de las obligaciones asumidas; lo que no ha sido objeto de cuestionamiento en esta instancia.

V. Del citado instrumento, datado el 30 de diciembre de 2008 y ratificado –con firmas certificadas notarialmente– el 5 de enero de 2009, se desprende que fue suscripto por C. M. I. y F. A. I. –parte vendedora– y por I. Z. I., en carácter de apoderada de C. J. C. y L. I. C. –parte compradora–.

De conformidad con la cláusula primera el boleto de compraventa tuvo como objeto el 25% indiviso del inmueble sito en La Lucila, provincia de Buenos Aires, UF 4 polígono 00-04 y unidad complementaria B, polígono 00-07, partidas inmobiliarias 73112 y 73089; siendo que la venta se convino por el precio total de cinco mil dólares estadounidenses.

Según la cláusula quinta la escritura traslativa se otorgaría por tracto abreviado, mientras la cláusula décima dispone que los vendedores deberían iniciar el sucesorio de su madre S. M. G., “…a quien le correspondería el 25% por este acto enajenado. Por ello se comprometen a su costa a iniciar el sucesorio y obtener la respectiva orden de inscripción de la declaratoria de herederos y/o efectuar cesión de derechos hereditarios a favor de los aquí compradores”.

VI. Frente a las constancias incorporadas en autos la a-quo tuvo por acreditado que mediante sendas cartas documento de fecha 7 de enero de 2010 los vendedores fueron intimados al cumplimiento de la obligación asumida, cuando ya los adquirentes habían abonado la totalidad del precio acordado; quedando constituida en mora la accionada.

Por lo demás y ante los planteos formulados por la demandada, estimó la sentenciante que no se encontraba acreditado que la demora en escriturar haya obedecido a una causa que le sea ajena.

Asentó asimismo en el fallo que no surge de los autos sucesorios ninguna actuación por parte de la demandada relacionada con la inscripción por tracto abreviado pactada en el boleto celebrado entre las partes, por lo que entendió que las diligencias previas que debían llevarse a cabo según la cláusula décima no se cumplieron.

Posteriormente consideró la a-quo que “…el acuerdo de los actores con el restante vendedor, F. A. I., no exime a la demandada de sus obligaciones asumidas en el boleto de compraventa. Es decir, no la releva de su obligación de impulsar y continuar con las gestiones tendientes a la inscripción por tracto abreviado convenida”.

Concluyó la sentenciante en que “…al no haberse acreditado que la demora se hubiese originado en circunstancias no atribuibles a la vendedora, ésta se encuentra en mora en su deber de otorgar la escritura traslativa de dominio, por lo que la demanda por escrituración debe prosperar”.

VII. Se agravia en lo sustancial la emplazada en torno a la procedencia del reclamo y en particular frente a la extensión de la condena.

Luego de esbozar los motivos que estimó conducirían a la nulidad de la sentencia, indicó “…me limito a solicitar se revoque la misma, eximiéndoseme de realizar los trámites de inscripción y otorgar la escritura de forma unilateral” y efectuó a lo largo de su presentación distintas consideraciones sobre la cuestión objeto de marras y el fallo recurrido, agraviándose en tanto entiende que la sentenciante estimó que la obligación de realizar las gestiones para el otorgamiento de la inscripción por tracto abreviado recaía únicamente sobre la accionada.

VIII. A la luz de la fecha de celebración del contrato que uniera a las partes y hechos objeto de marras, resulta de aplicación al caso la normativa contenida en el Código Civil hoy derogado, de conformidad con lo previsto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

IX.1. Sobre la cuestión que toca dirimir, conviene señalar que los contratos en los cuales ambas partes se prometen vender y comprar un inmueble individualizado y a un precio determinado, pero sin la formalidad de la escritura pública, son considerados boletos de compraventa. En estos negocios jurídicos, el comprador y el vendedor se obligan recíprocamente a comprar y a vender una cosa determinada, y a otorgar la correspondiente escritura pública, por tratarse de un inmueble (cfr. art. 1184, inc. 1, del Cód. Civil; Gregorini Clusellas, Eduardo, “Promesas de venta y de compra. Boletos de compraventa”, en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Cód. Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3C, p. 658; CNCiv, Sala A, “Jáuregui c/Zurzolo s/Cobro de sumas de dinero”, 13/3/20; íd., Sala C, “Piccirilli c/Marengo s/Resolución de contrato”, 18/12/20).

IX.2. Corresponde asimismo recordar que el principio rector en lo que atañe a la celebración y ejecución de los contratos en general, está dado por el principio de la buena fe previsto en el art. 1198 del Código Civil, conforme el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y buena fe.

En este artículo fue consagrado un principio de alta equidad y justicia: la buena fe como base de interpretación, ejecución y cumplimiento de los contratos y esta buena fe, que en general se concibe como convicción de obrar conforme al derecho, se define en este caso como buena fe-probidad, o sea la recíproca lealtad que las partes se deben en todos los aspectos de la contratación, y esa lealtad debe apreciarse objetivamente, o sea aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos personas honorables y razonables. La buena fe significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra empeñada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que ésta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas (conf. Belluscio – Zannoni, Código Civil, T. 5, Astrea, 2002, p. 906).

Jurisprudencialmente se ha resuelto que la “buena fe” ha sido tenida en cuenta por sí misma o combinada con otros conceptos, como factor para ampliar el margen de discrecionalidad de los jueces mediante el criterio de equidad en el campo de la responsabilidad contractual y en esa línea de pensamiento es válido decir que la “buena fe” es una exigencia de estos tiempos, que domina todo el ordenamiento jurídico, no sólo en lo referente a la constitución de la relación sino también en la ejecución e interpretación de cualquier aspecto de la convención exigiéndose una conducta clara, diligente y sincera de las partes, tanto en el proceso formativo de los contratos como durante toda su vigencia y hasta su posterior extinción para que funcione adecuadamente el mismo. Se acepta que a los fines interpretativos el comportamiento de las partes, anterior y posterior del acto, es la “mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse el contrato” (art. 218 inc. 4º del Cód. de Comercio) (conf. CNCivil, Sala “A”, in re “Canosa, Carlos A. c. Canosa, Daniel J.”, 24/3/04, LLO AR/JUR/91/2004).

X. Ahora bien, más allá de no compartir las consideraciones esbozadas en torno a la actuación de la a-quo, entiendo que asiste razón a la quejosa en lo atinente al alcance y términos en que fue dispuesta la condena.

En efecto, de la parte resolutiva del decisorio atacado se desprende que la accionada fue condenada “…al cumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública traslativa del dominio del 25% del inmueble sito en La Lucila Provincia de Buenos Aires, unidad funcional Nº4 polígono 00-04 y unidad complementaria B polígono. 00-07, partidas inmobiliarias 73112 y 73089…”.

Amén de coincidir con mi colega de grado en torno a la configuración del incumplimiento por parte de la emplazada, entiendo que los alcances de la condena dispuesta ameritan ciertas precisiones.

Ello en tanto de conformidad con el instrumento objeto de marras la parte vendedora del 25% indiviso del inmueble que correspondiera a S. M. G. se encuentra constituida tanto por C. M. I. como por su hermano F. A. I.; por lo que no resultaría conducente compeler a la aquí emplazada a cumplir de forma individual e íntegramente con la obligación asumida por ambos vendedores.

XI. Así las cosas y en orden a lo peticionado por la recurrente, teniendo en consideración la naturaleza y extensión de la obligación asumida, resulta pertinente asentar que la condena únicamente alcanzará a la demandada en la proporción que le corresponde transmitir en virtud del boleto objeto de marras, lo que así propondré al Acuerdo.

XII. Por lo demás y sin perjuicio de lo que pudieren acordar las partes al respecto, toda vez que la posibilidad concerniente al otorgamiento de una cesión de acciones y derechos hereditarios introducida en el punto 2 del petitorio de la expresión de agravios de la condenada no ha sido objeto de desarrollo en las quejas vertidas, ante la ausencia de un agravio concreto en los términos del art. 265 del CPCyCN no cabe más que asentar que su consideración en esta instancia se encuentra vedada.

XIII. Cláusula penal

XIII.1. De conformidad con la cláusula octava del contrato objeto de marras “El incumplimiento de cualquiera de las partes de alguna de las obligaciones establecidas en este contrato, dará lugar a la parte cumplidora sin necesidad de interpelación previa alguna a la aplicación de una multa diaria del 0,15%, calculado sobre el total del precio. Si llegada la fecha de escrituración cualquiera de las partes no cumplieren con su obligación escrituraria, la mora se producirá en forma automática sin necesidad de requerimiento alguno, pudiendo reclamar judicialmente el cumplimiento con más los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento en término”.

XIII.2. En el libelo inicial requirieron los accionantes la aplicación del 0,15% diario calculado sobre el total del precio (USD 5.000), desde la intimación fehaciente, la que consideraron efectuada el 7 de enero de 2010, asentando que el reclamo alcanzaba la suma de USD 23.145 “…y o en más o menos lo que surja de la prueba de autos”.

Posteriormente y mediante presentación de fecha 27 de agosto de 2018 –cuyo título reza “REFORMULA MONTO DE RECLAMO. SE TENGA POR SOLUTA LA TASA DE JUSTICIA…”– los accionantes refirieron “Dado que el capital sobre el cual debe aplicarse esta cláusula penal es la mitad del precio que percibió la demandada de autos y covendedora junto con F. I. es decir u$s 2500 (ya que la otra mitad del precio de compra lo fue para F. I. – no demandado en autos).

En ese orden de ideas la cláusula penal reclamada es sobre 2500 DOLARES desde 7.1.2010.

Ello así y justipreciando al solo efecto del pago del tributo en el 10 % anual -sin perjuicio de lo que vs resuelva al sentenciar- el cálculo al solo efecto del pago del mismo es U$S 2500 por 103 meses de mora = por 0.833 mensual = 85.79 % = 2144.75 U$S” (sic).

XIII.3. De la lectura del fallo recurrido se desprende que la sentenciante entendió prudente la morigeración de la cláusula penal acordada, la que estableció “…en un total de US$5.000, equivalente al precio de venta convenido” (sic).

Mediante la aclaratoria de fecha 13 de julio de 2023 dispuso la a-quo una tasa de interés del 6% anual en caso de mora en el cumplimiento de la cláusula penal dispuesta en la sentencia, la que correrá, en caso de incumplimiento, desde el pronunciamiento definitivo dictado en autos.

XIII.4. En orden a las manifestaciones vertidas por ambas partes en el particular, debo señalar que las expresiones de agravios esbozadas ciertamente no contienen los recaudos mínimos que permitan considerarlas como tales, pues no se observa que importen una crítica “concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”, como reza e impone el art. 265 del Código Procesal.

Cabe remarcar en este aspecto que “…la expresión de agravios no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas” (cfr. CNCiv., Sala “D”, “N., M. M. c/Transportes Metropolitanos General San Martín”, LL 2001-D-214, 28/9/00).

Al respecto, ha decidido esta Sala de modo reiterado, tras recordar las exigencias del artículo referido con relación a la expresión de agravios, que ésta, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que mediante un análisis serio de la sentencia apelada demuestre su equivocación o los errores –de hecho o de derecho– que contiene (conf. CNCiv., Sala C, R. 503.019, 22/4/08, entre otros), debiendo presentarse una crítica precisa de cuáles son los errores que la resolución contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (conf. Fassi, Santiago, “Código…”, T. I, pág. 474, nº 923, ed. 1975; Areal – Fenochietto, Manual de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tº II, p. 577).

La expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, cuando el recurso ha sido concedido libremente, con la modalidad de obtener su modificación o su revocación (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tº 5, p. 239). No es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tº III, p. 351).

Alsina sostiene que la expresión de agravios supone como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia (Alsina, Tratado, Tº IV, p. 389). Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, Tº I, p. 740).

XIII.5. En el caso, de una detenida lectura de los escritos con que ambas partes fundaron sus quejas se extrae que los apelantes ciertamente se han desentendido de los fundamentos con que la a-quo ha decidido y de los parámetros establecidos en el fallo en crisis, sin rebatir en lo sustancial los argumentos que lo motivaron.

Ahora bien, sin perjuicio de ello y frente al tenor de la cuestión objeto de debate y quejas vertidas, a fin de intentar brindar una respuesta desligada de aspectos rituales, efectuaré ciertas consideraciones sobre las cuestiones referidas en los agravios.

XIII.6. A los fines de un adecuado análisis, debo referirme a las características que reviste la obligación de escriturar. Se trata de una obligación peculiar, pues requiere de una actuación colectiva; esto significa que tanto el comprador como el vendedor deben cooperar para llevar a cabo la serie de actos preparatorios que permitirán, al fin, cumplir el acto definitivo de la escritura. Bien se ha dicho al respecto que las partes están sujetas a deberes de fidelidad o de conducta, puesto que las mismas se vinculan con una estrecha comunidad jurídica, donde es su baso existe una relación de confianza. Estos deberes fuerzan a las partes a obviar o superar los obstáculos que pueden impedir la escrituración, manteniendo una comunicación fluida; de allí que se trate de deberes de comunicación, información y otros que impone la buena fe (conf. Mosset Iturraspe, Jorge y Novellino, Néstor “La obligación de escriturar”, pág. 90 y ss. Ed. La Rocca, Bs. As., 2007; CNCiv., Sala B, C., E. S. y otro c. M. D. s/daños y perjuicios, del 10/7/2013, LLO AR/JUR/71768/2013). Como se desprende de lo transcripto, el deber de buena fe referido cobra una importancia capital cuando se trata de la obligación de escriturar, pues es central que las partes, para llegar a buen término, cumplan con su deber de lealtad y colaboren a los fines de que pueda realizarse la escritura (CNCiv., Sala C, Nº 67362/97, 76808/97, 88271/02, 10190/06; del 9/10/17).

XIII.7. Frente a los agravios vertidos por la accionada, cabe liminarmente recordar que el art. 656 del Código Civil –precepto que en términos similares se reproduce en el art. 794 del CCyCN– establecía que “Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno…”.

XIII.8. Dicho ello y tal como adelantara ut supra, entiendo al igual que la sentenciante que en autos se encuentra acreditado el incumplimiento por parte de la emplazada.

En efecto y tal como se plasmara en el fallo en crisis, no resulta controvertida la suscripción del boleto de compraventa objeto de autos ni la integración del precio en forma oportuna por parte de los aquí accionantes.

Por consiguiente, dado que la parte vendedora se encontraba en mora en su obligación, este retardo habilitaba a los compradores a solicitar la aplicación de la cláusula penal convenida.

Ello en tanto pese al esfuerzo argumental efectuado por la emplazada, lo cierto es que los motivos esbozados en la queja no conducen a tener por acreditada una imposibilidad absoluta y objetiva de cumplimiento motivada en una causa ajena que permita tal como pretende la recurrente exonerarla del cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones a su cargo.

Las justificaciones ensayadas carecen de comprobación y asidero, a poco que se advierte que –tal como lo señalara la sentenciante– la demandada bien pudo haber procurado la expedición de un segundo testimonio de la escritura que invocó requerir a efectos de realizar las gestiones comprometidas en el contrato objeto de marras y cuya retención atribuye a la contraria.

Y en este sentido, no puedo más que coincidir con la valoración asentada en el fallo de grado en torno a la prueba producida. En efecto, los testimonios producidos y las cartas documento adunadas por la emplazada –cuya autenticidad no fue corroborada– no resultan hábiles a los fines pretendidos por la recurrente, siendo incluso que –tal como lo señalara la a-quo– tal intercambio epistolar se habría suscitado recién en el año 2016, no encontrándose acreditada actividad previa alguna por parte de la accionada tendiente al cumplimiento de sus obligaciones.

Así las cosas, se advierte que los agravios vertidos por la condenada no logran desvirtuar los motivos que sustanciaron el decisorio.

XIII.9. En lo atinente a las quejas de los accionantes, nótese que en la presentación realizada se omite toda consideración en torno a los fundamentos del fallo, siendo además que el agravio denota una lectura imprecisa del concepto en que fue establecida la suma cuestionada, su naturaleza y parámetros dispuestos, por lo que lo expresado en la queja ciertamente no se condice con lo resuelto en la instancia de grado e, incluso, dista de lo plasmado en el instrumento objeto de litis.

En este orden de ideas, los recurrentes omiten toda consideración acerca de la facultad expresamente prevista por el art. 656, segundo párrafo, del Código Civil –hoy art. 794 del CCyCN, expresamente citado en el fallo–, el que prevé que “…Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

En efecto, los agravios de los accionantes redundan en reflexiones acerca del principio de autonomía de la voluntad de las partes y de la libertad de contratación pero omiten expedirse en orden a los motivos y fundamentos que conllevaron la morigeración de la penalidad pactada; a punto tal que no reparan en la facultad que a los jueces confería expresamente el art. 656 del Código Civil y que mantiene el actual ordenamiento en su art. 794, en el que la sentenciante fundara la morigeración dispuesta.

XIII.10. Solo a mayor abundamiento, destacaré que la comprensión del significado de un negocio jurídico complejo debe ser emprendida por el juez teniendo en cuenta el principio de buena fe, las conductas seguidas por las partes con posterioridad al acto, el fin económico perseguido al contratar y que, en la valoración de los contratos sinalagmáticos y onerosos, debe regir el principio del equilibrio de las prestaciones y las reglas de equidad (cfr. CNCiv., Sala A, R. Libre nro. 435.048, del 31/10/2005).

Más que al sentido meramente literal de los vocablos empleados, debe atenderse al propósito o intención común de las partes contratantes, para lo cual es menester valorar las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación –sus antecedentes y conductas sobrevinientes–, en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar. En este sentido, pensar que no se requiere interpretar la voluntad declarada allí donde aparece claramente expresada importa una idea, con frecuencia errónea, de ese proceso de comprensión de la declaración, habida cuenta de que no es lo gramatical lo que decide exclusivamente, sino que lo decisivo descansa en el sentido o significado de la declaración (cfr. Spota, A., Tratado de Derecho Civil, t. 8, “Parte General” [I, vol. 36 – Hechos y Actos Jurídicos], Depalma, 1957, págs. 253/54, núm. 1821; CNCiv., Sala C, “M. R. B. c/M. R. L. S.A. s/Cumplimiento de contrato”, nº 93900/16, 2/9/21).

XIII.11. Amén de lo precedentemente indicado, en el afán de brindar una respuesta desligada de aspectos rituales y sin que ello importe una introducción en el análisis de los parámetros establecidos por la a-quo, entiendo pertinente señalar que las particularidades del caso conducen sin hesitación a concluir en la reducción de la pena prevista, máxime, ante la desproporcionalidad que se evidencia en relación al valor de las prestaciones.

En efecto, frente al cálculo realizado en la demanda y circunstancias que rodearon al presente es forzoso concluir en que la subsistencia de la cláusula penal en su redacción original importaría un enriquecimiento injustificado de la parte actora. Aun cuando en el caso de autos se configura el carácter moroso de la demandada, lo cierto es que admitir sin reparos la cláusula penal fijada convencionalmente importaría un aprovechamiento abusivo de la situación del deudor, por lo que no puede más que concluirse en que la decisión de morigerar tal pena resulta razonable e importa una solución que se ajusta a los principios rectores en la materia, con evidentes rasgos de equidad.

Por lo demás y en lo que hace a las particularidades del caso, no puedo dejar de reparar en que según los instrumentos acompañados por los accionantes en relación al covendedor que no fuera demandado en autos, no solo se encontrarían facultados al impulso del expediente sucesorio de S. G., sino que además habrían asumido frente a F. A. I. la obligación de solventar el 50% de los gastos que demande la escrituración del boleto objeto de las presentes.

Cabe a lo citado agregar solo a mayor abundamiento que los accionantes no han dado cuenta de los motivos por los cuales habrían omitido el impulso de las diligencias previas necesarias que se encontrarían facultados a emprender ni de la puesta en conocimiento de tales instrumentos a la restante interviniente en el boleto objeto de marras –la aquí demandada–, extremo que ciertamente no resulta demostrativo de un obrar y diligencia ajustados a los principios que rigen la materia.

En este aspecto, son los propios actores los que en la oportunidad prevista por el art. 482 del ritual –y en esta instancia al contestar el traslado conferido respecto de los agravios de la emplazada–, sostuvieron que “La cuestión resuelta con el otrora vendedor F. A. I. no exime a la demandada del cumplimiento de la obligación, sino que solo permite a esta parte en relación al otro deudor, intervenir en la obligación de hacer en conjunto con la aquí demandada”.

Debo ante tal proceder recordar que la obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes, de allí que se afirme que ambos revisten el carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para la cual deben colaborar en miras a su mejor ejecución, haciendo lo posible para que se cumpla tal como de buena fe debieron entenderlo al contratar, pues ocurre que para el otorgamiento de la escritura es necesaria la actividad y la realización de diligencias que no son exclusivas de una de las partes, sino comunes (conf. Kiper, C.M., “Juicio de escrituración –conflictos derivados del boleto de compraventa–”, Ed. Hammurabi, 1999, pág. 221/222; CNCiv., Sala C, “B. M., c/T. A. S.A. s/Escrituración”, nº 22412/18, 10/11/23).

XIII.12. En resumidas cuentas, entiendo así que los escritos en análisis no cumplen con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por el ordenamiento ritual, constituyendo una mera manifestación de desacuerdo con la decisión apelada y sin importar una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta en la sentencia.

Ante el análisis de los agravios plasmados me veo obligado a recordar que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

A lo largo de sus presentaciones tanto los accionantes como la demandada cuestionan lo decidido en el particular.

Empero y más allá del esfuerzo argumental plasmado, lo cierto es que omiten hacer mérito de los fundamentos del decisorio, haciendo incluso mención a circunstancias ajenas al presente proceso.

Cabe asimismo recordar que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a-quo, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv., Sala J, “B., S. N. c/A., C. I. y otro s/Desalojo por vencimiento de contrato”, nº 23.030/20, 31/3/23).

Las quejas generalizadas emitidas respecto de una sentencia que no constituyen una crítica concreta y razonada de los fundamentos dados en la misma, ni rebaten las conclusiones a las que en ella se arribaran, incumpliendo con la carga que impone el art. 265 del Cód. Procesal, son causas suficientes para tener por desierto el recurso de apelación interpuesto (CNCiv., Sala B, “Solís Venancio y otro c/Lloveras, Rubén A.”, LL-2000-D-871, 20/3/00).

Recuérdese que es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para la apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para el Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del fallo apelado.

Así, corresponde declarar desierto el recurso de apelación si los argumentos recursivos sólo constituyen una mera reedición de las objeciones ya formuladas en las instancias anteriores, o en el mejor de los casos, simples discrepancias con el criterio del a-quo, pero distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que conforman la sentencia (Fallos: 324:2745). El mero disenso o discrepancia con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, no importa expresar agravios (conf. CNCiv., Sala C, R.46.715, 23/5/98, entre otros precedentes).

La omisión del cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido imposibilita la revisión de lo decidido y trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

Lo así cuestionado configura una mera disconformidad que no supera el umbral mínimo, lo que importa la deserción de los recursos de apelación interpuestos.

XIII.13. Corresponde a lo plasmado en la materia efectuar una salvedad, en tanto en igual sentido que el propiciado en el punto XI, cabe asentar que la condena alcanzará la suma de USD 2.500, con más los intereses previstos mediante la aclaratoria de fecha 13 de julio de 2023.

Ello en tanto la a-quo ha establecido el monto correspondiente a la cláusula penal en el equivalente al precio de venta convenido, siendo que tal como lo advirtieran una y otra parte la suma de USD 5.000 fue percibida en conjunto por ambos vendedores, asistiendo en consecuencia razón a la demandada en su queja en este sentido.

XIV. Por último y en torno al planteo de temeridad y malicia formulado por la accionada en el punto III de la presentación efectuada en oportunidad de contestar el traslado conferido respecto de los agravios de la contraria, resulta pertinente recordar que “no es suficiente la sola circunstancia que una o varias pretensiones no sean acogidas, que una defensa o excepción sea desestimada, que un incidente sea declarado improcedente o, en general, que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable para que automáticamente se impongan sanciones. Los preceptos que sancionan la inconducta están destinados a los casos de real gravedad. De lo contrario, se haría peligrar en no pocas oportunidades la garantía de la defensa en juicio” (conf. CNCiv., Sala L, in re “Aimone, Luis Daniel y otro c/Astrizky, Daniel Leonardo”, 17/12/07, LLO AR/JUR/10805/2007).

Asimismo, se ha dicho que la sanción por temeridad o malicia ha de aplicarse con suma cautela para no afectar el derecho de defensa de las partes. De no ser así, se habría abierto una brecha peligrosa en la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, que debe ser cuidadosamente preservada, por lo que en el caso de duda razonable ha de estarse por la no aplicación de las sanciones, admitiendo con amplitud el derecho de defensa. Es que, tanto el art. 34 inc. 4 como el 45 del Código Procesal prevén y reprimen el abuso de la defensa y la jurisdicción, quedando librada su apreciación a la ponderación judicial. Y no constituye temeridad o malicia la simple negativa de un hecho, luego comprobado en el juicio, o la mera articulación de defensas, luego rechazadas (conf. CNCiv., Sala E, in re “S. R., J. G. c/C., A. O. y otros”, 05/05/2008, LLO AR/JUR/2515/2008).

Por lo demás y únicamente a mayor abundamiento, no puedo dejar de observar que las consideraciones ahora plasmadas por la accionada en torno a la presentación formulada por la parte actora en fecha 27 de agosto de 2018 difieren de las que formulara al contestar la acción impetrada, oportunidad en que expresó “Los actores realizan una liquidación pretendiendo el pago de u$s 24.000 como penalidad por no concluir con el sucesorio de mi madre, cuando el precio de la venta fue de u$s 5.000, de los cuales la suscripta percibió u$s 2.500!!!

Ello no obstante, en su liquidación claramente me reclaman el 100 % de la penalidad, aunque, luego, como tenía que obviamente oblar la tasa judicial correspondiente a la misma (lo que importaba una suma de magnitud) hubieron de reconocer que la suscripta había percibido el 50 % del precio de venta con lo que la reducen a tal porcentual, aunque no indican el importe de la demanda ni lo determinan, realizando la liquidación exclusivamente para el pago de tasa de justicia, adjudicándole un interés del 10 % (igualmente usuraria) sin readecuar el importe demandado, a la vez que se aclara que se me reclama la escrituración del 25% de “ambos inmuebles”, obviando el hecho de que el porcentaje que enajenara a los actores era del 12,5%”.

En consecuencia, teniendo en consideración las particularidades que la causa ofrece y el principio restrictivo que rige en la materia, por no encontrar motivos suficientes que lo justifiquen estimo que corresponde desestimar el pedido de sanciones formulado, lo que así propondré al Acuerdo.

XV. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia recurrida con los alcances establecidos en los apartados XI y XIII.13 del presente; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, en atención al resultado de los agravios y forma en la que se decide (cfr. arts. 68 y ccdtes. del CPCyCN).

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia recurrida con los alcances establecidos en los apartados XI y XIII.13 del presente; 2) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y que fuera motivo de agravio; y 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, en atención al resultado de los agravios y forma en la que se decide (cfr. arts. 68 y ccdtes. del CPCyCN).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

F., E. C. c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 9 días del mes agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 105.975/2006, “F., E. C. c/ Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

E. C. F. reclamó la indemnización de los daños que dijo haber padecido a raíz de la caída ocurrida el 16/5/2005 en la estación Federico Lacroze del Ferrocarril Urquiza, concesionada a la empresa demandada.

Según contó en la demanda, aproximadamente a las 14:00 transitaba por el hall de acceso en dirección hacia los molinetes para el ingreso y egreso de los pasajeros, cuando resbaló en la rampa existente en el lugar, cayó pesadamente y sufrió lesiones de gravedad.

Indicó que la rampa donde se produjo la caída se encontraba en dicho momento en muy mal estado de uso y conservación, no presentaba pisos antideslizantes, había gran cantidad de baldosas sueltas y otras tantas faltantes, húmedas o mojadas, en evidente estado de abandono.

Agregó que tal rampa es el único acceso que posee la terminal ferroviaria para el ingreso y egreso de los pasajeros, por lo que el paso por dicho lugar resulta inevitable para cualquier pasajero.

Señaló que fue asistida por personal de la empresa demandada, y fue posteriormente trasladada por una ambulancia del SAME al Hospital Tornú.

Metrovías S.A. negó los hechos relatados en la demanda. Indicó que si bien no le consta el evento invocado, la rampa involucrada reúne los requisitos de seguridad pertinentes que hacen a su tránsito por parte de los pasajeros. Por lo que, de constatarse la caída, la misma sólo puede deberse a un actuar negligente de la propia actora.

SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía, admitió asegurar a la empresa demandada a la fecha del hecho denunciado, en los términos allí expuestos, y negó los hechos invocados en la demanda.

La sentencia del 29/11/2019 rechazó la demanda, con costas a la actora.

Este pronunciamiento fue apelado por la demandante, quien expresó agravios, los que fueron replicados por la demandada.

2. Responsabilidad

2.1. La sentencia

La sentencia encuadró el caso en el art. 184 del Código de Comercio, el art. 42 de la Constitución Nacional (CN) y arts. 5 y 10 bis de la ley 24.240 (LDC).

Expresó que la actora debía probar su carácter de pasajera y que la lesión se produjo durante el viaje, lo que importaba el incumplimiento de la obligación de llevar al pasajero sano y salvo al lugar de destino; y la demandada, de alegar y probar algunas de las eximentes previstas en la norma.

Analizó las constancias de la causa penal y la declaración testimonial de E. L. V., la cual desechó por no generar la convicción de veracidad acerca de los extremos que relató.

Señaló que, independientemente de lo expresado en torno al encuadre legal, resulta aplicable al caso lo dispuesto en la segunda parte del art. 1113 del CCiv., en tanto el presunto daño habría sido causado por una cosa inerte (rampa de ascenso y descenso de pasajeros). Que al ser así, no bastaba con que haya intervención de una cosa en la causación del daño, sino que éste debió ser causado por ella. Sostuvo, por tanto, que cuando se trata de un accidente provocado por la intervención de cosas inertes como en la especie, recae además sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormal de la cosa que estaba en mal estado.

Concluyó que la demandante no acreditó las deficiencias de la rampa invocadas, en tanto presunta causa eficiente de la caída alegada, por lo que, como ya apunté, rechazó la demanda.

2.2. Los agravios de la actora

F. se agravió por cuanto de la lectura de la sentencia pareciera deducirse que el hecho que origina la demanda nunca ocurrió, cuando se encuentra agregada la constancia del SAME que da cuenta de que el 16/5/2005 a la 14:12 la actora fue asistida por su personal en la estación Lacroze del Ferrocarril Urquiza y trasladada al Hospital Tornú con un traumatismo de tobillo.

Manifestó que la sentencia se contradice con el marco normativo aplicado, ya que la demandada no ha demostrado la culpa de la víctima que invoca.

Alegó que la sentencia recurrida omite la condición de pasajera de la actora, lo cual se acredita con el boleto acompañado aquí y en la causa penal y tampoco aplica el principio que fundamenta del derecho del consumo: en caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor.

Se refirió luego a la prueba testimonial desechada por el juez, y criticó los argumentos expuestos para hacerlo.

Agregó que el informe pericial mecánico acreditó el incumplimiento por parte de la demandada de las mínimas medidas de seguridad requeridas por la normativa para evitar accidentes como el sufrido por ella, como lo representan las baldosas antideslizantes o la colocación de barandas cuando la medida de la rampa lo amerite.

Sostuvo, finalmente, que en el decisorio impugnado no solo todas las dudas se interpretan a favor de la empresa demandada, sino que además se desestimó la prueba pericial que beneficiaba a la actora, y se llegó al absurdo que el que sufre el siniestro, que fue retirado del lugar en ambulancia, que debe convivir con una incapacidad y que acreditó que en la actualidad la rampa donde ocurrió el siniestro no cumple con las medidas de seguridad, pierde la demanda y debe hacerse cargo de los gastos.

2.3. Análisis de las cuestiones de hecho y de derecho. Solución

Cuando los hechos se encuentran desconocidos, incumbe a la actora probar los extremos en los que fundó su petición (art. 377 CPCCN)(1). Es que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. No debe perderse de vista que las consecuencias de su omisión recién aparecen en la formación lógica de la sentencia ante la ausencia de prueba de un hecho fundante. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido(2).

Ahora bien. Tal como señaló el sentenciante, toda vez que entre pasajero y empresa transportista hay una verdadera relación de consumo, corresponde aplicar el art. 184 del Código de Comercio, el cual se integra con el fundamento constitucional nacido del art. 42 (con su protección de la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios) y con la LDC (arts. 5, 6 y conc.). De manera pues que estamos en presencia de una obligación de resultado, de naturaleza objetiva(3).

Dado que la demandada y su aseguradora desconocieron el hecho, la distribución probatoria que corresponde es la siguiente:

a) actora:

– La existencia del contrato de transporte (relación de consumo).

– El daño.

– Que la lesión invocada tuvo lugar durante la ejecución de dicho contrato(4).

b) demandada:

– la prueba de causa ajena(5).

Dicho ello, y si bien el juez no lo analizó, encuentro que el contrato de transporte se encuentra probado. En primer lugar, con el boleto acompañado por la actora que se encuentra reservado en sobre chico. Si bien por su material y por el paso del tiempo se encuentra borrado, hay una copia del mismo en la p. 4 de la causa penal. Se observa a simple vista que contiene el mismo formato de los comprobantes que se expedían en esa época. Y si bien no es nominativo, contiene datos mecánicos acerca de la fecha y hora del viaje, y línea ferroviaria, que constituyen un indicio de que F. era pasajera de la empresa transportista. Y aunque es verdad que estos boletos podrían pertenecer a cualquier otra persona o incluso ser recogidos en la vía pública, en general se considera que su tenencia hace presumir su titularidad(6).

Además, no puede soslayarse lo informado por el SAME en cuanto a que el día indicado en la demanda, a las 14:12 recibió un pedido de auxilio médico para la estación Lacroze del ferrocarril Urquiza, y que el móvil interviniente asistió allí a la actora (ver p. 283).

También encuentro acreditado el daño, ya que el SAME trasladó a F. con un traumatismo de tobillo al Hospital Tornú (p. 283), nosocomio que informó que el 16/5/2005 atendió a la actora con diagnóstico de fractura de tobillo (ver p. 350). Por demás, la perita médica L. informó que sufrió una fractura de maléolo peroneo izquierdo (ver pericia de pp. 479/486).

Respecto al último supuesto que debía demostrar la accionante, esto es, que tal daño tuvo lugar durante la ejecución de dicho contrato, surge evidente al haber sido asistida la víctima en la misma estación de trenes de la demandada.

Resulta innecesario evaluar si la declaración testimonial de E. L. V. es veraz o no, ya que aun si se descarta esta prueba –como hizo el juez de grado–, la solución no varía. Es que, al existir, como dije, en cabeza de la demandada una obligación de resultado, la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito del contrato es suficiente para tener por configurado el incumplimiento de esa obligación, en los términos en que fuera recientemente expuesto por este Tribunal(7).

Esto por cuanto, si bien en principio, la carga de la prueba de la relación causal corresponde a quien la alega (art. 377 CPCCN), se exceptúa el mismo cuando la ley la impute o la presuma. Al tratarse en el caso de un supuesto de responsabilidad objetiva, cabe presumir que el daño le es atribuible al demandado, salvo que pruebe la intervención de una causa ajena (arts. 5 y 10 bis LDC). Es decir, se invierte la carga probatoria: el actor no necesita demostrar con exactitud que el daño ha sido causado por el hecho imputado al demandado, sino que es este quien tiene que acreditar, para eximirse de responsabilidad, que el daño ha sido causado por la propia víctima, por un tercero por quien no deba responder o por un caso fortuito ajeno(8).

Por lo tanto, al encontrarse acreditados los presupuestos que estaban en cabeza de la demandante, corresponde pasar a analizar si se configuró una causa ajena que permita tener por exonerada de responsabilidad a la demandada.

Así, de acuerdo al encuadre señalado, para exonerarse de responsabilidad, la empresa demandada debía demostrar que se extinguió la obligación por imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor (art. 184 del Código de Comercio; arts. 888, 513 y 514 del Código Civil; art. 10 bis LDC)(9).

Además, la interpretación de las eximentes de responsabilidad del transportista debe ser restrictiva(10). Como se ha afirmado, se produce un “achicamiento operativo”(11) de dichas eximentes, entre ellas, la culpa de la víctima(12) y el hecho de un tercero(13). En lo que respecta a la primera, la conducta debe revestir una especial gravedad, y con relación a la segunda, se requiere que resulte imprevisible, exigencia que lo aproxima al caso fortuito(14).

Pues bien. La valoración probatoria impide tener por demostrado el extremo a cargo de la parte demandada, quien no produjo prueba alguna con el fin de acreditar la eximente invocada (el hecho de la víctima).

Cabe tener presente, además, que el art. 53 de la LDC impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(15). La falta de colaboración cobra especial relevancia si se observa que, a pesar de haber contado desde el inicio con los datos del día, lugar y horario del accidente, la empresa demandada no proporcionó ningún tipo de información acerca de sus propios registros de accidentes. Es esperable que esta cuente con algún tipo de actuación al respecto, ya que la ambulancia asistió a la víctima dentro de la estación y la víctima, además, el 24/5/2005 dejó constancia en el libro de quejas de Metrovías de lo sucedido, lo que habría dado lugar a la respuesta de la empresa (el 2/6/2005) conforme documental de pp. 8/9 reservadas en sobre chico, sobre la cual la accionada guardó silencio.

Los argumentos expuestos me conducen a tener por demostrado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada, y por no acreditada eximente de responsabilidad alguna.

Postulo, por tanto, revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda promovida por E. C. F. contra Metrovías S.A. Condena que postulo se haga extensiva a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., citada en garantía, en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

3. Partidas indemnizatorias

3.1. Incapacidad sobreviniente

Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(16).

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos. En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

La incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(17). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(18).

La perita médica M. C. L. informó que F. sufrió una fractura de maléolo peroneo izquierdo que recibió tratamiento ortopédico en el Hospital Tornú. Posteriormente efectuó consulta en otro centro asistencial donde fue intervenida quirúrgicamente con uso de material de osteosíntesis. En el acto quirúrgico se constató, además de la fractura del maléolo peroneo, lesión del ligamento deltoideo, que fue reparado.

Determinó una incapacidad física parcial y permanente del 15% por los conceptos fractura unimaleolar con limitación parcial de la movilidad, dolor y edema residual y cicatriz en cara externa e interna de tobillo izquierdo (ver p. 482).

Este informe fue observado por la citada en garantía (p. 494), lo que dio lugar a las explicaciones brindadas por la experta en pp. 518/519.

Es sabido que aun cuando el dictamen carece de valor vinculante para el órgano judicial (art. 477, CPCCN), el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(19).

La relación causal de las secuelas informadas se encuentra acreditada con los informes remitidos por el SAME (p. 283), por el Hospital Tornú (p. 350) y por la Clínica 15 de Diciembre 3 (pp. 313/345).

Ahora bien. La perita incluyó, dentro del porcentaje fijado, las cicatrices en cara externa e interna del tobillo. Con relación a esto cabe señalar que, más allá de que la demandante lo reclamó por separado, la lesión estética no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente(20). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos)(21).

En el caso, la perita no informó que las cicatrices indicadas generen algún tipo de incapacidad funcional, por lo que no corresponde incluir incapacidad a su respecto dentro del presente rubro, sino ser consideradas dentro del ítem referido al daño moral.

Es por dicha razón que, en base a las secuelas informadas por la experta y al Baremo general para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi(22), habré de considerar un 10% de incapacidad física vinculada causalmente con el accidente aquí debatido.

En cuanto al reclamo por daño psíquico, al haberse declarado la negligencia de la prueba pericial psicológica (p. 575), no se encuentra probado, por lo que no corresponde admitir indemnización alguna a su respecto.

A fin, entonces, de determinar el alcance del resarcimiento por incapacidad física sobreviniente, habré de utilizar la fórmula de valor presente de una renta constante no perpetua. Tomaré en consideración los siguientes parámetros:

a) Ingreso mensual de la actora en un salario mínimo, vital y móvil, ya que no se encuentra acreditado su ingreso al momento del hecho.

b) Edad inicial para el cómputo en 41 años (si bien F. tenía 40 años al momento del hecho, estaba a menos de un mes de cumplir los 41, ya que nació el 3/6/1964 –ver p. 2–).

c) Porcentaje de incapacidad física del 10%.

d) Esperanza de vida para la actora(23).

e) Tasa de descuento que estimo en el 4% anual.

Con estos elementos puede determinarse un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (conf. artículo 1746 CCCN).

Esta cuantificación permite definir un resultado numérico de valor relevante para estimar el monto del resarcimiento.

Tengo en cuenta, además, que luego del accidente, y a pesar de las secuelas padecidas, la demandante ingresó a trabajar para la Municipalidad de Tres de Febrero (ver constancias del BLSG y declaración de la testigo E. de pp. 302/303). También, y muy especialmente, que han transcurrido casi 20 años desde el accidente, y que a la suma que se establezca habrá de aplicarse intereses conforme será tratado en el punto 4.

En consideración de todo lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, propongo al Acuerdo fijar por este ítem la suma de $3.000.000.

3.2. Tratamientos futuros

La actora reclamó una partida por tratamiento psicológico y otra por tratamiento de rehabilitación traumatológica.

Como ya señalé, no se realizó la pericia psicológica, por lo que no se encuentra probado que F. necesite someterse a tratamiento en dicho aspecto.

Y en cuanto al tratamiento por las secuelas físicas, si bien la perita médica indicó que el dolor se mitiga con tratamiento farmacológico y kinesiológico, indicó que será el médico asistencial quien efectúe la prescripción correspondiente (ver p. 484, respuesta al punto de pericia k de la actora).

Así, si bien no se cuenta con información acerca de la duración del tratamiento, al sufrir la actora limitación parcial de la movilidad y dolor, y en base a lo señalado por la perita, es clara la necesidad de tratamiento kinesiológico.

Por ello, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, postulo al Acuerdo fijar la suma de $50.000.

3.3. Gastos de asistencia médica, farmacia y traslados

De acuerdo al art. 1746 del CCCN –que tomo como pauta interpretativa pues no hace más que reflejar normativamente el criterio jurisprudencial dominante(24)– se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(25).

Idénticas consideraciones cabe efectuar con relación a los gastos de traslados.

A su vez, la perita médica informó que la actora permaneció inmovilizada con yeso luego de la cirugía por espacio de 45 días, y deambuló con muletas sin apoyo de pie izquierdo. Luego utilizó bota tipo Walker por 30 días, e inició sesiones de rehabilitación física a la vez que continuó con controles ambulatorios periódicos (ver p. 483).

En base a ello y a lo que surge de los informes de pp. 350 y 313/345, postulo al Acuerdo fijar la suma de $60.000 (art. 165 CPCCN).

3.4. Gastos de vestimenta

Se sabe que corresponde admitir la indemnización por los gastos de reposición de vestimenta siempre que resulte razonable que el deterioro pueda ser presumido por las características del accidente(26).

En el caso, la mecánica de la caída descripta por la actora y las lesiones sufridas no permiten presumir la rotura de la vestimenta en dicho momento, por lo que propicio la desestimación del presente reclamo.

3.5. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”(27).

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

A fin de evaluar este ítem tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, la intervención quirúrgica a la que debió ser sometida, las cicatrices descriptas por la perita médica, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba con 40 años al momento del hecho, divorciada, en pareja, con un hijo mayor, estudios secundarios incompletos, trabajaba como cuidadora de una persona enferma, y luego como empleada en la Municipalidad de 3 de Febrero.

Sobre estas bases, y en consideración de los intereses que habrán de aplicarse, los que correrán desde la fecha del hecho (tal como se verá en el punto siguiente), postulo al Acuerdo fijar por este ítem la suma de $500.000.

4. Intereses

Atento al criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(28), a cuyos fundamentos me remito, postulo que a las sumas fijadas se les adicione intereses de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina decidida en el plenario de esta Cámara en “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009, desde la fecha del hecho hasta la de su efectivo pago.

5. Costas

Atento a la solución propuesta, postulo imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

6. Síntesis

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo:

1. Revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por E. C. F.

2. Condenar a Metrovías S.A. a pagar a E. C. F., dentro del plazo de 10 días, la suma de $3.610.000, más los intereses señalados en el punto 4.

3. Hacer extensiva la sentencia a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118 de la ley 17.418).

4. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Revocar la sentencia apelada y admitir la demanda promovida por E. C. F.

2. Condenar a Metrovías S.A. a pagar a E. C. F., dentro del plazo de 10 días, la suma de $3.610.000, más los intereses señalados en el punto 4 del voto.

3. Hacer extensiva la sentencia a SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (art. 118 de la ley 17.418).

4. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 279 CPCCN).

5. En atención a la forma en que se resuelve, que modifica la base regulatoria, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(29), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022 y en “Kechiyan, Inés Silvia y otro c. Heredia, Sergio Osvaldo y otro s/ daños y perjuicios” (acc. trán. c/ les. o muerte), CIV.42047/2014, del 2/07/2024. Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos, como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación en atención al principio mencionado.

Se tendrá en consideración respecto de las labores desarrolladas en la primera y la segunda etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto económico comprometido, etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

En el caso de la regulación de los auxiliares de justicia, respecto de la médica L. se valorará la naturaleza del informe realizado, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión, su mérito técnico-científico y la proporcionalidad que deben guardar estos honorarios con relación a los de los abogados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN). Con respecto al ingeniero C., que intervino desde su aceptación de cargo del 29 de junio de 2018 con motivo de la remoción del ingeniero D., dispuesta el 6 de abril de 2018, se tendrá en cuenta también lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. C. L. V. en la suma de $ 3.150.000 por la primera y la segunda. Los correspondientes al Dr. L. A. B., por su intervención en la audiencia del art. 360 CPPCN, se fijan en $ 50.000. Los de la Dra. D. B. C., que actuó en la audiencia testimonial del 26 de octubre de 2010, se fijan en $ 32.000. Los honorarios del Dr. R. E. S., por su labor en la tercera etapa, se regulan en la cantidad de 44,29 UMA equivalente a $ 2.525.239.

En cuanto hace a los abogados de la demandada, se regulan los honorarios de la Dra. C. T. M. R. en la suma de $ 1.689.000 por su labor en la primera y la segunda etapa y 44,29 UMA, equivalentes a $ 2.525.239, por la tercera. Los correspondientes a la Dra. G. V. M. por su comparecencia del 11 de mayo de 2010, la audiencia del art. 360 CPCCN y la testimonial celebrada el 26 de octubre de 2010 se fijan en la suma de $ 107.000.

Con respecto a los abogados de la citada en garantía, que no alegó, se fijan los honorarios del Dr. A. M. A. en la suma de $ 1.266.100 y los del Dr. F. V. R. en la de $ 422.100. Por su comparecencia del 11 de mayo de 2010, se regulan los honorarios de la Dra. A. S. en la suma de $ 25.000. Los correspondientes al Dr. N. O. F. M., por su intervención en la audiencia del art. 360 CPPCN, se fijan en $ 50.000.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios de la médica M. C. L. en la suma de $ 1.392.000 y los del ingeniero F. A. C. en la cantidad de 24,41 UMA, equivalente a $ 1.391.761.

Con respecto a los honorarios de la mediadora G. D. A. de M., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $ 556.505.

Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. R. E. S. en la cantidad de 35 UMA equivalente a $ 1.995.560 y los de la Dra. G. V. M. en la cantidad de 22,17 UMA equivalente a $ 1.264.045 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1772/24 CSJN.

6. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expte. 116.492/2008 “Giliberti, A. c. DOTA s. daños y perjuicios”, mi voto del 13/07/2021.

(2) CNCiv. esta Sala, expte. 1565/2016, “Frutis, B. I. c. La Nueva Coop. s. daños y perjuicios” del 18/02/2020; íd. Sala G, “Anfuso, Beatriz Concepción c. Dota S.A. Transporte Automotor-Línea 91 y otro”, del 25/07/08, La Ley Online AR/JUR/7320/2008, y doctrina allí citada: Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pp. 322 y sigs.

(3) CNCiv., esta Sala, mi voto en Expte. 56921/2016, “Lucero, L. B. c. Transporte Larrazábal s. daños y perjuicios”, del 30/08/2021, Microjuris MJJUM134400AR; Pizarro, Ramón-Vallespinos, Carlos, Tratado de la responsabilidad civil, tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 20.

(4) CNCiv., esta Sala, expediente nº 7371/2013, “Ribeiro Almeida, Berta c. Nuevos Rumbos S.A. y otros s. daños y perjuicios”, del 28/5/2018, punto IV; lo que incluye el período inmediatamente anterior y posterior al traslado: Pizarro-Vallespinos, obra y tomo cit., p. 22; ver hoy art. 1288 CCCN.

(5) CSJN, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, Fallos 331:819 del 22/4/2008, voto de la mayoría.

(6) CNCiv., esta Sala, “Núñez, Diego c. Guanuco, Ángel s. daños y perjuicios” del 7-6-2021 y sus citas.

(7) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 51.225/2006, “Quiuen, Rosa y otro c/ TBA S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 6/12/2023.

(8) Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 3, El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 184.

(9) CNCiv., esta Sala, mi voto en expte. 56921/2016, “Lucero, Leonardo Bautista c/ Transporte Larrazábal CISA s/ daños y perjuicios”, del 30/8/2021.

(10) Arias, María Paula y Trivisonno, Julieta, en Tratado del derecho del consumidor, Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 672.

(11) Saux, Edgardo L., “La obligación de seguridad en el contrato de transporte ferroviario de personas”, en TR LA LEY 2015-A-321.

(12) CSJN, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, Fallos 331:819 del 22/4/2008, voto de la mayoría.

(13) CSJN, “Maules, Cecilia Valeria c. UGOFE”, Fallos 337:1431 del 11/12/2014, con nota de Saux, cit. en nota 11.

(14) Arias, María Paula y Trivisonno, Julieta, en Tratado del derecho del consumidor, Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos (dir.), Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 672.

(15) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(16) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(17) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(18) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(19) Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005, p. 720 y jurisprudencia allí citada.

(20) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 97361/2012, “López, Javier c/ Lugones, José Luis y otros s/ daños y perjuicios, del 09/11/2022; íd., Sala E, del 15/05/2015, “R., S. D. c/P., D. G. s/daños y perjuicios”, voto del Dr. Racimo, publicado en RCyS 2015-IX-185, cita online: AR/JUR/20183/2015.

(21) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990, p. 222; C.N.Civ., Sala E, voto del Dr. Racimo cit.

(22) Altube, José Luis y Rinaldi, Carlos Alfredo, Baremo general para el fuero civil, Buenos Aires, García Alonso, 2013, pp. 214 y 222/223.

(23) INDEC Tablas de esperanza de vida.

(24) CNCiv. esta Sala, “Rossini, L. c/La Nueva Metropol s/daños y perjuicios”, del 14/9/2018; íd., Sala A, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios” del 11/12/97; íd. Sala G, en Revista Jurídica La Ley, 1993-E, pp. 228/230.

(25) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.

(26) CNCiv., esta Sala, “Campodónico, P. c/ Nuevas Rutas SA s/ daños y perjuicios”, del 29/11/2004.

(27) Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III.4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.

(28) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.

(29) Fallos: 341:1063.

G., D. A. c. L., M. G. s/ rescisión de contrato.

Comentado por María Valentina Aicega: Venta sujeta a condición suspensiva.Con especial referencia a la mora, la cláusula penal y la convalidación.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de Agosto de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “G. D. A. C/ L. M. G. S/ RESCISIÓN DE CONTRATO”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa

i. Se presentó D. A. G. y promovió demanda contra M. G. L. por rescisión de contrato por incumplimiento y restitución respecto del inmueble sito en la calle Cnel. Beltrán nº 101/107/113, esquina del Valle Iberlucea nº 4491/93, UF nº 6, integrada por los polígonos 00-06 y 01-02, de la localidad de Remedios de Escalada, Partido de Lanús, Provincia de Buenos Aires.

Relató que el 28 de marzo de 2018, suscribió con el demandado un boleto de compraventa mediante el cual se obligaba a escriturar el inmueble mencionado. Precisó que el precio convenido fue de U$ 90.000, de los cuales U$ 30.000 debían ser pagados en el momento de la firma del boleto de compra y venta; otros U$30.000 el 30 de marzo de 2018 y los U$30.000 restantes el 30 de diciembre de 2018 o, cuando se encontrara concluido el trámite de subdivisión. Añadió que el plazo de escrituración fue pactado para dentro de los 45 días contados a partir del momento en que el demandado hubiese realizado el pago total del precio convenido.

Dijo que el demandado pagó las dos primeras cuotas y el 15 de mayo de 2019 le envió una carta documento intimándolo a culminar el trámite de subdivisión para poder pagar la última cuota y escriturar. Le respondió que el trámite de subdivisión ante la Dirección de Catastro Territorial de la provincia de Buenos Aires se encontraba concluido, por lo que ante el incumplimiento del comprador, comunicó su decisión de dejar sin efecto la operación.

ii. Al contestar demanda M. G. L. reconoció que el 28 de marzo de 2018 firmó con el actor el boleto de compraventa y que, para culminar con el pago del precio, se acordó que el saldo restante se abonaría el 30 de diciembre de 2018 o en su defecto en el momento en que se encuentre concluido el trámite de subdivisión del inmueble en cuestión.

Manifestó que el 15 de mayo de 2019, le envió una carta documento a la vendedora para conocer el estado actual del trámite y la posibilidad de suscribir la respectiva escritura traslativa de dominio como así también de efectuar el pago del saldo de precio y que, ante el silencio de la vendedora le comunico que hacia efectivo el apercibimiento de la cláusula séptima.

Expresó que en el mes de octubre de 2019 tomó contacto con la escribana L. G. que tenía a cargo culminar el trámite de subdivisión quien le informó que aún no se encontraba inscripto el Reglamento de Copropiedad, por ende, no estaba cumplida la condición para que pueda pagar el saldo de precio.

Por último, reconvino por cumplimiento de contrato y solicitó se haga efectiva la multa prevista en el contrato en cuanto a la mora del actor en el cumplimiento del trámite de subdivisión. Destacó que del título antecedente que acompaña surge que la actora no es titular dominial del 100% de la unidad funcional que le vendió, sino que cuenta solamente con un 70% indiviso.

iii. Al contestar la reconvención el emplazado adujo que al momento de celebrarse el contrato ambas partes desconocían que el plano de subdivisión habría estado aprobado y que por ello incluyeron en el contrato dicha condición; rechazando el incumplimiento atribuido a su parte.

Desde otro lado dijo que G. O. L. y él eran los titulares de la unidad funcional Nº 3 quienes decidieron crear 2 unidades funcionales (la Nº 5 y 6). Expuso que él se quedaría con la unidad Nº 6 y L. con la Nº 5. Ambos firmaron boletos de compraventa a favor de terceras personas, pero que no se terminaron concretando las escrituras de modificación del reglamento y de compraventa de ambas unidades (Nº 5 y 6), porque G. O. L. (condómino de la Unidad funcional Nº3) resultó estar inhibido, por lo tanto, como informase la Escribana G., no se pudo realizar ninguna de las dos escrituras.

iv. La anterior magistrada, Dra. P. R. B., comenzó por señalar que no existía controversia acerca del vínculo contractual derivado del boleto de compraventa, para luego señalar las posturas asumidas por las partes luego de la celebración del negocio.

Tras valorar el plexo probatorio sostuvo que fue la parte actora quien incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta e hizo lugar a la reconvención deducida. En consecuencia condenó a D. A. G. a que: otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble en el plazo de 20 días; abone una multa diaria de U$S 25 a contar desde el 20 de diciembre de 2019 y hasta la fecha de la escrituración. Dispuso la a quo que, vencido el plazo y, en caso de imposibilidad de cumplimiento, se declararía resuelto el contrato y D. A. G. deberá devolverle la suma pagada al comprador más una suma igual en concepto de indemnización.

Impuso las costas del proceso a la actora.

v. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicado por el demandado en idéntico formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Del rechazo de la acción

i. Para fundar el rechazo de la acción, la a quo tuvo en cuenta que: a) a la fecha de la firma del boleto los planos de subdivisión estaban aprobados; b) al 17 de mayo de 2023 aún se encontraba en trámite la modificación del reglamento de copropiedad del inmueble.

De todo lo expuesto, sostuvo que a la fecha de la firma del boleto –28 de marzo de 2018– los planos ya estaban aprobados, razón por la cual, conforme el principio de buena fe, el plazo impuesto en la cláusula SEGUNDA para el pago del saldo de precio (“en el momento que se encuentre concluido el trámite de subdivisión del inmueble en cuestión”) se refería a la finalización de subdivisión con el otorgamiento de la escritura pública (art. 2038 del CCyC).

Desde otro lado destacó que existían otras antecedentes que hacían reprochable la conducta del actor. Destacó que al momento de la firma del boleto el actor no era el dueño del 100% de la cosa que vendía. Explicó la magistrada que quien vende una cosa ajena se encuentra obligado a transmitir o a hacer transmitir el dominio al comprador, caso contrario debía pagar los daños y perjuicios.

Sobre el punto reseño la declaración de la notaria L. G., quien indicó que para realizar la operación de venta era necesario comenzar por la escritura de modificación de reglamento, en la cual se crearían las unidades funcionales 5 y 6, a expensas de la unidad funcional número tres que desaparecería. Dijo que en el mismo acto por escritura simultánea otorgaría la escritura de venta de la unidad funcional número 5 y 6. 2. Adujo que días previos a la fecha estipulada de la escritura, del certificado del 1.10.2019 surgía anotada una inhibición general a nombre del Sr. G. O. L. Por último declaró la escribana que se les comunicó a todos los intervinientes (especialmente al Sr. L. entregándole una copia del certificado a fin de que procediera a su pago y levantamiento) de la imposibilidad de escriturar hasta tanto no se levantara la anotación existente.

De lo expuesto, la magistrada concluyó que para realizar las ventas de las UF 5 y 6, previo se debía firmar la escritura de modificación del Reglamento de Propiedad Horizontal, y para ello ningún titular de dominio debía tener inhibición general de bienes.

ii. El recurrente reprocha la solución adoptada en la instancia anterior. Alega que de los términos del boleto de compraventa no surge que se hubiera obligado a realizar todos los medios necesarios para cumplir con la obligación asumida de venta de venta de cosa ajena, de modo tal que no puede predicarse que hubiere culpa de su parte para que se configure la responsabilidad prevista por el art. 1031 del CCyC.

Aduce que el decisorio resulta abstracto ya que, conforme las escrituras de modificación de reglamento de copropiedad y de adjudicación de la UF. nº 6 a su favor, se encuentra en condiciones de escriturar a favor del demandado.

Sostiene que en el boleto de compra y venta no existía un plazo cierto estipulado para finalizar el trámite de subdivisión ni tampoco el demandado en su carta documento del 15 de mayo de 2019, lo intimó por un plazo cierto para que concluyera dicho trámite. En tal sentido, indica que, aún en el supuesto de existir un impedimento ajeno a la voluntad de las partes y motivado en demoras de carácter administrativo o judicial, como era el caso (una anotación de inhibición del condómino de la unidad que me había obligado a escriturar), el boleto preveía que los plazos se podían prorrogar.

Por lo expuesto, peticiona se dicte un nuevo pronunciamiento ordenándose escriturar el inmueble y ordenándose al accionado a pagar el saldo de precio, dejándose sin efecto la multa e imponiéndose las costas en el orden causado.

iii. Recuerdo que la obligación de escriturar es una obligación de hacer, que recae por igual sobre ambas partes, razón por la cual los contratantes deben colaborar para facilitar su ejecución. Se trata de una obligación en la que ambas partes son deudoras y acreedoras, por lo que pesa sobre ellas el deber de cumplir con aquellas obligaciones previas, que hacen posible el otorgamiento de la escritura. Es para los obligados tanto una obligación como un derecho, debiendo ajustar su conducta a los principios de lealtad y buena fe.

Sobre el punto y en sentido coincidente este Tribunal ha resuelto que “La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes, de allí que se afirme que ambos revisten el carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para la cual deben colaborar en miras a su mejor ejecución. Ocurre que para el otorgamiento de la escritura es necesaria la actividad y la realización de diligencias que no son exclusivas de una de las partes, sino comunes. De ahí que, la sola circunstancia de agotarse el plazo para escriturar no es suficiente para considerar habilitado el ejercicio del pacto resolutorio expreso, ya que es al magistrado a quien le incumbe ponderar la conducta observada por las partes: valorar si la operación no se finiquitó en tiempo propio por circunstancias imprevistas, ni imputables (CCiv, Sala “H”, Vázquez, C/ Rusconi Agisacif, 16/12/2011).

iv. A) Por una cuestión metodológica corresponde adentrarse en la invcoada ausencia de mora por parte del actor.

No se encuentra controvertido en esta instancia que la culminación de la operación de compraventa requería el otorgamiento de la escritura pública de subdivisión, la que no pudo llevarse ante la inhibición de bienes que pesaba sobre él condómino de la propiedad horizontal, Sr. G. A. L. (art. 277 del CPCC).

Sobre tal circunstancia, el actor aduce que, en tanto se trata de un inmueble del que resulta cotitular, la imposibilidad de escriturar se trata de un hecho ajeno a su voluntad que no compromete su responsabilidad, en tanto no se probó su culpa para la realización de la compraventa.

B) Ahora bien, de las escrituras nro. 141 de modificación de reglamento y nro. 142 de adjudicación por partición, ambas del 27 de diciembre de 2023 acompañadas por el actor el 4.3.2024 luego del dictado de primera instancia –no desconocidas por el accionado (presentación del 12.3.2024)– resulta que el actor adquirió el dominio sobre la totalidad de la unidad funcional que prometiera en venta al Sr. M. G. L.

El hecho sobreviniente, se encuentra normado en el art.163 inc. 6º ap. 2º del CPCC, y su acontecimiento faculta al juez a considerarlo al momento de sentenciar, sin necesidad de que haya sido invocado por las partes como hecho nuevo, aunque el mismo debe surgir del expediente (quod non est in actum, non est in mundo).

En esta línea argumental, se ha resuelto que “el magistrado debe dictar sentencia de acuerdo con las acciones deducidas en el juicio, tomando en cuenta los hechos afirmados en la demanda y en su contestación. Pero la aplicación estricta de este principio tendría como consecuencia que el sentenciante no pueda considerar un hecho extintivo o constitutivo por ser posterior a ese momento procesal, lo cual sería contrario a toda economía, pues podría exigir un nuevo juicio. Se admite –por ende– que éste verifique y decida si el derecho se extingue o consolida en el curso del proceso” (Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2ª, causa 58.768, RSD369-93, Sent. del 23-12-1993, ‘Ercoli c/ Balbona s/ Sumario’, LLBA 1994-244).

En la valoración del asunto se impone recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho reiteradamente que los pronunciamientos judiciales deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan (CSJN Fallos: 341:590 y su cita a Fallos: 311:787 y 330:642), aun cuando ellas resulten sobrevinientes a la interposición de los recursos.

C) Así las cosas, los antecedentes reseñados permiten subsumir el conflicto, contrariamente a lo alegado en los agravios, como un supuesto de venta de cosa propia.

Por aplicación del principio “iura novit curia”, ha de recordarse que el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que hayan enunciado las partes o del nombre que se le hubiera asignado a la acción intentada.

El boleto de compraventa, aun cuando no es título suficiente para adquirir el dominio de un inmueble, constituye una convención válida que genera diversas obligaciones para las partes. En efecto, si bien el boleto de compraventa resulta insuficiente para el objetivo final perseguido, resulta válido y produce efectos para exigir el otorgamiento de escritura –obligación de hacer– en virtud del principio de conservación del contrato que exige optar por la solución que permita la subsistencia del negocio, y aun cuando las partes no lo hayan previsto de manera expresa, existe la obligación implícita impuesta por la ley de otorgar la pertinente escritura.

Sentadas tales premisas, existen situaciones que pueden presentarse en la realidad como ser una persona que transmita o constituya un derecho careciendo del necesario y previo título jurídico para hacerlo, por lo cual el acto realizado se ve desprovisto de eficacia; pero puede también ocurrir que dicha persona asuma con posterioridad la posición legal que no tenía y entonces el acto derivado adquiere, a su vez, la eficiencia de que inicialmente estaba desprovisto. El juego de este proceso se denomina convalidación de los actos jurídicos (Díaz, Guillermo, “Hipoteca sobre inmueble ajeno. (Su constitución y ulterior convalidación”, La Ley, Buenos Aires, La Ley, tomo 94, p. 898).

Explica Kiper que el art. 1885 del CCyC consagra el instituto de la convalidación aplicable a todos los derechos reales y que “este principio apunta a un acto jurídico ineficaz que posteriormente por un suceso que ocurre luego de su celebración, adquiere validez con efecto retroactivo al momento de su otorgamiento para el cumplimiento de los efectos legales pertinentes” (Kiper Claudio, Manual Derechos Reales, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 25/26).

De tal forma, con las escrituras acompañadas corresponde tener al actor, antes condómino, debidamente legitimado para la transmisión del dominio de la unidad funcional de su exclusiva titularidad.

Abona tal conclusión, las modalidades en que se celebró el boleto de compraventa en la cual ninguna referencia se hace a que el inmueble sea ajeno y la circunstancia de que el trámite de subdivisión ante la Dirección de Catastro Territorial de la provincia de Buenos Aires ya se encontraba concluido al momento de la firma del boleto (conf. fs. Boleto de compraventa que luce fs. 8/10).

El propio actor ratifica tal conclusión cuando refiere en sus agravios que “había garantizado la promesa de escrituración” (pág. 7).

D) Zanjada la cuestión sobre el encuadre jurídico que considero aplicable, corresponde analizar la falta de responsabilidad alegada por el actor.

En el caso, resulta claro que si el otorgamiento de la escritura no fue posible en el plazo convenido, ello obedeció a la demora del aquí actor en concluir con el trámite de subdivisión del inmueble, obligación ajena a la compradora, a la que también le resulta inoponible la cuestión referida a la inhibición general de bienes que pesaba sobre el restante condómino.

Por lo expuesto y en razón del deber de colaboración que emana del principio de buena fe contractual, era evidente que pesaba sobre la parte vendedora la carga de instar el trámite necesario para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor del comprador, facilitando a la escribana designada toda la documentación pertinente que se le requiriese a los fines de concretar dicho acto escriturario (cláusula 9na del boleto).

De allí que resulten improcedentes las intimaciones cursadas por el vendedor (fs. 5 y 7) requiriendo el pago del saldo de precio al comprador, ya que aquél se encontraba en conocimiento de la imposibilidad de escriturar. Por lo expuesto cabe concluir que no estaba legitimado para colocar en mora a su cocontratante que, cabe destacar, no incumplió ninguna de sus obligaciones previstas en el boleto de compraventa (art. 1031 CCyC).

Desde otro lado, cabe señalar que tampoco resulta probado por el Sr. G. que, ante la inhibición del condómino, haya logrado un acuerdo de prórroga con el comprador (art. 377 del CPCC) tal como estipularon las partes en su cláusula 9na.

Por último cabe señalar que el recurrente guarda silencio frente a las precisas consideraciones dadas por la magistrada para determinar que el trámite de subdivisión refiere al otorgamiento de las escrituras públicas pertinentes.

v. Por lo expuesto, propiciaré al acuerdo confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

Por último, señalaré que la solución torna superfluo el tratamiento del agravio efectuado en el cual se peticionara la modificación de la imposición de costas a su parte. Es que atendiendo que aquello fue solicitado para el supuesto en que se revocara la sentencia, dicha queja se ha vuelto abstracta.

3. De la cláusula penal

i. La magistrada de grado hizo lugar a la reconvención efectuada por M. G. L. y condenó a D. A. G. a que en el plazo de 20 días otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble, imponiéndole el pago de una multa diaria de U$S 25 a contar desde el 20 de diciembre de 2019 y hasta la fecha de la escrituración.

A tal fin, conforme los dictados de la moral y las buenas costumbres (art. 794 del CCyC), morigeró la cláusula penal dispuesta en el boleto de U$S 100, teniendo en cuenta que la compradora se encontraba en posesión del inmueble desde la fecha de suscripción del boleto.

Sostiene el actor que la aplicación de la multa resulta improcedente. Alega que: a) no existió mora de su parte; b) su aplicación contraría la normativa dispuesta por el art. 793 del CCyC.

ii. La cláusula penal está dominada, en el derecho argentino y en lo que aquí interesa, por los siguientes principios: tiene una doble función (compulsoria y resarcitoria); de su carácter accesorio se deriva que ella se extingue toda vez que desaparece el vínculo al cual se halla subordinada; por eso, si el deudor cumple con la prestación inherente al objeto de la obligación principal, extingue la cláusula penal. Esta regla no ofrece dificultades cuando el pago se ha efectuado en forma absolutamente satisfactoria en cuanto al objeto debido, tiempo y lugar; pero cuando el pago ha sido insatisfactorio en alguno de estos aspectos, la cuestión es más dudosa (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal, Ed. Depalma, 1981, Buenos Aires, núms. 2 y ss.).

En el Derecho moderno la cláusula penal es un instituto polivalente, porque tiene dos funciones principales: una función compulsiva o estimulativa, o de “pena obligacional” (Cárdenas Quirós, Estudios de Derecho Privado I, Lima, 1994, pág. 349, nota 1), mediante la cual proporciona un incentivo para la conducta debida por el deudor, esto es para el cumplimiento específico de su obligación (CNCivil, sala A, La Ley, 1997-B, 180; Sala B, La Ley 1991-B, 143); y una función indemnizatoria, mediante la cual fija de antemano el monto de los daños resarcibles para el caso de incumplimiento, sea este absoluto (cláusula penal compensatoria) o relativo (cláusula penal moratoria) (Alterini, Atilio Aníbal, “La cláusula penal flexible”, La Ley 2009-B, 1119).

Debe tenerse en cuenta que la puesta en ejercicio de las sanciones que contemplan en general las cláusulas penales exigen el cumplimiento de tres requisitos: a) el incumplimiento de una obligación: b) la imputabilidad y c) la mora del deudor (Compagnucci de Caso, Rubén H., “Incumplimiento del deudor y cláusula penal”, LL 1994-E-622), aspectos que, como ha sido desarrollado, se encuentran verificados.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento legal y conforme el art. 790 del CCyC, la convención accesoria por la cual se asume el compromiso de satisfacer cierta prestación si no se cumple lo debido o se hace tardía o irregularmente, constituye una modificación del derecho común, para reforzar las consecuencias que se derivan del incumplimiento, en la doble función conminatoria (compulsar a los deudores a cumplir con lo acordado ante la amenaza de satisfacer una amenaza más gravosa) e indemnizatoria (constituye un medio de fijar por anticipado los daños y perjuicios que deben pagarse en caso de incumplimiento), que conforme al criterio dominante corresponde otorgar a la cláusula penal.

Claro está que el acreedor no puede, aunque en los hechos lo haya padecido, reclamar una indemnización de una mayor cuantía (art. 794 del CCyC).

iii. Sentadas tales premisas, encuentro que el razonamiento introducido en los agravios no se ajusta la normativa vigente, por cuanto lo que no resulta permitido es acumular la pena o multa derivada de una cláusula penal a la eventual indemnización ante el incumplimiento relativo de la obligación.

Ello así, dado el incumplimiento imputable al aquí actor y que la mora supone la posibilidad de cumplimiento de la prestación principal, nada obsta –sino todo lo contrario– a que pueda acumularse la pretensión de cumplimiento con la cláusula penal para resarcimiento del daño moratorio por el retardo padecido.

Por lo expuesto propiciaré desestimar las quejas.

4. Conclusión.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, confirmar en un todo la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas (art. 68, CPCC). Así voto.

El Dr. Díaz Solimine dijo que por razones análogas adhiere al voto que antecede.

El Dr. Trípoli no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJNC).

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar en un todo la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas (art. 68, CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.