Materia: Responsabilidad Civil

E., A. A. (en representación de A. E. V.) c. G., I. D. y otra s/ejecución de sentencia.

Cipolletti 13 de Mayo de 2023

Reunidos oportunamente en Acuerdo los Sres. Jueces y la Sra. Jueza de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y Contencioso Administrativo de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, el doctor Alejandro Cabral y Vedia, la doctora E. Emilce Álvarez y el doctor Marcelo A. Gutiérrez, con la presencia de la Sra. Secretaria Subrogante, Guadalupe R. Dorado, para resolver en autos “<.s.#.A.A. (EN REPRESENTACIÓN DE A.E.V.) C/ G.I.D. Y OTRA S/ EJECUCIÓN DE SENTENCIA” (Expte. CI-01598-C-2023), elevados por la Unidad Jurisdiccional Nº 3 (ex Juzgado Civil, Comercial y Minería Nº 3) de esta Circunscripción, de los que;

Resulta:

Los señores Jueces y la señora Jueza, doctor Alejandro Cabral y Vedia, doctora E. Emilce Álvarez y doctor Marcelo A. Gutiérrez dijeron:

I. Que vienen las presentes actuaciones al Acuerdo en virtud del recurso de apelación interpuesto, en subsidio de una revocatoria, contra la providencia de fecha 21 de febrero de 2024, que rechazó el proyecto de inversión presentado por la actora, en representación de su hija menor, de 15 años de edad (nacida el 12/08/2008).

Inicia la actora –progenitora de la beneficiaria– las presentes actuaciones, a fin de ejecutar una suma en concepto de “daño moral” a su favor, conforme fuera resuelto en autos “E.A. C/G.I.D. Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)” (Expte. PUMA Nº CI-22832-C-0000 y SEON Nº A-4CI-1247-C2018). Habiéndose dictado sentencia monitoria en fecha 29/08/2023, se trabó embargo en fecha 14/09/2023 por la suma de $3.563.795,62 en fondos de la accionada.

Encontrándose dicha suma transferida a una cuenta judicial a nombre de estos autos y siendo la beneficiaria menor de edad, a instancia de la Defensora de Menores Dra. Débora Fidel, la suma embargada se impuso a plazo fijo, en fecha 11/12/2023, hasta tanto se proponga un proyecto de inversión. Tal así, en fecha 14/12/2023 la Sra. E. solicitó que vencido el plazo de 30 días, no fuera renovado el depósito del dinero, y que en lugar de ello se autorizara la adquisición vía Mercado Libre de “oro lingote certificado”, como modo de resguardar el capital.

De la petición se dio vista a la Defensora de Menores, quien se expidió en fecha 26/12/2023, remitiendo a su dictamen de fecha 30/11/2023 donde sostuvo que solicitaba “que la suma correspondiente A E debe ser depositada en una cuenta judicial perteneciente a los presentes autos, y constituirse plazo fijo sobre las mismas, hasta tanto se presente el correspondiente proyecto de inversión, a fin de permitir el control por quién suscribe y V.S.”.

No habiendo el Tribunal tomado ninguna decisión en base a ello, es que la actora peticiona nuevamente en fecha 14/02/2024 que le autoricen a adquirir “oro físico lingote o moneda por la aplicación de Mercado Libre”. Sustanciada una nueva vista, la Defensora de Menores solicita que pasen las presentes a resolver y reitera lo ya dictaminado anteriormente.

En fecha 21/02/2024 se resolvió en la instancia de grado, que no se encuentran dadas las condiciones para acceder al planteo, por cuanto no puede asegurarse la efectividad de la compra, como así tampoco un debido control por parte del Tribunal o de la Defensora de Menores, dado que tampoco se ajusta a las necesidades de la niña. En virtud de ello, y el interés superior de la niña resuelve no aprobar el proyecto de inversión propuesto.

II. Contra dicha providencia, la actora interpuso en fecha 22/02/2024 revocatoria con apelación en subsidio.

En primer lugar expresa que la decisión de poner el dinero depositado a plazo fijo con una tasa de interés mensual del 8,2% –cuando la inflación del mes de Diciembre de 2023 fue del 25,5% mensual– fue una decisión inaudita parte, que le causó un deterioro al capital de la menor, porque habría optado por un plazo fijo UVA, que tiene una tasa de interés más elevada.

Sostiene que el único activo no empresarial y de actividad negocial lo constituyen el oro lingote y las monedas de oro, por ejemplo el Dinar Oro, que se usa en 10 países islámicos, usándose hasta la fecha, de más valor adquisitivo, sin que lo afecte ningún tipo de inflación.

Sostiene que la Jueza ignora y duda sobre la actividad negocial de la empresa Mercado Libre, poniendo dudas sobre la efectividad de la compra, lo que es grave dada su calidad de Magistrada.

Aclara que el depositario de la adquisición no puede ser otro que la representante legal, tendiéndolo en su poder hasta que la adolescente cumpla la mayoría de edad, y respecto al control del Juzgado y de la Defensora de Menores, expresa que podrán requerirle a la progenitora “cuando se les ocurra” (sic) la exhibición de lo adquirido.

III. En fecha 26/02/2024 la a quo rechazó el recurso de reposición, en el entendimiento de que los argumentos del escrito no invocaban nuevas ni distintas razones para cambiar lo decidido. Asimismo, ínterin del trámite recursivo, se citó a la adolescente a concurrir a audiencia con la Magistrada de grado para el día 04/03/2024.

Oída la misma, la joven manifestó que “ella quería que se invierta la plata de la manera que a la mamá le pareciera mejor, y que por ahora no quería gastarse ese dinero suyo”. Previo a elevar la causa a la Alzada para resolver el recurso, la Defensora de Menores, en fecha 11/03/2024 dictaminó que “…entiendo que de la forma en que se plantea la compra de “lingotes de oro” como proyecto de inversión, escapa de la órbita del control de quienes debemos tutelar los derechos de niños, niñas y adolescente, asignados por la ley para cumplir dicha función, retirándose lo dictámenes que constan en autos, ello atento que de no confirmar la resolución de la jueza grado, a la cual adhiero en todos sus términos”.

En fecha 22/03/2024 pasan las presentes a resolver, y;

Considerando:

IV. Abordando la cuestión traída a debate, debemos recordar primeramente que en virtud de lo dispuesto por el art. 692 del Código Civil y Comercial, los progenitores deben contar con autorización judicial para disponer de los bienes de sus hijos durante su menor edad. Este permiso para disponer deberá ser fundado, justificado y en beneficio del hijo, hija o adolescente.

La intervención de la Defensora de Menores en estos casos, mediante la supervisión de un proyecto de inversión, pese a los efectos no vinculantes de su dictamen, resulta fundamental cuando se hallan comprometidos derechos de menores de edad, debiendo anteponerse el interés superior de estos a cualquier otra circunstancia.

No pasa inadvertido que, dada la situación económica que atraviesa actualmente nuestro país, con depreciación de la moneda, deterioro del crédito en su poder adquisitivo y el alto nivel inflacionario, la inversión actual no logra mantener incólume el poder adquisitivo del importe de capital correspondiente a la hija de la recurrente y su valor de cambio.

En este caso tan particular que se ha traído a debate, no desconocemos que la inversión del dinero en oro lingote podría llegar a resultar más beneficiosa para la adolescente, toda vez que como es de público conocimiento, hoy en día los plazos fijos no ofrecen la rentabilidad de un tiempo atrás, siendo inclusive este mecanismo de ahorro desaconsejado por consultores financieros actuales.

Sin embargo, la cuestión y el modo en que debe resolverse, excede del marco jurídico propio de una resolución judicial, toda vez que los jueces, carecemos en principio de conocimientos necesarios para determinar el riesgo financiero que permita discernir si una inversión es calificada o no, o si la misma brindará las ganancias estimadas por la o el inversionista. Como órgano jurisdiccional, y del mismo modo el Ministerio Pupilar, sólo podemos emitir opinión sobre la pertinencia un proyecto de inversión conforme a la edad y las necesidades de la niña, niño o adolescente; en miras a su educación o desarrollo personal, siempre que se indiquen y aclaren cuestiones primordiales respecto de la misma. Ello, sin perjuicio siempre de la posibilidad de equívoco, justamente por situaciones propias de los mercados y al riesgo de determinadas inversiones.

Si bien no negamos que ante las nuevas realidades debe ampliarse la mirada en cuanto a los proyectos de inversión actuales, los mismos deben venir acompañados de elementos que brinden cierta certeza de la seguridad del negocio. Ya sea mediante informes y/o aclaraciones, fundamentalmente, y en este particular caso, respecto de la modalidad de compra, modo de custodia, y ventajas respecto de otro tipo de inversión.

Consideramos que el proyecto de inversión tal como fue planteado en primera instancia no brinda los visos de seguridad necesarios para su aprobación.

En primer lugar, no consideramos pertinente la crítica formulada hacia la Magistrada en cuanto que la nombrada duda respecto de la seguridad en la compra del oro por la empresa Mercado Libre. Si bien no dejamos de reconocer la notoriedad de dicha empresa, tampoco pueden ignorarse riesgos que pueden existir, máxime cuando siquiera se explicitó donde o a que vendedor se adquiría el oro, expresándose de manera genérica que sería a través de la aplicación.

En segundo lugar, ni del proyecto de inversión acompañado ni tampoco de los fundamentos vertidos en el recurso se aclara cómo se resguardará la pieza de oro que se obtenga, y en su caso, de ser en una caja de seguridad bancaria, quien asumirá los costos que trae aparejada la misma. No consideramos viable, prima facie, que la custodia sea en el domicilio particular de la Sra. E., dado el alto riesgo que ello significa.

Por lo expuesto, consideramos que más allá de que no existen motivos para desechar absolutamente una inversión del dinero a través de la compra de oro, lo cierto es que el proyecto de inversión para ser aprobado debe cumplimentar recaudos básicos de seguridad para poder ser aprobado. De manera que para que el mismo sea viable deberá identificarse el proveedor; método de compra, precio, quilates a adquirir, contar con certificado de autenticidad y método de custodia y/o depósito a resguardo de lo obtenido, bajo responsabilidad de la representante legal de la adolescente, debiendo permitir todo ello la supervisión de la Sra. Defensora de Menores y el Tribunal, hasta tanto la joven A.E. adquiera la mayoría de edad.

En base a ello, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido en fecha 22/02/2024 –en subsidio de una revocatoria– autorizando la inversión en oro propuesta previo cumplimiento satisfactorio de los recaudos indicados precedentemente, los que deberán ser presentados al Órgano Jurisdiccional para su evaluación y aprobación como condición previa para efectivizar la compra.

En mérito a ello,

LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA, DEMINERÍA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Resuelve:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. A.A.E. (en representación de A.E.V.), deducido en fecha 22 de febrero de 2024 –en subsidio de un planteo de revocatoria–, y concedido el día 26 de febrero de 2024; autorizando el proyecto de inversión consistente en la compra de oro, a cuyo efecto deberá PREVIAMENTE ponerse a consideración del Órgano Jurisdiccional la modalidad de la operación de compra y demás condiciones especificadas en los considerandos precedentes a los fines de la aprobación de las mismas, siendo ello condición ineludible para la realización de la inversión propuesta.

Segundo: Sin costas, atento la forma en que se resuelve.

Tercero: Regístrese, notifíquese conforme a las Acordadas vigentes, y oportunamente vuelvan. – Alejandro Cabral y Vedia. – E. Emilce Álvarez. – Marcelo A. Gutiérrez (Sec. subrogante: Guadalupe R. Dorado).

R., A. N. c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “R. A. N. contra BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.U sobre ORDINARIO”, registro nº COM 11965/2022, procedente del Juzgado nº 26 del fuero (Secretaría nº 51) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de la anterior instancia, suscripta el 18.12.2023 (fojas digitales, en adelante “Fsd” 199), decidió rechazar la acción de daños promovida por el señor A. N. R. contra el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.

Luego de destacar como plataforma fáctica indubitada que el actor era cliente de la entidad bancaria y que las partes se hallaron vinculadas por una relación de consumo, puso de relieve que el desacuerdo entre las partes versó sobre ciertas operaciones bancarias (compraventa de moneda extranjera “dólar ahorro” y cierta transferencia en pesos) que el actor dijo verse impedido de realizar sin que le fuera brindada información clara y adecuada respecto a los motivos de ello.

En tal escenario, el magistrado de grado juzgó que en el caso no luce acreditado el incumplimiento imputado a la demandada. Antes bien, consideró probado que la conducta de la entidad bancaria se ajustó a la normativa vigente del BCRA.

Así, juzgó demostrado, a la luz de la prueba pericial contable practicada en autos, que el actor efectuó entre los meses de febrero y marzo consumos por U$S 908,32, monto que supera lógicamente el cupo mensual de U$S 200 (“dólar ahorro”). Concluyó entonces que según la normativa vigente, el actor quedaría habilitado para adquirir moneda extranjera, a la cotización del “dólar ahorro”, recién una vez alcanzada la sumatoria de tales operaciones.

Pero además entendió acreditado que el actor fue informado de tal circunstancia por diversos canales, lo que desvirtúa la alegada vulneración del deber de información.

En lo que respecta a la transferencia bancaria que el actor dijo verse impedido de realizar, concluyó que en el caso no fue ofrecida ninguna prueba tendiente a demostrar las circunstancias relativas a tal operación, ni tampoco explicitado, ni acreditado, cuál es el perjuicio concreto que habría sufrido a raíz de ello.

Con base en lo expuesto, decidió rechazar sin más la demanda incoada.

Las costas del proceso fueron impuestas al actor por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, Cpr).

II. Contra tal pronunciamiento se alzó exclusivamente el accionante.

Su recurso fue fundado con la expresión de agravios que acompañó el 27.12.2023 (fsd. 213), pieza que mereció la respuesta de su contraria el 1.2.2023 (fsd. 215/220).

Por su parte, la señora Fiscal General ante la Cámara dictaminó el 18.3.2024 propiciando la admisión del recurso del accionante, bien que en lo que respecta a la aplicación del beneficio de gratuidad previsto en el art. 53, ley 24.240.

III. La lectura de la expresión de agravios presentada por el señor R., muestra un discurso donde, en general, son reiterados idénticos argumentos a los ya esbozados en oportunidad demandar, pero sin atender puntualmente los fundamentos del fallo que llevaron al señor Juez a quo a decidir como lo hizo.

Si bien podría sostenerse que aquella pieza desatiende la regla prevista en el artículo 265 del código de rito, una aplicación restrictiva de aquel principio vuelve prudente conocer en el planteo del accionante y así evitar una eventual afectación al derecho de defensa de la aquí recurrente.

De todos modos adelanto que conoceré en todos los aspectos que estime conducentes para dirimir los recursos, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; etc.; esta Sala, 13.10.2006. “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

(a) Como surge del libelo inicial el señor A. N. R., promovió la presente demanda persiguiendo la reparación de los daños y perjuicios que dijo haber padecido a raíz de la inconducta que imputó a su contraria.

Al relatar los hechos en que fundó su pretensión, sostuvo que el día 14 de febrero del 2022, intentó de manera infructuosa realizar una transferencia bancaria a favor del “Centro Cultural Brasil”, tanto a través de la página web de la accionada, como desde la aplicación móvil, pero en ambos casos el sistema le devolvió “error”, por lo que no pudo llevar adelante tal operación.

Explicó que precisaba realizar esa transferencia de manera urgente a fin de cancelar el pago de un curso de idioma, con vencimiento en la misma fecha. Afirmó asimismo que al comunicarse telefónicamente con la demandada, le fue informado que no existía ningún impedimento o bloqueo para concertar la referida operación, negándose por ello a generarle un número de reclamo.

Por otro lado afirmó que, el 15.3.2022, intentó adquirir U$S 150 a través del “home banking” de la entidad bancaria, pero ello le fue negado bajo la leyenda “ahora no podes comprar dólares (…) recordá que en GALICIA usaste USD 908,32. Eso se descontará mes a mes del cupo mensual de USD 200 hasta que puedas volver a comprar.”

Lo mismo ocurrió al intentar llevar a cabo dicha operatoria a través de la aplicación móvil del banco. Allí le fue indicado: “Por ahora no podés comprar dólares, según la normativa del BCRA, superaste el cupo de USD 200.”

Sostuvo que ante la sorpresa que le generó tal impedimento, procedió a consultar el motivo del mismo a su agente de cuenta, el señor M. C., quien le informó vía correo electrónico, que por haber operado con dólar Mep/Comex había quedado inhabilitado para operar con dólar solidario.

Postuló que su parte jamás operó con dólar Mep y/o Comex y por ello solicitó al mismo agente que le brindase mayor información respecto de tales operaciones, pero lo cierto es que no obtuvo en ningún momento una respuesta clara sobre el asunto.

Afirmó entonces que el Banco volvió a cometer una infracción a la ley de defensa del consumidor al no dar información sobre lo acontecido con las transacciones. Amén de destacar que en las tres oportunidades le dieron una respuesta diferente, con motivos diferentes, como si se tratase de una respuesta automática.

Concluyó que la entidad bancaria le impidió, y aun le impide a la fecha de promoción de la demanda, sin explicación realizar transferencias en moneda extranjera y/o compra venta de dólares por una imputación falsa de operaciones “MEP/COMEX”.

Como adelanté, la sentencia de grado juzgó que en el caso no fue acreditado el incumplimiento alegado en la demanda.

En cambio, consideró demostrado que el actor se encontraba imposibilitado para adquirir moneda extranjera, ya que mediante las operaciones que realizó con sus tarjetas de crédito había consumido el cupo de U$S 200 (“dólar ahorro”) correspondiente a varios meses, lo que le fue oportunamente informado tanto al intentar concretar la operación, como vía correo electrónico.

Consideró además que tampoco se advierte a partir de las constancias del expediente, que el Banco accionado hubiera incurrido en alguna conducta violatoria de los deberes previstos en la normativa protectoria del consumidor, con relación a la transferencia que el actor alega que intentó realizar el 14.2.2022, desde su caja de ahorro abierta en el Banco demandado hacia la cuenta del Centro Cultural Brasil Argentina de la Embajada de la República Federativa del Brasil para abonar un curso de idiomas.

Entendió, por el contrario, que el actor no demostró como era su carga hacerlo, las circunstancias vinculadas a la transferencia fallida, menos aún el perjuicio concreto que habría sufrido como consecuencia de ello.

El actor lógicamente se quejó de tal decisión.

Sostuvo, al efecto, que contrariamente a cuanto entendió el magistrado de grado, su parte nunca desconoció el haber realizado operaciones de compraventa de dólares estadounidenses. Lo que postuló, en cambio, fue que el Banco le impidió acceder al cupo de “dólar ahorro”, por haber efectuado operaciones con “dólar MEP”, lo que en la especie no fue probado.

En lo que respecta a la transferencia de dinero que no pudo realizar desde su caja de ahorro abierta en el Banco demandado, adujo que, contrariamente a lo señalado en la sentencia, el perjuicio efectivamente existió y fue el no poder realizar en plazo la transferencia para el pago de un curso de idiomas, ni poder pedirle una prórroga al instituto, dado que la demandada se negó a extenderle un número de reclamo.

Añadió, que quien se negó en definitiva a acompañar la prueba vinculada con su reclamo, y que se encontraba en su poder, fue la entidad demandada, quien, a todo evento, fue apercibida por tal motivo.

En tal contexto, adelanto mi opinión en el sentido de que los elementos probatorios rendidos en autos no demuestran la inconducta imputada al Banco y que diera fundamento al presente reclamo.

Veamos.

Es sabido que, conforme prevé el artículo 4 de la ley 24.240, y actualmente el art. 1100 del código civil y comercial de la Nación, el proveedor se encuentra obligado a suministrar una información detallada de las características de los bienes o servicios que provee, como también de las condiciones de comercialización y de toda otra circunstancia relevante para el contrato.

Lorenzetti ha sostenido que es razonable que la norma fundamental de un Estado se ocupe de regular el derecho a la información, porque es un presupuesto de la participación democrática libre, y un control difuso de poder. El deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto a la libertad, puesto que no puede avasallarse la libertad de otro sin su consentimiento (Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Buenos Aires, 2009, pág. 206).

Por otra parte, y amén de fundamentarse en la exigencia de buena fe contractual (conf. anterior CCiv. 1198, y actual CCCN 961), esta garantía también procura equiparar los conocidos desequilibrios que se presentan en las relaciones comerciales de consumo. En tal sentido, el citado artículo 4º de la ley 24.240, rezaba: “…El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes o servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

Como se puede advertir, el objeto del derecho del consumidor a la información versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la operación realizada, de sus derechos y obligaciones consiguientes y, esencialmente, de las características de los productos y servicios comercializados. Del cumplimiento de los deberes de información, depende la posibilidad concreta del consumidor, de emplear los productos y servicios con plena seguridad y de modo satisfactorio para sus intereses económicos (conf. Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A., Tratado de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, 2015, Tomo I, pág. 371; en similar sentido, Picasso, Sebastián, Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 65).

En otras palabras, se trata de la obligación de informar todo aquello que resulte necesario y útil en relación al bien o servicio ofrecido para que quien la recibe pueda evaluar los riesgos propios de la contratación, decidir y actuar en consecuencia, optimizar el aprovechamiento de sus intereses y evitar los daños que eventualmente deriven del intercambio (conf. Rusconi, Dante D., Manual de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, 2015, pág. 224; esta Sala, 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ sumarísimo”; íd., CNCom., Sala F, 11.12.14, “Marchetti, Luciano Antonio c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario; íd., CNCom., Sala E, “Rapoport, Juan Luis y otro c/ Nucleoeléctrica Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Y si bien la ley 24.240 no especifica el momento en el cual deberá hacerse efectivo el cumplimiento del deber de información, lo cierto es que el verdadero propósito de la obligación consiste en dar la oportunidad al consumidor de elegir en base a elementos objetivos, razón por la cual es imprescindible que la información sea brindada no sólo en forma adecuada sino también en tiempo “oportuno” (conf. Barreiro, Karina M., El régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Buenos Aires, 2008, págs. 87/88; en similar sentido, Centenaro, Esteban y Debrabandere, Carlos M., Contratos de viaje y Derecho de consumo: su conformación y ejecución, LL, 2011-A, págs. 647 y sgtes.). Ahora bien, si en virtud de no haberse cumplido con el deber de información se han producido perjuicios al usuario o consumidor, surgirá entonces la responsabilidad del proveedor del servicio y la consecuente obligación de éste de reparar esos daños (conf. Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Buenos Aires, 2008, págs. 178 y sgtes.; en igual sentido, Centenaro, Esteban y Debrabandere, Carlos M., ob. cit.).

En el caso, no solo no advierto demostrado el incumplimiento del deber de información aducido en la demanda, sino tampoco, llegado el caso, el perjuicio que le habría provocado tal conducta.

En rigor, no debe soslayarse que existe una virtual unanimidad en la doctrina nacional que para que proceda un reclamo resarcitorio es menester que sea acreditada: (i) la conducta ilícita del indicado como responsable; (ii) la existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo; (iii) la efectiva producción de un daño; (iv) y una adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Buenos Aires, 1983, núm. 170, pág. 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I., pág. 121, nº 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, pág. 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; C. Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008, “Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”, LLC diciembre 1219), recaudos que, en la especie, no lucen probados.

Véase que el accionante alegó en su demanda que la entidad bancaria “sin brindarle una explicación fundada le impidió adquirir el cupo de u$s 200”.

Sin embargo, lo expuesto no encuentra apoyatura en las constancias de autos.

Como surge del intercambio de correos electrónicos habidos entre el actor y el señor C. en calidad de agente de cuentas del Banco de Galicia y Buenos Aires, el día 15.3.2022, el accionante efectuó una consulta al mencionado en los siguientes términos; “Buen día, te consulto de forma urgente por la compra de dólares a través de la página de GALICIA, siempre compre son problema mes a mes y este mes me dice que use 908 dólares y que por eso no puedo comprar. Es imposible, no use el cupo ni tampoco tengo esos montos en mis tarjetas. Necesito que se soluciones de forma urgente”.

En dicho correo fue adjuntada una captura de pantalla de su “home banking”, con la leyenda “Ahora no podés comprar Dólares, Recordá que en Galicia ya usaste USD 908,32. Eso se descontará mes a mes del cupo mensual de USD 200 hasta que puedas volver a comprar”.

Tal consulta fue evacuada por el señor Casanova, quien expresó “A. buenas tardes Espero que estes bien, me figura que operaste con dólar mep / comex por lo cual quedarías inhabilitado para operar con dólar solidario”.

Destaco, por cierto, que la existencia y contenido de tal intercambio fue constatado por la perito en informática, quien indicó; “Tal como se explicó, en la pericia con la parte actora se constató que dicho correo fue encontrado en la casilla del actor pudiendo acceder al mismo y ser descargado en formato PDF. En el caso de la parte demandada, también se pudo constatar la existencia del correo electrónico intercambiado por las partes”.

Concluyó que “el correo presentado como documental guarda similitud con el presentado como documental, constatándose el intercambio entre las cuentas: …@bancogalicia.com.ar, …@bancogalicia.com. …@hotmail.com, las cuales existen y son veraces” (fsd. 174/179).

Por otro lado, también quedó demostrado con la pericia contable acompañada el 29.5.2023 (fsd. 159), que el accionante efectivamente había realizado consumos con sus tarjetas de crédito Visa y Mastercard en los meses de febrero y marzo del 2022, por un monto superior a u$s 200.

En rigor, fue indicado por la perito contadora que “En el resumen de la tarjeta con fecha de vencimiento 07/02/22 surge que el actor adeuda dólares 642,03” y por otro lado, que “fue exhibido el resumen de la tarjeta MASTER CARD PLATINUM nº … donde se consigna como titular R. A. N. Del resumen con vencimiento 14/03/22, surgen consumos por dólares 266,29 que fueron cancelados el 07/02/22”.

De una simple operación aritmética, puede colegirse con facilidad que la sumatoria de los montos indicados por la experta, ascienden a la suma de U$S 908,32, es decir, coincide justamente con el valor indicado por el Banco, como utilizado por el actor, al tiempo de rechazar la operación de compraventa de moneda extranjera.

En rigor, puede observarse de la captura de pantalla acompañada por el señor R. junto con su demanda, que al intentar adquirir los U$S 150, le fue expresamente indicado “Ahora no podés comprar Dólares, Recordá que en Galicia ya usaste USD 908,32. Eso se descontará mes a mes del cupo mensual de USD 200 hasta que puedas volver a comprar”.

Desde la perspectiva de lo expuesto, resulta prístino, no solo que el actor se encontraba efectivamente imposibilitado de acceder al mercado de cambios para adquirir el cupo mensual de dólar ahorro hasta tanto transcurrieran los meses necesarios para compensar el monto ya utilizado, sino que ello le fue debidamente informado, tanto por la página web del Banco, como por la aplicación móvil, al momento de intentar realizar dicha operación.

Y si bien no soslayo que la respuesta otorgada por el empleado del Banco ante su consulta, fue ciertamente imprecisa y ello pudo haberle generado cierta confusión al demandante, lo cierto y relevante es que no se advierte cuál es el concreto perjuicio que ello pudo haberle provocado desde que, como ya dije, el impedimento de acceso al dólar ahorro no se debió a una incorrecta imputación de una operación con “dólar mep/comex” como dijo, sino como se vio, a la circunstancia de haber realizado compras con tarjetas de crédito en moneda extranjera por un monto mayor al cupo mensual de US$ 200.

Por lo demás, y en lo que respecta a la transferencia de dinero que dijo no haber podido realizar desde su home banking, cabe señalar que aun sin soslayar lo expuesto en punto a la carga que tenía la demandada de acompañar la documentación vinculada al reclamo que el actor dijo haber efectuado de manera telefónica. Lo cierto y jurídicamente relevante es que, no existe ningún elemento en la causa que dé cuenta que el actor hubiera siquiera intentado realizar aquella transferencia, ni que la misma hubiera sido rechaza, menos aún del supuesto reclamo efectuado ante el Banco.

Véase que, respecto a ello, fue indicado por la perito al contestar la impugnación al informe contable (escrito del 14.6.2023), que del sistema de la demandada surge únicamente un reclamo efectuado el 15.3.2022, fecha que en definitiva coincide con el segundo reclamo del actor vinculado a la compra de “dólar ahorro” y no a la transferencia, mientras que del detalle de las transferencias efectuadas en el período enero/22 a abril/22, no surge ninguna realizada en la fecha indicada o bien que hubiera sido rechazada.

De todos modos señalo que, aún si considerase verdadera tal hipótesis, es decir, que por algún motivo desconocido el actor no pudo concretar aquella operación, tampoco advierto cuál es el perjuicio que tal circunstancia le habría provocado puesto que, la sola alegación de no haber podido solicitar una prórroga en el instituto, amén de ser tardía, no fue probada desde que no fue producida ninguna prueba orientada a probar tal extremo.

Y como es sabido, es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, el debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, pág. 192; Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Buenos Aires, 2007, T. I, pág. 310).

Conforme lo dicho es presupuesto de la reparación, la previa acreditación del perjuicio que se intenta resarcir, y no basta para ello que el mismo sea insinuado dogmáticamente o resulte de suposiciones no probadas (CSJN, 19.11.1991, “O’Mill Allan Edgar c/ Neuquén Provincia del s/ cobro de australes”, Fallos Tomo: 314 Folio: 1505; CSJN, 19.12.1995, “Kopex Sudamericana SAI. y C. c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos Tomo 318, Folio: 2555; CNCom Sala A, 9.5.1975, “Hausaler Cantela”, LL 1975-D, 443; esta Sala, 16.11.2007, “Oribe Juan Carlos c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; esta Sala, 19.9.2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Ordinario”; CNCiv. Sala A, 6.4.1972, “Siri de Russo”, LL 149:598; CNCivil Sala B, 25.7.2008, “D’Amico Mabel Ernestina c/ Saenz de Pérez Concepción s/ daños y perjuicios”; CNCont. Adm. Fed, Sala III, 23.9.1999, “Nicolosi, Julio Alberto c/ Entel s/ juicio de conocimiento”; CNCont. Adm. Fed, Sala IV, 9.8.2005, “Senem de Buzzi María del Carmen c/ Ministerio de Justicia –Poder Judicial-Estado Nacional– s/ proceso de conocimiento”; CNFed. Civ. y Com, Sala II, 14.6.2001, “Franco Ana Bautista c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”; en igual sentido, Alconada Aramburu, Código de Comercio…, T. I, p. 375; De Gasperi, Tratado de las Obligaciones, T. II, p. 516). Pues bien, en el caso, como ya dije, el mentado perjuicio no ha sido eficazmente acreditado.

Frente a todo lo dicho, aconsejaré confirmar el rechazo de la demanda decidido en la instancia anterior.

IV. Costas

Finalmente, recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas del proceso.

Expuso que, en su carácter de consumidor, le corresponde el beneficio de gratuidad previsto en el art. 53, Ley 24.240 y plenario “Hambo”, y solicitó por ello, la revocación de lo decidido en el fallo de la anterior instancia en este aspecto.

Cabe señalar que esta Sala no ignora que el actor goza del beneficio de justicia gratuita, pero contrariamente a cuanto entiende el apelante, ello no obsta a emitir pronunciamiento relativo a las costas.

Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.

En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, T. I, nº 315).

Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.

V. Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar in totum la sentencia de primera instancia. Las costas de Alzada deben ser impuestas al actor por ser vencido en su recurso (artículo 68, código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar íntegramente la sentencia de la anterior instancia.

(b) Imponer las costas de Alzada al accionante vencido (art. 68 código procesal).

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

G., A. S. c/ Maycar S.A s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de mayo de 2024, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “G., A. S. contra MAYCAR S.A. sobre ORDINARIO” registro Nº 15950/2021, procedente del Juzgado Nº 21 del fuero (SECRETARIA Nº 42), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Dr. Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de la anterior instancia (fs. 175) hizo lugar a la demanda incoada por A. S. G. y condenó a Maycar S.A. a resarcirla por los daños y perjuicios que el fallo entendió probados, que tuvieron su causa en el robo de su vehículo en la playa de estacionamiento del supermercado explotado por la accionada.

A tal efecto dispuso como indemnización la suma de $ 440.000 por daño material, $ 50.000 por privación de uso y $ 50.000 por daño moral. Todo ello con más intereses y las costas del proceso.

Inicialmente enmarcó el conflicto en las reglas de la ley 24.240, al calificar a la actora como consumidora.

Y ya en el estudio de los fundamentos centrales de la disputa, concluyó que el servicio de estacionamiento de los centros comerciales formaba parte integral del sistema de consumo y venta de los productos que allí se ofrecen. Así dijo implícita la obligación de quien administra el centro comercial de brindar seguridad a los bienes de los clientes al colocar tal ámbito al servicio de estos con el evidente fin de facilitar la venta de los productos que allí son ofrecidos. Ámbito, por lo demás, que está bajo el control y guarda del que lo ofrece habilitando el ingreso, permanencia y eventual expulsión de alguna persona con su vehículo.

De seguido entendió que existían serias presunciones que lo persuadían en concluir que el vehículo de la actora fue efectivamente depositado en la playa de estacionamiento del supermercado de la demandada el 3.7.2021 como el ticket factura de compra emitido ese día y la denuncia policial concretada en la misma jornada, como la investigación llevada a cabo por la UFI Nº 7.

Destacó la ausencia de elementos probatorios que debieron ser allegados por la demandada a fin de acreditar su diligencia en pos de concretar una eficiente guarda de los vehículos de los potenciales clientes, amén de su reticencia a colaborar con la investigación policial que concluyó con el dictamen de la unidad fiscal que estimó acreditado el ilícito.

Amén de ello concluyó que las declaraciones testimoniales fueron consistentes con la versión expresada por la demandante.

Probada entonces la veracidad del siniestro, cuya responsabilidad atribuyó a la aquí demandada, fijó un resarcimiento de $ 440.000 por el denominado “daño material” con más intereses calculados desde la fecha del robo; presumió la realidad de la “privación de uso” del rodado, cuya indemnización fijó en $ 50.000 con más intereses a calcularse desde la promoción de la demanda.

A su vez consideró que “la aflicción que cabe inferir que con certeza irrogara a la reclamante lo acontecido en la emergencia como producto del obrar negligente y displicente de la demandada” produjeron un daño moral que también mesuró en $ 50.000 con más intereses con igual dies a quo que el fijado en el daño anterior.

Finalmente, desestimó el reintegro de gastos de mediación por encontrarse dentro de los gastos causídicos.

Contra dicha decisión se alzó solo la demandada (fs. 176).

Los fundamentos de la recurrente, que fueron presentados en fs. 184/188 y contestados por la contraria en fs. 190/192, pueden sintetizarse en: (a) que el Juez a quo se basó en presunciones para tener por probado que la actora estacionó su rodado en la playa a la existencia del hecho, señalando que la declaración testimonial no tiene validez por no ser testigos presenciales del hecho y que ni la denuncia policial ni el ticket de compra es idóneo para ello; (b) la responsabilidad que se le endilgó pues la jurisprudencia no comparte el criterio propiciado por el sentenciante; y (c) el monto otorgado por daño material postulando que se debió haber recurrido a parámetros objetivos para fijar el precio del rodado.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 27.2.2024 propiciando el rechazo del recurso.

Cabe entonces adentrarse directamente al recurso en cuestión, dando tratamiento a los agravios en el orden propuesto.

II. Entiendo útil, antes de ingresar en los puntuales agravios propuestos por la demandada, identificar aquella plataforma fáctica que, en esta etapa procesal, no genera disenso alguno.

Así, no es hoy discutido que: (i) resulta aplicable al caso la ley de defensa del consumidor; (ii) la actora es titular del vehículo Volkswagen Senda que según dijo le fue robado; (iii) concurrió al hipermercado el 3.7.2021, aunque esté negado que estacionó allí su vehículo y que el mismo le fue sustraído; (iv) el vehículo sustraído no contaba con seguro automotor por robo o hurto.

Frente a este escenario y los fundamentos del fallo para disponer su condena, Maycar S.A. cuestionó concretamente: (*) la ocurrencia del hecho; (**) su responsabilidad en el presunto robo; y (***) el monto de condena respecto al daño material.

(a) Ocurrencia del hecho

El magistrado de grado entendió probado el hecho referido por la actora, con base en las diversas declaraciones testimoniales, en la denuncia policial y en la exhibición del ticket de compra emitido el mismo día en que, según la señora G., ocurrió el ilícito.

Así con el análisis integral de la prueba producida pudo concluir que el rodado fue estacionado en la playa adyacente al hipermercado Vital el día 3.7.2021, de la que fue robado por manos anónimas.

Frente a ello, la recurrente cuestionó la aptitud de la prueba testimonial, pues los declarantes no presenciaron los hechos que refirieron.

A su vez sostuvo que “No se puede constituir prueba en forma unilateral, como sería una denuncia penal”; dichos dirigidos a objetar la aptitud probatoria de tal actuación policial y luego de las diligencias judiciales.

Por último, sostuvo, con total dogmatismo, que no obraba en la causa prueba alguna que acredite que el vehículo de la actora se encontrara estacionado en su playa de estacionamiento el día indicado. Digo con total dogmatismo pues respecto del ticket de compra sólo lo calificó de inidóneo como prueba sin dar razón de tal aserto.

Se ha dicho, de acuerdo a una doctrina tradicional, que corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos, aquéllos que dan nacimiento a su derecho, mientras que el demandado debe probar los hechos extintivos, modificativos o impeditivos de la pretensión del contrario (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 130/131).

Sin embargo, el artículo 377 del código procesal, que legisla sobre la distribución de la carga probatoria entre los litigantes, no recepta estricta y rígidamente aquella interpretación tradicional.

El código de rito establece allí que “…incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer”. Luego en un segundo párrafo dispone que cada parte “…deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. No establece los hechos que debe probar con exclusividad cada parte, sino que indica a todos los litigantes que deberán probar los hechos que afirman, en tanto sean controvertidos y los que constituyan el presupuesto de hecho de la norma en que se basen (Leguisamón E., La necesaria madurez de las cargas probatorias dinámicas, Colegio Público de Abogados, Temas de Derecho Procesal, Revista de doctrina No. 2, página 80).

Como puede advertirse, el juego de las cargas probatorias carece de la rigidez planteada por la doctrina tradicional, conclusión compatible con la buena fe que debe primar en la actuación de las partes ante la Justicia.

Es que quien comparece ante los tribunales y esgrime una pretensión o alega una defensa, tiene la obligación de colaborar en la búsqueda de la verdad.

En rigor cada parte invoca su verdad, y en tal inteligencia, debe aportar los medios para que el Juez pueda conocer lo que realmente sucedió y así aplicar el derecho sobre una base fáctica veraz.

En esta nueva cultura del proceso judicial se enmarca la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que coloca el “onus probandi” a cargo de la parte que se encuentra en mejores condiciones fácticas para acreditar un hecho controvertido.

Como señala Leguisamón, “El principio de las cargas probatorias dinámicas implica que el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha, sino que, en razón de la colaboración de las partes con el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en especial, a la que está en mejores condiciones de probarlos” (nota citada, página 83).

Según puede concluirse, estos conceptos se apoyan claramente en la necesaria buena fe que deben guardar quienes se presentan ante los tribunales de justicia requiriendo la solución de un conflicto. Buena fe que reprocha, como bien lo dijo el sentenciante, la cómoda negativa del demandado respecto de los hechos alegados por su contrario, sin prestar colaboración alguna en pos de la búsqueda de la verdad. Colaboración que, en muchos casos, como en el presente, se encuentra claramente a su alcance atento ser el administrador de los elementos de control y seguridad que fueron dispuestos en el playón de estacionamiento.

En este marco y con base en estos principios analizaré el conflicto, pues entiendo que amén de su estricta juridicidad, es el que nos conducirá a una solución justa (mi voto en esta Sala, 14.4.2009, “Giráldez, Adriana Noemí c/ Consorcio Propietarios del Dock 14 y otros s/ ordinario”).

Como fue dicho, la demandada no cuestiona en esta instancia que la actora concurrió a su establecimiento y que era dueña del automotor sustraído.

Acompañó para acreditar el hurto de su rodado una denuncia policial que reedita los dichos en la demanda (fs. 7 de dicha pieza).

A partir de tal actuación fue acreditado que la policía realizó diversas medidas investigativas el mismo día del evento a saber: una inspección ocular (fs. 15); aporte de imágenes de video requerida a la Dirección del Centro de Monitoreo del partido de Moreno (fs. 23) e igual medida (videos) a la demandada (fs. 21).

Sin embargo, no hay constancia alguna que Maycar haya cumplido con tal requerimiento, omisión que claramente obstaculizó la investigación (cuanto menos no ayudó en la búsqueda de lo que realmente ocurrió).

Es cierto que no existe norma alguna que obligue a la demandada a conservar dichas filmaciones (como sostuvo en su memorial, fs. 4). Sin embargo, llama poderosamente la atención la reticencia de ésta a cumplir con la entrega, pues amén su deber de colaborar con la policía en una investigación oficial, su exhibición hubiera demostrado, si lo que alega como defensa fuere cierto, que el vehículo nunca se encontró en el lugar o, en su caso, no fue robado por terceros.

Tampoco ofreció traer a juicio el libro de denuncias donde dijo la actora haber dejado asentado el hecho, u ofrecido oficiar a la empresa de seguridad que llevaba tal documento.

Congruente con tal reticencia, la perita contadora expresó que “En cuanto al Libro de Novedades o Planilla de Novedades de Julio de 2021, la demandada no ha exhibido el mismo, visto que manifiesta el Dr. Dan Goldberg que los mismos quedan en poder de la empresa de Seguridad que MAYCAR S.A. contrata para los supermercados, no trabajando en la actualidad con la empresa de Seguridad que operaba en Julio de 2021” (fs. 2 del dictamen). Tal postura de la demandada demuestra, como bien lo remarcó el Juez a quo, la pasividad de ésta en el esclarecimiento del hecho y en la falta de colaboración en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva.

La buena fe procesal y el predicado empeño en la búsqueda de la verdad exigían de la demandada, el aporte de todo el material necesario para demostrar de qué manera ocurrieron los hechos en debate, insumo necesario para el dictado de una sentencia justa (CNCom. Sala C, 20.11.1992, “Cargill S.A. c/ Rey Leyes, Ceferino s/ ordinario”; íd. Sala D, 20.9.2010, “Decenio S.A. c/ Casino Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

De su lado la actora acompañó, como bien lo destacó la sentencia en estudio, un ticket de compra del día del evento, elemento que permite presumir (hecho no negado hoy), que la actora concurrió ese día al hipermercado. Y es de presumir, por tratarse de un supermercado mayorista, que la gran mayoría de sus clientes concurre en un vehículo apto para transportar un buen número de mercaderías, ya que a un centro comercial de estas características se va usualmente para concretar una compra de cierto volumen.

Pero, amén de las presunciones precisas y concordantes que resultan del material probatorio acompañado u ofrecido y producido por la actora, advierto cierta particularidad que refuerza la solución que ya puede inferirse.

Como resulta de la causa y no ha sido invocado por la demandada otra cosa, el acceso y egreso a la playa de estacionamiento del hipermercado Vital (Maycar) es libre, careciendo además de todo mecanismo de control que pueda acreditar el ingreso y la salida de cualquier vehículo.

Como he dicho en un voto emitido en un caso similar “…la ausencia de mecanismos mecánicos o humanos de control de ingreso y egreso constituyó una decisión comercial de la demandada”.

“Y para ello debió evaluar los beneficios y desventajas que tal situación le podría generar. Es claro que un eficiente control de acceso evitaría riesgos, como el que parece sugerir aquí la demandada, en punto a fraguar dolosamente un escenario que permita inferir que el robo del rodado se produjo en el local comercial de Día S.A.”

“…De todos modos, tengo claro que, al decidir liberar totalmente el ingreso y egreso de vehículos a su estacionamiento, el hipermercado asumió tácitamente las consecuencias disvaliosas que puedan derivar de aquel descontrol”.

“Es que de haber implementado Día S.A. un eficiente registro de ingreso, esta hubiera podido entregar a cada conductor un ticket de entrada cuya exhibición podría haber sido requerida tanto al egresar del lugar como, eventualmente, al denunciar el robo de la unidad”.

“Pero es evidente que la demandada optó, con un criterio comercial que no me toca aquí valorar, ahorrar costos y así exponerse a imputaciones falaces”.

“Síguese de ello que la imposibilidad de conocer con certeza, si el vehículo de la señora …. ingresó en la playa del supermercado es sólo imputable a la demandada, y por tanto es sólo ella quien debe cargar con las consecuencias de su decisión” (mi voto en esta Sala, 11.11.2014, “Caja de Seguros S.A. c/ Día Argentina S.A. s/ ordinario”; expte Nº 6001/2012).

En rigor, estos omitidos mecanismos de control hubieran constituido una prueba relevante en favor de la demandada (la misma que optó por no instalarlos), pues de haber ocurrido, como lo dice Maycar en esta causa, que el vehículo nunca entró a su playa de estacionamiento o, encontrándose en el lugar, no fue objeto de robo, la actora nunca hubiera contado con el “ticket de estacionamiento” que acreditara la presencia del rodado en el lugar, pues si no ingresó, nunca pudo hacerse de tal constancia, y de no producirse el robo, el ticket le hubiera sido retirado al egresar.

Y frente a esta omisión, imputable exclusivamente a la demandada, cobra mayor relevancia los elementos probatorios, aun indiciarios, que permiten tener por probada la presencia del vehículo de la señora G. en la playa del hipermercado Vital de Moreno, y su egreso de forma irregular, presumiblemente ilícita.

Lo dicho basta para rechazar el primer agravio.

(b) Responsabilidad de la demandada.

Indicó el Juez a quo que resultaban aplicables las reglas del “depósito necesario” y que aun cuando no existe contraprestación dineraria por el servicio brindado a la actora, lo cierto es que la obligación de guarda asumida por la demandada en la condición de prestación accesoria interpretada en procura de atraer clientela para aumentar las ventas de la demandada la hace responsable de los daños que sufrió la actora.

Al respecto, se limitó la recurrente en afirmar que la jurisprudencia no comparte el criterio señalado y transcribió una serie de fallos, en su mayoría de otro fuero y uno de esta Sala, pero con diferentes integrantes.

Es evidente que la recurrente ha incumplido con la regla que establece el artículo 265 del código procesal lo cual permitiría desestimar, sin más, el presente agravio.

De todos modos, cabe destacar que en nuestros días es pacífica la jurisprudencia de esta Cámara en punto a responsabilizar al hipermercado por el robo del automotor de un cliente en el ámbito de la playa de estacionamiento que ha puesto a su disposición (CNCom. Sala A, 26.10.2006, “Caja de Seguros c/Supermercados Mayoristas Makro S.A.”; CNCom. Sala B, 22.5.1996, “La Meridional Cía. Arg. de Seg. S.A. c/ Carrefour Arg.”; CNCom. Sala C, 14.11.2006, “La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales c/ Carrefour Argentina S.A. y otro”; CNCom. Sala C, 20.10.2006, “Brun, Pablo A. c/ Carrefour Argentina S.A.”; CNCom. Sala C, 6.6.2006, “Omega Coop. de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A.”; CNCom. Sala C, 22.10.2002, “Caja de Seguros S.A. c/ Cadesa S.A. y otro”; CNCom. Sala C, 19.10.2001, “Caja de Seguros S.A. c/ Cadesa S.A.”; CNCom. Sala D, 28.8.2005, “La Buenos Aires Cía Argentina de Seguros S.A. c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A.”; CNCom Sala D, 7.11.2007, “Omega Coop. de Seguros Ltda. c/Carrefour Argentina S.A. s/ordinario”, expte 65354/99; CNCom. Sala E, 28.10.1991, “Inca S.A. Cía. de Seguros c/ Carrefour Argentina S.A.”, J.A. 1992-II, 60; CNCom. Sala E, 18.2.2003, “Formoso de Juárez, A. c/ Supermercados Norte S.A.”; CNCom. Sala E, 7.9.2007, “Omega Cooperativa de Seguros Limitada c/ Carrefour Argentina S.A.”).

Tal conclusión deriva de entender que el estacionamiento gratuito integra los servicios que el supermercado ofrece a sus clientes como forma de optimizar la comercialización de los productos que vende y los servicios que ofrece.

En este marco, quien recibe los vehículos en un ámbito propio y con un fin claramente mercantil, tiene un deber de custodia, guarda y restitución de los rodados y, por tanto, es responsable al incumplir tal prestación.

Entiendo, como principio general que, si el hipermercado habilita el ingreso indiscriminado de automóviles, sin verificar si se trata o no de clientes de su comercio, es responsable de su guarda. Es que no sólo asume los riesgos que tal conducta supone sino que, además, autoriza claramente el ingreso a su propiedad con un fin específico: estacionar los vehículos en la playa que tiene reservada a tal fin.

De hecho, usualmente los supermercados construyen una infraestructura destinada al cuidado de tales bienes como es el cercado del predio y la contratación de vigiladores, conducta que responde claramente a reconocer su obligación de guarda y. por tanto, evitar las responsabilidades que pudieran derivar del robo o daño de las unidades.

Si aquellos entendieran que no poseen ninguna injerencia en el estacionamiento de vehículos, aun cuando ello se concrete en un ámbito de su propiedad, o que no pueden ser responsabilizados por los daños que pudieren ocasionarse a bienes de tercero aparcados en su playa de estacionamiento, aquella conducta resultaría ilógica, hipótesis inadmisible cuando se trata de personas expertas en la materia (artículo 1725 Código Civil y Comercial de la Nación).

Como ha sido dicho, aunque el estacionamiento sea gratuito, no se lo presta en forma desinteresada sino que integra claramente una oferta comercial orientada a atraer mayor cantidad de clientes. Es decir, lo ofrecido por el hipermercado es un servicio de estacionamiento que no está privado de contenido económico, puesto que el propósito de la empresa es obtener una ventaja competitiva respecto de otros establecimientos que carecen de tal alternativa, procurando de esta forma un mayor flujo de público y como consecuencia de ello mayores posibilidades de concretar negocios (esta Sala, 7.11.2007, “Omega Coop. de Seg. Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A. s/ Ordinario”; 16.4.2009, “La República, Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. c/ Cencosud S.A. y otro s/ ordinario”).

De hecho, el concepto de “cliente” no se acota a quien efectúa una compra en el local, pues podría ocurrir otras situaciones que no predican un desinterés comercial del tercero que accede al hipermercado. Por ejemplo, un hecho por demás común se da cuando un tercero llega en búsqueda de un producto determinado y al no encontrarlo se retira sin efectuar compra alguna; también aquel que desiste de adquirir el bien por entender que el precio es excesivo, o aquel que recorre sus góndolas o locales y, sin ser ese el motivo de su visita, adquiere un producto que lo atrae por su bajo precio, su calidad o su funcionalidad, entre muchas otras hipótesis.

No ignoro que podría ocurrir, hipótesis que en el caso no se ha invocado, que alguien aprovechándose de la ausencia de controles de ingreso y egreso, pudiera denunciar falsamente el robo de su vehículo cuando el evento, de haber ocurrido, aconteció fuera de los límites de la playa de estacionamiento del comercio.

Sin embargo, la decisión de la empresa demandada de no establecer controles al ingreso y egreso de vehículos no puede jugar en su favor, pues tal omisión, a lo que se suma la ausencia de otros elementos probatorios del hecho (comprobantes documentales, fílmicos o fotográficos de la entrada del rodado), le impide también al damnificado (en el caso el hipermercado) la producción de una prueba fehaciente de ese extremo fáctico (CCom. Sala A, 26.2.2002 “Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. C/ Carrefour Argentina S.A. s/ sumario”. LL 2002-D, 697; CCom. Sala B, 12/9/97, "Szwarc, Carmen c/ Majura S.A.", LA LEY, 1998-B, 43).

De tal manera esta decisión comercial, respecto de la cual el actor es ajeno, no puede ser opuesta a quien sólo se limitó a utilizar el servicio brindado por la demandada en las condiciones explicadas (esta Sala, 7.11.2007, “Omega Cooperativa de Seguros Ltda..c/ Carrefour Argentina S.A.”; La Ley Online AR/JUR/8193/2007).

Lo dicho permite desestimar también este agravio.

(c) Daño material

Fijó el magistrado de grado el quantum del daño material en el valor del rodado al momento del hecho con base en la pericial mecánica ($ 440.000).

Cuestionó la demandada recurrente que se haya ponderado dicho dictamen y no se haya recurrido a parámetros objetivos para fijar el precio del vehículo (v gr. Dirección Nacional de los Registros de la Propiedad Automotor o Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina).

Es sabido que indemnizar es eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida (Voto de la mayoría en CSJN, 26.3.2014, “Pinturas y Revestimientos S.A. s/ quiebra”).

En este sentido, el art. 1740 del Código unificado establece que “La reparación del daño debe ser plena. Consistente en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”.

Pues bien, se anticipa que lo pretendido por la quejosa no tendrá favorable acogida.

Es que conforme “la Resolución ex M.J. y D.H. Nº 314 del 16 de mayo de 2002 y sus modificatorias, y la Disposición Nº DI-2023-376-APN-DNRNPACP#MJ de fecha 21 de noviembre de 2023”, los montos expresados en las tablas de referencia son “valores de referencia de los automotores y motovehículos, a los fines del cálculo de los aranceles que perciben los Registros Seccionales por los trámites de inscripción inicial y de transferencia de dichos bienes” y obviamente no representan un reflejo del valor del mercado de los automotores, sino punto de partidas de cálculos a los fines impositivos.

Es por ello que estos valores no pueden ser considerados a los fines indemnizatorios pues muestran una clara diferencia con los precios de mercado del parque automotriz.

Por otro lado, y en cuanto a los valores de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina, omitió la recurrente mencionar que el perito dijo que no pudo consultarlo ya que “el mismo publicó los valores históricos hasta el año 2000” (fs. 12 del dictamen).

Consecuentemente, y a diferencia de todo cuanto pretende la recurrente, el perito mecánico designado en la causa meritó el valor del rodado de la actora sustraído y en base a su criterio le asignó un valor en plaza utilizando montos de referencia publicados en la web “mercado libre”. Criterio esté que fue aplicado en su oportunidad por el suscripto frente a una situación similar, bien que por una causa y sobre objetos distintos (esta Sala, 17.10.2016, “Villagra, María Eugenia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”).

Por todo ello, el presente agravio será desestimado.

III. Por todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: rechazar el recurso de la demandada y confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta instancia sean impuestas a la recurrente por resultar vencida.

Así voto.

El juez Pablo D. Heredia dijo:

Adhiero al voto del apreciado colega que abrió el acuerdo, doctor Vassallo, y solo me permito señalar en adición a sus fundamentos que, más allá de los criterios jurisprudenciales acuñados con anterioridad a la unificación del derecho privado de 2015, todavía hoy vigentes, situaciones como la de autos se rigen por el art. 1375, CCyC, si el servicio se presta a título oneroso y por las reglas generales de la responsabilidad por culpa si fue gratuito o análogamente por las del depósito común (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VII, p. 224/225; CNCom. Sala D, 29/9/2015, “Monzón Antonio Eduardo c/ Coto Centro Integral de Comercialización S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 16/5/2017,“Otamendi, Eduardo Andrés y otro c/ Coto C.I.C.S.A. y otro”); y que, bajo cualquier perspectiva, resulta inadmisible que un supermercado, hipermercado o centro de consumo responsable de los espacios de estacionamiento de vehículos alegue no conocer las alternativas vinculadas con la entrada y egreso de los automotores, y que no son a su cargo las medidas tendientes a efectuar ese control, siendo claro, por lo demás, que la eventual falta de prueba acerca de las circunstancias concretas en que se produjo el hurto y la individualización de sus autores, no exime de responsabilidad al explotador de la playa de estacionamiento, ya que la citada responsabilidad como guardador del automóvil puesto bajo su custodia, surge de la obligación incumplida de restituir la misma e idéntica cosa que se le confió, sea que ésta haya desaparecido como consecuencia de un delito o por cualquier otra causa (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial Comentado, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 645 y sus citas).

El juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto adhiere a los votos que anteceden.

IV. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso deducido por Maycar S.A., con el efecto de confirmar in totum la sentencia apelada.

(b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida.

(c) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti)

P., M. E. c. Griveo Automotores S.R.L. s/ ordinario

Buenos Aires a los dos días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., M. E. c/ GRIVEO AUTOMOTORES SRL” EXPTE. Nº CIV 55768/Y OTROS s/ORDINARIO 2015 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN). Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. En fs. 51/58vta M. E. P. demandó a Griveo Automotores SRL (en adelante, “Griveo”), L. M. S. R. y a P. F. P. D. por los daños sufridos como consecuencia de la retención indebida de sumas de dinero propiciada ante la ejecución de compra y venta de un vehículo automotor el 7/3/2014.

Explicó que el 7/3/14 se acercó a la concesionaria demandada con la intención de adquirir un rodado Renault Duster, 5 puertas, 0 km. Dijo que, en tal oportunidad, el Sr. P. se presentó como dueño del local y el Sr. S. como encargado del departamento de ventas de Griveo.

Apuntó que los recibos entregados y firmados por los accionados demuestran no solo la recepción del dinero, sino también el engaño en punto al CUIT consignado, el cual no encuadra en el tipo social necesario para la actividad preconizada a terceros. Mencionó que el alta contributiva no solo se encuentra inhabilitada en razón a una reglamentación de AFIP por no declarar su domicilio para la realización de actividades, sino que solo es apta para el Servicio de Asesoramiento, Dirección y Gestión Empresarial.

Alegó que ello evidencia la ineptitud de los demandados para presentarse como comerciantes en la compra y venta de vehículos automotores.

Manifestó que los accionados le informaron que debía pagar el 45% del valor de la unidad ($80.000) para luego acceder a un préstamo por la diferencia al valor total del vehículo ($98.900), de lo cual se encargarían los demandados. Aclaró que nunca le indicaron si se trataba de una línea de crédito prendaria por medio de una entidad financiera o bancaria dependiente del BCRA. Aclaró que el dinero nunca que le fue devuelto, ni siquiera parcialmente.

Relató que el 7/3/14 entregó $ 4.000 en concepto de seña, conforme surge del recibo Nº 0001-00000142, y el 10/3/14, la suma de $ 76.000, según el recibo firmado por el Sr. S., Nº 0001-00000145.

Contó que, por no contar con información sobre su caso, el 14/3/14 se presentó en el lugar de venta de las demandadas y se le informó la imposibilidad de obtener una línea crediticia por cuanto era una persona jubilada que no contaba con “score crediticio favorable”. Dijo que, tal como le sugirieron sus contrarios, designó a una tercera persona para que accediera al crédito. Afirmó que, sin embargo, luego de un tiempo prudencial sin información respecto del trámite, volvió a contactarse con los vendedores, quienes le comentaron que la persona designada tampoco contaba con capacidad crediticia. Alegó que se designó a una tercera persona, por sugerencia de los reclamados, pero que, pasado un plazo más extenso que el anterior, nuevamente se le informó un resultado negativo.

Sostuvo que, en tal escenario, solicitó a los demandados la restitución del dinero y que el Sr. Portas le propuso que “se llevara un automóvil usado” ya que no le devolvería el dinero entregado.

De seguido, detalló el intercambio epistolar habido entre las partes y los rubros indemnizatorios reclamados, los cuales estimó en $131.000 y desglosó del siguiente modo: a) daño psicológico por $20.000; b) daño moral por $ 27.000 o lo que en más o menos estimare el magistrado; c) reintegro de la suma abonada por $80.000, con más la correspondiente actualización; d) reembolso de los gastos en que incurriera, por $4.000.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. En fs. 77/79 se presentó Griveo Automotores SRL. En primer lugar, interpuso excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto alegó no formar parte de la relación contractual referida por la actora. Apuntó que no fue llamada a mediación previa y que no posee CUIT ni actividad comercial alguna. De seguido, contestó demanda negando los hechos alegados en la demanda.

Ofreció prueba.

3. En fs. 118/124 se presentó L. M. S.

En primer término, interpuso excepción de falta R. de legitimación pasiva sobre la base de que, al tiempo de los hechos del caso, resultaba empleado del codemandado P. D. Indicó que el 26/6/2013 suscribió con él un contrato social, pero que luego de ciertas diferencias con el mencionado, no habiendo inscripto el capital social ni inscripto la sociedad, decidió renunciar a la formación del ente, tal como surge de la carta documento que le enviara al Sr. P. el 26/9/2013. Remarcó que terminó su vínculo laboral con el Sr. P. en 2015.

Aclaró que obrando de mala fe, el Sr. P. procedió el 22/8/2014 a inscribir la sociedad con el fin de cargar responsabilidad sobre él, en contravención con lo establecido en el art. 6 de la LGS.

Por otro lado, agregó que en la misma demanda se indica que él resultaba un encargado de ventas, dando cuenta de que se desempeñaba como empleado. Añadió que no puede desconocerse que la carta documento que le enviara la actora a él fue respondida por el codemandado P. D.

4. En fs. 204/206vta se presentó el P. F. P. D. En primer lugar, interpuso excepción de falta de legitimación activa. Subsidiariamente, contestó demanda.

Luego de negar los hechos invocados en el escrito de inicio, afirmó que para acceder a un vehículo Renault Modelo Duster 5 puertas 0 km la Sra. M. E. P. entregó la suma de pesos ochenta mil en dos entregas durante el mes de marzo de 2014.

Contó que la agencia debía conseguirle el otorgamiento de un crédito prendario, por parte de las operadoras financieras que comercializan habitualmente estos productos. Aseguró que, por razones vinculadas a la situación crediticia del pretendido adquirente, en especial su record crediticio, las sucesivas compañías financieras consultadas denegaron la solicitud del crédito solicitado para la adquirente, siendo para esta, de tal manera, imposible solventar la diferencia entre los $ 80.000 entregados y los $ 178.900 que valía el automóvil pretendido en ese momento.

Indicó que se intentó sustituir al adquirente por alguien designado para gestionar el crédito en su nombre, con resultado también negativo, y mientras se sucedían las gestiones, pasó el tiempo y aumentó el valor en pesos del vehículo, por lo cual se debía aumentar el anticipo en efectivo o incrementar la solicitud de crédito. Dijo que ninguna de las opciones fue considerada factible por el adquirente y determinó la frustración de la operación.

Refirió que, mientras continuaban las gestiones para conseguirle el crédito, la Sra. P. remitió la carta documento del 14 de abril de 2014, a la cual se contestó por medio de la carta documento del 5 de mayo de 2014 remitida por su parte.

Explicó que se le indicó a la actora que se le cobrarían por la gestión crediticia, que fracasara por su culpa, la suma de pesos $17.000 y que dicho monto se debitaría del total entregado. Agregó que se le hizo saber que esos fondos serían transferidos a la cuenta corriente o caja de ahorro que indicara, debiendo en tal caso denunciar oportunamente su clave fiscal y el CBU del producto bancario. Añadió que la actora, mediante carta documento denuncio solo el número de una cuenta corriente de la sucursal Port Iguazú del Banco Nación, información a todos luces insuficiente para hacer la transferencia de los fondos.

Señaló que, posteriormente, se perdió todo contacto con la Sra. P. ya que, algunos meses después de este intercambio epistolar, el Juzgado en Io Penal Económico N 3 Secretaría N 6, en el marco de la causa 1579/2013, por razones ajenas a este caso, secuestró toda la documentación de las operaciones en trámite, incluida la de la presente, perdiendo todo contacto con el asunto desde entonces. Hizo saber que a la fecha de su presentación la documentación respaldatoria todavía no había sido reintegrada por el tribunal indicado.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado y condenó hizo lugar a la demanda a la sociedad accionada al pago de $ 127.000 en concepto de capital, con más intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (Pleno “S.A. La Razón”, 27.10.94) desde el vencimiento del plazo de 48 hs. otorgado por la demandante para la devolución del dinero, de acuerdo a la Carta documento de fecha 14.4.14, copiada a fs. 10, hasta su efectivo pago.

Dijo que la entidad se constituyó por instrumento privado el 26.6.13 entre los codemandados P. D. y R. S.; comenzó su trámite de inscripción en fecha 5.2.14 y quedó finalmente inscripta el 22.8.14 según se desprende del informe de fs. 174 de la IGJ.

Aclaró que, en el contrato, ambos fueron designados socios gerentes.

Afirmó que los hechos narrados en la demanda transcurrieron entre marzo y abril de 2014, es decir, durante el período en el cual la sociedad transitaba su procedimiento de inscripción. Consideró aplicables los arts. 183 y 184 de la LS, y los citó.

Explicó que, en el contrato constitutivo, no surge autorización expresa de los socios otorgada a los administradores a fin de llevar a cabo actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, de modo que en principio pareciera que los gerentes han quedado obligados personalmente por sus consecuencias. Manifestó que, sin embargo, en el caso los dos socios fundadores son los que asumieron la administración en forma indistinta y quienes llevaron adelante la gestión de la sociedad desde su constitución. Mencionó que, así, en el supuesto concreto, no obstante que la ley exige autorización expresa para realizar actos relativos al objeto social, lo cierto es que tal anuencia resultaba innecesaria en la medida en que los propios y únicos socios eran quienes iban a administrar el ente –como efectivamente lo hicieron–, autorización que no puede poseer trascendencia más allá del ámbito interno de la sociedad en tanto el contrato no es oponible a terceros al no hallarse inscripto.

Sostuvo que, por lo dicho, al haber operado el efecto retroactivo liberador de la responsabilidad de los gerentes con la inscripción definitiva en los términos de la LS:184, no cabe responsabilizar a estos por los actos cumplidos en el marco del objeto social durante el período fundacional, que es precisamente la época en la que se sucedieron los hechos denunciados en la demanda –la frustración de una operación de compraventa de un automóvil–, acto que se corresponde con el objeto de la sociedad. Por ello, estimó que debía desestimarse la demanda interpuesta contra P. D. y R. S., con costas por su orden.

Remarcó que en el caso no se inició una acción individual de responsabilidad de administradores en los términos del art. 279 LS, así como tampoco una por inoponibilidad de la personalidad jurídica del ente en los términos de la LS:54 párrafo 3º, pretensión que debe ser concretamente incoada y probada por el interesado en extender la responsabilidad.

Luego, indicó que las partes no discreparon en cuanto a que la operación no pudo concretarse por la falta de obtención de un crédito que permitiría cancelar el monto total para la compra del rodado. Dijo que disienten en cuanto a quién le cabía la responsabilidad de no haber podido llevar a cabo la compraventa. Refirió a la carga probatoria y apuntó que la demandada no probó nada de lo que afirmó, y que incluso a fs. 325 se hizo efectivo el apercibimiento del CPCCN: 388 debido a que no puso a disposición documentación alguna para realizar la pericia contable intentada por la accionante. Aseveró que aquello era de su incumbencia, en tanto se trata de la alegación de un hecho por el cual pretendió eximir su responsabilidad, como es la culpa de su contraria en la frustración de la operación respecto de la cual percibió diversas sumas. Por ello, admitió la demanda interpuesta contra Griveo Automotores SRL.

Alegó que quedó probado que la accionante realizó dos pagos: el 07.03.14 por la suma de $ 4.000 en concepto de seña y el 10.03.14 por $76.000 como anticipo de compra del vehículo (fs. 18). Reiteró que no existe prueba alguna que permita concluir que la operación se frustró por culpa de la pretensora y que P. D. justificó la falta de restitución del saldo del dinero alegando que no contaba con los datos para realizar la transferencia, mas nada hizo para efectivizar la devolución.

Dijo que la demandada retuvo por el lapso de nueve años una suma de dinero que no le pertenecía con el pretexto de que no contaban con los datos para realizar el depósito, lo cual resulta inadmisible. Aclaró que, en su caso, debió consignar judicialmente. Concluyó que, en consecuencia, debía condenarse a la demandada a la restitución de la suma abonada oportunamente por la accionante de $ 80.000, con más los intereses.

Admitió el daño psicológico por cuanto lo tuvo acreditado mediante la pericia llevada a cabo en el caso y otorgó a la actora la suma de $ 20.000 en tal concepto. Asimismo, juzgó consumado el daño moral y lo fijó $ 27.000.

Distribuyó por su orden las costas derivadas de la intervención de los P. D. y R. S., considerando que la solución de la controversia al respecto se sustentó en base de derecho no invocada por las partes aplicada por el Tribunal (CPCC:68, párrafo 3). Impuso las costas por el fondo de la cuestión a la demandada Griveo Automotores SRL, por aplicación del principio objetivo de la derrota que emerge del CPCC: 68, sin que se adviertan configurados en el caso eximentes que permitan decidir de otro modo.

Reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora y su apeló recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios no fue contestado por sus contrarios. Asimismo, fueron apelados los honorarios fijados en el grado.

Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) debió responsabilizarse personalmente a los señores P. D. y S.; ii) cupo tratarse su petición tendiente al reembolso de los gastos de representación en que incurrió su parte; y iii) debió capitalizarse los intereses impuestos en el grado conforme lo dispuesto en el art. 770 inc. b) del CYCN.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Responsabilidad de los Sres. P. D. y R. S.

La accionante se queja de la desestimación de la demanda contra los socios de la reclamada. Alega que en tanto en el contrato constitutivo de GRIVEO AUTOMOTORES S.R.L. no surge autorización expresa de los socios otorgada a los administradores para que lleven a cabo actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, por aplicación del art. 184 LS los gerentes P. D. y S. han quedado obligados personalmente por sus consecuencias.

Añade que, por lo establecido en los arts. 59 y 274 LS, los socios también resultarían responsables, por cuanto actuaron, al menos, negligentemente, y no cumplieron sus obligaciones como “buen hombre de negocios”. Agregó que la personalidad jurídica de la sociedad es inoponible en los términos del art. 54 párrafo tercero de la Ley 19.550 y ha sido debidamente probada por su parte.

Anticipo que propondré la desestimación de los cuestionamientos por cuanto no resultan una crítica concreta y razonada a los argumentos desarrollados por el magistrado (art. 265 CPCCN).

Si bien la recurrente insiste en la responsabilidad personal de los gerentes de Griveo Automotores SRL sobre la base de que su contrato social no autoriza expresamente a los administradores a realizar actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, lo cierto es que omite que el Sr. Juez puntualmente señaló que ello no resultaba trascendente en el caso, toda vez que todos los socios del ente eran a la vez sus gerentes y que, por tanto, la mentada autorización, dispuesta en el art. 183 LGS, resultaba innecesaria.

En la misma línea, y más allá de que en su demanda la actora ni siquiera invocó la Ley General de Sociedades y no sustentó jurídicamente la responsabilidad que pretende imputarle a los demandados (ver pto. VII del escrito inaugural), cabe resaltar que la apelante soslaya también que el magistrado aclaró que en la causa no se promovió una acción individual de responsabilidad de los socios, así como tampoco una cuyo objeto consistiera en la inoponibilidad de la personalidad jurídica de Griveo Automotores SRL. En efecto, tales puntos del decisorio tampoco fueron eficazmente atacados (art. 265 CPCCN).

Así las cosas, juzgo que los dichos de la recurrente no han reflejado más que un mero criterio discrepante con el decisorio en crisis, que resulta insuficiente para derribar los argumentos desarrollados por el magistrado en su pronunciamiento.

3. Rubros indemnizatorios

La recurrente arguye que el magistrado omitió tratar los gastos de representación reclamados, estimados en $ 4.000, lo que claramente debe prosperar atento que se trata de la confección de un poder especial para que el letrado actuara en su nombre y representación a fin de incoarse la acción.

Respecto de este cuestionamiento, cabe aclarar que el gasto cuyo reembolso se pretende se encuentra comprendido dentro de las costas del proceso. De allí que su tratamiento corresponderá, en su caso, en la etapa procesal oportuna.

Por tal motivo, juzgo que debe rechazarse la crítica.

4. Tasa de interés

La apelante se queja de la tasa de interés aplicada en el grado. Alega que al 25/9/2023 la condena asciende a $ 650.144,62, lo que representa el 6,3% del valor actual del vehículo, cuando su parte abonó oportunamente el 45% del precio del rodado. Así, solicita que a partir del 01/08/2015, fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, y hasta el efectivo pago, se aplique la capitalización regulada en el art. 770 inc. b) de dicho cuerpo legal.

Anticipo que propiciaré la recepción del agravio.

En mi opinión, cabe atender el reclamo de la actora de aplicar en la especie lo previsto por el art. 770 inc. b del CCyC. Si bien la petición no se encuentra puntualmente expresada en su presentación inicial, lo cierto es que se infiere de ella, y, por otra parte, fue planteada claramente en esta instancia. Esto bastaría para tener por introducida la cuestión en tiempo propio, pero además, recuerdo que la acción promovida encuadra en una relación de consumo por lo que, ante una situación de duda, se debe estar a favor de la interpretación más favorable a la actora-consumidora (art. 3 LDC y art. 1094 CCyC) (CNCom, esta Sala, “Barrionuevo, María Rosa c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 19/8/2020).

En tal marco, recuerdo que el artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos.

Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.

En ese sentido, esta Sala tiene dicho que la interpretación más adecuada es la de letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodríguez, Victoria, “Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada, cit. en esta Sala “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y Otros s/ Ordinario”, del 19/8/20).

Por otro lado, sobre este tópico, debo aclarar que la decisión de la Corte Suprema de Justicia en “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido” del 29.02.24, Fallos: 347:100, me llamó a reevaluar el criterio que venía sosteniendo sobre la periodicidad de la capitalización en el supuesto previsto en el inc. b del art. 770 CCyC, en virtud del cual proponía una capitalización semestral de la deuda (al respecto, ver CNCom., esta Sala “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y Otros s/ Ordinario”, del 19/8/20, entre otros).

El Máximo Tribunal, en el precedente referido, sostuvo que “la excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada (en referencia a la Nº 2764/2022 CNAT), para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas” (Fallos: 347:100).

Así, concluyo que los intereses fijados en la sentencia de grado deban capitalizarse por única vez a la fecha de notificación de la demanda (art. 770 inc. “b” del CCyC).

Sentado lo anterior, dejo a salvo que en el caso el acogimiento del agravio sólo se limita al modo en que habrán de capitalizarse los intereses, pero no implicará modificar el inicio del curso de los intereses ya que tal cuestión ha quedado firme.

Por todo lo expuesto, corresponderá computar intereses a la TABN desde la fecha de mora fijada por el Sr. Juez, que no ha sido cuestionada, capitalizándose la deuda por única vez a la fecha de notificación de la demanda a la accionada perdidosa (art. 770, inc. b., CCyC) y hasta el efectivo pago.

Por lo dicho hasta aquí, cabe receptar la queja con el alcance indicado.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al acuerdo que: deberá confirmarse la sentencia de grado, con la salvedad expuesta en el punto “4.” de este voto relativa a la capitalización de los intereses, por única vez, a la notificación de la demanda a la accionada vencida. Con costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado, con la salvedad expuesta en el punto “4.” del voto que abrió el acuerdo, relativa a la capitalización de los intereses, por única vez, a la notificación de la demanda a la accionada vencida. Con costas de Alzada a demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).

Respecto a la aplicación temporal de las leyes arancelarias, esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

Bajo tal interpretación, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance y resultado de la tarea profesional cumplida en la primera etapa y porción de la segunda durante el período regido por la ley 21.839; así como el monto comprometido con sus intereses, se fijan en ciento cinco mil pesos ($105.000) los honorarios a favor de los letrados de la parte actora, doctores Karina Andrea Garimberti y Walter R. Silva, en forma conjunta (Ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 38 y 40).

1. b. Por lo actuado al cobijo de la ley 27.423 en parte de la segunda y tercera etapa del juicio, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 inc. a) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Ahora, como aquellos estipendios mínimos están pensados para cada parte y por procesos completos, cabe el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que intervino (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/ Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”).

Con tal alcance, se fijan en 3 UMA (equivalente a $147.225) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora K. A. G.; y 5,65 UMA (equivalente a $277.273,75) los del letrado apoderado de la accionante, doctor W. R. S.

Asimismo, se fijan en 6 UMA (equivalente a $294.450) los de la perito psicóloga, A. T. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 inc. a y 61 y Ac. CSJN 14/24).

2. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. c) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 a partir del 1/3/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 9 UHOM los estipendios a favor del mediador, A. S. M.

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 3,83 UMA (equivalente a $187.957,25) los honorarios a favor del profesional W. S. (art. 30 ley cit. y AC. CSJN 14/24.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93’’.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

V., A. F. c. BHN Vida S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “V., A. F. C/ BHN VIDA S.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?

El Juez Pablo D. Heredia dice:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por A. F. V., en representación de su hijo M. L. G. y, en consecuencia, condenó a BHN Vida S.A. a abonar las sumas $ 196.524,95 (póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G., esposo y padre, respectivamente, de las personas indicadas) y $ 9.716,94 (póliza nº 70, certificado nº 85.100, correspondiente a un seguro de vida de saldo deudor). Asimismo, condenó a la aseguradora demandada a pagar $ 30.936,28 por resarcimiento de daño moral. Ambas condenaciones incluyeron intereses y la imposición de las costas a BHN Vida S.A.

Cabe observar que la señora A. F. V. también invocó en su demanda la representación de la menor V. E. V., pero el fallo de la anterior instancia declaró la falta de legitimación activa de esta última, por lo que a su respecto la demanda fue desestimada, con costas en el orden causado.

2º) Contra el reseñado pronunciamiento apelaron ambas partes.

La actora, por sí y representando a su hijo, expresó agravios valiéndose de un escrito presentado el día 1/6/2023, cuyo traslado fue respondido por BHN Vida S.A. el día 28/9/2023.

De su lado, la aseguradora demandada fundó su recurso el día 12/6/2023. Corrido el traslado del memorial, lo resistió la parte actora el día 28/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el día 20/10/2023 manifestando que las cuestiones a estudio versaban sobre aspectos ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

También existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán resueltas al finalizar el acuerdo.

3º) Los agravios de las partes serán ponderados en su totalidad, pero sin seguir el orden establecido en los memoriales, sino observando el más adecuado para una exposición jurídicamente lógica.

Con tal alcance, advierto, ante todo, que ninguna crítica propone la demandada con relación a la condena por $ 196.524,95 relativa a la póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G.

Su primer agravio se centra, en cambio, en la condena al pago de $ 9.716,94 vinculado a la póliza nº 70, certificado nº 85.100, referente a un seguro de vida de saldo deudor.

Al respecto, sostiene que en este último caso “…La cobertura básica es el fallecimiento del Deudor del contrato de tarjeta de crédito y que resulta el Asegurado, con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en el certificado individual de incorporación y que es el saldo deudor de ese contrato de tarjeta de crédito. Se destaca que se trata de un contrato de seguro en el cual la prima del contrato no se traslada al asegurado, sino que es afrontada por el tomador del seguro y que resulta beneficiario del mismo…”. Por tales razones, concluye que la referida suma asegurada de $ 9.716,94 “…no corresponde a los actores…” debiendo revocarse la condena a su pago (cap. II, apartados 2 y 3, del memorial).

La lectura de la citada póliza nº 70 muestra que el riesgo cubierto por ella fue el “… Fallecimiento del Deudor-Asegurado con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en este certificado individual de incorporación…” (fs. 36 vta., reservada) y que las Condiciones Generales pactadas se referían, según el encabezamiento de ellas, a un “Seguro Colectivo de Saldos Deudores” (fs. 38, reservada) relacionado con el producto financiero nº 550089116 (fs. 35, reservada).

Pues bien, aun cuando el precedente número identificatorio no ha sido probado como relacionado a la tarjeta de crédito VISA que utilizaba el señor O. I. G. y su esposa (fs. 140), lo cierto es que, cualquiera haya sido el producto financiero amparado por la póliza nº 70, no es el asegurado (en el caso, el citado O. I. G.) o sus herederos, sino el acreedor proveedor de la financiación a quien la aseguradora debe pagarle “…el importe del respectivo capital asegurado…, previa justificación por parte de éste de este último de haber liberado al deudor asegurado o a sus derechohabientes de su obligación…” (conf. Condiciones Generales, cláusula 12a “Liquidación por fallecimiento”, fs. 38 vta., reservada).

En efecto, en el seguro de vida de deudores (o de saldo deudor) el proveedor de la financiación (mutuante, banco dador de giro en descubierto en cuenta corriente, emisor de tarjeta de crédito, etc.), la póliza es contratada por dicho proveedor sobre la vida ajena, pero en su propio interés, con el fin de proteger el recupero de su crédito ante la eventualidad del fallecimiento –o invalidez total o permanente– del deudor financiero (conf. Castro Sanmartino, M. y Schiavo, C., Seguros – leyes 17.418 de Seguro y 22.400 de Productores de Seguro, Buenos Aires, 2007, p. 456 y ss.; Martín, M. y Facal, C., El seguro de vida de deudores, en XII Congreso Nacional de Derecho de Seguros, libro de ponencias, San Isidro, 2008, p. 563; López Saavedra, D. y Facal, C. en la obra dirigida por Martorell, E., Tratado de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. V [seguros], ps. 928/929, nº 292).

De este modo, las entidades de crédito contratan –normalmente con aseguradoras pertenecientes al mismo grupo de matriz bancaria– un seguro con la finalidad última de cancelar parte de la deuda o del crédito pendiente de pago por parte del consumidor financiero, acreditado, prestatario o mutuario cuando se producen eventos dañosos como la muerte o la incapacidad (conf. Veiga Copo, A., Tratado del Contrato de Seguro, Civitas – Thomson Reuters, Pamplona, 2014, t. II, p. 620).

En estos casos, bien se ve, el proveedor financiero es el contratante directo del seguro y también su beneficiario en tanto acreedor de la financiación, cabiendo insistir en que no contrata a nombre del deudor, sino que lo hace “sobre la vida del deudor”, quien consiguientemente permanece ajeno al contrato de seguro (conf. CNCom. Sala D, 1/9/2009, “Skiljan, Liliana Mirta y otro c/ Galicia Vida Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”).

Y sólo desde una perspectiva subsidiaria y, ciertamente, no estricta, puede decirse que el seguro de vida de saldo deudor protege, además de al proveedor de la financiación, al mismo deudor financiero o a sus herederos. Al deudor, porque en la eventualidad de una invalidez total y permanente su deuda será cancelada y no se verán ejecutadas las garantías si sobreviene una indeseada incapacidad de cumplir con la devolución. Y, en caso de fallecimiento, protege a los herederos porque el seguro les aprovechará en la medida que no tendrán que disponer del acervo sucesorio para cancelar deudas que hubiere dejado el causante (conf. López Saavedra, D. y Facal, C., ob. cit., t. V [seguros], p. 930, no 292; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”). Empero, desde el punto de vista estrictamente jurídico, único que aquí interesa, el exclusivo acreedor del seguro es el proveedor financiero que contrató en su propio interés, para procurarse el inmediato recupero del financiamiento que otorgó cuando su deudor se invalida o muere. De ahí que, por ejemplo, en casos como el de autos, ocurrido el fallecimiento del deudor financiero y efectuada la liquidación del seguro, la aseguradora debe pagar directamente al proveedor financiero el importe del respectivo capital asegurado, previa justificación por tal proveedor de haber liberado de su obligación al deudor financiero o a sus derechohabientes; y solo en caso de que se hubieran efectuado pago con cargo al saldo adeudado con posterioridad al fallecimiento del titular, los mismos habrán de ser devueltos a los derechos derechohabientes por parte del proveedor (véase, en este preciso sentido, la cláusula 12a de las Condiciones Generales, fs. 38 vta., reservada).

En las condiciones expuestas, no cabe otra conclusión que reconocer que la parte actora no tiene legitimación para reclamar, para sí, el pago de los $ 9.716,94 comprometidos en póliza nº 70, certificado nº 85.100, máxime ponderando que el seguro respectivo consta como “…terminado con pago…” (fs. 54, reservada), esto es, cancelado en favor del proveedor financiero, sin que se haya afirmado que dicha parte hubiera hecho pagos con cargo a algún saldo adeudado cuyo recupero pudiera reclamar.

Tal falta de legitimación, ciertamente, puede ser declarada de oficio y en cualquier instancia, pues la calidad de titular del derecho del actor o la calidad de obligado del demandado es necesaria para la validez del pronunciamiento (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 356).

Con tal alcance, pues, debe ser admitido el primer agravio de la aseguradora demandada, ordenándose la revocatoria parcial del fallo apelado.

4º) Tanto la parte actora como la aseguradora demandada se agravian por lo resuelto de materia de resarcimiento del daño moral.

BHN Vida S.A. cuestiona que se haya admitido el resarcimiento de dicho perjuicio extrapatrimonial sin prueba que compruebe su existencia y, subsidiariamente, por el monto asignado a la reparación al considerarlo excesivo (capítulo III del memorial respectivo). De su lado, la parte actora entiende que la suma asignada a la indemnización resulta exigua, por lo que reclama su elevación (segundo agravio).

Como regla, todo daño, incluyendo el moral, para ser resarcible debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o se presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744, CCyC).

La exigencia de prueba del daño moral ha sido, valga señalarlo, tradicional en la jurisprudencia de esta alzada mercantil, especialmente en materia contractual (CNCom. Sala D, 13/4/2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario; íd., 13/4/2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; íd., 23/8/2007, “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19/11/2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11/9/2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”), bajo la idea de que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. CNCom. Sala A, 30/8/1995, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22/9/2000, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).

De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda sujeta al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia, debiendo procederse con estrictez (conf. CNCom. Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 6/9/1988, “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

En el caso, empero, no se ha ofrecido, menos aún producido, prueba alguna tendiente a acreditar la existencia del daño moral invocado. Y, además, a criterio del suscripto, tampoco cabe presumirlo con base en la genérica referencia efectuada en la demanda “…a la falsa expectativa creada… siendo violada la confianza depositada en que ante cualquier siniestro imprevisto la compañía aseguradora respondería…” (fs. 24 vta.), pues más allá de observar que una aseguradora no responde por cualquier siniestro (rectius, “riesgo”) imprevisto, sino solamente por el que ha sido contractualmente previsto, y de que la mera transcripción de un sumario de jurisprudencia hecha en la demanda para sustentar el reclamo no puede considerarse eficaz cuando no se examinan las circunstancias fácticas implicadas para establecer identidad entre ese caso y el sub examine, lo cierto y concreto es que la referida violación de confianza no es en sí misma indemnizable si no se tradujo en un demérito en los sentimientos que probadamente haya superado el habitual que puede producir el mero incumplimiento como contingencia negocial.

Por lo expuesto, juzgo que debe admitirse el segundo agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en cuanto acogió el resarcimiento del daño moral. En tal marco, el tratamiento de la queja de la parte actora se torna de abstracta consideración.

5º) La sentencia recurrida ordenó que los intereses moratorios se calculen según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar, con relación a los tres capitales que dicho decisorio involucró.

En la medida que el presente voto propicia revocar el fallo con relación a la admisión de dos de esos tres capitales, los planteos que los memoriales formulan con relación a los intereses moratorios sólo mantienen virtualidad con relación a la condena de $ 196.524,95 referente a la póliza nº 114.

Es por ello que: I) debe entenderse de inútil consideración el agravio que la aseguradora demandada propone con relación al curso y tasa de interés del resarcimiento por daño moral, ya que tal capítulo resta rechazado (capítulo IV del memorial respectivo); y II) únicamente merece tratamiento -como relacionado a la indicada suma de $ 196.524,95- el agravio de la parte actora por el cual propugna que la aludida tasa bancaria “activa” sea incrementada en un 50% pues, a su juicio, resulta “…desactualizada a la luz de las circunstancias macroeconómicas del país…”.

Pues bien, con relación a este último agravio, corresponde declarar su inadmisibilidad.

El art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la tasa de los intereses moratorios se determina: a) por acuerdo de partes, b) por disposición legal y c) en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Ciertamente, la tasa “activa” bancaria establecida en el fallo apelado es una tasa fijada “… según las reglamentaciones del Banco Central…” (conf. CNCom. Sala D, 4/7/2023, “Vitale, Nora Silvana c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y sus citas”), teniendo los jueces libertad para adoptarla, pues a ello no se opone dicho art. 768, inc. c (conf. Méndez Sierra, E., Obligaciones dinerarias, Buenos Aires, 2016, ps. 232/233).

Ahora bien, como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no corresponde que la tasa “activa” determinada por el Banco de la Nación se incremente pues ello “…resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central…” y por tanto toda decisión que no la respete “…no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación…” (conf. CSJN, 7/3/2023, “García, Javier Omar y otro c/ Ugofe S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 346:143; en el mismo sentido: CNCom. Sala D, 15/12/2023, “Datco S.A. – Construcciones Electromecánicas del Oeste S.A. – Ceosa Inge Consultora S.A – Inco-Retasar S.A. (UTE Bs. As. – Etapa I – Etapa II) c/ Martínez y De La Fuente S.A. y otro s/ ordinario”).

Consiguientemente, la pretensión de incremento de la tasa activa pretendida por la parte actora no tiene cabida a la luz del derecho vigente interpretado por la más alta instancia judicial del país, más allá de la opinión divergente que pudieran tener fallos de instancias inferiores como los que se cita en el memorial de agravios.

Por otra parte, cabe observar que la aplicación de tasas bancarias activas como la definida en el fallo apelado, no ha sido entendida por la Corte Federal como contraria al derecho a una reparación integral (CSJN, doctrina de Fallos 343:476, considerando 4º, segundo párrafo in fine), a la cual, en la medida de la cobertura, tiende el seguro de vida por el que prospera la demanda habida cuenta de su carácter indemnizatorio (conf. Stiglitz, R. y Stiglitz, G., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. V, ps. 406/407, nº 1938).

A lo expuesto, solo cabe añadir que la tasa “activa” de interés bancario fijada en la sentencia apelada responde a la jurisprudencia plenaria del fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”, y CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”) y es la que utilizan otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/94, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aiers”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv. 20/4/1999, en pleno, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”; CNTrab. Sala V, 28/2/2018, “Pereyra, Carina Inés c/ Clínica Geriátrica Guayaquil S.A. s/ diferencia de salarios”, LL AR/JUR/1118/2018; CNTrab. Sala VIII, 26/10/2020, “Percaz, Nicolás José c/ Aerolíneas Argentinas SA. s/ despido”, LL AR/JUR/60269/2020; CNFed. Civ. Com., Sala III, 13/4/2021, “Carrizo, Stella Maris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”), así como varias judicaturas del interior del país, bien que en algunos casos con relación a la tasa “activa” fijadas por los correspondientes bancos provinciales (conf. STJCorrientes, 21/12/2020, “G., G. M. y M. G., G. D. c/ Pérez, Lidia Ester y/o provincia del Chaco s/ daños y perj. y daño moral”, RCYS 2021-II-117; Sup. Trib. Jujuy, 16/5/2016, “Paredes Construcciones S.R.L. c/ Palacios, Elba Silvia o González Palacios, Elba Silvia s/ daños y perjuicios – recurso de inconstitucionalidad”, LL AR/JUR/ 44349/2016; Sup.Trib. San Luis, 26/12/2017, “Torres, Ángel Martín c/ Alta Tensión S.A. y otros s/ accidente o enfermedad laboral – recurso de casación”, LALEY AR/JUR/99369/2017; SCJMendoza, en pleno, 30/10/2017, “Lencinas, Mariano c/ Citibank NA s/ despido”, LL 2017-F- 225).

6º) Debe prosperar también el agravio de la aseguradora demandada en cuanto a la distribución de costas decidida en orden a la declaración de falta de legitimación activa de V. E. V. y rechazo de la demanda propuesta en su representación (capítulo V del memorial).

Aunque por hipótesis se aceptase que la señora A. F. V. pudo desconocer quiénes eran los beneficiarios de la póliza nº 114 antes de conocerla, lo cierto es que tomó conocimiento de ese instrumento antes de pedir el traslado de la demanda (fs. 117/118 y notificación espontánea del 16/12/2019 de fs. 119, punto 1), y puesto que de su texto no surge designación de beneficiario alguno, debió entender en ese momento que lo eran indeterminadamente los “herederos” del señor I. O. G. (art. 145, último párrafo, de la ley 17.418), entre los cuales, ciertamente, no se encontraba la menor V. E. V., pues para ese entonces ya había sido dictada la declaratoria de herederos de aquél que no la reconocía como tal (conf. declaratoria de herederos del 6/3/2019, fs. 75, reservada).

Así las cosas, frente a la excepción de falta de legitimación activa propuesta por la aseguradora demandada debió allanarse la representante y no, como hizo en fs. 190 vta., punto II, pedir su rechazo. El allanamiento era el único camino posible para eludir la imposición de las costas (art. 70, inc. 2º, del Código Procesal). Pero al no haberse transitado ese sendero, la cuestión debe ser resuelta según el principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, juzgo admisible el último agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, corresponde disponer que V. E. V. cargue con las costas de la demanda promovida y rechazada bajo la representación de su madre (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

7º) La revocatoria parcial del fallo de primera instancia que queda definida por este voto, determina una adecuación del régimen de costas (art. 279 del Código Procesal).

En tal sentido, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido por la parte actora, propondré al acuerdo que las expensas del juicio principal quedan a cargo de esta última en el 10%, incumbiendo a la demandada soportar el 90% restante (art. 71 del Código Procesal).

Con relación a las costas devengadas en la instancia de revisión, propondré que en ambos recursos sean ellas a cargo de la parte actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y a resarcir el concepto daño moral, y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación. Las costas de ambas instancias deben correr del modo descripto en el considerando 7º, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

Así voto.

El Dr. Gerardo G. Vassallo dice:

I. El señor Juez Miguel Bargalló tuvo la amabilidad de anticiparme el contenido de su voto y su propuesta referida a la otorgada indemnización por daño moral que es cuestionada por ambas partes. Los actores requiriendo el incremento de la reparación, mientras que la aseguradora postulando su revocación en tanto estima no acreditado el daño.

II. He dicho reiteradamente como Juez titular de la Sala D de esta Cámara, que frente a un ilícito de naturaleza contractual, quien postula haber sufrido un agravio moral debe acreditar el daño, posición que mantengo y comparto con el señor Juez Heredia quien, en el voto que abrió este Acuerdo, no sólo ha puntualizado tal exigencia sino que, en apoyo a tal postura, ha citado diversos fallos muchos de los cuales llevan también mi firma.

Sin embargo también dentro del ámbito de la Sala D, quienes la integramos hemos admitido el resarcimiento por daño moral en situaciones puntuales que constituyen una excepción a la mencionada regla.

Entiendo que el caso puede ser calificado como una de las excepciones en las cuales el daño bien puede ser presumido por las características del hecho que generó el litigio a lo que usualmente se agrega una resistencia indebida de la deudora a cumplir con su prestación.

En el caso, como bien lo señala el Dr. Bargalló, al trágico evento de la muerte del esposo y padre de los aquí accionantes se suma una larga e injusta espera de seis años (cinco desde que acompañó la documentación requerida por la aseguradora) para obtener la cobertura a la que tenían derecho.

Entiendo evidente que, en un escenario de gran sensibilidad, como el que se genera por el fallecimiento de un familiar cercano, las excusas que ensayó la aquí demandada para resistir el pago convencional, ahondó este sentimiento de pesar y congoja que evidencia la presencia del invocado daño moral.

De alli? que, por la situación excepcional descripta en párrafos anteriores y sobre la cual se explayará el señor Juez Bargalló en el voto que sigue, del cual reitero, conozco su contenido por la gentileza del ponente, entiendo justificado mantener el resarcimiento otorgado por daño moral, conforme la cuantía que indica mi apreciado colega Bargalló.

III. Por lo hasta aquí dicho, adhiero a la propuesta del señor Juez Heredia, salvo en lo referido al daño moral y a la imposición de costas de alzada; cuestiones respecto de las cuales sigo la solución que postula el señor Juez Bargalló.

Así voto.

El Dr. Miguel F. Bargalló dice:

Coincido con mis apreciados colegas en todo lo desarrollado en el voto que antecede, salvo en lo que respecta al rubro indemnizatorio correspondiente al daño moral.

En tal sentido, considero que, acreditado el incumplimiento de la demandada a sus obligaciones prestacionales (durante un plazo de más de cuatro años a la fecha de este pronunciamiento, preciso), según lo desarrollado en el voto que precede, la inobservancia a sus deberes justifica un resarcimiento por daño moral.

A tal efecto, cabe señalar que el detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado, más allá de cierta ambigüedad en la formulación del pedido atribuible previsiblemente a un deficiente asesora- miento profesional, que no supo reflejar imaginables padecimientos del afectado.

Es claro que ese incumplimiento extendido en el tiempo debió repercutir en particular en la esfera íntima de los reclamantes de frente a la índole del interés asegurado: el fallecimiento del cónyuge y del padre de los demandantes según el caso. Aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciarlo para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN., Fallos: 334:1821).

Por consiguiente, la afectación en los sentimientos –susceptible de apreciación pecuniaria– deriva directamente de los hechos no resultando conveniente ajustarse a cánones estrictos toda vez que, además, no resulta siempre posible aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (CNCom., Sala E, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”, del 19-06- 12); por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias de hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo (CNCom., misma Sala, “Fayos Silvia Ester c/ Banco Comafi S.A.”, del 21-10-15).

El mismo tribunal –con una integración distinta– ha venido sosteniendo que, independientemente del origen contractual o extracontractual (por momentos algo artificiosa cuando refiere a hechos como a los aquí considerados) un resarcimiento por este rubro se encuentra justificado siempre que se verifique lo que la doctrina y la jurisprudencia han definido como lesión susceptible de causar una modificación disvaliosa del espíritu (CNCom., Sala E, “Avalos, Alberto c/ Cardozo, Manuel y o.”, del 15-11-00; ídem. “Silva de Buen Teresa María c/ Autolatina Arg. S.A.”, del 20-11-00; entre otros).

Se advierte, además, que la discusión en torno a la fuente del incumplimiento –si legal o convencional– quedó superada con el dictado del nuevo cuerpo normativo que dispone el deber genérico de no dañar y, en caso de hacerlo, establece la obligación de reparar el perjuicio causado (CCCN. 1716). En paralelo, si bien el art. 1744 hace exigible al reclamante la prueba del daño, de dicha carga queda exento cuando se dan situaciones específicas como cuando emerge de la propia ley o ésta la presume o cuando el daño surge notorio de los propios hechos (me pertenece el subrayado); considerando que esto último es lo que justamente ocurre en el caso examinado.

En el contexto de los acontecimientos sucedidos y el peregrinar al que debió someterse la parte actora para que se le reconociera el derecho de cobro del seguro, materia que debiera ser simple y automática, sin duda tuvo entidad para generarle, reitero, desazón e inquietud espiritual.

En efecto, las circunstancias fácticas referidas en el voto que precede otorgan certidumbre de que el comportamiento desaprensivo de la demandada provocó en los actores un efectivo menoscabo de su patrimonio espiritual (CNCom., Sala E, “Diegues, Andrea L. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro”, del 02-12-11) y por tal motivo debe reconocérseles un resarcimiento.

A los fines de la fijación cuantitativa, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado. En consecuencia, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta reducida. Sin embargo, toda vez que en la demanda el reclamo se circunscribió al 15% del monto que surja de la póliza con más sus respectivos intereses, debe atenerse a tal limitación en virtud del principio de congruencia (CPr. 34:4 y 163:6).

En virtud de lo cual, con empleo de la prerrogativa del CPr. 165, deberá estimarse la suma total reclamada en el escrito inicial por este rubro a calcularse de conformidad con lo propuesto en la demanda, más los intereses que correspondan según lo establecido en el pronunciamiento recurrido.

En lo relativo a las costas de esta segunda instancia, considero que dado los vencimientos parciales y mutuos corresponde establecerlas para ambos recursos en el orden causado (CPr. 68, segundo párr.).

Concluida la deliberación, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

II) Imponer las costas de primera instancia en el modo descripto en el segundo párrafo del considerando 7º del voto del Dr. Heredia, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto de condena se fijan en 12,47 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 566.637), los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; y se fijan también en 14,63 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA YSIETE PESOS ($ 664.787), los emolumentos correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R. (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Cpr: 279).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 272.640), los estipendios del perito médico M. Á. H., y se fijan también en 9 UHOM, que a la fecha de hoy representan la suma de SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($ 68.580), los honorarios de la mediadora, doctora M. A. F. Z. ( Ley 27423: 16, 21,22, 29, 51, 61 y 61; Dec. 2536/15: 3, Anexo I, art. 2 inc .c).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. E. V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

V) Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro no 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, se resuelve:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

II) Imponer las costas de primera instancia en el modo descripto en el segundo párrafo del considerando 7º del voto del Dr. Heredia, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto de condena se fijan en 12,47 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 566.637), los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; y se fijan también en 14,63 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA YSIETE PESOS ($ 664.787), los emolumentos correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R. (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Cpr: 279).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 272.640), los estipendios del perito médico M. Á. H., y se fijan también en 9 UHOM, que a la fecha de hoy representan la suma de SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($ 68.580), los honorarios de la mediadora, doctora M. A. F. Z. ( Ley 27423: 16, 21,22, 29, 51, 61 y 61; Dec. 2536/15: 3, Anexo I, art. 2 inc. c).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que estas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. Elaine V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

V) Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia (en disidencia parcial). – Gerardo G. Vassallo. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

B., J. c/ V., D. B. M. y otros s/daños y perjuicios

Buenos Aires, abril 30 de 2024

Autos y Vistos:

Son elevadas las actuaciones para tratar el recurso de apelación interpuesto en subsidio por la parte actora el 4 de marzo de 2024 contra la providencia dictada el día 26 de febrero de 2024, mantenida el día 15 de marzo, en la que se dispuso que, previo a todo trámite, debería readecuar el monto reclamado en dólares en el escrito de inicio a la moneda de curso legal.

En la demanda, interpuesta por incumplimiento contractual y daños y perjuicios derivados de la frustración de la reserva de venta de un inmueble, la actora reclamó los siguientes rubros: a) penalidad por arrepentimiento de la parte vendedora (monto igual al entregado como reserva de venta): U$S 16.200; b) daño emergente (costo del alquiler temporal de un departamento): U$S 1.500; c) daño moral: $ 1.840.000.

La apelante, al atacar la providencia en cuestión, admitió readecuar sólo el monto reclamado por daño emergente, que –indicó– equivalía, a la fecha de presentación de la demanda, a $ 1.235.250, pero no así la suma de U$S 16.200 demandada por incumplimiento contractual. Subrayó que la reserva establecía la obligación de la vendedora de devolver a la compradora las sumas recibidas más otro tanto, es decir, 16.200 dólares estadounidenses billete. Invocó la interpretación jurisprudencial del art. 765 del Código Civil y Comercial y su modificación por el DNU Nº 70/2023.

Al desestimar el pedido de revocatoria, el juez de grado indicó que, en las demandas iniciadas con motivo de un hecho ilícito, el monto reclamado debe ser expresado en pesos, que es la moneda de curso legal.

Pues bien, ya zanjada la cuestión en cuanto incumbe a la indemnización por daño emergente, en virtud del allanamiento de la actora a lo dispuesto en la instancia de grado a su respecto, sólo resta al Tribunal expedirse acerca del rubro representado por la penalidad de U$S 16.200 que se habría estipulado para el caso de arrepentimiento de la vendedora.

No se comparte el encuadre dado al respecto por el magistrado de grado, pues no se trata, en el caso, de una demanda de daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito en el que estos se cuantifiquen arbitrariamente en moneda extranjera, sino de un reclamo por incumplimiento de un contrato en el que se habrían establecido prestaciones en dólares.

Es así que, más allá de la eventual aplicabilidad e interpretación del artículo 765 del Código Civil y Comercial –sobre las que resulta prematuro expedirse en este estado del proceso–, no corresponde exigir la adecuación a pesos de la suma demandada, cuando esta correspondería a una estipulación contractual cumplida en dólares, según el documento de reserva de venta invocado.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Admitir las quejas y revocar parcialmente la providencia apelada, en cuanto exige readecuar a moneda de curso legal el monto demandado en concepto de penalidad (U$S 16.200). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Hágase saber que la presente resolución será remitida al Centro de Información Judicial a los fines de su publicación en los términos de la ley 26.856, su decreto reglamentario 894/13 y las acordadas de la CSJN 15/13 y 24/13. Se deja constancia de que la Vocalía Nº 11 se encuentra vacante. – Gabriel Gerardo Rolleri. – Maximiliano Luis Caia.

B., J. c/ V., D. B. M. y otros s/daños y perjuicios

Buenos Aires, abril 30 de 2024

Autos y Vistos:

Son elevadas las actuaciones para tratar el recurso de apelación interpuesto en subsidio por la parte actora el 4 de marzo de 2024 contra la providencia dictada el día 26 de febrero de 2024, mantenida el día 15 de marzo, en la que se dispuso que, previo a todo trámite, debería readecuar el monto reclamado en dólares en el escrito de inicio a la moneda de curso legal.

En la demanda, interpuesta por incumplimiento contractual y daños y perjuicios derivados de la frustración de la reserva de venta de un inmueble, la actora reclamó los siguientes rubros: a) penalidad por arrepentimiento de la parte vendedora (monto igual al entregado como reserva de venta): U$S 16.200; b) daño emergente (costo del alquiler temporal de un departamento): U$S 1.500; c) daño moral: $ 1.840.000.

La apelante, al atacar la providencia en cuestión, admitió readecuar sólo el monto reclamado por daño emergente, que –indicó– equivalía, a la fecha de presentación de la demanda, a $ 1.235.250, pero no así la suma de U$S 16.200 demandada por incumplimiento contractual. Subrayó que la reserva establecía la obligación de la vendedora de devolver a la compradora las sumas recibidas más otro tanto, es decir, 16.200 dólares estadounidenses billete. Invocó la interpretación jurisprudencial del art. 765 del Código Civil y Comercial y su modificación por el DNU Nº 70/2023.

Al desestimar el pedido de revocatoria, el juez de grado indicó que, en las demandas iniciadas con motivo de un hecho ilícito, el monto reclamado debe ser expresado en pesos, que es la moneda de curso legal.

Pues bien, ya zanjada la cuestión en cuanto incumbe a la indemnización por daño emergente, en virtud del allanamiento de la actora a lo dispuesto en la instancia de grado a su respecto, sólo resta al Tribunal expedirse acerca del rubro representado por la penalidad de U$S 16.200 que se habría estipulado para el caso de arrepentimiento de la vendedora.

No se comparte el encuadre dado al respecto por el magistrado de grado, pues no se trata, en el caso, de una demanda de daños y perjuicios derivados de un hecho ilícito en el que estos se cuantifiquen arbitrariamente en moneda extranjera, sino de un reclamo por incumplimiento de un contrato en el que se habrían establecido prestaciones en dólares.

Es así que, más allá de la eventual aplicabilidad e interpretación del artículo 765 del Código Civil y Comercial –sobre las que resulta prematuro expedirse en este estado del proceso–, no corresponde exigir la adecuación a pesos de la suma demandada, cuando esta correspondería a una estipulación contractual cumplida en dólares, según el documento de reserva de venta invocado.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Admitir las quejas y revocar parcialmente la providencia apelada, en cuanto exige readecuar a moneda de curso legal el monto demandado en concepto de penalidad (U$S 16.200). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Hágase saber que la presente resolución será remitida al Centro de Información Judicial a los fines de su publicación en los términos de la ley 26.856, su decreto reglamentario 894/13 y las acordadas de la CSJN 15/13 y 24/13. Se deja constancia de que la Vocalía Nº 11 se encuentra vacante. – Gabriel Gerardo Rolleri. – Maximiliano Luis Caia.

R., M. c. K., A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de abril de 2024, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. RAMOS FEIJÓO. Dra. SCOLARICI.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

1. La sentencia apelada concluyó con el rechazo de la pretensión de indemnización por daños de M. R. contra A. K. por las expresiones formuladas el 9 de marzo del año 2019, en una entrevista telefónica para el programa “Agarrate Catalina” que se emite por AM 1110, los días sábados de 12:00 a 14:00 hs. y es conducido por C. D.

El anterior sentenciador puso de relieve que coliden en autos, derechos constitucionales fundamentales, como lo son los de expresión (arts. 14 y 32 CN) y honor (preámbulo de la Constitución y mediante los respectivos tratados internacionales).

Partió de la premisa que “los derechos involucrados exigen que el juez analice con suma prudencia los elementos de convicción arrimados a la causa.

De todos los elementos antes plasmados queda claro que la demandada A. K. fue entrevistada el 9 de marzo del año 2019 en el programa que dirige C. D., cuyo nombre es “Agarrate Catalina” y que se emite por AM 1110, los días sábados de 12:00 a 14:00 hs. K. afirmó que había sido despedida dos veces de su trabajo a pedido de un varón, y que la primera vez fue a pedido del aquí actor, M. R.”.

La demandada, al contestar, ratificó que “existió un pedido de M. R. respecto a su despido en junio de 2010. La entrevista fue enmarcada en lo sucedido el día anterior, 8 de marzo, día de la mujer”.

2. El actor puso los hechos así: “Que el día sábado fecha 9 de marzo del corriente año 2019, la aquí demandada fue entrevistada telefónicamente en el programa “Agarrate Catalina” que se emite por AM 1110, los días sábados de 12:00 hs. a 14:00 hs. y es conducido por C. D. En dicha oportunidad, en el marco de una pregunta realizada por la entrevistadora relacionada con la temática de género, la Sra. K. afirma que dos veces la despidieron de su trabajo a pedido de un varón y que la primera vez fue “a pedido de M. R.”. Destaco las frases “a pedido de un varón” y “a pedido de M. R.” porque son las que configuran la grave injuria que motiva la presente” (f. 3).

Continúo citando: “Lo dicho dada su total irrealidad me genera un agravio severo en mi honor y dignidad, derechos personalísimos tutelados constitucionalmente por el art. 33 de nuestra Constitución Nacional. Es que, como no escapará al aguzado ojo de V.S., la actitud de la accionada al verter esas afirmaciones es claramente un intento por difamarme y atentar contra mi dignidad, honor y buen nombre porque, además de ser totalmente falsas e inexistentes, dichas aseveraciones no han sido acompañadas ni siquiera con un mínimo elemento que permita corroborarlas. O sea, K. se limitó a agraviarme mediante los dichos en cuestión quedando demostrado que su única intención fue difamarme y que tales afirmaciones no son ciertas pues no mencionó absolutamente ningún elemento que pudiera haber formado objetivamente su convicción al respecto, lo que deja al desnudo la mentira y la voluntad de dañar y perjudicar. Es decir, la aquí demandada me acusa de que yo, valiéndome de una supuesta condición de género, tengo la potestad de decidir sobre el trabajo de las personas y la utilizo a mi antojo, todo lo cual dado su total falacia, me agravia y resulta una injuria que debe ser reparada, máxime dada mi condición de persona pública, pues ello podría instalar la idea de que soy una persona capaz de aprovechar mi condición de persona pública y de ser hombre para disponer quien no debe conservar de su trabajo (f. 3 vta.).

Además, recordó; “Lo cierto es que no es la primera vez que la demandada profiere públicamente injurias sobre mi persona, pareciendo a esta altura estar ensañada conmigo vaya uno a saber por qué. Concretamente, la accionada supo referirse a mi condición sexual y al engaño público de pretender por mi parte encubrir mi verdadera sexualidad mediante parejas ficticias con el ánimo de confundir a los demás al respecto. Vale decir, en esa oportunidad, K., pretendió instalar la idea de que yo era capaz de inventar relaciones de pareja ficticias para engañar sobre mi verdadera sexualidad. La injuria, en aquél caso fue acusarme de ser capaz de engañar con parejas falsas mas no lo referido a mi sexualidad, lo cual, además, tampoco es real, todo lo cual se agrava dado mi carácter de persona pública, por lo que su repercusión es aún mucho mayor. Es decir, que se diga que soy homosexual –más allá de ser mentira–, no me injuria ni me agravia en modo alguno, lo que sí lo hace es que se instale públicamente la creencia falsa de que soy capaz de engañar a la comunidad creando una apariencia ficticia para inducir a error sobre mis verdaderas condiciones. En aquélla oportunidad, en virtud del expediente 28.134/2010 caratulado “K., A. s/ Art. 110 del C.P., que tramitó por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Correccional nro. 7, la aquí demandada se vio obligada a retractarse y a abonar una compensación de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-)” (f. 3 vta./4).

Concluyó “En resumidas cuentas, a estas alturas, podemos sintetizar la cuestión diciendo que los dichos de la aquí accionada no hacen otra cosa que instalar la idea de que yo tengo la influencia suficiente, y que la utilizo, para decidir o hacer decidir a otros sobre la continuidad laboral de las personas en un contexto de género y como revancha por rencillas pasadas, cosas que, reitero, por su mendacidad, resultan injuriosas, imponiéndose la reparación del daño que ello me provoca, como así también la publicación a su costa de la sentencia, todo lo cual, desde va, solicito” (f. 4 vta.).

3. Por su lado la demandada negó que existiese una temática de género en sus comentarios. Argumenta “No se entiende por qué el señor R. fabula haciendo toda una historia respecto a cuestiones de género que nada tiene que ver con dicha manifestación ¿Qué pretendía el señor R.? ¿Qué diga que fue una mujer? En ese caso también el actor hubiese realizado una demanda a la suscripta quejándose que lo trató de mujer, la verdad no se comprende la novela que armó el señor R. en la demanda en conteste” (así).

4. El a quo circunscribió quirúrgicamente la pretensión actora a los límites de la letra del art. 1770 CCyC. Así fue: “Distinto es el caso del art. 1771 del Cód. Civil y Comercial de la Nación el cual refiere a la acusación calumniosa, es decir, cuando el agresor responde por dolo o culpa al efectuar una acusación calumniosa. Es decir, quien querelló responde por daños derivados de la falsedad de la denuncia o querella si se verifica que no existían razones para creer que el imputado estaba involucrado. Cabe destacar que el actor aquí en su demanda pide la reparación únicamente del art. 1770 del referenciado plexo normativo no así por difamación. Por tanto, me ajustare a la pretensión del accionante”.

Paráfrasis contraria hizo de la posición procesal de la demandada. Desde el inicio, el juez de primera instancia salió, picando espuelas hacia la cuestión de género, pese a que la demandada hasta la plétora la negó. Por solo mencionar alguno de sus párrafos “Niego que haya colocado a R. en una cuestión de género” (punto III de su contestación) insistió “Niego que los supuestos dichos hayan instalado la idea de que el señor R. tenía influencia y las utilizó en un contexto de género como rencillas pasadas”. (IV) Realidad de los hechos a) No existió una temática de género en los comentarios de la demanda respecto a M. R.” “No hay ninguna cuestión de género en dicha manifestación. Por lo tanto, el reclamo del señor M. R. es realmente disparatado” “El reclamo en conteste realmente, no se comprende, inventa una cuestión de género respecto a un comentario y se victimiza acusando…” y siguen.

El juez de primera instancia sentenció haciendo hincapié en la perspectiva de género, cuando en rigor de verdad la demandada, Sra. K. ha mencionado hasta el hartazgo que no existió una temática de esta índole en sus comentarios.

Pues, ha negado incansablemente haber colocado al actor en una cuestión de género, como también que sus dichos hayan instalado la idea de que el Sr. R. tenga influencia y que las utilizó en un contexto de género como rencillas pasadas.

En función de ello aclara que no existió en sus dichos ninguna vinculación con la temática aludida, y que, cuando se refirió a que fue un varón quien la hizo echar de su lugar de trabajo lo manifestó porque fue una persona de sexo masculino, refiriéndose a ello como un hecho.

Con una detenida lectura del resolutorio puesto en crisis, se puede avizorar que la palabra varón se encuentra inserta en la sentencia 9 veces, mientras que género y despido 7 veces cada una y mujer solo 2.

A esta altura, debemos remitirnos a nuestra Carta Magna a fin de poner de resalto la cuestión a la que apunto.

El artículo 16 de nuestra Constitución Nacional, establece el principio de igualdad ante la ley, de este modo instaura la idea de que todas las personas somos iguales ante la ley, sin distinción de género u otros factores.

Es por ello que al abordar cualquier tema, es esencial respetar esta igualdad y no hacer distinciones basadas en el género; pues desde esta perspectiva enfatizaría la importancia de tratar a todas las personas con igualdad y respeto, reconociendo sus derechos y garantías constitucionales sin discriminación de ningún tipo.

La prohibición de esta discriminación, implica que el Estado y sus instituciones deben abstenerse de realizar distinciones arbitrarias entre las personas, lo que involucra las basadas en el género.

En base a lo expuesto, me atrevo a decir que el juzgador ha desoído la respuesta a la negativa de la demandada respecto de la cuestión de género, dado que –entre otros fundamentos– rechazó la demanda contradiciendo el argumento puesto por la Sra. K. en su defensa.

No obstante, su perspectiva de género, animus iocandi gratia, el sentenciador se ocupa más del varón que de la mujer. Pues bien, a no prejuzgar, si de género se trata este vocal desde antaño lo mide con el mismo metro (Juzgado Civil nº 2, Secretaría nº 3, “Lo Prete Octavio c/ Feinmann Eduardo G y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 33.949/01).

Pongo por delante que la libertad de expresión no tiene género; la ofensa tampoco. Y como bien dice la demandada, acá no hay una cuestión de género.

La respuesta a la negativa de la demandada de la cuestión de género, es desoída por el juzgador que concluye; (ver sentencia punto e) “Por último, entiendo que este caso particular, debe ser juzgado con perspectiva de género. Debe tenerse en cuenta los efectos a nivel social que pueda tener una sentencia condenatoria como se solicita, en tanto, al tratarse de personas públicas, los hechos pueden tener difusión. Ello es así, en tanto los efectos no se agotan en el caso, sino que se proyectan, llevando un mensaje cuanto menos peligroso para otras mujeres que decidan actuar en la esfera pública, que sería mejor callar que decir lo que se piensa, en el debate público mi voz puede tener consecuencias patrimoniales, es más conveniente no intervenir, propiciando así, la autocensura que tanto se quiere evitar y la exclusión de la mujer de los espacios públicos. Las obligaciones que, como juez me competen, deben se acompañadas de una mirada de género en el delicado ejercicio de la función, como modo de sensibilización más amplio y para coadyuvar en prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar la demanda”.

La cuestión de género, degeneró: el sentenciador rechazó la demanda contradiciendo el argumento puesto por la demanda en su defensa. Por el contrario, “jibarizó” la pretensión del actor al artículo 1770 CCYC.

En el CC, la norma análoga (art. 1071 bis, t.o. ley 21.173) a la que ahora es objeto de comentario (art. 1770 CCyC) no solo establecía las facultades con que contaba el agraviado frente a la afectación de su intimidad, sino que actuaba como disposición reglamentaria del art. 19 CN, tutelando el derecho a la intimidad. Por el contrario, en el CCyC el art. 1770 no es único que tutela la intimidad, hace lo propio expresamente el art. 52 del mismo cuerpo legal, que consagra a la dignidad de la persona (integrada por su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad) como un derecho personalísimo y, por tal, como centro gravitante de todo el sistema del derecho privado. Partiendo de esta idea, en el sistema del Código Civil y Comercial la norma citada en último término consagra a la protección de la intimidad como un derecho personalísimo, y el artículo ahora en comentario actúa como norma de aplicación, es decir, establece las herramientas a las cuales podrá recurrir el damnificado para obtener la prevención del daño o su resarcimiento (ver Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. IV Libro Tercero, comentario de Luis R. J. Sáenz).

El art. 1770 del CCyC, no es una isla solitaria, sino que forma un archipiélago con las restantes disposiciones coadyuvantes entre ellas el art. 52 CCyC.

Más allá de las discusiones bizantinas entre las partes, el sentenciador al punto e) sostuvo “entiendo que este caso particular, debe ser juzgado con perspectiva de género”.

5. Segundas partes nunca fueron buenas. La demandada registraba en su pasivo el anterior reconocimiento de una disculpa al actor en un expediente penal, por los dichos hacia su persona y por los cuales arribó a una indemnización dineraria.

En el caso bajo estudio, esta espetó a su contraparte, lanzando en una entrevista de radio que ella había sido despedida de un programa a pedido del aquí actor.

A mi entender la demandada afirma ser víctima de un “hecho”: un despido discriminatorio, léase persecutorio, ordenado o al menos solicitado por el actor victimario; a lo que sumó en la entrevista un segundo despido en los mismos términos, generado por otro “varón” (esta vez un colega).

La ley 23.592 en su artículo primero, dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

La Corte expresó que la ley 23.592 enumera como actos discriminatorios algunas motivaciones especialmente prohibidas que, sin embargo, no son taxativas pues, aquellas conductas dirigidas a perseguir a grupos estructural o históricamente excluidos no agotan los supuestos de conductas discriminatorias que sanciona la ley. Señaló así que todo tratamiento arbitrario, que tenga por objeto o por resultado, impedir, obstruir o restringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional, constituye un acto discriminatorio en los términos del primer párrafo del artículo 1 de la ley citada (“Caminos” Fallos: 344:1336).

En relación a la carga de la prueba del acto discriminatorio nuestro Máximo Tribunal ha dicho (Fallos: 334:1387) que en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica. Expresó que ello no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado. Sostuvo asimismo que la existencia del motivo discriminatorio del despido se considerará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato dispensado no obedeció al motivo discriminatorio reprochado, bastando que demuestre que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere; la única limitación es que la rescisión no responda a los móviles discriminatorios proscriptos (Fallos: 341:1106; 344:527). Estableció en Fallos: 344:1336 que cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el ámbito de la relación de empleo, dada la notoria dificultad, por la particularidad de estos casos, para la parte que afirma un motivo discriminatorio resultará suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (ver notas de jurisprudencia, despido discriminatorio, CSJN).

6. En este expediente el actor enrostra a la demandada, haber lanzado al éter, la afirmación que fue despedida por el pedido de un “varón” (él) sin ningún de tipo de soporte verbal que no sea otro que sus propios dichos. Luego padeció otro hecho similar.

La demandada se defiende diciendo que lo afirmado es “vox populi” pero pese a ser un secreto a voces no podía citar a testigos. Sus términos fueron estos: “Mas de tres personas confirmaron que existió dicha solicitud (de despido por el actor) lamentablemente por una cuestión de secreto profesional no puedo informar ni citar como testigo a periodistas ya que existe el secreto profesional” (así) –contestación de demanda, punto b)– En el alegato continuó “Asimismo, de la prueba producida (ver declaración testimonial de fecha 29 de septiembre de 2022) surge que lo que dijo la demandada respecto a que el señor R. fue quién pidió que la despidan a ella del programa que tenía en América TV, era una versión que era “vox populi” entre periodistas. Tengamos en cuenta que la suscripta se recibió de periodista hace más de 20 años y se dedica a informar y tiene el deber de secreto profesional. El art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, con alcurnia constitucional (art. 75 inc. 22), reza expresamente que: “no garantizar al periodista la tutela del secreto de las fuentes constituye un verdadero acto de censura previa”.

No coincido con la postura jurídica de la demandada. En autos no aplica el secreto de la fuente, ni la libertad de prensa. No se trata de una investigación periodística elaborada por ella, la que a estar a los dichos del actor lo afectó; sino por el contrario sus declaraciones en la entrevista sobre una relación laboral (que fue hace nueve años) imputándole “ad libitum” al “varón” “R.” el hecho de su despido incausado.

La demandada se abstrae de actuar la “exceptio veritatis”, (art. 1779, inc. a CCyC) so capa que, como periodista, no puede citar a las tres personas que reafirmarían su versión, que coincidentemente son también tres colegas periodistas.

Si algún secreto profesional cuadrase, sería el que deberían guardar estos últimos repito, de corresponder.

Sin necesidad de recurrir a la “alcurnia internacional” con que la demandada cita al artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, el plebeyo vernáculo artículo 43 de la Constitución nuestra, protege también a la fuente. Ahora bien, ni el uno ni el otro, son absolutos, sayo que le calza también al art. 32 CN.

En autos el art. 43 confronta con el 18 CN. Resulta difícil intentar demostrar la inexistencia de un “vox populi” cuando nada ni nadie lo confirma ni lo demuestra.

No satisface recaudo alguno (arts. 364, 377, 384, 456 del CPCC) la testifical del “referencista” propuesto por la demandada de cuyo testimonio no hizo mérito el sentenciador (art. 386, últ. par. CPCCN) Este testigo, ex pareja y colega de la parte que lo propone, dice que algunas afirmaciones las sabe por los dichos de la misma. También calca de la demandada la idea del secreto profesional respecto de tres colegas que confirmarían el rumor “vox populi” pero cuyos nombres mantiene como un arcano. Su declaración no aclara el hecho de autos, sino que por el contrario siembra mayores dudas a punto que el juez de grado parafrasea de su testimonio “La versión que circulaba, el rumor que circulaba en distintos lugares, era que, en ese año, había habido una pelea entre R. y el que era Ministro de Economía en ese momento A. B., que había terminado por la salida de R. del Banco Central” (me pregunto: ¿quién logró el despido de quién?) No aclara, obscurece.

Traigo jurisprudencia (sin dejar de tener presente que es anterior a la reforma constitucional): “El secreto profesional periodístico en modo alguno restringe las facultades de los jueces para el requerimiento de datos concretos de investigaciones practicadas de oficio por un periodista” (CNPE, sala III, abril 4-990, N.N., LL 1990-E, 43 y sigs.). Allí el vocal Oyuela dijo: “No resulta razonable pretender que se lleve adelante una investigación, poniendo en movimiento tanto a los entes prevencionales como judiciales, en base a supuestas quejas “vox populi” como consigna el secretario de redacción del diario en la testimonial de fs. 19”.

En el comentario a fallo, Gregorio Badeni expuso “Pero no es función específica de la prensa realizar indagaciones exhaustivas destinadas a acreditar la posible eximición de actos delictivos, aunque sean “vox populi” (fallo citado, pág. 47).

Por su parte Bianchi-Gullco afirman “La discusión se centra en si resulta o no admisible restringir la confidencialidad que pretende mantener el periodista, sino en analizar bajo que justificativos se puede proceder en esa dirección. Particularmente, se trata de determinar si ello resulta válido por el mero hecho de tratarse de un caso penal, o sí es solo así dentro de determinados límites y bajo ciertas circunstancias” (auts. cit. “El derecho a la libre expresión Análisis de fallos nacionales y extranjeros”, págs. 764 y sigs., 2ª. ed. actualizada y ampliada. Librería Platense, La Plata 2009).

Badeni (art. cit., pub. cit. nota de pie 9) hace saber que la Suprema Corte de los Estados Unidos destacó que el secreto profesional no reviste carácter absoluto, sin perjuicio de la particular protección que merece. Así lo hizo en los casos Brazburg vs. Hayes (40 U.S 665, año 1972) Lewis vs. U.S (420 U.S, 913, año 1979 y Zurcher vs. Stanford (436 U.S 547, año 1978).

Vuelvo al inicio, más allá que este no es un caso penal, el secreto profesional, no aplica tampoco a la pretensión de autos (art. 330, incs. 3 a 6 CPCCN).

7. La demandada aseveró en la entrevista la existencia un “hecho”: la despidieron por un pedido del actor. El hecho ocurrió en marzo del año 2010, la entrevista el 9 de marzo de 2019, es decir nueve (9) años después; por tanto, el secreto es guardado bajo siete llaves.

Afirma el juez de grado con nota de doctrina: “La expresión de ideas no toma como referencia un dato de la realidad externa, sino que importa manifestar algo que proviene del interior del emisor y que por su naturaleza no es susceptible de un juicio de exactitud/inexactitud. Una idea puede ser agraviante o no agraviante pero nunca exacta o inexacta. (Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa pág. 457)”.

Adhiero al concepto, mas no cabe en autos. Como dice el director del centenario “The Guardian” “Hechos sagrados, opiniones libres”. La diferencia entre un “hecho” y una “opinión” es determinante para la solución del caso, sometido al estándar de la libre expresión.

Afirmar que su “despido” fue a pedido de un “varón”, no es una opinión ni expresión de ideas, es describir un hecho que finiquitó una relación laboral.

A nueve años vista la demanda, profesional de la noticia, menciona un “hecho” del demandado, que tipifica un acto discriminatorio laboral cuya consecuencia es un despido sin causa, sugerido al menos por una persona de otro sexo, en una entrevista posterior a la celebración del Día de la Mujer. A renglón seguido en la misma entrevista identifica al “varón” con su apellido “R.”. En la contestación de la demanda reitera que el “hecho” existió, pero guarda por “secreto profesional” la “fuente” que lo confirmaría: el nombre de tres colegas.

Agrego a ello que el relato introductorio, a los dichos sobre el “hecho” en la entrevista, traslado a un casi septuagenario como lo va a ser este vocal, al mayo francés. Por cierto, no creo que entre las “chicas” del Pellegrini estuviera Gabrielle Russier, (ca va sans dire) dicho sea de paso.

Pero esa afirmación del hecho, sin el más mínimo soporte fáctico, aún a la fecha (nueve años vista), y con la carga procesal incumplida (arts. 364, 377 CPCCN) cataliza con otro hecho: el convenio en sede penal entre las mismas partes, anterior al hecho, por el cual la demanda pagó una compensación pecuniaria debido a la acción calumniosa que le imputara, el aquí actor, allá querellante.

8. La demandada en función de este antecedente con el aquí actor debió en su calidad de periodista profesional, en un tema personal laboral, actuar en la entrevista con mayor diligencia y valorar la previsibilidad de las consecuencias de sus dichos (art. 1725 CCyC) y es precisamente esa omisión de diligencia conforme la circunstancia de persona tiempo y lugar la que la responsabiliza frente a la liviandad de la afirmación del “hecho” discriminatorio que le imputa al actor (arts. 1724, 1725 y ccdtes. CCyC) sin otra prueba que sus manifestaciones.

Mal se puede exigir al actor (aunque se considere aplicable la doctrina de la real malicia, lo que no comparto) la prueba de un hecho negativo: una prueba diabólica. El actor no puede probar que él no fue.

Abroquelarse en la libertad de expresión y el secreto de la fuente, como estrategia de la demandada, coloca al actor zaherido en su honor, a estar a sus palabras, en una encerrona procesal, que lo vuelve a puerto y le impide esquicio de defensa alguna, situación que confronta con el debido proceso (art. 18 CN).

La producción de un testimonio único, con la ponderación antes dada, no abastece la credibilidad del hecho, sino que demuestra orfandad probatoria por la demandada (art. 163, inc. 5to. CPCC) ante el marco litigioso (art. 3 CCyC).

9. Lo expuesto me lleva a reconocer en los dichos de la demandada una ofensa al honor del actor (mediante la imputación pública a este último de un “hecho” discriminatorio que originó su despido, no habiendo mínimamente acreditado, ni pretendido hacerlo, la verdad de su afirmación, esto es la comisión por el actor del “hecho” que le atribuye, sin acompañar indicio alguno de credibilidad de sus dichos (arts. 364, 377 y 384 CPCCN).

Hace al “sentido común”, es decir ese conocimiento vulgar, que por pertenecer a la naturaleza de los hombres es igual en todos ellos (Maritain, Jacques, Introducción a la Filosofía, p. 101, Club de Lectores, 3era. edic., Bs. As. 1944) que ser señalado como un “varón” al menos autor ideológico de un despido discriminatorio, no resulta, en los tiempos que corren y esperemos que así continúe; un estándar apreciado.

El ejercicio del derecho de expresión no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad y honor de las personas (CS, setiembre 29-998. Cancela, Omar J. c. Artear S.A. y otros, publicado en La Ley, 19/10/98, p. 3).

De esta forma, el actor vio comprometida su imagen, lo que justifica revocar el fallo de la instancia y otorgar una condena resarcitoria (arts. 52, 1770, 1771 y ccdts. CCyC).

10. El daño moral. Su cuantificación.

La pretensión del actor es de $500.000. Lo funda especialmente en que es la segunda vez (la primera mereció una indemnización de $50.000) que la demandada lo difama. Se explaya en su calidad de persona de público y notorio como funcionario, docente universitario de actuación internacional. Solicita además la publicación de la sentencia (f. 7).

No ha ofrecido y consecuentemente producido prueba alguna sobre el daño moral. En su alegato recurre a la prueba “in re ipsa loquitur” (la cosa habla por sí misma, traducción para quienes anatemizan el latín de los brocárdicos jurídicos, éste incluido en el Black’s Law Dictionary).

Expresa el actual art. 1741 CCyC que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (sic, párrafo tercero y final), superándose de tal manera el criterio que sostenía que lo que se indemnizaba era “el precio del dolor” para aceptar que lo resarcible es el “precio del consuelo” que busca mitigar el dolor de la víctima a través de los bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón y las penurias, proporcionando recursos aptos para menguar el detrimento causado, permitiéndolo acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, alivio, gozo y descanso de la pena (CSJN, del 4/12/2011, Baeza c/ Pcia. de Bs. As., RCyS 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós; CNCiv., Sala F, del 12/3/2004, elDial AA1F9C; ídem, ídem, del 3/8/2004, RCyS 2004-1238; IRIBARNE: De los daños a la persona, p. 143, 153, 401 y 599; ídem, La cuantificación del daño moral, en Revista de Derecho de Daños, nº 6, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 197; entre otros; ver mi voto CNCiv. Sala B, expte. 7.703/2017, “Ríos Laura Emilia y otro c/ Pelaez, Rodrigo Hernando y otro s/ daños y perjuicios”).

Sin desconocer que el quantum de esta indemnización, más que cualquier otro, queda librado a la discrecionalidad del órgano judicial ya que no existen parámetros que permitan fijarlo con absoluta certeza, buenas referencias al respecto resultan las circunstancias específicas que en tal sentido emergen de la presente causa.

Por cierto, que esto no significa que no debe confundirse discrecionalidad con arbitrariedad del juez, extremo este no demostrado en el agravio. Por ello bien se señala que “Además está en problema constante de la pérdida de valor de la moneda que lleva a que en pocos meses la indemnización concedida en un caso en la decisión y, por otra parte, nada garantiza que en aquellos precedentes tomados como “análogos” se hubiesen utilizado parámetros objetivos para cuantificar el daño moral. Dicho de otro modo, el resultado podría ser un “promedio de arbitrariedades”, La propuesta de un método para la cuantificación del daño no patrimonial…, Parrilli, Ernesto Nahuel, págs. 103 y ss., ed. La Ley, Bs. As. 2023). Valorando que la ofensa por la que se siente zaherido el actor, va dirigida a su situación laboral y teniendo en cuenta que a la fecha de la sentencia la suma compensatoria ronda los seis meses de un salario mínimo vital y móvil propondré su confirmación. En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, teniendo en cuenta que la parte actora al iniciar su reclamo omitió estimar que tipo de satisfacción sustitutiva le resultaría gratificante (art. 1741 in fine CCyC) e incluso reclamó una suma menor sujeta a las probanzas de autos, considero que el quantum indemnizatorio establecido por el Juez de grado resulta justo para contemplar el daño extrapatrimonial producido, por lo cual propondré al Acuerdo su confirmación (esta Sala, EX. 5559/2022 “SALTO, RAÚL ENRIQUE c/ ARTE RADIOTELEVISIVO ARGENTINO S.A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS” (J. 48).

Con relación al agravio vinculado con la procedencia de esta partida indemnizatoria, vengo sosteniendo que, en casos como el de autos, donde el daño moral es consecuencia necesaria de la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad del sujeto, como lo es el relativo a la propia imagen, la sola demostración de dicha transgresión será en sí misma prueba de la existencia del daño, que consiste en el disgusto propio de sentir agredida dicha personalidad.

La demostración de la inexistencia del daño (inversión del onus probandi), corresponderá en el supuesto al responsable del hecho –arts. 1068, 1071, 1078 y ccdtes. del Cód. Civ y arts. 31 y 35 de la ley 11.723– (cfr. “S., B. c. Arte Radiotelevisivo Argentino SA –Canal 13– y otro s/ daños y perjuicios” del 04/06/2014, publ. en La Ley online, TR LA LEYAR/JUR/29203/2014; ídem R., T. c. Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión y otros s/ daños y perjuicios, TR LALEY AR/JUR/18740/2022, fecha 09/03/2022). Dicho de otro modo, no cabe requerir la prueba específica de la existencia del daño moral, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (cfr. esta Sala, in re “M. C. E c. P. F y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 67.392/2011 del 27/10/2020; ídem Sala H, “González, M. A. c. Electronic System S.A.; s/Daños y perjuicios” del 17/11/2009; ídem Sala L, in re “Mereles Friedenlib, R. R. c. Gilmore S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios” del 04/09/2007 en elDial – AA41D8; ídem Sala A, in re “Carbone, G. C. c. Cencosud S.A. s/ cobro de sumas de dinero”, el Dial – AA3BC0; íd. Sala D, “Mazzocco, Karina A c/Simoni, Silvia s/daños y perjuicios”, L. 128.522, del 7/8/98; íd. Sala C, “Seen, Gabriela Rosana c/Chami, Ramón s/daños y perjuicios”, del 2/5/89; íd. Sala M, “Maiorana, Analía c/Denarco, María Cristina s/daños y perjuicios”, 02/06/99)”; íd. Sala F, mayo 26/2009, “S. W., S. J. c/Editorial Perfil S.A. s/daños y perjuicios” L. 523.319). – ver CNCiv, sala B, OZU, PABLO c/ OLIVAN, MARIA JULIA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS expte. 95667/2016, abril 2022).

Que el actor sea, conforme apunta la contestación de demandada, atacado por sus ex parejas y no responda, con acciones legales como en este caso, no la deslegitima pasivamente, ni cercena la defensa de derechos del primero.

He de detenerme aquí para traer a colación la cita del filósofo Tauro, que quien al reprender a uno de sus discípulos –que pretendía justificar sus propias faltas porque también eran cometidas por otros– dijo: “…que otros hayan violado las leyes, que tú le hayas imitado, ¿qué importa? No es razón esa para absolverte; sino que, por el contrario, lo es para castigarte. Porque si alguno de aquellos hubiese sido castigado, tu no habrías hecho dar ese decreto; de la misma manera, si hoy se te castiga, nadie se verá tentado a imitarte…” (conf. GELIO, AULO, “Noches Áticas –Breviarios de Derecho–”, Capítulos Jurídicos, Ediciones Jurídicas. Europa- América, Bs. As., 1959, Libro Déc. Cap. XIX –De que no deben excusarse las propias faltas alegando el ejemplo de los que las han cometido semejantes– Palabras de Demóstenes acerca de este asunto, pág. 129).

El artículo 165 del CPPCC habilita al sentenciador a la fijación del monto de los perjuicios reclamados siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto. La doctrina que lo informa se machihembra con la letra de los arts. 33 CN, 1741, 1744, 1770 y ccs. del CCyC.

Toda vez que en el anterior acuerdo conciliatorio con la aquí demandada, se arribó a la suma de $50.000, que dicha suma actualizada con la tasa activa del banco Nación arroja la de $330.000; si bien el actor pretendía la de $500.000, y que lo sujeto a lo que “en mas o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (ver. f. 5 de su demanda) y no produjo ninguna al respecto (art. 364 y 377 CPCC) es que estimo razonable fijar la suma de $330.000 como indemnización por daño moral.

11. En lo tocante al pedido de publicación de la sentencia, atento a tratarse de una entrevista radial en la cual se difundió en hecho, el tiempo transcurrido desde la misma y que se ha satisfecho en dinero el daño estimado por el propio pretensor y que dicha publicación resulta accesoria de la indemnización (ver CCyC, comentado T IV, Infojus, comentario de Picasso-Sáenz) no considero procedente la misma.

12. Los intereses correrán desde la fecha del hecho a la tasa activa del Banco Nación argentina para sus operaciones de descuento (plenario Samudio) hasta el efectivo pago. Costas a la demandada vencida (art. 68 CPCC).

13. Por lo hasta aquí expuesto propongo al acuerdo se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión, fijando la suma de trescientos treinta mil pesos ($330.000) en concepto de indemnización por daño moral, con más sus intereses. Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68 CPCC) Oportunamente se regularán los honorarios (arts. 1, 30 y ccdtes. LA). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: Revocar la sentencia y hacer lugar a la pretensión, fijando la suma de trescientos treinta mil pesos ($330.000) en concepto de indemnización por daño moral, con más sus intereses. Las costas se imponen a la demandada vencida. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.

G. M. R. c. Cons. de Prop. Laprida … CABA s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 23 días del mes de abril del año 2024, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “G. M. R. c/ Cons. de Prop. Laprida … CABA S/ Daños y Perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2023 hizo lugar a la demanda promovida por M. R. G. de P. de la T. contra Consorcio de Propietarios de Laprida … de esta Ciudad y condenó a este último a: reparar todas las tareas detalladas en el acápite b) del pto. IV) atinente a la “responsabilidad”, en forma total; a abonar el monto de $1.916.000 a la actora, con más intereses. El pago de las sumas reconocidas y los arreglos dispuestos en el inmueble deberán depositarse en el plazo de 90 días corridos desde que se encuentre firme la decisión atacada. En el caso de incumplimiento, transcurrido el plazo dispuesto, comenzará a correr una multa de $100.000 diarios por retardo en el cumplimiento de la sentencia en favor de la accionante, y se considerará a la administradora de la demandada, S. B., incursa en el delito de desobediencia (conf. art. 239 del Cód. Penal). Con costas al Consorcio en su calidad de vencido (art. 68 del CPCCN).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. La reclamante fundó su recurso con fecha 27 de febrero de 2024, que no fue respondido por su contraria; mientras que el consorcio expresó agravios con fecha 23 de febrero de 2024, los que merecieron la respuesta de fecha 12 de marzo de 2024.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los daños que se reclaman –ver carta documento de fs. 39–, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en su art. 7.

La actora se agravia respecto del rechazo del rubro solicitado por el pago del alquiler de vivienda durante las obras en la unidad funcional afectada. Sostiene que tal como surge de la ampliación de demanda de fs. 495/507 (foliatura digital) solicitó dos tipos de prestación a cargo de la accionada: una, en especie, la de proceder a efectuar los arreglos pertinentes en su unidad funcional y la otra, en dinero, que incluía los daños y perjuicios causados por la accionada, el pago de una vivienda mientras duran las obras para el arreglo. Estima que, lejos de ser una prestación meramente accesoria, es uno de los rubros fundamentales de la demanda dado que los expertos advirtieron acerca de la imposibilidad de residir en el inmueble objeto de autos mientras se llevan adelante los trabajos. Destaca que esa “imposibilidad” proviene de su edad y estado de salud. Destaca que, si bien el juez de grado reconoció que el demandado es responsable, entiende que no es procedente ese reclamo porque no se produjo prueba tendiente a fijar el canon locativo diario ni una tasación que me permita liquidar ello al momento del dictado de la decisión en crisis. Afirma que no estaba obligada a producir prueba sobre el alquiler solicitado, es más, afirma que esa tarea hubiera imposible dado que en los hechos, no se podría siquiera imaginar no sólo cuánto tiempo demandarían las obras (que, por cierto, no sé sabía –hasta la pericia efectuada en el marco del expediente– cuál serían a la postre), sino también qué valor tendría que desembolsar el consorcio para cubrir el alquiler peticionado. Considera que el quantum de este rubro es una cuestión que, por su propia naturaleza, debía –y debe– dilucidarse en el momento de la ejecución de sentencia, dado que la demanda data de noviembre de 2019 y que la sentencia de primera instancia fue dictada en diciembre de 2023, es decir, transcurrieron 4 años de diferencia entre una y la otra. Entiende que se trata de un caso de excesivo rigor formal no sólo porque la propia naturaleza de la pretensión obstaba a la producción de la prueba que exige el magistrado, sino porque se da en el marco de un caso donde la accionante tiene avanzada edad y es discapacitada, justamente, por sus afecciones respiratorias. En efecto, conforme la normativa constitucional y convencional citada en la demanda, a la cual nos remitimos para evitar repeticiones, entendemos que es responsabilidad del tribunal tener en consideración la vulnerabilidad de la parte al momento de fallar.

Cuestiona asimismo que, si bien acertadamente el a quo no sólo impuso la obligación al consorcio de llevar adelante los arreglos solicitados que surgen de la pericia arquitectónica de marras, sino que también previó que, de no cumplirse con lo ordenado, el administrador será pasible de ser considerado incurso en el delito de desobediencia. Sin embargo, critica este punto de la sentencia porque se incluyó erróneamente el nombre de la administradora que por entonces tenía ese cargo, pero que probablemente no lo tenga más al momento de hacerse las obras. Entiende que quedaría desactualizado el decisorio en este punto y pasaría a ser letra muerta. Por este motivo es que solicita se elimine la mención expresa del nombre del administrador que contiene la sentencia atacada.

Se queja respecto del quantum indemnizatorio otorgado en concepto de incapacidad psicofísica. Indica que el juez de grado decidió tratar juntamente la indemnización por daño físico y por daño psicológico, unificando el monto en $ 1.000.000. Entiende que la cifra no guarda relación con sendas pericias obrantes en el expediente, ni con sus conclusiones y es sustancialmente menor que la media que se establece en el fuero.

Asimismo, se agravia por el monto otorgado en concepto de daño moral, justificando su decisión en citas doctrinarias y teniendo en cuenta el daño por el tiempo que le irrogó vivir en un inmueble en las características verificadas mediante pericial arquitecta por la falta de respuesta del consorcio desde el año 2017 o respuestas tardías con más la incapacidad en su salud psicofísica que le provocó. Indica que el hecho de haber soportado durante tantísimos años un ambiente absolutamente nocivo para su condición de discapacitada respiratoria y de adulta mayor ha sido demoledor anímicamente. El agotamiento e impotencia que sufrió a causa de la indiferencia del Consorcio resulta indescriptible, máxime cuando se le daba la razón pour la gallerie, mas, al momento de hacerse los arreglos, siempre los copropietarios se echaban para atrás. Agrega que las fotografías acompañadas, como, asimismo, aquellas adunadas por la perito arquitecta, ilustran sobradamente el estado en que se encuentra su unidad funcional. Evidentemente, el goce futuro que puede recibir esta parte con el monto otorgado por el a quo en concepto de daño moral no se asemeja ni siquiera en lo más mínimo a todos los padecimientos por los que transitó y por los que sigue transitando.

Por último, cuestiona el plazo de pago de las sumas reconocidas y los arreglos dispuestos, que, según se sostuvo en la decisión en crisis deberán depositarse en el plazo de 90 días corridos desde que ésta se encuentre firme. Entiende y le resulta plausible dar noventa días corridos para que el accionado lleve adelante los arreglos necesarios, sin embargo, considera irrazonable que deba esperar el mismo plazo para recibir la justa indemnización que le corresponde. Asimismo, solicita se fije el plazo para el pago del canon locativo reclamado.

El consorcio destaca que en todo lo que se refiere a la reparación de las partes comunes afectadas nada puede plantear en materia de agravios, en virtud de la responsabilidad atribuida. Sin perjuicio de ello, manifiesta que de las declaraciones testimoniales obrantes en autos como así también de las actas de asamblea agregadas se desprende una actitud belicosa de su contraria. Destaca que ello se ve manifestado en el impedimento al ingreso de operarios enviados por la administración a fin de efectuar reparaciones en su unidad funcional por no ser integrales o de su agrado. En virtud de ello afirma que los daños producidos se agravaron en base a la conducta de la actora, descripta precedentemente.

Finalmente se queja en tanto se endilga en su esfera personal una sanción de índole penal para el caso de incumplimiento de la sentencia, que deberá llevarse adelante por una persona distinta. Destaca que, tal como lo manifestó en autos, administró en consorcio hasta el 1 de marzo de 2024 y que, si eventualmente la administración que la suceda no cumpliera con lo dispuesto en la sentencia, se vería involucrada en un conflicto del que no es parte, tal como se mencionó, el delito de desobediencia.

III. En virtud de lo expuesto diré que M. R. G. de P. de la T. entabló demanda contra el Consorcio de Propietarios Laprida … CABA a fin que se lo condene a efectuar la reparación integral necesaria en virtud de los daños existentes en su unidad funcional producidos desde otros sectores del consorcio con más la indemnización por daños a la salud, psicológico y moral, gastos de mudanza y vivienda durante el plazo de la reparación y cualquier otro rubro que surja y corresponda (ver fs. 34/35). Al ampliar su demanda a fs. 61/62, indicó que en virtud de su cuadro de salud –asmática crónica– y varias internaciones que atravesó, le impidieron reunir al día de la presentación inicial, la totalidad de la documentación requerida, la que acompañó en esa oportunidad.

A su turno, el consorcio demandado sostuvo que si bien los departamentos del edificio, entre ellos el de la actora han sufrido y padece daños debidos a la integridad y construcción, se han ido reparando a medida que las posibilidades del consorcio lo han permitido. Afirmó que conforme surge de los libros de actas, la reclamante y su esposo han ocupado cargos en el Consejo de Propietarios, han suscrito actas y en ellas no reclamaron nada hasta el año 2017. Destacó que el consorcio siempre aceptó realizar arreglos en la unidad de la reclamante y que, cada vez que se llevaban a cabo, ésta agregaba una exigencia más a su pretensión, y que como el consorcio no estaba de acuerdo con los adicionales, ésta no permitía el acceso al personal enviado a fin de efectuar las reparaciones. En virtud de ello manifestó que el agravamiento de los daños es imputable a su conducta obstruccionista, esgrimiendo siempre su calidad de incapacitada como argumento esencial de su reclamo. A ello agrega que una persona que posee deficiencias respiratorias como las que dice padecer su contraria, no puede vivir con perros y gatos. Argumentó que el consorcio siempre aceptó llevar a cabo las reparaciones, pero de la misma forma en la que llevaba a cabo en las demás unidades, trabajo por trabajo, circunstancia que nunca fue aceptada por la reclamante.

IV. Son hechos no controvertidos que la unidad funcional correspondiente a la actora sufre deterioros que deben ser reparados por el consorcio demandado. Asimismo, que desde el año 2018 la accionante ha solicitado el arreglo integral de su departamento sin que el consorcio diera respuesta a la solución completa de los daños.

V. Dicho ello corresponde tratar los agravios articulados por el consorcio demandado que se vinculan con el agravamiento de los daños existentes, que reconoce al expresarlos, como así también admite su responsabilidad en efectuarlos.

Laminarmente y a tenor de las circunstancias ventiladas en autos, teniendo especialmente en cuenta la circunstancia de ser la actora una adulta mayor y discapacitada, considero fundamental dejar expresamente asentado que habré de analizar el caso con mayor cautela.

Me explico.

Respecto de las fuentes normativas de derecho privado, junto al Código Civil y Comercial de la Nación, consideraré en el caso la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Nº 26378) y abordaré los estándares de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIDHPM). Este tratado regional fue aprobado por la Asamblea General de la OEA, entró en vigor en el sistema interamericano desde el 11 de enero de 2017 y cuenta con jerarquía superior a la ley en Argentina por disposición constitucional. En tal sentido, el nuevo código incorpora principios relativos a la autonomía personal, a la capacidad, a la voluntad y a los instrumentos de apoyo, asistencia y salvaguarda, previstos en la CDPD. De modo tal que así logra dar cumplimiento –al menos normativo– a la Primera Observación General de la ONU (del Comité para la supervisión de la aplicación de los Estados parte de esta Convención), que trata sobre el alcance y significado del artículo 12, los sistemas de apoyo y salvaguardias. Por otro lado, conforme a la premisa establecida en el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, que reclama la interpretación sistemática del código con las convenciones de derechos humanos, en el derecho argentino se introduce el modelo social de la discapacidad. El código de fondo, pues, adopta los principios de la autonomía personal y la igualdad, como base para la articulación de la capacidad, la voluntad, los derechos y deberes referidos a las personas en situación de discapacidad (conf. María Isolina Dabove “Autonomía y Vulnerabilidad en la vejez: respuestas judiciales emblemáticas”, Revista de Derecho Privado, núm. 34, pp. 53-85, 2018, Universidad Externado de Colombia, https://doi.org/10.18601/01234366.n34.03).

Si bien en el caso de autos, tomando como parámetro el artículo citado anteriormente, la accionante transita una vejez “normal” a diferencia de la “patológica” que señala el informe, lo cierto es que cabe encuadrar dicha clasificación allí reseñada dentro de su aspecto cognitivo. Sin perjuicio de ello no he de soslayar que cuenta con una copia del certificado de discapacidad, cuya copia obra a fs. 5, emitido el 18 de octubre de 2019, del que surge que presenta un diagnóstico de EPOC.

Asimismo, habré de seguir los lineamientos otorgados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto sostuvo que cuando se trata de una personas que integra un grupo vulnerable, con preferente tutela constitucional (art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional), se debe tener presente que el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el citado art. 18, requiere que la tutela judicial resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea la virtualidad de resolver, sin dilaciones, las cuestiones sometidas a su conocimiento. A partir de la reforma constitucional de 1994, cobra especial énfasis el deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos y dicho imperativo constitucional resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico (ver Fallos: 344:983 “García Blanco Esteban”). La calificación constitucional de los ancianos como un grupo particularmente vulnerable, incorpora una regla hermenéutica que no se compadece con la introducción de diferencias que, lejos de protegerlos, desmejoran su posición jurídica (Fallos: 328:566 “Itzcovich, Mabel” (Voto del juez Lorenzetti).

Dicho esto, habré de recordar que esta sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, el planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, se analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad, y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estiman configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada (esta sala, 11/2013 “Gini, Marcela Alejandra c/ Ponce, Jorge Gustavo y otro s/ daños y perjuicios”, L. 629.142; 20/5/2013, “Ávila, Gustavo José c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otros s/ Daños y perjuicios” L. 616.334”; ídem, 8/2 /2013, “Abraham, Christian Walter c/ Rodríguez, Diego Cristian y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato” L. 604.274; entre muchos otros).

En su escrito, el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio.

Luego de analizar la pieza presentada por el consorcio demandado en este punto, no puedo menos que concluir en que no cumple con los requisitos de suficiencia técnica exigidos por los arts. 265 y 266 del CPCCN, pues no deja de constituir un mero desacuerdo con lo decidido acerca de la obligación impuesta en la sentencia apelada, en cuanto le ordenó efectuar las reparaciones totales en la unidad funcional de la accionante, sin formular una crítica concreta y razonada de los fundamentos tenidos en cuenta por el magistrado de grado.

Me explico.

Claramente, el consorcio no se hizo cargo en sus pretensos agravios de los argumentos sobre los que el magistrado de la instancia de grado fundó su decisión, porque no atacó los fundamentos esgrimidos al respecto. Únicamente se limitó a invocar lo ya manifestado al contestar la demanda, argumentos que reedita en su expresión de agravios y que hacen referencia a la falta de colaboración y actitud belicosa de su contraria. Ello, sin tener en cuenta que admitió el estado de deterioro del inmueble, que llegó a la instancia de mediación, oportunidad en que se cerró sin acuerdo el 13 de noviembre de 2018, que hasta el 21 de diciembre de 2018 el consorcio no intimó a la actora sino a través de la carta documento de fecha 21 de diciembre de 2018, tendiente a informarle que se haría presente a efectos de evaluar los daños sufridos; es decir con un lapso mayor al de un mes de celebrada la última audiencia de mediación.

Por todo ello, no puedo sino concluir que la queja ensayada carece de entidad para lograr el propósito que persigue, ya que el apelante, reitero, no aborda, en el marco de su presentación de alzada, consideraciones de peso que desvirtúen las razones que desarrolla el magistrado de grado para llegar al resultado plasmado en la sentencia, dado que no indicó el proyecto de arreglos graduales que tendría en la unidad funcional afectada, ni indicó cuáles fueron los agravantes a la condición del inmueble a los que aludió en su responde y en sus pretensos agravios.

Luego, propicio que se declare desierto este punto del recurso de apelación, y firme lo decidido por el anterior sentenciante.

VI. En cuanto a los agravios de la reclamante me referiré en primer término al rechazo del rubro de pago de alquiler de vivienda durante las obras de la unidad funcional afectada, por considerar que no se produjo prueba tendiente a fijar el canon locativo diario ni una tasación que le permita liquidar al momento del pronunciamiento, conforme lo estipulado por el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

A tal fin me referiré al informe pericial médico obrante en autos elaborado por el experto legista Guillermo Agustín Larrarte quien, luego de describir con precisión los antecedentes de salud de la accionante sostuvo que la actora “…es una persona portadora de enfermedades respiratorias. Dichas enfermedades son: insuficiencia respiratoria crónica, enfermedad pulmonar obstructiva crónica acompañada de disnea (cf ii-iii) y crisis asmáticas… Debe tomar medicación de por vida e inhalar oxígeno, también de por vida en su domicilio, debido a que, sin estos elementos, especialmente el oxígeno, no puede respirar con normalidad y sin estos elementos es incompatible la vida. Además, la Sra. G., M. R. debe estar bajo cuidados médicos y de enfermería domiciliaria. El medio donde debe vivir una persona con esta enfermedad respiratoria grave debe tener el máximo de confort. Es inadmisible la humedad que se describe en el expediente judicial, así como la problemática del agua. Todas estas falencias en su domicilio agravan la signo/sintomatología respiratoria de la actora. Definición de conceptos médicos se define disnea como la sensación subjetiva de la pérdida de aire. El paciente no puede respirar con normalidad…además la Sra. G., M. R. presenta un cuadro de hipotiroidismo e insuficiencia vascular periférica…” (sic hoja 5 del informe presentado con fecha 10 de abril de 2023).

El peritaje no fue cuestionado por las partes.

Asimismo tendré en cuenta para analizar este agravio, lo manifestado por la arquitecta María Graciela Campiglio, quien, al contestar los puntos de pericia de la parte actora y ser interrogada acerca de si se puede realizar todo el trabajo en la dueña viviendo allí, sostuvo que el trabajo descrito en función de sanar las patologías existentes no puede realizarse con la dueña viviendo allí. No sólo por la condición física invocada por la actora (sobre la cual no cabe que me expida), sino por la magnitud de las tareas y la afectación a todo el inmueble. No podría un ser humano habitar un departamento sin pisos, con paredes picadas, y/o revocadas ni sin agua fría ni caliente. Las tareas se realizan en simultáneo actuando gremio por gremio en combinación, respetando los tiempos de trabajo de cada uno de ellos y de secado de materiales (ver pág. 36 del informe presentado el 18 de mayo de 2022).

El informe tampoco fue cuestionado por ninguna de las partes.

De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

La claridad en las conclusiones del perito es indispensable para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo II, pág. 336).

Pues bien, desde esta perspectiva entiendo que tanto el dictamen de la ingeniera como el del perito médico presentados en autos son claros y elaborados a partir de la prueba colectada, sin que advierta razones de peso para apartarme de sus conclusiones en lo atinente a la imposibilidad de efectuar las reparaciones a la unidad funcional en cuestión mientras la reclamante habite su departamento.

A mi modo de ver, no obsta a la concesión del reclamo que la accionante no haya cuantificado el canon locativo, toda vez que resulta irrelevante que al momento de interponer la demanda lo hubiese justipreciado, toda vez que el proceso se inició en el año 2019 y, como es de público conocimiento, los valores de los alquileres no se han mantenido en el tiempo hasta la actualidad.

Por todo lo dicho, habré de proponer al acuerdo de mis colegas la modificación de la sentencia en este sentido, y admitir los agravios de esta recurrente, y diferir la cuantificación del rubro en cuestión para el momento de la ejecución de la sentencia.

VII. Me referiré en este punto a la queja de la reclamante en torno a la insuficiencia del monto otorgado por el anterior sentenciante correspondiente a la incapacidad psicofísica de la actora.

El magistrado de grado otorgó la suma de $1.000.000 en concepto de incapacidad psicofísica.

En sus agravios la accionante se queja por el tratamiento conjunto de ambas partidas y solicita se eleve la suma otorgada a $3.000.000.

Encontrándose firme la existencia de daño antijurídico y de factores de atribución de responsabilidad, así como de un nexo causal adecuado, entiendo que sólo resta precisar los daños sufridos por la reclamante a raíz del hecho de autos y fijar la correspondiente indemnización o resarcimiento, considerando su magnitud y el principio de reparación integral que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 321:487 y 327:3753 entre otros).

Ello importa restablecer el equilibrio perdido o volver todo lo posible a la situación anterior al hecho dañoso, de la persona y bienes afectados. Tal principio, que se desprendía del artículo 1083 del Código Civil, ha sido ahora recogido por el artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone en lo pertinente: “la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…”; en tal sentido, el tema se conecta con la determinación del contenido del daño y con la medida de ese contenido.

Esa conexión proyecta sus efectos a la determinación de los daños susceptibles de reparación y, una vez fijados éstos, se erige como directiva esencial para su cuantificación. En nuestro sistema, el principio de reparación plena o integral es una de las grandes columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil, a punto que nuestra Corte Suprema de Justicia suele hacer referencia a él como el “principio constitucional de reparación integral”, elevándolo al plano de derecho constitucional, con todo lo que ello implica, particularmente a la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles (Conf. Pizarro, Daniel-Vallespinos Carlos, Tratado de Responsabilidad Civil, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 571 y sgtes.).

Respecto de los porcentuales de incapacidad que estimaron los peritos, ya hace tiempo participo de la idea que, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto. Lo que debe ponderarse es en qué medida dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta Sala, 12/08/2019, “Bogado, Ramón Alfredo C/ Transportes Automotores La Plata S.A. y otros S/ Daños y perjuicios”).

Claramente, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación.

A ello agrego que, esta Sala en los autos “Merodio, Gabriel Alejandro y otro c/ Aguas Argentinas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 26/10/2015, señaló que para utilizar criterios matemáticos, deben ponderarse los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) se trata en esencia de la misma fórmula, con variantes, para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2).

Ahora bien, ese cálculo no tiene por qué atar al juzgador, sino que conduce únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504). Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

Sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones, el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, in re “Jara Trinidad Agustín y otro c/ Sfiligoy Adrián José Francisco y otros s/ Daños y perjuicios” Expte. Nº 110.022/2009, agosto de 2015). En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, in re “Derungs Georgina Bibiana C/ Línea 22 Sociedad Anónima S/ Daños y perjuicios” Expte. Nº 17362/2018, marzo de 2021). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta sala, in re “Ortega Balaguer, Gustavo Ramón C/ Crugnola, Vanesa Rosana y otro S/ Daños y perjuicios, Expte. Nº 17051/2017, marzo de 2020).

En función de estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

Respecto del informe pericial médico, a las conclusiones ya transcriptas precedentemente, agregaré que el experto sostuvo que la actora presenta anormalidades de la respiración, insuficiencia respiratoria crónica, enfermedad pulmonar obstructiva crónica no especificada, Asma no especificada. Asimismo tiene dependencia de otras máquinas y dispositivos capacitantes, tales datos surgen del certificado de discapacidad.

En virtud de lo expuesto concluyó que de acuerdo al análisis de la documentación presentada, el examen clínico médico la reclamante presenta una enfermedad pulmonar grave que determina una incapacidad total y permanente total del 100% y que debe vivir en una propiedad que le ofrezca la mayor y mejor comodidad física.

En cuanto al peritaje psicológico la Lic. Claudia D’Elía concluyó que la Sra. G. puso de manifiesto una actitud de colaboración y predisposición adecuada para la realización del presente estudio psicológico, se abrió a un diálogo espontáneo y fluido sobre diversas situaciones de su historia vital y de los hechos que promueven las presentes actuaciones. Se trata de una persona lúcida, orientada en tiempo y espacio, con curso de pensamiento y contenido normal. Su discurso es coherente, y no ha incurrido en el presente estudio psicodiagnóstico en fallas lógicas y/o contradicciones. Su relato presenta signos de verosimilitud, descartándose la existencia de fenómenos de simulación de patología psíquica, así como también de disimulación de aspectos conflictivos. La función sensoperceptiva se encuentra dentro de parámetros de normalidad, no evidenciándose trastornos en dicha área. Las funciones psíquicas superiores concentración, atención y memoria, se hallan conservadas. Su coordinación visomotora es adecuada. El juicio de realidad se encuentra conservado, no existiendo al momento del examen actividad delirante ni ideación bizarra. El vínculo transferencial que estableció con la suscripta denotó confianza. Se evaluó que los hechos de autos afectan considerablemente su estado psíquico y emocional, así como sus hábitos de dormir y sus vínculos sociales, amén de su estado físico y las enfermedades respiratorias preexistentes que se ven agravadas. A partir del hecho de autos, se vio afectada su capacidad de goce en el plano individual, interpersonal y recreativo y su nexo es causal directo, produciendo un estado, que agrava su estructura de personalidad, la cual previamente a los hechos, ha sido lo suficientemente adaptada a la realidad como para posibilitarle un desarrollo vital satisfactorio. Se evidencia pérdida de seguridad, así como temor, angustia y ansiedad. De acuerdo a lo evaluado, concluyó que el evento de autos que ha padecido la peritada ha provocado en ella un estado de perturbación emocional compatible con la figura de daño psíquico. El impacto producido fue tal, que no pudo ser tramitado en su psiquismo mediante la instrumentación de mecanismos de defensa funcionales, por el contrario, apelando a la represión y a la formación reactiva. El estado psíquico al momento del informe pericial de acuerdo al Baremo para valorar incapacidades neuropsiquiátricas de los doctores Mariano Castex y Daniel Silva, se puede categorizar como Trastorno de ansiedad generalizada y le corresponde un porcentaje de incapacidad del 10%.

Los peritajes tampoco fueron impugnados.

En virtud de encontrar los informes sólidamente fundados, tendré en cuenta para justipreciar la partida las condiciones personales de la reclamante, de 86 años de edad, estado civil viuda, vive sola en el departamento objeto de autos, tiene una hija y una nieta que habitan un departamento alquilado; sus ingresos se conforman con su jubilación y la pensión de su marido junto a la ayuda de su hija, afiliada a Swiss Medical, quien cuenta con un certificado de discapacidad (ver fs. 4/6 del incidente de beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista).

Por todo ello, por considerar que la suma otorgada es adecuada, propongo al acuerdo de mis colegas su confirmación (art. 165 CPCCN).

VIII. En cuanto a las consecuencias no patrimoniales, el anterior sentenciante cuantificó el rubro en $500.000.

La actora se queja por considerar que el monto es insuficiente.

El art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial. Si bien la previsión legal sólo alude a la legitimación y no menciona aspectos conceptuales del daño moral, subsisten los criterios desarrollados con anterioridad: se trata de una lesión a un derecho de la personalidad, de un bien extrapatrimonial, a un interés jurídico. Así se sostuvo que el daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio en las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (conf. Lorenzetti, Ricardo, Código Civil y Comercial…, tomo VIII, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 498 y sgtes.).

Tal como ha indicado mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher en los autos “Leguizamón, Marcos Gerardo c/ Expreso General Sarmiento SA y otro s/ daños y perjuicios. (Acc. Trán. c/Les. o Muerte)”, del 29/04/2019, nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325:1156; 318:385; entre otros).

La cuantificación de este rubro debe atender a la gravedad objetiva del daño causado, que va a determinarse en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicada. El dolor, la pena, la angustia, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido, pero ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto (conf. Pizarro-Vallespinos, ob. cit., Rubinzal-Culzoni, T. I, pág. 795 y sgtes.).

Están acreditados los padecimientos de la actora a raíz de la situación vivida, así como las mencionadas secuelas incapacitantes en su faz psicofísica, a las que se hicieron referencia en ambos peritajes. Todo ello, sin dudas, debió haberle provocado sentimientos de angustia que deben ser reparados.

En base a lo expuesto, considero que la suma otorgada para resarcir este aspecto del reclamo es reducida, por ende propondré al acuerdo de mis colegas su elevación a la suma de $1.500.000 (art. 165 CPCCN).

IX. Se agravia la actora respecto del plazo para el cumplimiento de la obligación de dar sumas de dinero, por entender que el a quo la asimiló con la de hacer las reparaciones, es decir, 90 días. No cuestiona este último aspecto, sino el relativo a la indemnización pecuniaria.

Por entender que asiste razón a la peticionante, teniendo en cuenta sus condiciones personales, entre las que destaco su edad avanzada, su condición de persona con discapacidad y las ya enumeradas anteriormente, habré de proponer al acuerdo de mis colegas la modificación de la sentencia en este aspecto y disponer que el plazo para el cumplimiento de la obligación del consorcio de dar sumas de dinero producto de las indemnizaciones otorgadas, será de 10 días desde que se encuentre firme la presente. Sin perjuicio de ello, correrán los 90 días fijados por el juez de grado para efectuar los arreglos correspondientes en la unidad funcional de la actora.

X. Por último habré de referirme a los agravios vertidos por ambas partes respecto de lo decidido por el magistrado de grado en tanto dispuso en el punto IV que “…En el caso de incumplimiento, la administradora de la demandada, S. B., será considerada incursa en el delito de desobediencia (conf. art 239 del Cód. Penal)…”.

La actora critica este punto de la sentencia por entender que se incluyó erróneamente el nombre de la administradora que probablemente no tenga el cargo al momento de hacerse las obras. En virtud de ello entiende que quedaría desactualizado el decisorio y solicita se elimine la mención expresa del nombre del administrador que contiene la sentencia en ese punto.

Por su parte dentro del contenido de la expresión de agravios del consorcio demandado, S. B. en el punto II de la presentación se queja en forma personal en cuanto el magistrado de la anterior instancia le endilgó en su esfera personal una sanción de índole penal para el caso de incumplimiento por parte de una persona distinta a ella.

De la compulsa de autos surge que en la presentación de fecha 19 de febrero de 2024 S. B. renunció a la administración del consorcio demandado. Asimismo en el “otro si digo” del escrito, el letrado patrocinante también presentó su renuncia. A mayor abundamiento, se acompañó al escrito mencionado la nota emitida por la administradora mediante la que comunicó a los copropietarios su decisión de renunciar a la representación del consorcio y el acta de asamblea virtual en cuya orden del día se redactaron los puntos referidos a la renuncia de la administración B. y los datos del nuevo administrador, para que comience sus actividades el viernes 1/3/2024.

En virtud de lo expresado, a mi modo de ver, asiste razón a la hoy ex representante del consorcio en cuanto a que corresponde eliminar su nombre propio transcripto en el punto IV de la sentencia apelada, toda vez que al presente ya no es la representante de la parte demandada.

Por lo tanto, a partir de lo decidido expresado precedentemente, entiendo que las quejas deducidas por S. B. devienen abstractas al presente.

XI. Las costas de alzada se imponen al consorcio demandado en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

XII. En consecuencia, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas: 1) que se declare desierto el recurso de apelación de la demandada referido al agravamiento de los daños en la unidad funcional de la actora en virtud de su conducta; 2) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se admita el reclamo de la actora tendiente a que se le abone el pago de un alquiler de vivienda durante el plazo insumido por las obras en su unidad funcional y diferir la cuantificación de este rubro en cuestión para el momento de la ejecución de la sentencia; 3) que se eleve el monto fijado por consecuencias no patrimoniales a la suma de $1.500.000; 4) que se establezca que el plazo para el cumplimiento de la obligación del consorcio de dar sumas de dinero es de 10 días contados desde que se encuentre firme la presente; 5) que se declare abstracto el agravio de S. B. respecto a la inclusión de su nombre propio en el punto IV del decisorio en crisis; 6) que se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con las costas de alzada al consorcio demandado en los términos del punto XI.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: 1) Declarar desierto el recurso de apelación de la demandada referido al agravamiento de los daños en la unidad funcional de la actora en virtud de su conducta; 2) Modificar la sentencia apelada en el sentido que: se admita el reclamo de la actora tendiente a que se le abone el pago de un alquiler de vivienda durante el plazo insumido por las obras en su unidad funcional y diferir la cuantificación de este rubro en cuestión para el momento de la ejecución de la sentencia; 3) elevar el monto fijado por consecuencias no patrimoniales a la suma de $1.500.000; 4) establecer que el plazo para el cumplimiento de la obligación del consorcio de dar sumas de dinero es de 10 días contados desde que se encuentre firme la presente; 5) declarar abstracto el agravio de S. B. respecto a la inclusión de su nombre propio en el punto IV del decisorio en crisis; 6) confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con las costas de alzada al consorcio demandado en los términos del punto XI. Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

T. P., S. c. R. Z., J. C. s/ daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de abril del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “T. P., S.c/ R. Z., J. C. s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha nueve de junio de 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo – Costa Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fecha nueve de junio de 2023 hizo parcialmente lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a J. C. R. Z. y a M. Z. T. a abonar a las actoras S. T. P. y K. C. M. T. las sumas de $ 400.000 y $ 320.000, respectivamente, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a Caja de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Asimismo, la sentencia rechazó la acción entablada contra J. M. S., S. G. S. y Federación Patronal Seguros S.A.

Para decidir de este modo, la Sra. juez de grado valoró, entre otras pruebas, la causa penal, y refirió que no había controversia en cuanto a que el Vehículo Chevrolet Corsa dirigido por J. C. R. Z.–en el que fueron transportadas en forma benévola las actoras– había circulado por la calle Del Tejar, de la localidad de Laferrere, La Matanza, y había entrado en la encrucijada desde la izquierda, mientras que el camión Mercedes Benz, conducido por J. M. S., lo había hecho desde la derecha, por la calle Valentín Gómez.

Remarcó la magistrada que, si bien quedó demostrado que el contacto entre ambos vehículos se produjo en la parte frontal del camión, y a la altura de ambas puertas laterales derechas del automóvil, no podía sostenerse que este último se encontró (sic) como “suficientemente adelantado” para desvirtuar la prioridad de paso del que circulaba por la derecha, conforme lo establece el art. 41 de la Ley Nacional de Tránsito.

La sentencia se apartó de las conclusiones del perito ingeniero mecánico –que había determinado un exceso de velocidad del camión–, en el entendimiento de que el experto “debería haber explicitado cual fue el método científico que utilizó para sostener que el camión se desplazó a elevada velocidad” (sic), y concluyó que las declaraciones testimoniales aportadas en autos solo corroboraron la plataforma fáctica que mencionaron las partes.

En base a lo expuesto, la anterior sentenciante encuadró la cuestión en el art. 1113 del Código Civil derogado, y concluyó que los demandados J. C. R. Z. y M. T. Z. (quienes no contestaron la demanda), y su aseguradora Caja de Seguros S.A. no habían alegado ni acreditado ninguna eximente que las liberara de responder.

En cambio, la colega de grado decidió rechazar la demanda promovida contra J. y S. S. y su aseguradora, ya que –a su entender– quedó acreditado el hecho de un tercero por quien no debían responder, es decir, que el automóvil Corsa ingresó a la encrucijada sin contar con prioridad en el paso.

Frente a esta decisión, se alzaron las quejas de los demandantes, quienes expresaron agravios en forma electrónica el 27/9/2023. El traslado de su presentación fue contestado por J. C. R. Z., M. Z. T. y la citada en garantía Caja de Seguros S.A. el día 10/10/2023.

Asimismo, estos últimos cuestionaron lo decidido mediante las quejas que introdujeron el día 10/10/2023. El traslado de su escrito fue evacuado por los demandantes el 23/10/2023. Por su parte, con fecha 28/11/2023 hizo lo propio la defensora de menores, cuya presentación no recibió respuesta de la contraparte.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –con excepción de las normas que por su naturaleza son de aplicación inmediata– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, Paris, Conflit des lois dans le temps 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Corresponde hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido, Kemelmajer de Carlucci dice: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida” (Kemelmajer o extensión de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por este motivo, las reglas contenidas en los arts. 1741 –último párrafo–, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub examine.

Más allá de esto, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; idem, 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; CCiv.yCom. de Azul, Sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ desalojo”, LL 2017-B, 109; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, considero necesario tratar, en primer lugar, las críticas de los demandados, referidas a la responsabilidad que les fue atribuida.

Señalo que la responsabilidad de J. C. R. Z. debe ser analizada –como se indicó en la sentencia apelada– en el marco del transporte benévolo o de complacencia, que es el que realiza el conductor de un vehículo por cortesía, solidaridad o sentimiento fraternal hacia un semejante, con intención de beneficiarlo trasladándolo de un punto a otro, sin pretensiones de recibir ninguna contraprestación.

Si bien no ignoro la controversia doctrinal existente respecto del transporte benévolo, soy de la opinión de que la responsabilidad debe enmarcarse, en estos casos, en la esfera extracontractual, y aplicarse en el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (mi comentario vid al art. 1107 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 229).

En efecto, es claro, ante todo, que no estamos en estos casos ante una relación contractual. En una aguda y brillante argumentación, Aída Kemelmajer de Carlucci intenta sostener la postura contraria, y afirma que la teoría del contrato gratuito es la única que se compadece con el hecho de que en materia aeronáutica y marítima el transporte benévolo es regulado entre las normas de los contratos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 1107 en Belluscio, Augusto C. (dir.) – Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pp. 345/346). Sin embargo, entiendo que el caso del transporte terrestre presenta importantes diferencias con esos dos supuestos, pues ni en alta mar ni en pleno vuelo es posible hacer descender a un pasajero, razón por la cual en esos casos existe efectivamente una obligación de transportar a destino. No ocurre lo mismo en el supuesto del transporte benévolo por tierra, dado que aquí resulta indudable que el transportador puede decidir no continuar el viaje, o invitar a descender al pasajero en cualquier momento del trayecto, sin responsabilidad alguna, lo que prueba cabalmente que no está obligado a llevarlo a destino. Como lo señalé en otra oportunidad, la misma lógica empleada para afirmar la existencia de un contrato en estos casos debería conducir a predicarla también en otras situaciones donde se tejen relaciones sociales de amistad o de cortesía, como sucede con una invitación a cenar o a ir al cine, lo cual parece claramente insostenible (vid. mi ya citado comentario al art. 1107 en Bueres – Highton, Código…, cit., t. 3A, p. 372, nota n.º 77).

Descartado el encuadre contractual, la disputa se ciñe a determinar si el caso debe resolverse por aplicación de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas que establece el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil, o bien si, por el contrario, la cuestión debe juzgarse sobre la base de parámetros subjetivos, ya sea en los términos del art. 1109, o del 1113, segundo párrafo, primer supuesto (daños “con” la cosa) del código citado.

Ninguna duda cabe de que los automotores en movimiento son una cosa riesgosa y suscitan la aplicación del régimen respectivo. Si en este caso se plantea un interrogante, este tiene que ver con que la víctima viajaba dentro del automóvil del demandado, lo que en el pasado llevó a un sector doctrinal francés –seguido por parte de los autores nacionales– a afirmar que en estos casos mediaría una asunción o aceptación de riesgos que impediría el juego de la responsabilidad objetiva. La teoría fue adoptada en el pasado por la Corte de Casación francesa, que la mantuvo durante varios años (Lalou, Henri, Traité pratique de la responsabilicé civile, Dalloz, París, 1949, p. 337 y 771; Savatier, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1939, t. I, p. 164 y ss.).

Sin embargo, estimo que esa tesitura no puede compartirse. A salvo ciertos casos de accidentes causados durante la práctica deportiva, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, de forma ampliamente mayoritaria, han desestimado la posibilidad de que la supuesta “aceptación de riesgos” por la víctima pueda tener virtualidad exoneratoria. Sin perjuicio de remitirme a los múltiples estudios elaborados sobre el tema (vid., entre otros, el trabajo de Jorge A. Mayo concerniente a las causas de justificación, como apéndice al comentario del art. 1066 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, t. 3A), me limitaré a enumerar los argumentos que, en mi opinión, imponen esta solución:

1) Es artificioso presumir que quien acepta ser transportado, o realiza cualquier otra actividad que implica un peligro abstracto y genérico de sufrir un daño, acepta al mismo tiempo ser dañado; en todo caso, y dado que las presunciones se basan en quod plerumque accidit, debería concluirse en la solución contraria, dado que el ser humano es reacio al sufrimiento (Mosset Iturraspe, Jorge, “La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos”, LL 1978-D, 1076).

2) Conferir a la aceptación de riesgos el rango de una causa de justificación importaría en los hechos consagrar la validez de una hipotética cláusula de dispensa de responsabilidad por daños corporales, no admitida en la órbita aquiliana. En ese sentido decía Josserand que, si en el terreno extracontractual no se considera válido ese tipo de cláusulas, sería muy singular que se valide –por la vía de la “asunción de riesgos” por la víctima– una renuncia unilateral y tácita a tal clase de responsabilidad, o al menos a la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (Josserand, Louis, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, t. II, p. 268).

3) Como bien lo señalaba Arturo Acuña Anzorena: “si la mera aceptación del riesgo bastara para excusar en todo o en parte la responsabilidad del autor de un acto ilícito, se llegaría hasta suprimir la responsabilidad”, pues la vida moderna está hecha toda entera de aceptación de riesgos. Y ponía como ejemplo el caso del peatón que atraviesa la calzada, o el del viajero que sube a un tren (Acuña Anzorena, Arturo, “Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente”, LL, t. 15, p. 209).

4) Finalmente, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, otorgar eficacia liberatoria a la aceptación de riesgos implicaría crear por vía pretoriana una eximente de responsabilidad que la ley no prevé (CSJN, Fallos: 315 :1570; 319:736; 322:3062; en el mismo sentido: Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 288).

Adicionalmente, no está de más recordar que incluso en Francia, donde se gestó originalmente la idea de la aceptación de riesgos para morigerar la responsabilidad del transportador benévolo, esa tesitura ha sido abandonada a partir del fallo de la Chambre Mixte de la Corte de Casación del 20/12/1968 (Dalloz, 1969-37), que declaró aplicable en esos casos el régimen de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (para mayores precisiones sobre esta cuestión en la doctrina francesa, vid. Viney, Geneviève – Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilité, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2006, pp. 698/699).

En definitiva, como lo señala Zavala de González, la sola intervención de la víctima en una actividad con peligrosidad genérica y abstracta, comúnmente aceptada según las normas del diario vivir, no importa una aceptación de riesgos que libere de responsabilidad. Solo cabría hacer excepción de los supuestos en los cuales, por las circunstancias del caso, ese conocimiento de la peligrosidad constituye, por sí mismo, una conducta culpable del damnificado, caso en el cual la verdadera eximente es la culpa (rectius: hecho) de la víctima (art. 1111, Código Civil), y no la aceptación de riesgos (op. y loc. cit.).

Todo lo que llevo dicho encuentra actualmente un respaldo expreso en la ley, dado que el art. 1719 del Código Civil y Comercial –aplicable al sub lite como pauta interpretativa, según indiqué– quita todo efecto a la aceptación de riesgos por el damnificado, en tanto dispone: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias del caso, pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”.

Por todo ello, no cabe sino coincidir con Pizarro en el sentido de que: “el art. 1113 del Cód. Civil no distingue entre damnificados, abarcando a todos, hayan participado o no en el uso de la cosa, estén ‘dentro’ o ‘fuera’ de ella al momento del hecho, dentro de la protección legal” (Pizarro, Ramón D. Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 314).

Así las cosas, teniendo en cuenta que no está cuestionado que al momento del accidente la Sra. Soledad Torrez Paredez y su hija menor de edad, Katherine Carolina Mamani Torrez, fueron transportadas en el rodado Chevrolet Aveo, dominio LUV-613, conducido por el Sr. Juan Carlos Romero Zarate, y de propiedad de la Sra. Matilde Terrazas Zarate, se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación del mencionado art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil.

Al encuadrar el caso en la norma recién mencionada, los demandantes solo tenían que acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjo o, lo que es lo mismo, la relación de causalidad puramente material entre el vehículo del cual se trata y el daño. Esto es así en la medida en que sobre el creador del riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o la fuerza mayor (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, comentario al artículo 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código Civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306).

Asimismo puntualizo, como lo hice en otros antecedentes (esta sala, 29/02/2012, “C., Federico c/ H., Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-VII, 231; idem, 21/11/2012, “R., Miguel Ángel c/ E., Mauricio y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 594.359), que la prueba del hecho del tercero, en tanto causa de exoneración del responsable, debe ser aportada por este en forma certera e indubitada, sin que sea suficiente con la simple duda acerca del modo en que sucedieron los hechos (Trigo Represas – López Mesa, op. cit., t. II, p. 882 y sus citas; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 3, p. 186/187).

En esas condiciones, al no encontrarse discutida en el sub examine la existencia de contacto material entre la persona de la actora -y su hija menor de edad- y el vehículo conducido por el demandado, se hallan reunidos los extremos para la aplicación la norma referida, por lo que eran los emplazados apelantes quienes tenían a su cargo acreditar alguna eximente, a efectos de liberarlos de responsabilidad (art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, Código Civil).

En estas condiciones, pongo de resalto que e l accidente sucedió en la provincia de Buenos Aires, donde –al 10 de marzo de 2015– regía la Ley Nacional de Tránsito, pues, con la sanción de la ley 13.927, la mencionada provincia adhirió a la ley nacional 24.449, con vigencia a partir del 1/1/2009 (arts. 1 y 55).

Por lo tanto, en la especie rige el art. 41 de la ley 24.449, que establece que todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas a quien cruza desde su derecha.

Tengo presente, al respecto, que la prioridad de paso de quien aparece por la derecha en una bocacalle es relativa, “por lo que debe ejercitarse en forma apropiada y no autoriza a barrer con todo lo que se encuentre en el trayecto del automóvil, ni a transitar confiado en que ese derecho será respetado prudencialmente, por los demás (…) debe ser ejercido regularmente, como todos los derechos” (Trigo Represas, Félix A. – Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1, pp. 328/329). En ese sentido, se ha afirmado que dicha presunción tiene que ser analizada en cada caso en concreto, pues “la prioridad de paso no concede un derecho adquirido ni significa una autorización para embestir a quien se coloque en la línea de marcha de quien la goza” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. V, p. 554).

Asimismo, para que sea aplicable la regla de la prioridad de paso de quien proviene desde la derecha es preciso que, además de haber circulado su beneficiario por la vía prioritaria, ambos vehículos hayan llegado a la encrucijada en forma conjunta o casi al mismo tiempo (vid. mi voto en L. n.º 579.478, 25/6/2013, “S. C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; idem, L. n.º 624.404, 25/9/2013, “A., Walter Maximiliano c/ O., Aldana y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros). Es que la prioridad de quien circula por la derecha no rige si quien venía por la vía restante estaba considerablemente más adelantado (Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 505; Cazeaux – Trigo Represas, t. V, p. 362, ap. 2785 op. cit. ter.; Trigo Represas – Compagnucci de Caso, op. cit., t. 1, p. 324; Borda, op. cit., t. II, pp. 398/399; y las numerosas citas jurisprudenciales que en cada caso se hacen).

Así, pues, a tenor del art. 377 del Código Procesal, a cada parte incumbe la carga de probar los hechos que son el presupuesto para la aplicación de la norma que invoque como fundamento de su pretensión, excepción o defensa. Por lo tanto, en el sub lite, a los demandantes les bastaba con probar el contacto material con el vehículo del demandado –a fin de satisfacer los extremos requeridos para la aplicación de la parte pertinente del art. 1113 del Código Civil–, mientras que competía a los emplazados demostrar que el accidente tuvo lugar por el hecho imprevisible o inevitable del tercero que carecía de la referida prioridad (esta sala, 2/9/2013, “M., Oscar Miguel y otro c/ Ñ., Marta Inés y otro s/ daños y perjuicios”).

Anticipo que el estudio de las circunstancias acreditadas en la causa permite corroborar que el hecho del tercero J. M. S. –conductor del camión– fue la causa exclusiva del resultado dañoso. Concretamente, el informe pericial en ingeniería mecánica, y las fotografías acompañadas al expediente principal y la causa penal que tengo a la vista –únicos elementos de prueba conducentes a dilucidar la forma en que aconteció el accidente–, logran acreditar la versión expuesta por la aseguradora Caja de Seguros S.A., quien, al contestar la demanda, alegó que el vehículo Mercedes Benz, dominio …, además de circular a excesiva velocidad, intentó atravesar la intersección cuando el rodado Chevrolet ya había prácticamente completado el cruce (vid. fs. 84).

En efecto, el perito ingeniero designado en autos, Nestor A. Semino, afirmó: “Al llegar al cruce el vehículo Chevrolet comienza el cruce a velocidad reglamentaria y es impactado por el vehículo camión Mercedes Benz en su puerta trasera y delantera derecha, teniendo su impacto de mayor intensidad en su puerta trasera derecha con la parte delantera izquierda del camión, según se demuestran las deformaciones de ambos vehículos en fotografías de fs. 11, 12, 22 y 23 de causa penal. Producto de tal impacto el vehículo Chevrolet realiza una rotación del orden de 180 grados abriendo su marcha hacia la izquierda, para terminar, impactando contra la ochava de la intersección de ambas calles con su parte trasera, recibiendo la mayor intensidad del (sic, pericia impacto en su parte trasera derecha” de fecha 30/11/2020).

No se me escapa que esta pericia fue impugnada por el letrado apoderado de Federación Patronal Seguros S.A. con fecha dos de febrero de 2021. Sin embargo, es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta –como en el sub lite– la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo cual, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta sala, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 606.722).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los fundados términos en los que fue formulado el dictamen pericial, le otorgo plena eficacia probatoria (art. 477, Código Procesal).

Con lo expuesto por el experto, corroborado por el croquis por él elaborado y las fotografías agregadas a la causa penal (vid. fs. 22/ 23 vta.), quedó demostrado que el accidente se produjo porque el conductor del camión intentó cruzar la intersección cuando ya no contaba con prioridad de paso, puesto que la zona en la que fue impactado el automóvil Chevrolet (parte lateral derecha media y trasera), y el lugar de la intersección, esto es, la mitad de la encrucijada (vid. fs. 2 del informe pericial), permiten fácilmente deducir que este último –si bien venía por la izquierda– se encontraba avanzado en el cruce, razón por la cual el vehículo embestidor ya no contara con la prioridad de paso que otorga la ley a quien transita por la derecha.

Adicionalmente, aunque el perito ingeniero mecánico refirió que “en cuanto a las velocidades de los vehículos no se pueden determinar por calculo porque no fueron relevadas las huellas de frenado de ninguno de los 2 vehículos ni la huella de derrape del vehículo Chevrolet post impacto” (sic), sin embargo, también fue terminante al señalar que “por la distancia post impacto del vehículo Chevrolet y las deformaciones de ambos vehículos se puede asegurar que el vehículo Chevrolet ingreso al cruce a velocidad reglamentaria” y que el camión “ingresó al cruce a exceso de velocidad” (sic, fs. 3 de la contestación a la impugnación de fecha nueve de febrero de 2021). A diferencia de lo que entendió la Sra. juez de la instancia de origen, no encuentro mérito para apartarme de estas conclusiones periciales, fundadas, según se lee en los párrafos transcriptos, en la distancia post impacto y las deformaciones de ambos vehículos.

En cuanto a las declaraciones testimoniales brindadas en sede penal por C. D. L. y G. R. N. (fs. 7 y 8 de la IPP n.º 05-01-002229-15), y también por N. H. en esta sede civil (vid. la audiencia videograbada), coincido con la juez de grado en cuanto a que sus testimonio solo corroboraron la base fáctica que suministraron las partes en los respectivos escritos de inicio (demanda y contestaciones), en lo relativo a las calles por las cuales se desplazaron los automóviles y los puntos donde estos tomaron contacto, sin dar mayores precisiones al respecto.

En cambio, es contundente el relato de C. C. R. –quien sí proporciona detalles acerca de la violencia con la que se produjo el impacto–, quien refirió: “estaba en la esquina y veo cómo se lleva puesto un camión blanco a un auto, se lo lleva pero de lleno, chocó con todo, el ruido fue impresionante y lo arrastra hasta la esquina” (sic, vid. la audiencia videograbada el 13/2/2020).

En consecuencia, es claro que los emplazados apelantes lograron acreditar que los daños que sufrieron las actoras –transportadas en forma benévola– obedecieron a una causa ajena, es decir, que la causa exclusiva del accidente fue el hecho del camión conducido por J. M. S., lo que fracturó totalmente –respecto de aquellos– el nexo causal, en los términos del art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Código Civil.

Por lo expuesto, considero que debe rechazarse la demanda contra J. C. R. Z. y M. T. Z., e imponerse las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos. Esto último, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

De más está decir que el análisis que hasta aquí se ha efectuado respecto de la incidencia causal que tuvo en el resultado el hecho del camión conducido por J. M. S. fue realizado al solo efecto de tener por acreditada la eximente invocada por los demandados apelantes. Esto en modo alguno implica que deba hacerse lugar, en esta instancia revisora, a la demanda contra el chofer mencionado, o contra S. G. S. –en su carácter de titular registral del camión– y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., dado que el rechazo de la demanda dirigida contra ellos en la instancia de origen fue consentido por los demandantes y por la Sra. defensora oficial de menores, quienes se limitaron a recurrir el que la sentencia quantum otorgó en concepto de daño moral.

La forma en que propongo resolver los recursos torna inoficioso el tratamiento de los recursos apelación de ambos apelantes contra los ítems indemnizatorios.

IV. En síntesis, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo admitir el recurso de los emplazados apelantes, y, en consecuencia: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.

Esta Sala ha sostenido, junto con un sector de la jurisprudencia, que cuando se está en presencia de un transporte benévolo, la gratuidad no excluye el deber genérico de no ocasionar daño. En efecto, quien acepta compartir un viaje “de cortesía” o “de favor”, comparte también el riesgo que implica la utilización misma del automóvil, y a diferencia de lo que sucede con el caso del peatón damnificado, se excluye aquí la aplicación del factor objetivo de atribución de responsabilidad que consagra el art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil, de modo que si la víctima prueba que el daño reconoce su causa eficiente en el hecho del transporte efectuado y que el trasportador ha sido culpable del hecho dañoso, este responde por el daño causado con arreglo al principio general sentado en el art. 1109 del citado Código de fondo (conf. CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en autos “Coronel c/ Machadinho”, del 30/6/86, public. en J.A. 1987-II; voto de la Dra. Ana María Luaces en libre nº 50.936 del 31/8/89; id. voto del Dr. Molteni en libre 453.438 del 17/10/06; id. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4 /12).

Esta cuestión ha sido definida por Llambías al afirmar que, en los casos de transporte benévolo, si el daño es causado por el riesgo de la cosa, no hay responsabilidad del transportador, ya que la reparación de ese daño no tiene base en la culpa del dueño o guardián de la cosa de la cual provino el daño, sino en el hecho de la creación del riesgo, en cuyo hecho ha participado, conjuntamente con el transportador, el propio transportado. Luego, no puede éste pretender la reparación del daño que ha contribuido a causar. Es que la llamada responsabilidad por el riesgo de las cosas, que postula el segundo párrafo del art. 1113, compromete al dueño o guardián frente a los extraños a ese riesgo, que por esa misma calidad de personas ajenas a la contingencia del daño provocado por aquél, el legislador ha querido que el perjuicio les sea reparado. No sería el caso del beneficiario del transporte benévolo, que no puede ser calificado como extraño al riesgo que a su respecto el contribuyó a originar al aceptar ser transportado (conf. L.L. t. 150, pág. 941).

En consecuencia, tal como señalé precedentemente, la víctima transportada sólo podrá acceder a la indemnización por parte de quien la transportaba, si se determinara la actuación culposa de éste en la producción del accidente, pero tal resarcimiento no encontraría sustento legítimo en el sistema de responsabilidad objetiva que instaura la teoría del riesgo creado sino en el principio general sentado por el art. 1109 del Código Civil (conf. Llambías J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. III, pág. 584. nº 2187; CNCiv., esta Sala, L. 120.018 del 19/12/94; íd. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4/12).

Sobre la base de estas premisas, teniendo en cuenta la correcta valoración de las pruebas efectuada por el juez preopinante, a las cuales me remito brevitatis causae, adhiero a la justa solución del planteo propuesta por mi colega de Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria, única aplicable a todo el proceso por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV077965/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 9/6/2023 y se fijan los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. R. F. B. en 5,23 UMA –PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL ($ 238.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción de incompetencia, los de la letrada de la misma parte Dra. M. R. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA($90.880), los del Dr. W. J. C. en 2,20 UMA –PESOS CIEN MIL ($100.000) y los del Dr. D. F. B. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los de la dirección letrada de los demandados S. y su aseguradora, Dr. L. L. J. en 8.25 UMA –PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 375.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción y los de la Dra. G. A. B. V. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los del letrado apoderado de los codemandados Zárate y su aseguradora Dr. H. J.M.C. en 12,38 UMA –PESOS QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL ($ 563.000); los de los peritos M. A., E. A. P. y N. S. en 3,07 UMA –PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ($ 139.600) para cada uno de ellos y los de la mediadora Dra. R. L. B. F. en 12 UMA –PESOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE ($ 84.720).

Por su labor en la alzada que diera lugar al dictado del presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. W. J. C. en 3,42 UMA –PESOS CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS ($ 155.700) y los del Dr. Héctor J.M.C. en 4,96 UMA –PESOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS ($ 225.200).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).