Materia: Responsabilidad Civil

L., J. C. s/determinación de la capacidad jurídica

Comentado por Lucas Gabriel Mayor: Restricción a la capacidad.

Vistos:

Los autos “L., J. C. s/ determinación de la capacidad jurídica” –expte. PE-2113-2023–.

Resulta:

1. El 17/5/2023 se presentó la Sra. H. I. B., con asistencia letrada, promoviendo demanda de determinación de la capacidad jurídica, por considerar que su cónyuge, el Sr. J. C. L., no presenta condiciones para realizar ciertos actos, pudiendo ocasionar un daño a su persona o bienes.

Según lo expuesto en la demanda, dichos bienes registrables son los siguientes:

I. Una fracción de campo de 50,48 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

II. Una fracción de campo de 44,78 hectáreas, sita en el partido de Daireaux, designada catastralmente como (…).

III. Un lote de terreno con todo lo plantado y adherido al suelo, de ochocientos veinticinco metros cincuenta decímetros cuadrados, designado catastralmente como (…), sobre el que se han construido viviendas que se alquilan a terceros para procurar ingresos a la familia.

Con la demanda, se han acompañado dos certificados suscriptos por la Dra. P. F. –médica psiquiatra– y Dr. J. C. –médico clínico–, acreditando que el causante posee un deterioro cognitivo severo, con total desorientación témporo-espacial y que dicho cuadro es irreversible.

2. El 29/5/2023 los hijos del causante, N. L. B. y M. L., prestan conformidad para que se designe a su madre como apoyo provisorio de su padre.

3. El 2/6/2023 se dispone que, de manera provisoria, la Sra. B. preste el apoyo necesario al Sr. L., en los términos del art. 43 CCC, aceptando el cargo el 7/6/2023.

4. Posteriormente, el 15/6/2023, el equipo técnico de esta judicatura se constituye en el Hogar de ancianos Mateo Oliver de la ciudad de Daireaux, a fin de tomar contacto personal con el Sr. L.

En idéntica fecha, obra acta de audiencia mantenida con el causante por el suscripto y con la presencia del Asesor de Incapaces (art. 35 CCC).

5. La Perito Psicóloga del equipo interdisciplinario del juzgado, Lic. M. M. C., elaboró un informe el 30/6/2023, donde concluyó que: “Al momento de la entrevista se registra en el Sr. L.: Imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual; abulia; apatía; dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades y ausencia de capacidad comprensiva. Dado el estado en que se encontró al Sr. L., no resulta posible agregar mayores elementos a la presente observación”.

6. El 4/7/2023, la Lic. E. S. C., Perito Trabajadora Social del equipo interdisciplinario del juzgado, presentó informe pericial, donde dictaminó: “…se observa: *Ausencia de respuesta por parte del Sr. J. L., al convocarlo al dialogo. *Ausencia de mirada sostenida por parte del Sr. J. L., al hablarle. *Postura corporal estática y sin movimiento; encontrándose en silla de ruedas. En cuanto a las figuras de apoyos, se encontraban presentes el jefe de enfermería del personal del Hogar, la cuidadora del Sr. J. y la Sra. H., quienes aportaron los demás datos que les fueron solicitados respecto de las actividades de la vida diaria del Sr. J. como la dependencia de terceros, su rutina, la toma de medicación, etc. Es todo cuanto informar”.

7. El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 1/6/2023, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

8. De las audiencias testimoniales del 22/6/2023, se desprende que los tres testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. B. a su marido y su idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

9. El 23/6/2023 obra agregada la contestación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, certificando que en ese Registro no consta inscripta ninguna minuta de Actos de Autoprotección por el nombre de J. C. L.

10. La médica psiquiatra P. F. acompaña informe el 28/6/2023, indicando en relación al estado actual del causante: “Paciente de 82 años que se encuentra actualmente en el Hogar de Ancianos… Ingresa por presentar dependencia en actividades de la vida diaria y trastornos conductuales secundarios a su cuadro psicopatológico de base… Desorientado en tiempo y espacio… Fallas mnésicas a predominio de la memoria episódica… Deambula con ayuda, encontrándose la mayor parte del día en silla de ruedas… se encuentra con sonda vesical… Requiere asistencia y supervisión permanente para el aseo, vestimenta y alimentación. Actualmente desconoce el valor del dinero. Hábitos conservados. Juicio debilitado”.

11. Con fecha 31/7/2023 consta la Inhibición general de bienes del Sr. L.

12. El Sr. L. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 7/8/2023, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante, estimando en dicha oportunidad, asimismo, que se podía dictar sentencia, conforme los elementos obrantes en autos.

13. Con fecha 11/8/2023, el Sr. Agente Fiscal dictaminó que los autos están en condiciones de dictar sentencia.

14. El 28/8/2023 el Asesor de Incapaces dictaminó: “…estimo que el instituto que mejor se adapta a las necesidades y circunstancias del causante es la declaración de incapacidad y designación de curador. (art. 32 CCC)”.

Encontrándose firme el auto para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su prédica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que solo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195).

Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al Estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida y con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

3. Establecido entonces el marco jurídico corresponde analizar la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC).

El caso que nos ocupa, debe analizarse, a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N. E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse en proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente, surgió con nitidez una imposibilidad grave del causante de: i) comunicarse en forma verbal o por otras modalidades con el medio; ii) expresar su voluntad ni relacionarse con otras personas; iii) realizar actos sencillos de la vida cotidiana sin asistencia; iv) dirigir su persona ni administrar sus bienes; y v) en general, la carencia de manifestación y actos autónomos (v. gr. huella dactilar ante la imposibilidad de firmar el acta).

Además, se han realizado diversos informe médicos e interdisciplinarios del Sr. J. C. L.

Así el interdisciplinario realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/7/2023 y 30/6/2023, respectivamente, que en sus conclusiones dejaron en claro: i) la imposibilidad para comunicarse tanto de modo verbal, visual como gestual por parte del causante y su dependencia respecto a otros para el desempeño de actividades; ii) cuenta con un grupo familiar de origen contenedor capaz de apoyarlo y acompañarlo (esposa e hijos); y iii) quien mayores aportes realiza es su cónyuge, la Sra. H. I. B., quien se presenta con la intención de que se la designe para prestar apoyo al Sr. L.

Las testigos S. R., M. y A. han sido coincidentes en cuanto a la idoneidad de la misma para ocuparse de la asistencia del causante como así también para administrar sus bienes.

Finalmente, en fecha 28/6/2023, obra informe de la Dra. P. F., médica psiquiatra, que refiere en relación al Sr. L.: A) paciente con demencia mixta (DSM IV; F02.8); B) Paciente que fue evaluado en el mes de junio del año 2019, evidenciándose ya un deterioro cognitivo moderado. Previo a dicha fecha de evaluación, no se puede especificar tiempo en que la enfermedad se manifestó. C) Pronóstico reservado. D) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano: restringir la capacidad en los términos mencionados por el CCCN para determinados actos (art. 32) y designación de sistemas de apoyos (art. 43) que facilite a la persona que lo necesite, la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos. Este sistema de apoyo debe respetar la voluntad de la persona promoviendo su autonomía. E) paciente que requiere actualmente de la supervisión y asistencia permanente por personal especializado en el cuidado y acompañamiento, sugiriendo continuar con su permanencia en institución en la cual reside hasta el día de la fecha.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó deterioro cognitivo, demencia mixta de carácter irreversible, necesidad permanente de asistencia de personal especializado para su cuidado, interacción con el medio y acompañamiento y, consecuentemente, que en el ejercicio de sus derechos podría provocar un daño para su persona, sus vínculos y sus bienes.

En el caso de marras, el causante no podrá disponer de sus bienes por actos entre vivos, ni realizar actos de administración sin la representación y asistencia de una curadora, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad extrema, lo cual motiva nombrarle una curadora que representará su persona y su actuación se regirá por las normas de la curatela.

Obsérvese que la principal función del curador/a, en una perspectiva pro homine, es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud y condiciones de vida, o, en su caso, facilite y gestione los cuidados y paliativos necesarios, de acuerdo a la condición, dolencias y necesidad del causante, destinando las rentas de los bienes de la persona protegida a ese fin (cf. art. 138, ss. y cc. CCCN; Yuba, Gabriela, Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de tutela y curatela, Revista Derecho de Familia y las Personas, La Ley, N° 10, Año VI, noviembre 2014, pp. 49-54).

En dicho entendimiento, se aceptará la propuesta de la Sra. H. I. B., a quien, previa aceptación del cargo ante el Actuario, le será discernido el mismo (art. 32 último párrafo CCCN y 814/815 del CPCC), quien estará facultada para percibir en forma directa cualquier beneficio social y/o previsional que pudiere corresponderle al causante, como así también administrar sus bienes.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta los dictámenes favorables del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría intervinientes y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario; Resuelvo:

I. Hacer lugar a la solicitud interpuesta por la Sra. H. I. B., declarando la incapacidad jurídica del Sr. J. C. L., DNI Nº x.xxx.xxx, para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

II. Consecuentemente designar curadora definitiva a la Sra. H. I. B., esposa del causante, quien previa aceptación del cargo, tendrá a su cargo la asistencia y acompañamiento de J. C. L. en el ejercicio de sus derechos personales, y en el del manejo del patrimonio actual y el que a futuro pueda adquirir (art. 100 inc “c” CCCN).

III. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente a J. C. L. en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

IV. Ordenar que, para la realización de actos de disposición de bienes registrables del causante, como asimismo de los contemplados en el artículo 121 del CCCN, la curadora deberá solicitar la previa autorización judicial.

V. Hágase saber a la curadora definitiva que deberá dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo.

VI. Mantener la inhibición general de bienes del causante dispuesta oportunamente.

VII. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

VIII. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. A. C. (T° 7 F° 125 C.A.T.L), en treinta (30) JUS, con más los aportes de Ley (Arts. 1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

IX. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficios, al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

Regístrese. Notifíquese al causante y curadora personalmente o por cédula (art. 135 CPCC). Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); a los Ministerios Públicos y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Notifíquese en los términos de la acordada 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

___________________

Sentencia firme.

S., P. A. c. Tekno Flooring S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., P. A. c/ TEKNO FLOORING SA Y OTRO s/ ORDINARIO” (27200/2018; juzg. Nº 28 sec. Nº 55), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

Mediante el pronunciamiento apelado, la magistrada de grado hizo lugar a la acción promovida por el Sr. P. A. S. contra Tekno Flooring SA y Gijugo Norte SA, y en consecuencia, condenó a estas últimas a reemplazar el piso instalado en el domicilio del actor; disponiendo que, en caso de incumplimiento, abonen al nombrado el importe de U$S11.747,60, más intereses.

Para así resolver, la señora jueza de grado rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tekno Flooring”, bajo el fundamento de que los mails obrantes en la causa acreditaban su vínculo con el accionante, ya que habían sido respondidos por la compañía y daban cuenta de la compra y colocación del piso que motivó el inicio de esta causa.

Respecto del fondo de la cuestión, la sentenciante concluyó, con sustento en el peritaje ingeniero practicado en autos, que el suelo adquirido por el demandante había presentado deficiencias y resultado de una calidad menor a la esperada, así como su instalación había resultado defectuosa, por lo que admitió la acción instaurada en los términos más arriba señalados.

En cuanto a los rubros indemnizatorios reclamados, concedió la suma de $100.000 en concepto de daño moral, más intereses y admitió el daño punitivo por el monto de $ 100.000.

Impuso las costas a las emplazadas en su calidad de vencidas.

II. El recurso

1. La sentencia de grado fue apelada por todas las partes, cuyos agravios fueron oportunamente contestados por sus contrarias.

La Sra. Fiscal ante la Cámara presentó su dictamen a fs. 334/42.

2. Agravios parte actora

2.a. El accionante se agravia de que no se haya fijado una fecha para el cómputo de intereses del daño punitivo admitido y solicita que, en su caso, los mismos sean calculados desde la fecha de notificación de la demanda hasta su efectivo pago.

2.b. También se queja del monto concedido en concepto de daño moral, por considerarlo exiguo.

3. Agravios “Gijugo Norte”

3.a. A su turno, la codemandada se agravia de la valoración efectuada por la magistrada del informe pericial, alegando al respecto que del mismo surge que el piso colocado en la vivienda del actor era del tipo de madera que éste había contratado.

3.b. Asimismo, se queja de que la anterior sentenciante haya soslayado la conformidad de final de obra que prestó el Sr. S., de la que resulta que el nombrado consintió la calidad de la madera utilizada y su instalación.

3.c. Se agravia de la concesión del daño moral, debido a que considera que no se encuentra probado.

3.d. Finalmente, se agravia de la admisión del daño punitivo, en tanto asevera que no hubo incumplimiento alguno de su parte y destaca que mantuvo en todo momento una conducta conciliadora.

4. Agravios “Tekno Flooring”

4.a. De su lado, la coaccionada se agravia del rechazo de la falta de legitimación pasiva articulada. Sostiene que no tuvo participación en los hechos de marras, que no realizó ninguna venta al actor ni se probó que hubiese vendido el piso contratado a “Gijugo Norte”, con quien no tiene relación comercial.

Asimismo, señala que tampoco se corroboró la autenticidad de los mails ofrecidos por el accionante, y expresa, en tal sentido, que la jueza de grado fundó su resolución en meros indicios.

4.b. También se queja de que la sentenciante haya considerado extemporáneas las observaciones que había formulado respecto del peritaje ingeniero producido en autos ya que se tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma; y de seguido, efectúa ciertas consideraciones sobre dicha prueba.

4.c. Critica que la a quo haya estimado que la venta del producto se había llevado a cabo en dólares estadounidenses y no en pesos argentinos, con sustento en que tenía la carga de acreditar la emisión de la factura.

Reitera que no tuvo relación con el Sr. S., por lo que mal podría haber emitido factura alguna y sostiene que, en cambio, era el nombrado quien debía acreditar mediante el ofrecimiento de la prueba pericial contable la necesidad de emitir ese instrumento.

Explica que al no haberse probado que el demandante hubiese abonado en dólares, debería considerarse que el contrato de compraventa fue ejecutado y cumplido en la moneda de curso legal.

4.d. Se agravia del daño moral admitido, en virtud de que no fue probado.

4.e. También se agravia de la procedencia del daño punitivo, alegando al efecto que no actuó de forma dolosa.

4.f. Por otra parte, cuestiona la tasa de interés del 8% fijada para el tramo de la condena en dólares por considerar que es confiscatoria, solicitando que en su lugar se aplique la tasa del 6 % por ser el criterio que se utiliza en este fuero.

4.g. Finalmente, se queja de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó la sustitución del piso que había contratado, más la reparación de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a causa del incumplimiento que imputó a las demandadas.

La jueza de grado hizo lugar a la acción, ya que tuvo por acreditado que dicho bien había presentado ciertos desperfectos y que había sido instalado de forma defectuosa.

2. No es hecho controvertido que el Sr. S. adquirió 55 m2 de piso de lapacho macizo de 1×5 perteneciente a la marca Patagonia Flooring, el cual fue entregado e instalado por “Gijugo Norte” en el domicilio del nombrado.

Ahora bien, en tanto la codemandada “Tekno Flooring” asevera que no posee ninguna relación con los otros contendientes, razones de orden lógico imponen analizar en primer lugar si la compañía tiene o no la legitimación que le fue atribuida.

Luego, examinaré los agravios vinculados con el fondo del asunto y en caso de corresponder, trataré las quejas vertidas contra los rubros indemnizatorios que fueron admitidos en el pronunciamiento apelado.

3. Excepción de falta de legitimación pasiva de “Tekno Flooring”

La defensa de la coaccionada gira en torno a que no tuvo participación en los hechos invocados por el actor y señala que no se comprobó la autenticidad de los correos electrónicos acompañados por el nombrado.

Adelanto que el recurso no prosperará.

La apelante no ha cuestionado los argumentos que llevaron a la anterior sentenciante a desestimar la falta de legitimación pasiva planteada.

Vale comenzar por destacar que la señora jueza tuvo por acreditado el vínculo entre el actor y “Tekno Flooring” en tanto juzgó que ambos contendientes se habían comunicado a través de correos electrónicos en los que el primero había efectuado al segundo ciertos reclamos concernientes a la calidad del piso contratado y las tareas llevadas a cabo sobre el mismo.

Para arribar a esa conclusión, desechó lo ensayado por la demandada en punto a que dichos mails habían sido contestados por otra firma –“Patagonia Flooring”–, ya que si bien los mismos habían sido remitidos desde la casilla servicio@patagoniaflooring.com, cada uno de ellos contenía un aviso legal en el que se indicaba a “Tekno Flooring” como la persona jurídica que los había redactado.

A ello agregó que la compañía no había dado ninguna explicación acerca del motivo por el cual figuraba en esos avisos si es que no tenía ninguna relación con “Patagonia Flooring”.

Sobre dicha cuestión, la emplazada no se expide, mas se limita a reiterar los argumentos proporcionados al contestar demanda acerca de que no intervino de modo alguno en la referida operatoria.

Con respecto a lo alegado de que el actor no había probado la autenticidad de los mencionados mails, la demandada tampoco rebate el hecho de que utilizó esos mismos mails en forma contradictoria con sus manifestaciones para resistir el progreso de la acción, por lo que el desconocimiento que había efectuado de esos documentos queda desvirtuado por su propia conducta en violación del principio de buena fe con el que debe interpretarse las conductas de las partes.

En tales condiciones, lo expuesto es suficiente para rechazar el agravio que trato, por lo que he de proponer a mi distinguida colega la desestimación de este aspecto del recurso.

4. Valoración de la prueba

Sentada la legitimación pasiva de “Tekno Flooring”, paso ahora a ocuparme de las quejas que ambas demandadas articularon contra la valoración que la a quo efectuó respecto de la prueba producida en autos, por medio de la cual tuvo por acreditados los defectos en el producto contratado y las fallas de su instalación.

Al respecto “Tekno Flooring” sostuvo que la magistrada de grado se equivocó al determinar que habían sido extemporáneas las observaciones que había realizado al peritaje ingeniero en construcciones ya que la nombrada había tenido por contestada la demanda en tiempo y forma.

En ese marco, las emplazadas expresan que el suelo colocado en el hogar del actor es del material que este había contratado –lapacho– y refieren que los tonos blanquecinos que presentó el producto son propios de la naturaleza de dicha madera.

Asimismo, la coaccionada “Gijugo Norte” agregó que la jueza no ponderó que el Sr. S. había prestado conformidad al final de la obra, de lo que deriva que los desperfectos invocados tuvieron su origen en un incorrecto uso y mantenimiento por parte del cliente.

A mi juicio, no les asiste razón.

Cabe recordar que el informe del perito ingeniero en construcciones se produjo de forma anticipada (conf. art. 326 del CPCCN) y que el traslado de dicho dictamen fue notificado los días 16.12.19 y 17.12.19 a “Gijugo Norte” y “Tekno Flooring” respectivamente. No está controvertido que ninguna de las contendientes formuló observación o impugnación alguna dentro del plazo de 5 días previsto por la normativa procesal (ver arts. 327 y 473 del CPCCN).

En ese sentido, la alegación de “Tekno Flooring” en torno a que efectuó las observaciones al momento en que contestó demanda deviene inconducente, en tanto dicho escrito fue presentado luego de que hubiese vencido el plazo conferido por la citada norma para el traslado del informe pericial.

Ahora bien, aún en el supuesto de salvar la oportunidad en que debió efectuarse la impugnación y/o observaciones del peritaje, destaco que las manifestaciones vertidas por las quejosas en sus memoriales no logran desvirtuar las conclusiones a las que arribó el experto en su dictamen.

En efecto, las nombradas expresan su discrepancia con lo informado por el perito, quien constató la existencia de varias maderas con tono blanquecino que, según sostuvo, no eran propias del piso de lapacho y puso de resalto que incluso algunas de ellas pasaban de un color blanquecino a un marrón oscuro (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Aspecto sobre el que las codemandadas no produjeron ninguna prueba tendiente a probar que la diferencia de tonos presentada en el piso adquirido por el actor se correspondía a la madera de lapacho contratada.

Aunque lo más relevante es el silencio acerca del hecho de que las maderas instaladas en la vivienda del Sr. S. tenían marcas que se corresponden a intrusiones de insectos xilófagos y que, de acuerdo al experto ingeniero, dichas tablas deberían haber sido descartadas por tratarse de un material de primera calidad, en lugar de haber sido rellenadas con una masilla (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Igual actitud de silencio adoptan sobre los defectos de instalación que el perito verificó, en tanto observó mucha variedad en la separación de las juntas y en la separación entre los zócalos y el piso, siendo en muchos casos de una magnitud superior a la esperada (v. rta. 1 a fs. digital 93/95).

Lo antedicho guarda concordancia con los reclamos que el Sr. S. realizó a través de varios mails a “Tekno Flooring”, en los que le hizo saber que pese a las tareas llevadas a cabo sobre el piso, el mismo seguía deteriorándose, aún luego de transcurrido un año desde su compra, lo cual motivó que la firma enviara un supervisor para constatar el estado del producto, sin que luego informara el resultado de dicha visita (v. documental agregada a fs. digital 241/50).

En ese sentido, resulta claro que la conformidad de final de obra invocada por “Gijugo Norte” carece de la eficacia probatoria que la accionada pretende endilgarle.

En virtud de todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo el rechazo de los recursos bajo examen.

5. Así las cosas, paso a analizar las quejas vertidas por las partes contra los rubros que fueron admitidos en la sentencia apelada.

5.a. Condena en dólares

(i) La magistrada de grado condenó a las demandadas a reemplazar el piso colocado en la vivienda del actor y dispuso que, en caso de incumplimiento, estas debían abonar la suma de U$S 11.747,60, más intereses del 8 % anual calculados desde la fecha de compra hasta su efectivo pago.

Para así resolver, la a quo sostuvo que si bien el Sr. S. no había acreditado el desembolso del referido importe, ya que el nombrado había afirmado que no se le había entregado la factura correspondiente, ponderó que “Gijugo Norte” no había desconocido tal extremo, de lo que infirió que la compañía había reconocido el pago invocado. En cuanto a “Tekno Flooring”, en tanto había intervenido en la venta del producto, consideró que pesaba sobre aquella la carga de probar la emisión de la factura, su entrega al actor y su pago; lo cual no había acontecido, debiendo, en consecuencia, cargar con su orfandad probatoria.

La emplazada “Tekno Flooring” cuestiona que la sentenciante haya juzgado que la venta del suelo se había realizado en dólares estadounidenses en lugar de pesos argentinos.

Sostiene que no era su parte quien debía acreditar la emisión de la factura y entiende que al no haberse acreditado la moneda en que fue pactada el contrato, el mismo debería considerarse ejecutado en la moneda de curso legal.

El agravio reseñado será desestimado.

La apelante insiste en que no tuvo participación en la compraventa de marras y asevera, en consecuencia, que mal podría haber emitido factura alguna.

La defensa ensayada resulta a todas luces improcedente, ya que fue demostrado en la causa que la aquí demandada sí participó en la comercialización del producto adquirido por el Sr. S., a cuyo fin me remito, por razones de brevedad, a lo expuesto en el apartado 3.

En tal sentido, toda vez que la quejosa no se hace cargo de que debía probar la emisión de la invocada factura, su entrega al cliente y la moneda en que fue abonada, es que este aspecto del recurso será rechazado.

(ii) Distinta suerte ha de correr el agravio tendiente a que la tasa de interés del 8 % anual fijada en la sentencia de grado sea morigerada.

Si bien el criterio sentado por esta Sala en casos análogos consiste fijar el interés anual máximo derivado de la mora del deudor en dos puntos más que el que pagan los bancos por las inversiones que toman a plazo fijo en moneda extranjera (que se encuentra reglamentada) para operaciones como las de autos, estimando así el “spread” correspondiente a la diferencia de las operaciones activas y pasivas (“Banco de Inversión y Comercio Exterior SA c/ Curtume CBR SA y otro s/ejecutivo”, del 23/05/23; entre muchos otros), lo cierto es que la demandada ha solicitado que se aplique una tasa anual del 6 %.

En caso de que se adoptase el temperamento de la Sala, se estaría resolviendo extrapetita, excediendo el marco de lo aquí solicitado, por lo que admitiré el recurso planteado, estableciendo que, en su caso, la condena de U$S 11.747,60 deberá ser calculada a la tasa de interés del 6 % anual, desde la fecha fijada en el pronunciamiento apelado y hasta su efectivo pago.

5.b. Daño moral

La jueza de grado admitió el daño moral solicitado por la suma de $ 100.000, más los intereses que fijó. El actor se agravia del monto reconocido, por considerarlo exiguo, mientras que las emplazadas se quejan de su concesión, alegando al respecto que el mismo no ha sido acreditado.

Cabe recordar que el daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, es de carácter extrapatrimonial y su reparación tiene por objeto indemnizar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los afectos (conf. esta Sala, mi voto: “Di Iorio, Roberto c/ La Pira, Horacio s/ ordinario”, 28.10.15; íd., “Paredes Caballero, Juan Alberto c/ Córdoba, Andrés Martín y otro s/ ordinario”, 28.10.16).

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la procedencia de la indemnización por daño moral en los casos de incumplimiento contractual (CNCom., esta Sala, “Albiñana, Jorge Alberto c/ Guido Guidi S.A. s/ ordinario”, 10.6.14; íd., “Besutti, Marino c/ El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija S.A. s/ ordinario”, 5.3.13, entre otros).

Asimismo, también es claro el criterio de este Tribunal en punto a que el daño moral no requiere de prueba directa (CNCom., esta Sala, “Brucco, Osvaldo Horacio c/ Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. s/ ordinario”, 11.10.12; íd., “Formica, Ricardo Luis c/ Peugeot Citroën Argentina SA s/ ordinario”, 02.07.12; íd., “Jiménez, Claudia Daniela c/ Metroshop SA s/ Ordinario”, 9.10.14; íd., “Cortez, Ramón Orlando y otros c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro p/f determinados s/ ordinario”, 26/8/14; íd., “Fuks, Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27.10.15, entre muchos otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1.744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucedió en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor, esto es, la angustia y frustración al adquirir un piso que resultó de menor calidad a la contratada y cuya instalación fue igualmente defectuosa me habilitan a presumir la configuración del daño que trato, por lo que las quejas articuladas por las accionadas a este respecto no prosperarán.

En cambio, encuentro que el monto reconocido en la anterior instancia resulta insuficiente para resarcir el padecimiento sufrido, motivo por el cual he de hacer lugar al agravio formulado por el accionante y conceder la suma de $200.000 por este rubro, con los intereses fijados en el pronunciamiento apelado.

5.c. Daño punitivo

En cuanto al daño punitivo, la a quo impuso a las accionadas una multa de $100.000. El Sr. S. cuestiona que no se haya fijado una fecha para el cómputo de intereses, pretendiendo que sean calculados desde la fecha de notificación de la demanda. A su turno, las emplazadas se quejan de la admisión del daño punitivo.

Es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, el concepto en estudio no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de esa pena cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a toda ella.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

En el caso, la falta de respuesta a los reclamos que el actor efectuó mediante correos electrónicos en reiteradas oportunidades y por medio de carta documento revelan un desinterés y menosprecio por sus intereses, debiendo el nombrado recurrir a la vía judicial para procurar el reconocimiento de su derecho.

Por tal motivo, los recursos de las compañías no prosperarán.

En lo que respecta al agravio del accionante, a fin de que el importe concedido en la sentencia de grado cumpla de modo adecuado la función que el concepto está llamado a cumplir, propongo reconocer sobre dicha suma los intereses a la tasa activa que el BNA cobra en sus operaciones de descuento a 30 días, calculados desde la fecha en que las emplazadas fueron notificadas del traslado de la demanda hasta su efectivo pago, conforme fuera solicitado por el apelante en su memorial.

Por los fundamentos expuestos, he de proponer a mi distinguida colega rechazar el recurso de las accionadas y, en cambio, hacer lugar al agravio del actor en los términos que resultan del párrafo que antecede.

6. Costas

Finalmente, y dado el resultado del pleito, no encuentro razones que justifiquen hacer excepción al principio según el cual las costas deben ser soportadas por el vencido (art. 68 del Código Procesal), por lo que, según mi ver, el agravio de “Tekno Flooring” vinculado con este asunto también debe ser rechazado.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) hacer lugar al recurso articulado por el actor en los términos que resultan de los apartados 5.b. y 5.c.; b) rechazar el recurso formulado por la codemandada “Gijugo Norte”; y c) admitir parcialmente el recurso planteado por la codemandada “Tekno Flooring” en los términos que resultan del apartado 5.a., punto (ii), confirmando la sentencia de grado en los demás que fue resuelto.

Costas de Alzada a las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:

a) hacer lugar al recurso articulado por el actor en los términos que resultan de los apartados 5.b. y 5.c.; b) rechazar el recurso formulado por la codemandada “Gijugo Norte”; y c) admitir parcialmente el recurso planteado por la codemandada “Tekno Flooring” en los términos que resultan del apartado 5.a., punto (ii), confirmando la sentencia de grado en los demás que fue resuelto.

Costas de Alzada a las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Notifíquese a la Fiscalía General ante esta Cámara.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

H., D. G. c. Banco Patagonia S.A s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H. D. G. contra BANCO PATAGONIA S.A. sobre ORDINARIO”, COM registro nº 412/2019, procedente del Juzgado nº 29 del fuero (Secretaría nº 57) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo Vassallo dijo:

La sentencia de la anterior instancia del 7 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 227), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor D. G. H. promovió contra Banco Patagonia S.A., y como consecuencia de ello, condenó a esta última a: (i) reintegrar las sumas debitadas en concepto de un contrato de seguro contra robo en cajero; ello con más intereses y, (ii) resarcir el daño extrapatrimonial provocado, con una suma que fijó en $ 100.000.

Para juzgar de ese modo, la magistrada de grado, ponderando la prueba producida en autos (en particular las contestaciones de oficio de ADEA, Seguros Sura S.A., la Defensoría del Pueblo de la Provincia de Río Negro y la Dirección de Comercio e Industria de la ya mencionada provincia) concluyó acreditado que el actor jamás celebró el contrato de seguro contra robo en cajero automático al que aludió la demandada y que sin embargo ésta última procedió de forma inconsulta e infundada a debitar los importes de su caja de ahorro.

Así, para reparar el daño material, la señora Jueza condenó a la entidad bancaria accionada a reintegrar las sumas debitadas por un total de $ 902, importe sobre el cual autorizó el cálculo de intereses desde la fecha en que se efectivizó cada uno de los débitos y hasta el efectivo pago de la deuda a la tasa activa que utiliza el Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, réditos que a su vez se capitalizarán desde la notificación de la demanda.

También presumió que los avatares que debió soportar el accionante, bien pudieron generar en éste alguna tribulación anímica con significación jurídica a raíz de los hechos acaecidos, que trascienden las meras molestias que podrían tolerarse en la vida cotidiana, aún desde el plano contractual. Por lo que, otorgó como resarcimiento de este perjuicio la suma de $ 100.000.

Por último, con fundamento en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240 admitió penalizar al Banco demandado con una multa que fijó en la suma de $ 400.000.

En cambio rechazó la restitución de los “gastos de movilidad” que el actor sostuvo haber realizado. Ello frente a la orfandad probatoria a su respecto.

Finalmente, impuso las costas del juicio a la demandada vencida.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

El actor desarrolló sus agravios con la pieza que acompañó el 13.4.23 (fsd. 241/248) y que mereció la respuesta de la accionada el 8.5.2023 (fsd. 260/263).

Sustancialmente impugnó la sentencia por no haber autorizado la restitución de los gastos de movilidad y por estimar exiguos los importes otorgados para resarcir el daño moral y en concepto de la multa prevista en el artículo 52bis de la ley 24.240. También se quejó del dies a quo fijado para el devengamiento de los intereses respecto de estos dos últimos rubros; y de la cuantía de los honorarios regulados.

De su lado la entidad bancaria fundó su recurso mediante el escrito presentado el 25.4.2023 (fsd. 250/254), contestado por el accionante el 7.5.2023 (fsd. 256/259).

En su caso, el Banco se quejó de la sentencia por haber autorizado la capitalización de intereses respecto del daño material; por admitirse un resarcimiento por daño moral y, en su caso, su cuantía; también se quejó de la admisión y entidad económica del llamado “daño punitivo”.

Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta alzada de fecha 21.3.2023.

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 6.6.2023 propiciando confirmar el fallo apelado, bien que en lo que respecta a la imposición de la sanción por daño punitivo.

III. La lectura de sendos escritos de expresión de agravios permite concluir que las partes no han criticado la responsabilidad que la sentencia de grado le endilgó a la demandada en el hecho ilícito que constituyó el marco fáctico de este proceso.

Como fue adelantado, el actor se limitó a cuestionar el rechazo de la restitución de los gastos de movilidad, la cuantía del resarcimiento por daño moral y el de la multa del artículo 52bis de la ley 24.240 que estimó exiguos y la fecha de inicio de los réditos sobre estos dos últimos conceptos.

De su lado, el Banco demandado se agravió de la admisión y cuantía tanto del daño moral como del llamado daño punitivo; amén que cuestionó la capitalización dispuesta respecto del daño material.

Como puede advertirse, algunos agravios propuestos por ambas partes están referidos a igual rubro, bien que postulan soluciones contrapuestas.

Tales agravios serán tratados en conjunto; mientras que los autónomos serán analizados de modo independiente.

(a) Gastos de movilidad:

El actor impugnó la sentencia, inicialmente, por haber denegado la restitución de los gastos de movilidad.

Sostuvo al efecto que, “la mera presentación de notas escritas comprueba haberme dirigido al Banco en cuestión, por lo que al reclamarse gastos que entran dentro de los parámetros normales de un gasto en taxi deben otorgarse, aun cuando no exista comprobante o ticket de ello, más aun sabiendo que los taxis no lo otorgan salvo que fuera, y a veces ni siquiera así, bajo expreso pedido”.

Esta queja no será admitida.

Como es sabido, es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 192; Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, 310).

Conforme lo dicho es presupuesto de la reparación, la previa acreditación del perjuicio que se intenta resarcir, y no basta para ello que el mismo sea insinuado dogmáticamente o resulte de suposiciones no probadas (CSJN, 19.11.1991, “O’Mill Allan Edgar c/ Neuquén Provincia del s/ cobro de australes”, Fallos Tomo: 314 Folio: 1505; CSJN, 19.12.1995, “Kopex Sudamericana SAI. y C. c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos Tomo 318, Folio: 2555; CNCom Sala A, 9.5.1975, “Hausaler Cantela”, LL 1975-D, 443; esta Sala, 16.11.2007, “Oribe Juan Carlos c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; esta Sala, 19.9.2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Ordinario”; CNCiv. Sala A, 6.4.1972, “Siri de Russo”, LL 149:598; CNCivil Sala B, 25.7.2008, “D’Amico Mabel Ernestina c/ Sáenz de Pérez Concepción s/ daños y perjuicios”; CNCont. Adm. Fed, Sala III, 23.9.1999, “Nicolosi, Julio Alberto c/ Entel s/ juicio de conocimiento”; CNCont. Adm. Fed, Sala IV, 9.8.2005, “Senem de Buzzi María del Carmen c/ Ministerio de Justicia -Poder Judicial- Estado Nacional- s/ proceso de conocimiento”; CNFed. Civ. y Com, Sala II, 14.6.2001, “Franco Ana Bautista c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”; en igual sentido, Alconada Aramburu, Código de Comercio…, T. I, p. 375; De Gasperi, Tratado de las Obligaciones, T. II, p. 516).

Ello porque, para que resulte indemnizable, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia –presente o futura– del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., ob. cit., Obligaciones, 3a ed., t. I, nº 241; Orgaz, A., ob. cit., nº 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5a ed., nº 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs. As., 1995, nº 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata 1969, T. I, p. 219/224; etc.).

En el caso, ninguna prueba ofreció el actor para justificar su pretensión. Y si bien podría presumirse que algún tipo de traslado debió cumplimentar a fin de concretar algún reclamo presencial, esto no lo exime de acreditar no sólo la necesidad de tal movilidad sino también su extensión y su número, elementos relevantes para determinar su relevancia económica a los fines de su pretendida restitución.

La omisión que acabo de destacar justifica confirmar el rechazo del rubro.

(b) Daño moral

Como fue anticipado al comienzo de este voto, la sentencia de primera instancia entendió pertinente indemnizar al actor por el daño extrapatrimonial que entendió acreditado.

Esta decisión fue atacada por ambas partes: la entidad demandada por entenderla improcedente y, en su caso, de monto excesivo. El actor por sentirla insuficiente.

Ha dicho la Sala reiteradamente que, en materia contractual el perjuicio extrapatrimonial no se presume y es carga del pretensor su prueba concreta (23.8.2007, in re: “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 13.4.2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”; 13.4.2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; 19.11.2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”; Llambías J.J., Tratado…Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil; Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, L L 1978-B:521; íd. F, ED 88:628; CNCiv C. ED 60:226; CNCiv. E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv. L, 13.6.1991, “Mendez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L”; CNCom. A, 13.7.1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

En este sentido, la indemnización de que se trata, máxime en el ámbito contractual, constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (esta Sala, 22.12.2008, "Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario"; íd., 16/6/2010, “Díaz Álvarez, Virginia de Las Mercedes c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.1984; 5889/93 del 11.2.1997; 1264/94 del 15.7.1998, 1088/93 “Astilleros Sudestada S.R.L. c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22.12.1998; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19.9.2000).

En el sub judice, sin embargo ninguna prueba fue producida por el actor enderezada a acreditar la presencia de este daño extrapatrimonial. Y no probada su existencia, mal puede autorizarse algún tipo de resarcimiento. En especial cuando el ilícito se relaciona con un vínculo contractual.

Cabe entonces hacer lugar al presente agravio y revocar en este punto, la sentencia de grado.

(c) Daño punitivo:

El Banco demandado se agravió de la sentencia en cuanto admitió la multa civil establecida por el art. 52 bis de la ley 24.240. Amén de ello, ambas partes cuestionaron su cuantía.

Como ha sido destacado por la Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil en estudio tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De lo dicho cabe concluir que el instituto no es aplicable frente a cualquier incumplimiento sino sólo cuando el ilícito es cometido con dolo o con culpa grave (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

Como dije en el voto que emití en la causa “Ríos Segio F. y otros c/ Banco Santander Rio S.A. s/ ordinario”, “la multa civil pecuniaria, comúnmente referida como “daño punitivo” ha sido, sin lugar a dudas, uno de los temas jurídicos más controversiales de los últimos 20 años, cuanto menos en lo que respecta al llamado “derecho de daños” y particularmente, dentro de los conflictos derivados de las relaciones de consumo”.

“En efecto, la incorporación al derecho nacional de ésta particular sanción de naturaleza civil (y de origen anglosajón) produjo, y continúa produciendo, mucha controversia en nuestra doctrina. En realidad, no se trata de nada nuevo, más que de la antigua discusión en torno a si debe existir o no una función punitiva de la responsabilidad civil”.

“Y aun cuando para algún sector de la doctrina ello continúe discutido, lo cierto y concreto es que este singular instituto hoy se encuentran regulado en el artículo 52bis de la ley 24.240 (según art. 25º de la ley 26.361), que declara su procedencia cuando se intenta punir a un sujeto que ha incurrido en una conducta que ha afectado los derechos de un consumidor y que aparece particularmente grave y reprochable; ello teniendo en mira un efecto disuasorio respecto del propio infractor o de terceros a fin de disuadir o desanimar acciones futuras del mismo tipo (Kemelmajer de Carlucci, Aída R., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, Nº 31, Buenos Aires, 1994)”.

“Pizarro ya los había definido como aquellas: “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, publicado en Derecho de daños, Kemelmajer de Carlucci (directora) y Palladera, Carlos (coordinador), págs. 291/292)”.

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

Congruente con ello, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, id., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, id., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En el caso, comparto lo decidido en la instancia de grado, en punto a considerar que, la conducta exteriorizada por el Banco Patagonia presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

En definitiva, no puede pasarse por alto que en la especie se halla acreditado que el actor efectuó los reclamos y gestiones pertinentes para procurar el cese del cobro indebido de un seguro que no contrató, (v. notas de fecha 30.12.2016 y 17.4.2017 acompañadas en fs. 22 y 25, cuya autenticidad es corroborada por el informe pericial contable de fs. 168/9) y cuyas primas le estaban siendo mensualmente detraídas de su cuenta. Por su parte la demandada, luego de sostener que su contrario había concertado el seguro en julio de 2016, no acompañó la predicada póliza ni lo hizo la empresa externa de archivo de documentación contratada por el Banco demandado, quien dijo no tenerla en su local de guarda (fs. 95; 14.11.2019). Ello demuestra la falacia de lo afirmado por el Banco.

Pero además evidencia que percibió indebidamente una prima de un contrato que nunca fue concertado, conducta que no modificó con agilidad al tiempo de los reclamos del actor.

En el caso, luce evidente que la conducta de la entidad bancaria para con el actor, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho del contrario.

Lo anterior justifica mantener la multa impuesta en la sentencia de grado.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 que el actor consideró exiguo y la demandada excesivo, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “… la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En el caso, no advierto que la conducta de la entidad bancaria, evidencie una gravedad tal que justifique agravar la cuantía de la multa impuesta en la instancia de grado.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero que la cuantía de la multa impuesta en la instancia anterior fue adecuada, por lo que propondré su confirmación.

Aclaro que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, tal como pretende el accionante en un agravio puntual.

Es que la sentencia fijó la multa a la fecha en que fue dictada, en tanto no se trata de una obligación preexistente incumplida, sino una sanción que nace con el decisorio que la admite.

Procederá, entonces, desechar este específico agravio.

(d) Capitalización de intereses:

Cuestionó la demandada que la sentencia admitiera la capitalización de los intereses aplicables al daño material desde la notificación de la demanda. Ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 770, inc. b).

Juzgo que lo decidido no admite reproche.

Como he dicho en la causa “Spiridonidis, Sebastián c/ Caja de Seguros S.A.” del 11.2.2021, al igual que en el Código Civil, el principio es que no procede el anatocismo. Sin embargo, en una disposición novedosa que no estaba contemplada en el anterior ordenamiento, el código unificado contempla una excepción a aquella regla: en el caso que la obligación sea demandada judicialmente, tal como acontece en el sub lite. Y esta singularidad procede o se consolida cuando es notificada la demanda (Romualdi, Emilio E., La capitalización de intereses, LL 2019-D, 1115; esta Sala en Consulgroup S.A. c/ CS Solutions S.R.L. y otros”, del 19.10.2021)”.

En el caso, la capitalización de intereses fue reclamada por el actor en el punto X de su demanda (fs. 47) y corrido el traslado a la accionada, ésta guardó silencio al respecto (contestación de demandada del 8.3.2019 obrante en fs. 65/73).

En tales condiciones, no cabe más que propiciar el mantenimiento de lo decidido por la juez a quo.

(e) Si bien será modificada la sentencia de grado, no lo será en la cuestión principal, lo cual justifica mantener las costas de primera instancia conforme lo dispuso el decisorio en estudio (art. 279, código procesal).

En cuanto a las costas de Alzada en tanto los recursos de ambas partes no han progresado en lo sustancial, entiendo adecuado distribuir los gastos causídicos de esta instancia, en el orden causado.

IV. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de grado y revocar el resarcimiento otorgado por daño moral, confirmando en todo lo demás que ha sido materia de apelación.

Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia en estudio en punto al resarcimiento otorgado por daño moral que es revocado. Y confirmar el fallo en lo demás que haya sido materia de apelación.

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.

i) Con base en los mínimos arancelarios establecidos por la ley de la materia, fíjanse los honorarios en 14 UMA, equivalentes a la fecha a $ 288.330 (pesos doscientos ochenta y ocho mil trescientos treinta), para el letrado en causa propia, D. G. H.; en 9,34 UMA, equivalentes a la fecha a $ 192.357,30 (ciento noventa y dos mil trescientos cincuenta y siete pesos con treinta centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, Tomás Durrieu, y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 123.570 (pesos ciento veintitrés mil quinientos setenta), para la perito contadora, Marisa Andrea Díaz (arts. 13, 20, 22, 24, 26, 29, 51, 58 y 61, ley 27.423 y Acordada CSJN 29/23).

ii) Con relación a la retribución de la conciliadora, corresponde precisar que la Sala juzga improcedente fijar su remuneración según las pautas establecidas por ley 26.993.

Ello es así, pues los parámetros contenidos en dicho plexo normativo no resultan operativos en esta sede judicial ni aplicables en supuestos como el sub examine, según lo previsto en su art. 17 y en el art. 15 Anexo I del decreto reglamentario nº 202 (esta Sala, 3.5.2018, “Alonso, Vanesa Alejandra y otro c/ Francisco Osvaldo Díaz S.A. s/ ordinario”).

En tal contexto, no quedan dudas que la tarea profesional desplegada debe ser remunerada aplicando las pautas contenidas en el decreto 2536/15 –reglamentario de la ley 26.589–, normativa vigente al momento de realizarse la audiencia conciliatoria de la cual da cuenta el acta obrante en autos.

Definido ello, habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tales pautas, regúlase el estipendio en $ 33.120 (pesos treinta y tres mil ciento veinte) para la auxiliar, Alicia Susana Cesio.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

S., Y. C. y otros c. A. L. G. s/ proceso ordinario por audiencias (reivindicación)

Comentado por Leandro R. N. Cossari: Acción de reivindicatoria: legitimación activa en la cesión de derechos hereditarios y en la adquisición por usucapión.

En la ciudad de Curuzú Cuatiá, Provincia de Corrientes, República Argentina, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, estando reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, el Señor Presidente de la misma, Dr. César H. E. Rafael FERREYRA, y los Sres. Jueces Titulares Dres. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y Claudio Daniel FLORES, asistidos por la Secretaria Autorizante, tomaron en consideración el juicio caratulado: “S. Y. C. Y OTROS C/ A. L. G. S/ PROCESO ORDINARIO POR AUDIENCIAS (REIVINDICACIÓN)”, Expte. Nº LXP 22574/20, venidos en apelación y que practicado el Sorteo de la causa, resultó para votar en primer término, el Dr. César H. E. Rafael FERREYRA, en segundo término, el Dr. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y para el caso de disidencia, el Dr. Claudio Daniel FLORES.

Relación de causa

El Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

Como la practicada por el a quo se ajusta a las constancias de autos, a ella me remito a fin de evitar repeticiones.

A fs. 551/558, el Señor Juez de primera instancia dictó la Sentencia Nº 138, por la que dispuso: 1.- Rechazar la acción de reivindicación promovida por los Sres. Y. C. S. y M. R. S. 2.- Imponer las costas procesales en el orden causado.

Contra este decisorio, interpusieron recurso de apelación los Dres. J. C. C. y L. S. V., apoderados de los actores.

El traslado ordenado a fs. 560 por Providencia Nº 365 fue contestado por la Dra. N. G. G., apoderada de la parte demandada.

El recurso se concedió con efecto suspensivo y trámite inmediato por Auto Nº 1981.

Ingresada la causa ante esta Alzada, advertida la Actuaria que el inmueble litigioso era habitado por menores, por Decreto Nº 220 –previo a todo trámite–, dispuso correr vista al Ministerio Pupilar.

Por Auto Nº 232, se tuvo por interpuesto recurso de revocatoria contra la Providencia Nº 220, por parte de los Dres. Juan C. C. y L. S. V. –apoderados de los actores–, llamándose autos para resolver respetándose la integración y orden de sorteo firmes en el Expte. Nº LXP 13225/16, que ya tuvo trámite por ante esta Alzada y guarda íntima conexidad con el presente.

Por Resolución Nº 62, este Tribunal rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por los letrados de la parte actora, manteniendo firme la Providencia Nº 220.

El Ministerio Pupilar, contestó la vista conferida expidiéndose en los términos de su Dictamen Nº 1539.

Por Auto Nº 571, se tuvo por contestada vista, llamándose autos para sentencia, respetándose la integración y orden de sorteo firmes en autos.

Habiéndose cumplimentado los pasos procesales preindicados y hallándose firmes los mismos, los autos quedan en estado de ser resueltos en definitiva.

Los Dres. Ricardo Horacio PICCIOCHI RÍOS y Claudio Daniel FLORES, manifiestan conformidad con la precedente relación de causa y seguidamente, la Excma. Cámara de Apelaciones plantea las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es nula la Sentencia recurrida?

SEGUNDA: En caso contrario, ¿debe la misma ser confirmada, modificada o revocada?

A la primera cuestión planteada, el señor camarista Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

El recurso no fue interpuesto y no advirtiéndose vicios de fondo o de forma que invaliden la sentencia recurrida, no corresponde considerar la cuestión. Así voto.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Ricardo Horacio Picciochi Ríos dijo:

Que adhiere.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Claudio Daniel Flores dijo:

Que adhiere.

A la segunda cuestión planteada, el señor camarista Dr. César H. E. Rafael Ferreyra dijo:

I. El señor Juez de primera instancia, para rechazar la demanda de reivindicación promovida por el señor Y. C. S. y la señora M. R. S., se fundó en las siguientes consideraciones:

a) afirmaron tener derechos por haber adquirido el inmueble en fecha 7 de septiembre de 1992 mediante escritura pública (de cesión de derechos hereditarios) que celebraron con el señor Á. A. B., quien a su vez lo habría adquirido de T. S. de Á. por escritura pública (de cesión de derechos hereditarios) del 22 de junio de 1983;

b) de dichos instrumentos “se infiere la adquisición de posesión y su ejercicio animus domine desde el 07/09/1992”, pero no son el título suficiente o perfecto para reivindicar el inmueble ni en base a ellos se los puede considerar “propietarios formales o registrales del inmueble” ni cesionarios de los derechos hereditarios en la sucesión del titular registral pues no se acreditó la legitimación de la primera cedente T. S. Á;

c) no tienen legitimación activa ni el derecho de dominio (derivado ni originario), titularizando los actores sólo derecho a reclamar por la turbación o desapoderamiento esgrimidos vía de las acciones posesorias;

d) tratándose de una cuestión formal no corresponde adentrarse en las cuestiones posesorias, las que deberán ser debatidas en la acción correspondiente, teniendo en cuenta que paralelamente iniciaron la prescripción adquisitiva que abarcaría el inmueble en cuestión.

II. Los actores, en su apelación, más concretamente en sus agravios primero y tercero, expresan que han demostrado con infinidad de pruebas en este y en otros procesos agregados por cuerda, que son poseedores del inmueble desde el 7 de septiembre de 1992 y que, por consecuencia, al cabo de 20 años se han convertido en sus dueños. Al mismo tiempo, y como lo hicieron en la demanda, afirman que adquirieron la propiedad del inmueble, y la detentan, desde esa fecha. Dicen que a fin de “dejar más clara la titularidad que detentan sobre dicha propiedad” iniciaron el proceso de prescripción adquisitiva.

En otro orden, en los agravios segundo y cuarto, cuestionan la decisión en cuanto por la misma, según entienden, se deja el inmueble en manos de quien tuvo acceso al mismo mediante abuso de confianza. Al respecto se extienden en consideraciones sobre aspecto sustanciales de la controversia que el primer sentenciante expresamente dijo no abordar por encontrar que los actores carecen de legitimación activa.

III. Es cierto que los actores fueron ambiguos en la demanda –y en cierto modo continúan siéndolo en el recurso– cuando fundaron su legitimación activa.

Pues, por un lado, invocaron una adquisición de la “propiedad” del inmueble derivada de la escritura pública celebrada el 7 de septiembre de 1992 con el señor Á. A. B.; por otro, indicaron esa fecha como la de la adquisición de la “posesión” sobre el inmueble afirmando “que resulta suficientemente acreditada la posesión que han ejercido los actores sobre el inmueble, durante más de veinte ocho años, habiendo realizado actos posesorios en forma continua e ininterrumpida a lo largo de ese lapso” (sic), sugiriendo la adquisición originaria del derecho real de dominio al cumplimiento del plazo de prescripción (arts. 2524, inc. 7º y 4015, Cód. Civil).

En el recurso, si bien parecen insistir con la invocación de ambos modos de adquisición del derecho real, el argumento de la apelación se decanta por el segundo, al afirmar al final del primer agravio: “De igual modo se sostiene que los preceptos establecen terminantemente que al cabo de veinte años de posesión continua y no interrumpida, con ánimo de dueño, cualesquiera sean los defectos del título, aunque se trate de un usurpador, aunque el enajenante no haya tenido capacidad, o no haya sido propietario, el poseedor se convierte en dueño”. Bien entendido que, en su caso y de corresponder, la sentencia a recaer en el proceso de usucapión no ha de aclarar una titularidad adquirida de modo derivado el 7 de septiembre de 1992 sino que, eventualmente y de corresponder insisto, ha de declarar adquirido el dominio al cabo del transcurso de 20 años.

IV. Lo apuntado, y despejado que fuera el asunto de la adquisición derivada Y. C. S. del dominio o de derecho alguno que los legitime a reivindicar el inmueble, que el primer Juez rechazó fundamentalmente porque no se acreditó la legitimación de T. S. de Á. para ceder derechos hereditarios en la sucesión del titular registral del inmueble y que los apelantes de manera alguna controvierten, nos conduce a analizar la legitimación activa del señor S. y de la señora S. para intentar la reivindicación del inmueble como usucapientes que no cuentan con sentencia judicial que declare adquirido el dominio. En este sentido, el señor Juez de primera instancia luego de afirmar que –a su juicio– los instrumentos presentados por los actores permitirían “inferir la adquisición de posesión y su ejercicio animus domine desde el 07/09/1992”, dijo que de esa situación –por inexistencia de título formal o perfecto del dominio– sólo deriva la titularización de acciones posesorias. Los apelantes afirman, como se ha visto, que al cabo de 20 años de la adquisición de la posesión se convirtieron en dueños del inmueble y, por consecuencia, tendrían legitimación para reivindicarlo.

V. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999) afirmaron que “no obsta a la acción reivindicatoria que quien es titular por usucapión no haya sido declarado tal por sentencia, sin perjuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el titular registral” (conf. Kiper, Claudio M., Tratado de derechos reales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, t. II, p. 460, y en Código Civil comentado. Derechos reales, dir. por Claudio M. Kiper, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, p. 492; Alterini, Jorge H. – Alterini, Ignacio E. – Alterini, María E., Tratado de derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 665; Martinelli, Fabiana, Las disposiciones generales de las defensas reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2022-2, Acciones posesorias y reales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 429).

Ahora bien, el hecho de que quien o quienes se dicen usucapientes, es decir, quienes afirmen ser titulares del dominio por prescripción adquisitiva de un inmueble, puedan iniciar un proceso de reivindicación contra quien o quienes sindican como despojantes por un despojo ocurrido luego de cumplido el plazo para adquirir, no los exime de la necesidad de que esa adquisición les sea previamente reconocida por sentencia judicial, sea en el mismo proceso de reivindicación o uno que tramite por separado, debiendo cumplir con todas las disposiciones procesales indicadas en la ey 14.159, como las diligencias preparatorias y posteriores exigidas y la citación del propietario antecedente y de quienes se consideren con derecho, entre otras (conf. Ventura, Gabriel V., La acción reivindicatoria del adquirente por usucapión antes de la sentencia que declara su dominio, en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2000, t. III, p. 179; Principi, Guillermo D., Legitimación en las acciones reales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2022-2, cit., p. 374).

VI. En nuestro caso, los actores, a la vez que iniciaron este proceso de reivindicación invocando también la posesión de más de 20 años, en la misma fecha promovieron el proceso de usucapión a fin de que judicialmente se declare adquirido el derecho real de dominio sobre el inmueble, sentencia que –de dictarse, eventualmente, y dado su efecto declarativo– ha de tener efectos retroactivos al tiempo en que se habría cumplido el plazo de prescripción.

Ello indica que, en rigor, la suspensión que se debió pedir y decretar, es la del dictado de la sentencia en este proceso de reivindicación, pues de la eventual sentencia de prescripción adquisitiva derivaría –o no– el necesario presupuesto –legitimación– del dictado de una sentencia que condene o no a restituir el inmueble.

En otras palabras, ambos procesos debieron acumularse –sin perjuicio de su tramitación separada– para ser resueltos en una única sentencia.

VII. A la vez, estimo que no es procedente desconocer legitimación activa para demandar la reivindicación de un inmueble contra un tercero, a quien o quienes afirman haber adquirido el dominio del mismo por posesión de más de 20 años y a la vez promovieron –en proceso aparte o en el mismo proceso– la declaración judicial de la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva; en su lugar, a mi juicio, debió suspenderse el dictado de sentencia en este proceso, decretar su acumulación con el de prescripción adquisitiva y, oportunamente, resolverlos en una única sentencia en la que se verifique si los actores efectivamente adquirieron o no el dominio del bien y en consecuencia su legitimación para reivindicarlo, luego, si el resultado fuere afirmativo, la procedencia o no de la acción reivindicatoria dirigida contra el tercero. Entiendo que una decisión tal encuentra sustento en las disposiciones vigentes de los arts. 1º, 3º, 9º, 56 incs. c), e) y concs., del CPCyC.

VIII. Propondré pues hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores, pero sólo parcialmente. Es que los apelantes, que detuvieron con su pedido el proceso de usucapión, también piden de esta Cámara un juicio de mérito sobre la procedencia de la acción reivindicatoria intentada contra la demandada, aspecto de la cuestión que no se puede analizar sin antes tener definida o no su legitimación activa a través del pronunciamiento a recaer, eventualmente, en el proceso de usucapión.

De modo que, de aceptarse la solución que propongo, el éxito de los apelantes en esta instancia ha de ser solo parcial, circunstancia que a mi juicio habilita la distribución de las costas del recurso en el orden causado (art. 336, CPCyC); más todavía cuando los fundamentos sintéticamente desarrollados en el precedente considerando V serán propios del tribunal (art. 335, inc. f, CPCyC), no aportados por los apelantes; quienes se limitaron a invocar –para sostener su legitimación y el error de la sentencia, es decir, en lo pertinente– la adquisición del dominio por prescripción y el inicio del proceso correspondiente para que se la reconozca; argumento suficiente para revocar la sentencia pero no para hacer lugar a la demanda de reivindicación –por lo menos en esta oportunidad– y, además, eximirlo de las propias costas del recurso.

Por lo expuesto, propongo dictar el siguiente pronunciamiento: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada en primera instancia bajo el nº 138 en fecha 16 de diciembre de 2022. 2º) Decretar la acumulación del presente con el proceso tramitado en el Expte. nº LXP 22575/20, caratulados “S. Y. C. y S. M. R. c/ P. Da S. y/o herederos y/o legatarios y/o quien se considere con derecho s/ Prescripción adquisitiva”, del mismo Juzgado de primera instancia, que continuará tramitando por separado para dictarse en primera instancia una única sentencia en ambos procesos, quedando éste suspendido hasta tanto. 3º) Costas del recurso en el orden causado. Así voto.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Ricardo Horacio Picciochi Ríos dijo:

Que compartiendo el criterio y doctrina sustentado por el Señor Vocal preopinante, adhiero al mismo.

A la misma cuestión planteada, el señor camarista Dr. Claudio Daniel Flores dijo:

Que compartiendo el criterio y doctrina sustentado por el Señor Camarista que votara en primer término, adhiero al mismo.

Y Vistos:

Por los fundamentos que instruye el Acuerdo precedente, se resuelve: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada en primera instancia bajo el nº 138 en fecha 16 de diciembre de 2022. 2º) Decretar la acumulación del presente con el proceso tramitado en el Expte. nº LXP 22575/20, caratulados “S. Y. C. y S. M. R. c/ P. Da S. y/o herederos y/o legatarios y/o quien se considere con derecho s/ Prescripción adquisitiva”, del mismo Juzgado de primera instancia, que continuará tramitando por separado para dictarse en primera instancia una única sentencia en ambos procesos, quedando éste suspendido hasta tanto. 3º) Costas del recurso en el orden causado. 4º) Regístrese, insértese, agréguese, notifíquese y vuelvan los autos al Juzgado de origen. CMF. – César H. E. Rafael Ferreyra. – Ricardo H. Picciochi Ríos. – Claudio D. Flores (Sec.: María I. Ridolfi).

W., O. A. c. Volkswagen S.A. de Ahorro p/f Determinados y otro s/ ordinario

Buenos Aires, 26 de septiembre de 2023.

1º) La sentencia definitiva de primera instancia de fs. 328 admitió parcialmente la demanda promovida por O. A. W. contra Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados y Automotores Améndola S.A., condenando a ambas empresas en forma solidaria a: (i) entregar al actor un automóvil 0km Volkswagen Gol Trend Pack 1 c/ AD ACD o, en su defecto, pagarle al actor el valor de un automóvil similar al anterior, a determinarse en la etapa de ejecución de sentencia; y (ii) pagarle a aquél la suma de $ 325.000 (a saber $ 300.000 por daño moral y $ 25.000 por privación de uso), más intereses; e imponiéndoles las costas del juicio.

2º) Ese pronunciamiento fue apelado por todas las partes.

El recurso interpuesto por la codemandada Automotores Améndola S.A. fue declarado extemporáneo (fs. 334).

Luego, el señor W. expresó sus agravios mediante presentación de fs. 335/338, cuyo traslado fue contestado por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados en fs. 340/353.

De su lado, dicha codemandada presentó su memorial en fs. 355/371, respondido por el actor en fs. 375/381.

La Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones emitió su dictamen el 12/6/2023.

3º) Ante todo, cabe efectuar las siguientes precisiones:

(a) Corresponde rechazar lo pretendido por el actor y por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados en sus respectivos escritos de contestación de agravios con relación a que se declare desierto el recurso de su contrario por no cumplir con las exigencias argumentativas previstas por el art. 265 del Código Procesal.

Así se entiende pues, desde una perspectiva amplia, acorde con el derecho de defensa en juicio, dichos recursos no incurren palmariamente en el vicio de no constituir críticas concretas y razonadas del fallo apelado, por lo que se analizarán según su propio mérito.

(b) La consideración de los agravios expuestos exige una ordenación lógica y concatenada, que intercale y -eventualmente- trate conjuntamente los de ambas partes, prescindiendo en algún caso del modo en que tales agravios han sido planteados por los recurrentes.

4º) Llega incontrovertido a esta instancia que el señor W. suscribió un contrato de plan de ahorro con Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados a fin de adquirir un rodado Volkswagen Gol Trend Pack 1 c/ AD ACD, que las 84 cuotas de las que constaba dicho plan fueron pagadas por aquél y que el rodado objeto del contrato no le fue entregado.

Hay desacuerdo entre las partes, empero, en cuanto a si Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados debía cumplir con la entrega del rodado o si, en rigor, no se encontraba obligada a ello en tanto el contrato había quedado “rescindido” (rectius: resuelto, -como se verá en el apartado b-) por la denunciada falta de aceptación por el señor W. de las sucesivas adjudicaciones que se efectuaron a su nombre.

Frente a ello, según los términos propuestos en el memorial de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados (en su primer agravio), cabe determinar si el plan de ahorro quedó o no extinguido por la razón expuesta por dicha codemandada.

Al respecto, el juez de grado consideró que quedó sin acreditar que tal codemandada hubiera rescindido (rectius: resuelto) correctamente el contrato de ahorro y que la pretensa extinción hubiera sido puesta en conocimiento del actor por medio fehaciente. Puntualizó que únicamente surgía del peritaje contable que el contrato de ahorro se encontraba “rescindido”, en palabras del experto “según manifestación”, pero que dicho profesional no había explicado de qué documentación había extraído la información.

Ahora bien, la lectura del memorial muestra que la codemandada apelante se circunscribe a relatar las razones que habrían llevado a que su parte diera por extinguido el contrato, esto es: (i) “Fue en virtud de la falta de diligencia del actor y de lo dispuesto en el contrato de adhesión suscripto entre las partes, que finalmente el plan de ahorro del actor fue rescindido conforme a lo dispuesto en el art 6. 1. Inciso e)”; (ii) “Así las cosas, y pese a que el actor jamás esbozó respuesta a alguna a los fines de fundamentar por qué no ha aceptado 20 adjudicaciones, mi representada aguardó hasta la última adjudicación posible y no hasta la 5º solamente como podría haber hecho, para dar por rescindido el plan” (el subrayado no está en el original); y (iii) “La actitud del Sr. W. de no cumplir los recaudos establecidos en el contrato” que habría continuado “pese a la eficaz intimación cursada” por su parte.

El agravio, así expresado lleva a efectuar las siguientes consideraciones y conclusiones:

(a) Ante todo cabe puntualizar que si bien Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados no especificó en qué fecha habría procedido a resolver el contrato –cuestión sobre la que se volverá más adelante, v. apartado c)–, de sus dichos fluye que ello habría tenido lugar durante el año 2021.

Frente a ello, para juzgar la cuestión cabe aplicar las normas del Código Civil y Comercial.

En efecto, la extinción contractual invocada, así como sus consecuencias, está regida por tal cuerpo legal aprobado por la ley 26.994, habida cuenta el momento en que se produjeron los hechos referidos por la codemandada a dicho fin (conf. CNCom. Sala D, 4/7/2023, “Alcalis de la Patagonia S.A. s/ concurso preventivo s/incidente de revisión de crédito por Ivo Robiolio Bose y Norma Beatriz Perelsztein”; íd., 17/10/2019, “Cejas, Marta Graciela c/ Agco Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

(b) En las condiciones generales de contratación, artículo 6.I.e), se reguló un escenario extintivo que se calificó como “rescisión”, siendo que, en rigor, no podía llevar ese nomen iuris.

En efecto, la regulación contractual según la cual la administradora podía extinguir el contrato, en cuanto aquí interesa recordar, si el suscriptor no aceptaba la adjudicación efectuada o dejaba vencer el plazo de aceptación en cinco oportunidades, no responde en realidad a un escenario de “rescisión”, sino a uno de “resolución” por inejecución de las obligaciones acordadas, esto es, da cuenta de un pacto comisorio acordado en los términos de los entonces vigentes arts. 1204, párrafo tercero, del ex Código Civil y/o 216, párrafo tercero, del ex Código de Comercio (actual art. 1086 del CCyC; conf. CNCom. Sala D, 4/6/2015, “Acriter S.A. c/ J. Walter Thompson Argentina S.A. s/ ordinario”).

(c) Pues bien, realizada la precisión que antecede, que intenta superar el error terminológico del contrato, corresponde adelantar que la demandada no probó haber extinguido el contrato según invocó en autos.

Aún más, nada explicó en punto a la pretendida resolución del contrato, esto es, si le había sido comunicada al accionante, detallando en qué fecha y por qué medio se habría cumplido con ello. Tampoco produjo prueba para acreditar lo invocado (conf. art. 377 del Código Procesal y art. 53 de la ley 24.240), pese a que ello resultaba indispensable a los fines pretendidos, pues la resolución de un contrato se ejerce mediante la comunicación fehaciente a la otra parte (art. 1078 del CCyC) y sólo desde entonces surte efectos (art. 1086 del CCyC).

(d) En ese contexto, la ausencia de una crítica concreta y razonada a la decisión recurrida conduce ineludiblemente a declarar la deserción parcial del recurso (art. 266 del Código Procesal), por lo cual el primer agravio de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados resulta inadmisible.

Al efecto, cabe señalar que esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 del Código Procesal, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional).

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (conf. CNCom. Sala D, 6/3/2018, “Sebastián Maronese e Hijos S.A. s/ quiebra s/ inc. de escrituración por Vázquez, Jorge, entre muchos otros).

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma; pues no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (conf. CNCom. Sala D, 10/11/2022, “Cardiología Global S.A. s/ quiebra s/ incidente de pronto pago por Fundación Sanidad Ejército Argentino”; 20/12/2018, “Arcuri de Roncaglia, Marta c/ Palloti de O´Farrell, Virginia s/ ordinario; 5/10/2017, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sistem Corp S.R.L. y otro s/ ejecutivo”; 3/8/2017, “Cía. Argentina de Disfraces S.A. y otro c/ Rosenthal, Marcelo s/ ordinario”; 28/6/2016, “Alejandro S.A. c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”; 17/9/2015, “Martincic, Juan José c/ Bertone, Silvia Marcela s/ ejecutivo”; 26/5/2010, “Dragonetti de Baquero María E. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”).

En base a lo expuesto, resulta evidente que, en lo que atañe a la cuestión sub examine, el memorial no cumple -siquiera mínimamente- aquella exigencia legal, pues no se hace cargo de los argumentos expresados por el magistrado a quo para considerar que la alegada resolución del contrato de plan de ahorro no fue acreditada, guardando absoluto silencio sobre la cuestión.

Restando incólumes, entonces, aquellas conclusiones de la sentencia de grado, no cabe siquiera analizar los argumentos esbozados por la codemandada en su memorial en lo que respecta al punto examinado.

5º) Sin perjuicio de lo expuesto hasta aquí, todavía cabe decir cuánto sigue; en relación al agravio de Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados por el cual expresa que concluido el plazo de vigencia del contrato, no cupo proceder a la entrega del vehículo al actor pues éste había omitido aceptar las sucesivas adjudicaciones que lo favorecieron, lo que generó que fueran dadas de baja (parte del primer agravio de dicha codemandada).

En efecto, dicho análisis, omitido por la sentencia de grado, se impone pues la obligación de entrega a cargo de la administradora del plan sólo existe respecto del ahorrista aceptante de una adjudicación (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, Santa Fe, 2004, t. I, p. 760; CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario”).

Para comenzar, cabe recordar que, según fue previsto en las condiciones generales de contratación, artículo 6.IX: “Los resultados del Acto de Sorteo y Licitación se publicarán por 1 (un) día en un diario de gran circulación en todo el país comunicado al Adherente en la carta-sobre mencionada en el Artículo 2, Punto II, inciso b), dentro de los 10 (diez) días hábiles de efectuado el acto. Esta publicación servirá de comunicación, independientemente de los recaudos que la Sociedad Administradora pueda tomar adicionalmente, e indicará en el caso de sorteo, siguiendo la secuencia de extracción hasta encontrar un Adherente adjudicable por bien- [sic] el número de Grupo, número de Orden dentro del Grupo, condición del Adherente (condicional / titular) por bien adjudicado y tipo de bien.

En el caso de licitación, se indicarán el número de Grupo y Orden dentro del mismo de los licitantes adjudicados y tipo de bien” (el subrayado no pertenece al original). A su vez se estipuló que: “Los adherentes que resultaren favorecidos por el sorteo tendrán un plazo de cuatro días hábiles después de efectuada la publicación mencionada en el punto IX del presente artículo, dentro del cual deberá ser recibida en el domicilio comercial de la Sociedad Administradora la aceptación, sea personalmente o por medio fehaciente” y que “El adherente que no acepte la adjudicación en tiempo y forma según lo establecido en el inciso anterior, perderá automáticamente el derecho a la misma…” (artículos 6.I.d y e, parte pertinente).

Ahora bien, más allá de cuanto pudiera expresarse en relación a la adecuación del modo de notificación previsto en las referidas condiciones generales de contratación a lo normado por el art. 4 de la ley 24.240 y el art. 1100 del CCyC, lo cierto es que no fue acreditado por la demandada que las publicaciones contractualmente previstas, en las que se habría informado que el actor había resultado adjudicatario, hubieran sido efectuadas (conf. arts. 377 del Código Procesal y 53 de la ley 24.240). Esto es, con salvedad de la una sola notificación que sí fue comprobada, cursada mediante carta documento que al efecto fue acompañada por el actor a la demanda, quien manifestó que había decidido no aceptarla “por encontrarse en la mitad de las cuotas”.

En efecto, tal acreditación resultaba necesaria pues sólo desde la fecha de su cumplimiento, en cada caso, comenzaría a correr el plazo con el que contaba el actor para aceptar o no las respectivas adjudicaciones que, según invocó Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, lo habían favorecido.

De lo expuesto se colige que mal pudo considerarse que, al finalizar el plazo de vigencia del contrato, el actor hubiera perdido la condición de adjudicatario o, al menos, lo contrario no fue acreditado en autos.

Llegado este punto, cuadra recordar que el accionante sostuvo en la demanda que inmediatamente después de pagar la última cuota del plan de ahorro, lo que fue efectuado con fecha 19/7/2019 (según comprobante acompañado a dicho escrito, fs. 24), se dirigió a la sede de la concesionaria codemandada “a fin de realizar las diligencias necesarias para coordinar la entrega de la unidad”, donde le fue informado que esa entrega no podía ser llevada a cabo y que la administradora del plan procedería a efectuar la “devolución de un porcentaje del monto abonado”. Aunque ese hecho fue negado en autos por la administradora al contestar la demanda, la oferta efectuada por esa parte en sede administrativa tendiente, justamente, a pagarle al actor “el monto de $ 649.450,32.- en concepto de devolución de haberes netos…” (según muestra la documental acompañada por el actor a la demanda, fs. 12, cuya autenticidad quedó comprobada mediante la prueba informativa producida a fs. 303), permite presumir que lo narrado por el actor se ajustó a lo acontecido. De todos modos, ninguna de las partes ofreció prueba alguna tendiente a acreditar que ese hecho ocurrió del modo indicado por el actor, o que ninguna visita a la concesionaria fue concretada en esa fecha; todo lo cual conduce a concluir que, aunque lo alegado por el señor W. resulte verosímil, ello no será considerado a los efectos de resolver la cuestión.

Ello no perjudica la pretensión incoada por el actor, pues acreditó en autos que el 23/7/2019 intimó a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, mediante carta documento, a fin de que procediera a cumplir con la entrega del rodado, pero no obtuvo respuesta alguna.

Esa misiva fue acompañada por el actor junto a la demanda y su autenticidad quedó probada mediante el informe emitido por el Correo Argentino (v. fs. 261).

Y, para así proceder, ciertamente el accionante se encontraba habilitado, en atención a lo estipulado en el artículo 2.III del “Anexo certificado de adjudicación” –documental en poder de tercero, v. fs. 169/203–, el cual previó que: “Finalizado el plazo de vigencia del plan, aquellos adherentes adjudicatarios que aún no hubieran formalizado la adjudicación deberán hacerlo dentro del plazo de 30 días corridos de finalizado el plan, bajo apercibimiento de tener por resuelto el contrato conforme lo establecido en el artículo 14, inc. d) de las condiciones generales”.

Así, el contenido de la referida misiva permite inferir la aceptación de la adjudicación que lo había favorecido, pues no otra cosa puede entenderse ante el expreso pedido de entrega del automotor que efectuó en esa oportunidad.

Por todo lo expuesto, se concluye que el silencio guardado por Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados ante la carta documento que recibió el 23/7/2019, esto es, frente al pedido tendiente a efectuar los trámites pertinentes para concretar la entrega del rodado al actor, se apartó de lo previsto en las condiciones generales de contratación.

Por último, cabe destacar que lo aquí concluido es concordante también con la estipulación efectuada para el caso de que la administradora del plan incumpliera la obligación de entregar el rodado, donde se previó, en cuanto resulta menester referir aquí, que “… el adjudicatario mantendrá su condición de tal hasta que se materialice la entrega del bien” (artículo 2.II, in fine, del “Anexo certificado de adjudicación”).

Lo expuesto precedentemente conlleva la desestimación del agravio examinado.

6º) Ambos apelantes impugnaron la indemnización otorgada por la privación de uso del vehículo, bien que el actor solicitando la elevación del monto otorgado por dicho concepto, por resultar actualmente exiguo frente al proceso inflacionario que atraviesa el país, y la codemandada pidiendo que sea dejada sin efecto, en razón de que para ello las partes pactaron una cláusula penal en las condiciones generales de contratación.

Liminarmente, cabe puntualizar que, tal como señaló Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, el plexo contractual del caso incluye una cláusula penal que establece, en cuanto aquí interesa recordar, que “… En el caso que la operación de compra venta no se concretara dentro del plazo establecido en las Condiciones Generales y en el presente Anexo por culpa imputable a la Sociedad Administradora o al Fabricante, …la Sociedad Administradora abonará el importe proveniente de los intereses no capitalizables surgidos de la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales, los cuales se aplicarán sobre el valor del Bien Tipo vigente al vencimiento del plazo de cumplimiento de la obligación a su cargo, por el término transcurrido desde la fecha en que hubiere correspondido la toma de posesión hasta el de su efectivización…” (artículo 2.II del “Anexo certificado de adjudicación”).

La función de tal cláusula penal es indemnizar el daño que para el adjudicatario deriva de la demora injustificada en la entrega del vehículo. Es decir, la pena pactada aprehende exactamente la consecuencia dañosa de que aquí se trata, pues la privación de uso reclamada se refiere, precisamente, al perjuicio que nace de la indisponibilidad del rodado por parte de quien tenía derecho a su oportuna entrega.

Frente a ello, conceder una indemnización por privación de uso implicaría desconocer una de las características esenciales de este tipo de cláusulas, las que, en definitiva, comportan una predeterminación convencional del perjuicio, de modo que, entonces, por ella se suple la indemnización de los daños sufridos por el acreedor, quien no tiene derecho a otra reparación distinta, aunque pruebe que la pena no es suficiente (conf. CNCom. Sala D, 9/9/2019, “Pache, Pablo Martín c/ Plan Rombo S.A. y otros s/ ordinario” y sus citas).

Por consiguiente, si bien no cupo admitir lo reclamado a título de indemnización por privación de uso, sí corresponde admitir la compensación correspondiente a la demora que sufrió el actor por la falta de entrega del vehículo en tiempo oportuno, calificando jurídicamente la pretensión iura novit curia del modo precedentemente indicado. Es que, conforme lo ha destacado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resulta privativo de los jueces calificar jurídicamente las pretensiones de los litigantes, facultad que deriva del principio mencionado y cuyo ejercicio no comporta agravio constitucional alguno (CSJN, 14/9/2000, “Bermúdez, Juan Carlos c/ Banco Mesopotámico, Cooperativo Ltdo. y/ o su quiebra y/o Bco. Central de la R.A. y/o quien resulte s/ laboral”, Fallos 323:2456; íd. 23/5/2006, “Peralta, Joaquín Alberto c/ Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva”, Fallos 329:1787; etc.). En efecto, el principio iura novit curia faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes o aún en ausencia de ellos (CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Ángela Virginia”, Fallos 324:2946; íd. 26/8/2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd. 18/10/2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/ acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd. 5/6/2007, “Venturini, Omar c/ ANSES s/prestaciones varias”; CNCom. Sala D, 18/5/2009, “Soula Marta Susana c/ Acuña Juan Domingo y otro s/ ordinario”). A lo que todavía cabe agregar que, bien que con la intención de obtener la revocación de la indemnización otorgada por el concepto señalado, fue la propia administradora del plan de ahorro quien señaló en autos que, al fin pretendido por el actor, existía pautada una cláusula penal.

Pues bien, la simple lectura del texto contractual evidencia que los intereses se calculan “desde la fecha en que hubiere correspondido la toma de posesión”. A tales efectos, cabe establecer como dies a quo del cumplimiento de la obligación de entrega del bien el de la aceptación de la adjudicación (conf. votos del juez Garibotto en los fallos dictados por la CNCom. Sala D, 5/8/2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 22/10/2019, “Callone, Ezequiel Edelmar c/ Novo Auto S.A. y otros s/ ordinario”; íd. 28/8/2018, “Muñoz, Fabián Ernesto c/ Auto del Sol S.A. y otros s/ ordinario”) que, a falta de certeza sobre el día en que el actor habría concurrido a la concesionaria, cable establecerlo en el del envío de la referida carta documento dirigida a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, esto es, el 23/7/2019. En orden a ello, considerando los plazos fijados en el texto contractual, la entrega del rodado que posibilitara la respectiva toma de posesión debió efectivizarse a más tardar cien días después (conf. art. 1.II y III del referido “Anexo certificado de adjudicación”), esto es, el día 31/10/2019.

Por lo tanto, los intereses señalados deberán calcularse desde el 31/10/2019 hasta la fecha en que se concrete la efectiva entrega del rodado, tal como fue contractualmente previsto.

En el sentido expuesto, cabe modificar la sentencia de grado en cuanto otorgó una indemnización por privación de uso y admitir en cambio los intereses contractualmente previstos a tales fines.

Por último, cabe puntualizar que para disponer el incremento del monto reconocido por la sentencia de grado que deriva de lo aquí decidido, esta alzada se encuentra habilitada dados los términos del recurso del actor, quien pidió la elevación del monto otorgado por considerarlo exiguo –bien que por fundamentos distintos–, y considerando que aquel solicitó en su demanda que se fije en la suma de $ 25.000 “o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse en obrados, y/o determine el elevado criterio de V.S.” (pto. IV, ap. “B”, de dicho escrito). En este caso, en efecto, no es lesiva de garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1986, t. II-C, p. 81; Palacio, L., ob. cit., t. V, p. 434; Fassi, S., ob. cit., t. I, p. 459, nº 1052, texto y nota nº 207; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

7º) Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados cuestionó el otorgamiento de una indemnización por el daño moral que dijo haber padecido el actor frente al incumplimiento del contrato. Asimismo, cuestionó que se hubiesen admitido intereses, a calcular sobre el resarcimiento fijado (tercer agravio).

Sabido es que el perjuicio de que se trata se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1/11/2006, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3/11/2016,“De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 29/12/2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4/4/2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18/5/2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 13/3/2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 14/8/2018, “Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”, entre otros).

Asimismo, cabe observar que en materia contractual el daño moral no se presume y, por lo tanto, debe ser probado salvo que su existencia se verifique in re ipsa, es decir, que surja evidente de la misma acción antijurídica, solución ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Pues bien, a la luz del entendimiento expuesto, la procedencia de la reparación del daño moral no provoca duda alguna, pues es más que evidente que la conducta de la sociedad administradora del plan, que ni siquiera se avino a responder la carta documento enviada por el actor y desatendió el reclamo tendiente a obtener la entrega del rodado efectuado en sede administrativa, no pudo menos que causarle una aflicción por no recibir una adecuada atención y trato digno, al colocarlo en un derrotero de infructuosos reclamos (art. 8 bis de la ley 24.240), frustrando las expectativas de buena ejecución contractual.

A todo evento, el quantum por el cual fue admitido el resarcimiento no resulta elevado, antes bien, revela una prudente estimación del daño.

De su lado, resulta inadmisible lo afirmado por la codemandada recurrente en cuanto a que “…la aplicación de intereses sobre la indemnización que aquí se recurre, (…) es contraria a derecho, ya que el daño moral supuestamente padecido por la parte no se incrementa ni actualiza con el tiempo…”.

En efecto, semejante afirmación de la sociedad administradora apelante no se concilia con el hecho de que al daño compensatorio derivado del incumplimiento mismo se acumula el daño moratorio que, en las obligaciones dinerarias, está representado por el pago de intereses (art. 1747 del Código Civil y Comercial de la Nación; conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial Comentado, Buenos Aires – Santa Fe, t. VIII, p. 530; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. VIII, ps. 295/297); accesorios que con relación al daño moral tienen su dies a quo en la mora del deudor (conf. CNCiv., en pleno, 16/12/1958, “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”), la cual en el caso se concretó, como fue expresado, el 31/10/2019.

Al respecto, no corresponde convalidar la distinta fecha de mora fijada por el juez a quo, pues si se admite que resultó incomprobada la ocurrencia de la “rescisión” del contrato, mal puede considerarse, para establecer el momento de la mora, la fecha en la cual, según invocó Volks­wagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, habría tenido lugar la alegada extinción contractual.

Pero sí caber confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto estableció que los intereses correspondientes corrieran según la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

Es que la fijación de una tasa activa como la referida no merece reproche pues responde a los lineamientos de la jurisprudencia plenaria de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y la concordante de otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aires”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

Asimismo cabe puntualizar que esa tasa de interés se justifica respecto de capitales históricos, pero no cuando están en juego capitales actuales. Ello es así, porque el contenido económico de la tasa activa se integra, por una parte, con el interés “puro” que es el que propiamente constituye la contraprestación del plazo como tal o como precio del uso de los capitales, y por otra parte con la denominada “escoria” que se integra, entre otros conceptos, fundamentalmente con el monto que corresponde al coeficiente de pérdida del valor adquisitivo de la moneda (conf. Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, ps. 111/112, 163 y 183; CNCom., Sala D, 3/9/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”).

Dicho ello, se aprecia que en el caso el capital involucrado es “histórico”, pues fue fijado en el monto peticionado en la demanda (conf. CNCom. Sala D, 22/9/2022, “Benítez Segovia, Matías Agustín y otros c/ Kuarzo Argentina S.A. (continuadora de Endemol Arg. S.A.) y otros s/ ordinario”).

Así pues, en tanto la aplicación de la tasa bancaria activa es, justamente, la apropiada para capitales “históricos” como el referido, el agravio examinado es improcedente.

Tampoco corresponder admitir el agravio expresado por el actor, por el cual solicita la elevación del monto otorgado en concepto de indemnización del daño moral, por considerar que resulta exiguo frente al proceso inflacionario que atraviesa el país.

Es que ese ajuste, en los términos solicitados, se opone lo previsto por el art. 7º de la ley 23.928, que establece una prohibición referente a actualizaciones monetarias, indexaciones de precios, variaciones de costos o repotenciación de deudas, que ha sido mantenida por el art. 4º de la ley 25.561 que modificó el texto de aquél.

8º) Se agravia el señor W. por haber rechazado el fallo apelado su petición de aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240.

En su memorial, el actor fundó el pedido tendiente a obtener la imposición de esa multa en ciertas conductas que atribuyó a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados, que no habían sido alegadas –a ese fin– en la demanda (a saber, la emisión de publicidad engañosa, la violación del deber de información del art. 10 de la ley 24.240, la actividad desplegada extrajudicialmente y en sede administrativa, la omisión de comunicar al actor la extinción del contrato por medios fehacientes, etc.), de manera tal que no cabe entender que formen parte del thema decidendum.

En consecuencia, conforme con lo dispuesto por el art. 277 del Código Procesal, este tribunal de segunda instancia no puede fallar sobre el punto, habida cuenta no responder a capítulo propuesto a la decisión del juez de primera instancia, cabiendo recordar que la apelación no importa un nuevo juicio sino un control de la legalidad de la sentencia apelada, por lo cual queda excluida la posibilidad de introducir nuevas pretensiones o defensas (conf. Kielmanovich, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 520), ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa (conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1987, t. 1, p. 852, nº 2; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Buenos Aires-La Plata, 1988, t. III, ps. 413/414).

Lo que sí fue oportunamente alegado para justificar el pedido tendiente a que se imponga una multa en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240, es el reiterado y sistemático incumplimiento contractual que denunció el actor.

Pero esa alegación, relativa a una conducta que se habría reiterado e involucrado a otros consumidores, no puede ser considerada a los fines propuestos, pues tales extremos no fueron comprobados en autos, con lo cual aquello no pasó de ser una simple aseveración carente de todo respaldo.

Y, desde otra perspectiva, tampoco puede sostenerse que aquella multa debe fijarse como mera derivación del incumplimiento del contrato.

Ello pues, como lo ha destacado esta Sala (9/4/2012, “Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, entre otros), la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; CNCom. Sala D, 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 17/10/2019, “Delgado Nureña, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”).

Dado que no se vislumbra en la causa ninguna prueba específica con relación a esto último, no se encuentra motivo alguno para acceder al agravio examinado.

9º) En atención a la modificación parcial del fallo que se anticipa, queda habilitada la Sala para disponer sobre el curso de las costas de primera instancia de acuerdo con el art. 279 del Código Procesal, dando de paso respuesta al agravio levantado por la codemandada apelante contra la imposición de las expensas a su cargo, efectuada en dicho pronunciamiento (cuarto agravio de su memorial).

Al respecto, se juzga que cabe imponer las costas de primera instancia a las demandadas, pues han sido sustancialmente vencidas.

Ello es así pues la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la Litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd., 10/4/2007, “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”; íd., 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata-Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. II, p. ps. 60/61).

Por igual razón, cabe imponer a ambas demandadas las costas por el recurso del actor, esto es, aún en relación a Automotores Améndola S.A., pues si bien no contestó el memorial de aquél, la apelación fue necesaria para obtener la modificación de la sentencia de grado, y a Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados las de su propio recurso.

10º) Por todo lo expuesto hasta aquí, oída la Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones, se resuelve:

(a) Declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por Volkswagen S.A. de Ahorro P/V Determinados y rechazar dicho recurso en lo que fue materia de válido agravio.

(b) Admitir parcialmente la apelación interpuesta por el actor, con los alcances que surgen de los considerandos 6º y 7º.

(c) Imponer las costas de ambas instancias en el sentido indicado en el considerando 9º (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y devuélvase el expediente –mediante pase electrónico y a través del Sistema de Gestión Judicial– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariano E. Casanova).

A., A. E. c. B., Y. y otro s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., A. E. c/ B., Y. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 07 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de Cámara, doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara, doctoras Gabriela M. Scolarici y Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y condenó a Y. B. a abonar a A. E. A. la suma de $740.000, con más intereses y costas.

Asimismo, hizo extensiva la condena a “Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A.” en la medida del seguro contratado.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Con fecha 23 de agosto de 2023 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que el día 16 de marzo de 2017 aproximadamente a las 09:00 horas, el Sr. A. E. A. conducía su bicicleta por la calle 149 de la localidad de Hudson, partido de Berazategui, provincia de Buenos Aires.

Cuenta, que cuando se encontraba llegando al cruce de la intersección con la calle 49, el vehículo marca Volkswagen dominio …-…, conducido en la emergencia por la Sra. Y. B., que circulaba por la misma arteria y sentido que la actora, lo embistió en el lateral al momento de realizar una maniobra intempestiva e imprudente para “esquivar” un camión que circulaba en el sentido contrario a las partes, cambiando de carril repentinamente hacia el derecho por el cual circulaba y produciendo con su deliberado accionar la colisión, lo que provocó que cayera al asfalto.

Señala, que debido a las lesiones sufridas se trasladó por sus propios medios al “Hospital Evita Pueblo” y endilga responsabilidad del accidente al demandado.

II. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante respecto de las partidas concedidas por incapacidad física sobreviniente y tratamientos futuros, y por daño extrapatrimonial (escrito del día 11 de julio de 2023).

A su turno, la parte citada en garantía se agravia sobre los montos otorgados por incapacidad física sobreviniente y daño extrapatrimonial. Además, se queja respecto a la tasa de interés establecida en el fallo (escrito del día 06 de julio de 2023).

Corridos los pertinentes traslados, la parte actora contestó el día 11 de julio de 2023; mientras que la citada en garantía hizo lo suyo con fecha 11 de agosto de 2023.

III. La solución

a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte citada en garantía apelante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416) (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

En punto a la extemporaneidad de la expresión de agravios formulada respecto de la parte actora, corresponde acoger el planteo efectuado en su responde del 11/8/2023, toda vez que notificado el 21 de junio de 2023 de la puesta de los autos en Secretaría en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Procesal, el plazo de gracia para presentar sus quejas acaeció el 6 de julio de 2023. Por ello, la presentación del 11 de julio de 2023 resulta extemporánea correspondiendo en consecuencia declarar la deserción de su recurso de apelación.

b) Dicho ello, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a las partidas indemnizatorias.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente –física– y tratamiento kinesiológico

En forma liminar, viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).

En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439).

Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Microómnibus Sur S.A.C. línea 160 s/ daños y perjuicios”).

Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Günther” (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Cód. Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art.51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Aciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).

No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos. Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).

Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

Por su parte, en cuanto a los gastos terapéuticos debe decirse que son resarcibles cuando, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol. II-A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Así las cosas, veamos las pruebas:

En el informe pericial médico del día 11/11/20, el Dr. E. M. A. señaló que, como consecuencia del siniestro, el Sr. A. sufrió “…un politraumatismo, con trauma de miembro superior izquierdo en ocasión de un accidente vial…”, estableciendo que “…El mecanismo del siniestro (tal como se relata en la demanda) es idóneo para provocar lesiones del tipo de las comprobadas en el actor…”.

La parte actora solicitó explicaciones al experto el día 30/11/20, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por el experto el día 15/12/20, quien ratificó los términos de su estudio y precisó que “…Con relación al daño presente en la muñeca izquierda (asumido como lado no dominante)…”, se corresponde “…a una limitación en la flexión dorsal, corresponde una incapacidad del 4%; a una limitación en la flexión palmar, un 2%; y a una limitación en la desviación cubital, un 1%…”.

Explicó, que “…Respecto de la eventual rehabilitación y/o nuevos tratamientos de dicha lesión, la duración de la misma está en directa relación con la evolución (la cual debe ser monitoreada periódicamente) así como también de la tolerancia…” y que “…la terapéutica kinesiomotora usualmente se inicia con 10 (diez) sesiones…”.

En cuanto a la faz psicológica, la experta Lic. G. M. U. aseveró, que como consecuencia del hecho el demandante Sr. A. “…presenta un estado psíquico que se corresponde con un Trastorno de la personalidad no especificado (60.9), sin vínculo causal con el hecho que motiva las presentes actuaciones…”. En este sentido sostuvo, que “…En relación a los hechos que se investigan en autos, no se presentan indicadores de discapacidad que comporten la figura de daño psíquico, ya que no se evidencia la presencia de un cuadro psicopatológico coherente con aquel, no son compatibles con daño psíquico el sufrimiento, las molestias, las preocupaciones, las aflicciones por la situación vivida y sus consecuencias, que verosímilmente el Sr. A. A. E. tuvo que atravesar en aquel momento…”.

El peritaje ha sido impugnado por la parte actora el 13/08/19, y dicho traslado fue satisfactoriamente respondido por la experta el día 18/10/19, quien ratificó los términos de su estudio.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que el estudio pericial médico se encuentra debidamente fundado con el correspondiente asidero científico, lo que se encuentra corroborado con las constancias de atención médica a fs. 175/176, que dan cuenta de la atención recibida por guardia el mismo día del hecho y del diagnóstico de “lesión en dedo de la mano izquierda”. Por lo que, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/ o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 14/7/2023); ponderando la entidad de las lesiones, el porcentaje de incapacidad física estimada por el perito médico, las condiciones personales de la víctima de 27 años al momento del accidente, de estado civil soltero, con estudios secundarios incompletos, que tiene un hijo menor de edad, que realiza “changas” en albañilería, y demás elementos que surgen de las presentes actuaciones (conf. pericial psicológica), se propone al Acuerdo confirmar las sumas fijadas en la instancia de grado para paliar la incapacidad sobreviniente –física– ante el límite del agravio.

ii) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, lesiones físicas, psíquicas y secuelas detectadas, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, se propone al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio en razón del límite del agravio.

IV. Tasa de interés

La sentencia de grado determinó que “corresponde adicionar el interés devengado según lineamientos expuestos hasta el efectivo pago de la prestación, que habrá de calcularse según la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio de Martínez”)”.

Contra tal temperamento se alza la citada en garantía, la cual solicita se aplique “la tasa que es propia de una economía estable, o tasa de interés puro, considerando aplicable al caso un porcentaje anual del 8%”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/ 2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 29.808/2016 “R., C. B. c/ G., J. L. y otros s/daños y perjuicios” del 27/2/2023).

En su mérito, desde el acaecimiento del siniestro vial (fecha en que se produjo la “mora automática”) en adelante hasta el efectivo pago, se aplicará la referida tasa activa, con excepción de los gastos por tratamiento kinesiológico, el cual debe computarse por separado, a partir del dictado de la sentencia de grado y no de la del hecho, por tratarse de erogaciones aún no realizadas, con aplicación de la tasa referida precedentemente (conf. CNCiv, esta Sala, 04/07/2023, Expte. Nº 8589/2020 “Alvarado, Facundo Matías c/ Sánchez Luna, Elías Yoel y otros s/Daños y Perjuicios”).

V. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que:

I. Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Se modifique lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela M. Scolarici y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

II. Modificar lo relativo a los intereses sobre el capital de condena según lo desarrollado en el considerando V).

III. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Para conocer en los recursos de apelación interpuestos los días 08/03/23 (Perito médico E. Maximiliano Amar), 09/03/23 (Perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo), 09/03/23 (Parte actora), 09/03/23 (Dr. Hernán Pablo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 09/03/23 (Dr. Luis Guillermo Álvarez, letrado apoderado de la parte actora), 10/03/23 (Perito ingeniero mecánico Rubén Miguel Cafaro), 13/03/23( Dr. Esteban Raúl de Pascal, letrado apoderado de la parte actora) y 15/03/23 (Parte citada en garantía), contra la regulación de honorarios practicada en el pronunciamiento de grado.

Tanto los expertos E. Maximiliano Amar, Gloria Méndez Uriondo y Rubén Miguel Cafaro como los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal (por su propio derecho), apelaron sus honorarios por bajos; mientras que la parte actora y la citada en garantía Orbis Compañía Argentina de Seguros S.A. los apelan por altos.

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración de la ley 27.423 enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24). Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2º, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que “en ningún caso los honorarios” podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente”.

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del que surge de la sentencia de grado con más sus intereses calculados conforme lo dispuesto en el considerando V del presente; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

A su vez, tratándose el caso de la regulación de auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de ellas, entre otros elementos.

En consecuencia, y en función de lo dispuesto precedentemente, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los Dres. Hernán Pablo Álvarez, Luis Guillermo Álvarez y Esteban Raúl de Pascal.

Asimismo, por resultar ajustados, se confirman los honorarios regulados a favor de los auxiliares de justicia Rubén Miguel Cafaro (perito ingeniero mecánico), E. Maximiliano Amar (perito médico) y perito psicóloga Gloria Méndez Uriondo (perito psicóloga).

Por su parte, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados a favor de la Dra. Cecilia Andrea Medina.

Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art. 2, del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, por no resultar reducidos, se confirman los honorarios fijados a favor del mediador Dr. Adrián Bustinduy.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. Hernán Pablo Álvarez en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…); y los de la Dra. Cecilia Andrea Medina en la cantidad de … UMA, equivalente al día de la fecha a la suma de … ($…) (Ac. 9/2023 de la CSJN).

V. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

A., E. L. c. Volkswagen Argentina S.A. s/ sentencias juicios ordinarios

En la ciudad de Rosario, a los 19 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reunieron en Acuerdo los jueces de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, doctores Gerardo F. Muñoz, Oscar R. Puccinelli y María de los Milagros Lotti con el fin de dictar sentencia en los autos caratulados “A., E. L. C/ VOLKSWAGEN ARGENTINA SA S/ SENTENCIAS JUICIOS ORDINARIOS” (CUIJ 21-02892771-9), en función de los recursos de apelación y nulidad interpuestos por ambas partes contra el fallo nº 152 del 24 de febrero de 2021 dictado por el Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial nº 14 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1. ¿ES NULA LA SENTENCIA IMPUGNADA?

2. EN SU CASO ¿ES JUSTA?

3. ¿QUÉ RESOLUCIÓN CORRESPONDE DICTAR?

Sobre la primera cuestión, el doctor Gerardo F. Muñoz dijo:

El recurso de nulidad busca resguardar la garantía constitucional del debido proceso y procede siempre que exista una indebida restricción al derecho de defensa, por violación u omisión de las formas y solemnidades sustanciales que establecen las leyes (CCCSF, Sala 1ª., Z 29-R/15), de modo que las cuestiones relacionadas con la justicia intrínseca del fallo son más propias del recurso de apelación que del de nulidad (CCCR, Sala 4ta, Z 27-R/11).

Los recursos de nulidad interpuestos por ambas partes no han sido fundados en forma autónoma y dado que no se advierten vicios en el procedimiento ni en la sentencia que autoricen la declaración de invalidez de oficio, corresponde su desestimación.

Voto, pues, por la negativa.

Sobre la misma cuestión, el doctor Puccinelli dijo:

Comparto lo expresado por el doctor Muñoz y voto en idéntico sentido.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo:

Advirtiendo la existencia de dos votos totalmente concordantes, me abstengo de emitir opinión (art. 26, ley 10.160).

Sobre la segunda cuestión, el doctor Gerardo F. Muñoz dijo:

1. El caso

1.1. La actora interpuso demanda ordinaria contra Volkswagen Argentina SA por incumplimiento contractual, a fin de que se la condene a entregarle un automóvil cero kilómetro modelo Vento 2.0 TDI Advance manual, su equivalente o el dinero necesario para adquirirlo, más daño moral, daño punitivo, intereses y costas.

Expresó que el 10 de enero de 2014 se contactó con un vendedor del concesionario Guido Guidi SA y que, luego de un intercambio de correos electrónicos, acordó la compra un coche como el que es objeto del reclamo –el que se encontraba individualizado por número de chasis y color– por el precio total de $206.000.- –inclusivo de flete y formularios– y que pagó mediante dos transferencias: $3.000.- ese mismo día a modo de seña y $203.000.- cinco días después.

Narró que, aproximadamente un mes después, reclamó la entrega del auto y que en respuesta el mismo vendedor le comunicó que el precio había aumentado a $244.000.- más gastos porque en la fábrica lo habían “desfacturado” y que debían facturarlo nuevamente con ese incremento, lo que hacía necesario que pagara una diferencia de $285.000.-. Dijo que, ante esta situación, envió cartas documento al concesionario y a la automotriz demandada a fin de que le entreguen la unidad adquirida, aunque ambas misivas fueron contestadas de manera negativa. A la vez, aseguró que el coche que adquirió fue vendido a otra persona y patentado en la Provincia de La Pampa.

Invocó su calidad de consumidor y aseguró que el contrato referido reflejó una relación de consumo. Justificó la legitimación pasiva en la existencia de conexidad contractual entre los tres polos de interés (consumidor, concesionaria y concesionario) y que entre Guido Guidi SA y Volkswagen Argentina SA existía una subordinación técnica y económica. Cuantificó el daño moral en $90.000.- y el punitivo en $40.000.-, aunque dejó librado su extensión a lo que más o en menos resultara de las pruebas a rendirse y del criterio del Tribunal.

1.2. La demandada resistió la pretensión haciendo una negativa general de todos los hechos invocados por la actora, en especial la existencia de una relación de subordinación con Guido Guidi SA. Manifestó que con esa empresa la vinculó un contrato de concesión, que sus relaciones se encuentra regladas por un “Reglamento para concesionarios” y que la concesionaria se encarga de manera autónoma –a nombre y por cuenta propia– de la distribución de los coches que su parte produce. Planteó su falta de legitimación pasiva, pues es ajena al contrato celebrado entre concesionaria y adquirente, y señaló que se trató de una venta tradicional de un vehículo, es decir, que aquélla lo adquirió de su fábrica para posterior reventa al público. Citó a la concesionaria como tercero y peticionó el rechazo de la demanda, con costas.

2. El fallo impugnado

2.1. El juez de primera instancia, mediante la sentencia nº 152/21 (fs. 286/304), hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a la demandada a entregar a la actora la unidad reclamada o una equivalente, y la suma de $90.000.- en concepto de daño moral, con más intereses y costas. Para así hacerlo, argumentó:

a) “… resulta indubitable el carácter de consumidor de la actora, quedando

comprendida claramente en el concepto del art. 1 de la ley 24.240 y del art. 1092 CCyC…, así como de proveedor de la demandada… configurándose entre ambos la llamada relación de consumo” (v. fs. 291);

b) en el plano fáctico, tuvo por acreditado que la actora adquirió de Guido Guidi SA un vehículo, que abonó el precio pactado en su totalidad y que no le fue entregado (correos electrónicos, cartas documento, informe sobre transferencias bancarias, informe registral y pericial contable). Añadió que “con relación a la posibilidad de variaciones de precios u otras modificaciones unilaterales que se hayan incorporado como pretensos términos de contratación (más allá de su dudosa legitimidad) no pueden en manera alguna serle oponibles al actor, dado que no se ha acompañado a la causa elemento alguno que me permite inferir que el mismo suscribió o al menos consintió las mismas. Es más, los actos del actor indican todo lo contrario” (v. fs. 292 vta.);

c) con respecto a la relación entre la concesionaria y la demandada sostuvo que “es sabido que las ventas de automotores cero kilómetro suponen generalmente la intervención de una concesionaria, dado que el consumidor no acude directamente al fabricante, sino a quienes tienen otorgada por éste a título de concesión –por lo general con exclusividad dentro de su zona– la habilitación para vender”, y que “si bien la relación jurídica y patrimonial entre concedente y concesionaria pretende evidenciarse como el de dos sujetos independientes, ello no obsta a la existencia de una intensa subordinación económica de uno respecto al otro, aspecto que permite señalar en su caso la existencia de una concentración vertical de empresas, ya que la concedente ejerce sobre los concesionarios un control permanente…” (v. fs. 294). Analizó el “Reglamento para concesionarios” aportado por la propia demandada y concluyó en que “la empresa automotriz no puede ampararse en la ajenidad de la compraventa celebrada entre la concesionaria y el actor para liberarse de responsabilidad por falta de entrega del rodado, toda vez que, habiéndose desarrollado la operatoria en el cargo de contratos coligados, se mantuvieron inmutables los deberes de conducta de la automotriz para con el adquirente respecto del cumplimiento de las obligaciones originadas en un sistema creado y controlado financieramente por la concedente… De esta forma, la red contractual permite superar el escollo que plantea el demandado escudado en el principio de relatividad de los contratos…, extendiendo la responsabilidad más allá del vínculo contractual a todos los miembros de la red…” (v. fs. 296 vta.). Así, entendió que se halla plenamente configurada la responsabilidad objetiva e indirecta de la accionada;

d) afirmó que también se acreditó la responsabilidad subjetiva de la automotriz, pues “considerando las importantes facultades de control que detentaba el demandado sobre la concesionaria resulta al menos llamativo advertir que al momento de la celebración de contrato que posteriormente se incumpliera desconociera la situación de la misma” (v. fs. 300). Destacó la existencia de más de cien damnificados por la falta de entrega de unidades compradas a la concesionaria en cuestión, lo cual permite apreciar una falencia a la hora de adoptar medidas de prevención del daño y una falta grave de diligencia en sus facultades de elección y control;

e) como derivación de estas conclusiones, dijo que “corresponde imponer al fabricante la obligación de entregar la unidad vendida dentro de los diez días, o en caso de discontinuarse su fabricación o importación, un modelo equivalente…” y que “… corresponde reconocer sobre dicho bien un interés del 8% anual desde la fecha del pago total en que se tiene configurada la mora y aquél en que se efectivice dicha entrega, procediendo la capitalización de dichos intereses desde el momento de notificación de la demanda…” (v. fs. 301 vta.);

f) “entiendo que el incumplimiento de la concesionaria (por el cual el demandado responde) debe haber generado no sólo una sorpresa en el actor (en atención a la esperable profesionalidad del cocontratante y el fabricante) sino también sinsabores, angustias, y frustraciones que superan las propias y corrientes del mundo de los negocios, más aún respecto de quien, diligentemente, depositó su confianza en profesionales” (v. fs. 302 vta.). Así, concedió la suma de $20.000.-, con más intereses a la tasa pura del 8% desde la mora y hasta ese pronunciamiento y, a partir de allí, la tasa activa sumada del Nuevo Banco de Santa Fe;

g) en cuanto al daño punitivo, esgrimió que “la imputación efectuada al demandado con fundamento en la responsabilidad objetiva generada, naturalmente, no admite la imposición de la presente sanción, correspondiendo determinar si la inconducta subjetiva configurada la admite. En tal sentido la negligencia con que se desarrollara el control en el proceder del concesionario, así como el interés expresado por la demandada en los medios de subsanar los inconvenientes generados (más allá del poco éxito de la gestión en la presente causa) me llevan a la convicción de la improcedencia del rubro”.

Agregó que “conforme la información existente en los medios, no se ha presentado en los últimos 5 años en convocatoria de acreedores otro concesionario de la demandada, evidenciando la inexistencia de conductas reiteradas en tal sentido, lo que sella la suerte adversa del reclamo en este sentido” (v. fs. 303 vta.).

2.2. Contra ese decisorio se alzaron ambas partes mediante recursos de apelación y nulidad deducidos a fs. 305 y 308, los cuales fueron concedidos por autos nº 335/21 y 345/21 respectivamente (fs. 307 y 310). Radicados los autos en esta Sede, la actora expresó sus agravios a fs. 327/332 y la demandada hizo lo propio a fs. 334/352, escritos que fueron respondidos en ese orden a fs. 355/372 y 375/378. Evacuada la vista por la Fiscalía de Cámaras (fs. 382/384) y firme la providencia de autos para sentencia (fs. 387/388), quedaron los presentes en estado de resolver.

3. Los agravios de la actora y su réplica

3.1. La accionante expresó que la sentencia de primera instancia la agravia por cuanto no hizo lugar a la indemnización por daño punitivo. Sostuvo que “las consideraciones cit supra del a-quo encaminadas a negar el daño punitivo en base a la falta de una responsabilidad subjetiva de gravedad, entran en franca contradicción con las ponderaciones realizadas por el mismo juez al atribuir una responsabilidad subjetiva a la accionada…” (v. fs. 328).

Fundó su posición en que “la férrea negativa por parte de la demandada, en reconocer en todo momento los derechos de la actora, constituye una palmaria inobservancia de las obligaciones del proveedor. En todo momento, la accionada negó su responsabilidad en el presente caso, negativa que mantuvo a lo largo de todo el presente juicio y que mantiene con el recurso de apelación interpuesto.

“Esta postura no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. El art. 8 bis refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el art. 42 CN” (v. fs. 331).

3.2. La demandada contestó los agravios a fs. 375/378, a cuyo libelo recursivo nos remitimos en honor a la brevedad.

4. Los agravios de la demandada y su respuesta

4.1. La accionada expresó detalladamente sus disconformidades con la decisión de primera instancia, acusando –en lo sustancial– al fallo apelado por:

1) “la manifiesta arbitrariedad en la que ha incurrido el Juez a quo, al introducir en el proceso elementos probatorios que de ninguna manera fueron ofrecidos por el accionante”, en referencia a constancias del proceso concursal de la concesionaria y de otra causa en su contra (“Rodrigo Ariel c. Guido Guidi SA s. Ordinario”), así como también la consulta de oficio de diversos sitios de internet de noticias y de la web oficial de la demandada. Sostuvo que el magistrado de grado habría violado las reglas del debido proceso, y agregó que tampoco los argumentos que fundan su condena fueron planteados por el actor;

2) tuvo por configurada su legitimación pasiva cuando no existió conducta antijurídica alguna imputable a su parte, máxime cuando no intervino en la operatoria entre la actora y la concesionaria. Cuestionó las conclusiones a las que arribó la sentencia apelada en torno a la existencia de conexidad entre el contrato que la vincula con la concesionaria y el que celebró ésta con la accionada, todo lo que condujo a la atribución de responsabilidad. Así, remarcó que “pretender anular el principio de relatividad de los contratos sin basamento alguno en ley especial o articulado del código sustantivo, se traduce en un completo absurdo que de ninguna manera podría ser convalidado por V.E.” (v. fs. 338 vta.);

3) concedió injustamente una indemnización por daño moral pues el propio sentenciante admitió que no existe prueba que lo admita. Dijo que “la parte actora no ha acreditado fehacientemente en autos la existencia de daño moral alguno, ni su extensión y cuantía, no siendo suficiente el incumplimiento para su procedencia como erróneamente sostuvo el a quo” (v. fs. 348 vta.);

4) el plazo que estableció para la entrega de la unidad es sumamente acotado y de imposible cumplimiento, habida cuenta que este vehículo es fabricado en el exterior y que su labor se limita a su importación, tarea que lleva más de diez días. Puntualmente, solicitó que se extienda el plazo a no menos de 90 días;

5) la capitalización de los intereses dispuesta en los términos del art. 770, inc. b, CCC es totalmente improcedente, “toda vez que… no debe aplicarse a las obligaciones de valor, es decir, aquellas en las que ‘el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda’” (v. fs. 350);

6) en consonancia con el pedido de rechazo de la demanda, peticionó que las costas sean impuestas a la accionante.

4.2. Estos reproches fueron respondidos por escrito de fs. 334/352, entre cuyos argumentos, a los cuales me remito en honor a la brevedad (art. 244, inc. 3 del CPCC), se expuso la existencia de una deficiencia técnica en el libelo recursivo interpuesto por la recurrente.

5. La contestación de vista de la Fiscalía de Cámaras

La Fiscalía de Cámaras postuló el rechazo de los agravios esgrimidos en función de los argumentos que esboza en su libelo, en consonancia con lo resuelto por el juez de primera instancia y, por tales razones, aconsejó la confirmación de la sentencia recurrida (v. fs. 382/384).

5. [sic] La solución del caso

5.1. El planteo de insuficiencia recursiva

Si bien es cierto que con su escrito recursivo la demandada no ha hecho más que, en cierta medida, reeditar –con escasas variantes– la postura esgrimida al alegar sobre el mérito de la causa, empero, tampoco es menos real que, particularmente en cuestiones tan concretas como las ventiladas en este caso, no resulta sencillo, probablemente, introducir demasiados nuevos argumentos y en esta senda, en la medida que sea posible abordar el asunto y resolverlo (porque la queja está expresada, aun cuando ello muestre algunas deficiencias) debe estarse por la apertura del recurso, toda vez que la garantía para el ejercicio del derecho de defensa así lo merece y esto debido a que en definitiva ha existido, suficientemente explicitado por la recurrente, lo que constituye la materia de su queja respecto del fallo apelado.

En consecuencia, se interpreta que con lo dicho por la demandada en la fundamentación de su recurso se cuenta con suficientes elementos de juicio como para abordar el análisis de la causa y fallarla, particularmente porque están claros cuáles son los aspectos de la resolución de primera instancia que agravian a la recurrente y los motivos en que se funda, y ello, esencialmente, supone una “crítica razonada” al fallo impugnado.

En definitiva, se advierte que sí existe respecto del fallo la mencionada crítica razonada a sus argumentos, lo que lleva a propiciar, con suficiente nivel de convicción, que se entre al tratamiento del asunto de fondo.

5.2. El derecho aplicable

Con carácter previo a ingresar a resolver los agravios planteados, cabe aclarar ante todo que tanto el contrato como los hechos que son objeto de la presente acción ocurrieron con anterioridad al mes de agosto de 2015, motivo por el cual su juzgamiento debe limitarse, en principio, al contexto jurídico que regía por entonces, es decir, las disposiciones previstas en el Código Civil anterior, integrándolas con la ley 24.240 y el art. 42 de la C.N. Sin perjuicio de ello, corresponde la aplicación del Código Civil y Comercial al resolverse sobre las consecuencias del vínculo contractual no agotadas y producidas con posterioridad a su sanción (v. gr. la cuantificación de los daños reclamados y los intereses), teniendo en cuenta que el régimen jurídico actual ya se encontraba vigente al interponerse la demanda y, también, siempre que sus normas resulten más favorables al consumidor, todo ello en función de las pautas temporales establecidas por el art. 7 del CCC.

5.3. La vinculación entre las partes

Se encuentra debidamente acreditado en autos que la actora compró un coche Volkswagen Vento a la concesionaria oficial Guido Guidi SA, que pagó la totalidad del precio por transferencia bancaria, que ante la falta de entrega la reclamó por carta documento a la vendedora y al fabricante, que le fue exigido de manera sobreviniente más dinero a causa de una supuesta “desfacturación” y un aumento del precio y que –ante su negativa– la unidad jamás le fue puesta a disposición. En este contexto, acreditado el incumplimiento de la obligación principal de tradición del vehículo, y habida cuenta que sólo el fabricante fue demandado en autos, la controversia estriba, en primer lugar, en la legitimación pasiva y, de confirmar su existencia, en la extensión de la condena.

5.3.1. De manera preliminar, cabe destacar que no fue materia de reproche ante esta Alzada el encuadre de la pretensión esgrimida en el marco de la normativa consumeril.

Acertó el Juez de grado cuando entiende a semejante relación como una de consumo, en los términos del art. 3 de la LDC.

Entiendo que no existe duda acerca de que el vendedor y el fabricante formaban una red contractual, tal como lo señala el fallo recurrido y que, por lo tanto, la demandada debe responder ante el consumidor por el incumplimiento en la entrega de la unidad, esto por aplicación en conjunto de los arts. 2, 3, 10 bis y 40 de la LDC. Este último, que se ubica dentro del capítulo “X. Responsabilidad por Daños” reza: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.

“La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.”

Al caso de autos, como se dijo, se aplica el segundo párrafo –que en definitiva está sentando un principio interpretativo-, y si bien cabe establecer esa solidaridad emanada del art. 10 bis de la LC, ello no implica que el condenado solidariamente que no haya sido quien dio lugar al incumplimiento no pueda repetir, total o parcialmente lo que ha pagado, demostrando que la causa –no del daño sino del incumplimiento– no le es –total o parcialmente– imputable. Pero ello, obviamente, siempre se refiere a la relación interna entre proveedores y en ningún momento alcanza a la solidaridad frente al consumidor.

Todo aquel que intermedia en algún tramo del negocio que permite la adquisición de un producto está alcanzado por la ley de defensa del consumidor y aquí resulta claro que esa intervención se da indudablemente en el caso de la condenada recurrente.

En este contexto, siendo que a la fecha de la compraventa del coche la vendedora era una concesionaria oficial de la demandada, y que ésta es fabricante e importadora de los vehículos comercializados en el país con la marca Volkswagen, su responsabilidad como integrante de la red contractual por la venta frustrada es evidente pues se está reclamando a causa de un incumplimiento contractual, en concreto, de la obligación asumida por la concesionaria de entregar el vehículo adquirido, la cual se extiende, solidariamente, a Volkswagen Argentina SA, en virtud de su calidad de concedente de la vendedora.

Hay aquí contratos conexos que, largamente reconocidos primero por la doctrina y jurisprudencia, tuvieron luego expresa recepción en el CCCN (arts. 1073 a 1075), tratándose de contratos autónomos pero coligados a través de una conexión objetiva en sentido de razón económica (Ricardo Luis Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal Culzoni, 2004, pp. 715 y ss.), de modo que en esta relación de consumo donde alguien produce, fabrica o importa un bien y llega a los consumidores a través de vendedores “todos quienes intervienen en esta relación de consumo son responsables como dispone el art. 42 de la Constitución nacional, ante los consumidores y usuarios por la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de éstos” (Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 con las reformas de la ley 26361, 4º ed., Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 468/469), esto porque además la idea de la protección del cliente excede el marco contractual y “autoriza en muchos casos a ejercer sus derechos frente a toda la cadena de comercialización, aun contra aquéllos con quienes no lo unen de forma directa un contrato” (Carlos Hernández y Sebastián Picasso, “La conexidad en las relaciones de consumo”, en AA. VV. Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, 2011, t. III, pp. 484/501).

En el mismo sentido que se analizó anteriormente, razona correctamente el sentenciante de primera instancia, ya que corresponde aquí aplicar el art. 10 bis de la LDC y, consecuentemente, atender al reclamo actoral, desde que esta regla establece el principio general que refiere al incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la oferta o del contrato, y en el complejo escenario del mercado actual de consumo, la generación de confianza en el público consumidor adquiere relevancia como factor de atribución de responsabilidad en especial cuando la presencia de marcas o símbolos reconocidos por el público, le dan un valor agregado que incide de manera determinante en la opción de compra del consumidor.

Comparto la premisa sostenida por el magistrado de grado en cuanto a que, si bien es cierto que el control no es absoluto (v. pericia contable a fs. 176-179, en especial la respuesta al punto 5 ofrecido por la actora), sí es determinante. Es prueba cabal de este razonamiento el “Reglamento para concesionarios” que obra glosado en autos a fs. 117-132 y que da cuenta del enorme grado de control que ejercía la demandada sobre la actividad del concesionario, en especial en cuanto a la imagen, el desarrollo del negocio, la publicidad, la contabilidad, las existencias y los pagos para reserva de vehículos. Sobre estos dos últimos puntos es necesario hacer hincapié, pues son las cuestiones que aquí han generado el debate. El hecho de que la demandada obligue a las concesionarias a comunicar permanentemente su stock de vehículos, que formule una estimación de los automóviles que adquirirá en el futuro (punto 12) y que establezca detalladamente la forma de recibir pagos en depósito o seña para la reserva y/o compra de vehículos y el destino de estos fondos (punto 17) echan por tierra la tesitura principal que sostiene su defensa de falta de legitimación pasiva. Lo mismo ocurre en relación con el argumento de que la operación que dio lugar al incumplimiento fue una “venta tradicional” en la que la concesionaria compró primero a la automotriz y luego vendió al actor, en tanto que se trata –en realidad– de un único negocio mediante el cual la demandada coloca su producción en el mercado. En otras palabras, la automotriz dispone y controla de un canal de distribución de su producto y de atención de sus clientes (actuales o potenciales), del que se sirve para acometer el objetivo principal de su actividad, que es la venta de automóviles, pero que de ninguna manera puede convertirse en una herramienta a fin de eludir su responsabilidad.

A la vez, es importante remarcar que a la demandada se la notificó debidamente del incumplimiento y fue intimada a entregar la unidad por carta documento nº 438786812 (recibida el 19/02/14, v. informe Correo Argentino a fs. 419/154) y que, sin embargo, nada hizo a fin de lograr el cumplimiento de la expectativa del consumidor, sino que se limitó –al igual que lo hizo en su escrito de responde– a rechazar cualquier tipo de obligación en relación con esa venta (v. fs. 34). La accionada estaba al tanto del incumplimiento del concesionario de su red y eligió mantenerse al margen de la cuestión, evidenciando una conducta reprochable jurídicamente a la luz de las consideraciones hasta aquí vertidas y que enervan, en consecuencia, su responsabilidad.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala recientemente (CCCRos, Sala 2, “Sarrachini c. Global Autos”, Ac. nº 145 de 26/05/22), así como también encumbrada jurisprudencia a nivel nacional y en supuestos que revisten enorme similitud como el de autos (CNCom, Sala E, “Leston c. Volkswagen Argentina SA”, del 04/10/12, AR/JUR/64284/2012; CNCom, Sala F, “Martínez c. Plan Óvalo”, del 27/04/17, AR/JUR/26582/2017; CNCom, Sala A, “Bertapelli c. Guido Guidi SA” del 12/05/21, AR/JUR/32451/2021; CNCom, Sala F, “Escobar c. Guido Guidi SA”, del 03/06/22, AR/JUR/69570/2022, entre otros). Coincido con lo expresado en el tercero de estos precedentes citados de la Cámara Nacional, cuya parte pertinente transcribo a continuación: “De esta manera, resulta de aplicación al caso, un sistema de responsabilidad objetiva, en el cual, el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa o la prestación del servicio, de manera tal que el consumidor sólo debe acreditar el daño y la relación de causalidad. Y más allá de la enumeración legal que es simplemente enunciativa, dicho artículo quiere responsabilizar a todas aquellas personas humanas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no solo a quien lo provee en forma directa (conf. esta CNCom., Sala D, 18/06/2008, in re: ‘Rusconi María c. Peugeot Citroën SA s/ sumario’; íd., Sala B, 06/11/2015, in re: ‘Salem…’, cit. supra; íd., esta Sala A, 21/11/2019, in re: ‘Noirat, Diego H. c. Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario’).

“En ese contexto, la responsabilidad atribuida a la coaccionada deriva de la circunstancia de que lo reclamado se trata de un daño originado por la deficiente ‘prestación de un servicio’ por parte del concesionario, servicio en el cual la aquí recurrente habría puesto su marca. […] “En ese marco, no cabe sino concluir en que, al haber mediado un incumplimiento de Guido Guidi SA en la prestación del servicio de entrega de la unidad –no revertido en el marco del sub lite–, el fabricante Volkswagen Argentina SA, a cargo de quien se encontraba la obligación de demostrar que había cumplido por su parte con el despacho de la unidad al concesionario, o en todo caso, de demostrar que la falta de entrega del rodado en tiempo y forma no le ha sido imputable, resultará también responsable por esa deficiente prestación del servicio de entrega.

“Así las cosas, resulta viable… extender al fabricante la responsabilidad derivada de la falta de cumplimiento de la obligación de entrega de la unidad por parte del concesionario. Lo anterior, en obvia derivación de una atribución de culpa ‘in eligendo’ de un integrante de su red de concesionarios, tras comprobarse el accionar negligente de este.

“Tampoco puede soslayarse que, si bien un contrato firmado por un particular con un concesionario tiene a éstos como partes contratantes, no excluye la existencia de sujetos involucrados en el sistema, en su calidad de partes conexas.

“Es claro que en la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son partes de distintos contratos, situándose fuera del vínculo bilateral pero dentro del sistema o red contractual que, en este caso, tiene al consumidor como eslabón final de la cadena. Ello significa que hay una finalidad económico-social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra la misma, se afecta todo el sistema y no solo uno de los contratos. Esta causa fin reside en el funcionamiento integral y eficiente del sistema, a tal punto que se ha llegado a afirmar que quienes son parte en los contratos encadenados no resultan ‘verdaderos terceros’, en lo que a la esfera de la responsabilidad respecta (cfr. Esper, Mariano, ‘La relación entidad administradora-entidad bancaria en el sistema de tarjeta de crédito y sus efectos frente a terceros’, JA, 2000-III, p. 912 y ss.)”.

Por los argumentos expresados, corresponde descartar el segundo agravio expresado por la demandada y confirmar el segmento de la sentencia que rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva y que tuvo por configurada la responsabilidad de la automotriz demandada por la falta de entrega del vehículo a la accionante.

5.3.2. Antes de pasar al análisis de la indemnización, queda una cuestión por abordar en relación con lo dicho en el punto anterior, y tiene que ver con el cuestionamiento de la demandada en torno a que el sentenciante habría violado el debido proceso mediante la introducción de pruebas que no fueron ofrecidas por la contraparte. Considero que este reproche no debe correr mejor suerte que el anterior, en tanto que el Juez de grado no ha excedido ni hecho un uso irrazonable de sus facultades como juzgador.

Cabe recordar que nos encontramos en el marco de una relación de consumo que, conforme el art. 53 LDC, “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”, cristalizando para la materia que tratamos la carga dinámica de la prueba, la cual “no sólo se deriva del sentido común (es decir, que aporte elementos para acreditar como sucedieron los hechos el que que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo), sino también de un expreso mandamiento legal” (Demetrio A. Chamatropulos, “El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos”, en La Ley Online, AR/DOC/5129/2010, p. 3).

Dicho esto, las consultas efectuadas por el magistrado a los sitios web y a las constancias incorporadas en el concurso preventivo de la concesionaria y en el juicio ordinario seguido contra ésta, constituyen el reflejo de su tarea de comprobación de los relatos de los hechos y los argumentos aportados por las partes en la causa. Así, el propio consumidor expresó el procedimiento seguido a la hora de contratar, la situación de falta de entrega de más de seiscientas unidades por parte de la concesionaria y el proceso concursal en el que se vio involucrada con posterioridad. La simple visita de la página de internet oficial de la automotriz, la lectura de las noticias periodísticas –que poseen en esencia las características de publicidad y notoriedad– y la consulta de causas netamente ligadas a la situación que es objeto del litigio –en especial el concurso preventivo de la vendedora del coche y citada como tercero– no constituyen en modo alguno una extralimitación en la actividad judicial, por lo que no pueden merecer reproche alguno. No debe perderse de vista que las reglas de la experiencia y de la sana crítica siempre han de tener un rol preponderante a la hora de juzgar, y el magistrado no puede mantenerse ajeno a los hechos notorios ni a la realidad social.

En suma, no se evidencia en autos una conducta inquisitiva ni excesiva por parte del Juez, si no que ha dirigido su actividad a contrastar con la realidad los hechos y motivaciones invocados por las partes y ha explicado minuciosamente su razonamiento y las herramientas de las que se ha valido para ello, ninguna de las cuales refleja una excesiva labor o una afectación a su deber de imparcialidad.

Por los fundamentos expuestos, este agravio también debe ser desechado.

5.5. [sic] El daño

La sentencia en crisis ha concedido una indemnización en especie (la entrega del vehículo) y en dinero (por daño moral), ambas con sus respectivos intereses, y todo ello ha sido objeto de reproche por la condenada. Los analizaremos seguidamente.

5.5.1. La indemnización en especie

Se condenó a la automotriz a la entrega de la unidad vendida –o su equivalente– en el plazo de 10 días, y sobre su valor se adicionó una tasa de interés del 8% anual, con capitalización desde la notificación de la demanda. Tanto el término de cumplimiento como la tasa de interés fueron objeto de cuestionamiento, el primero por exiguo y la segunda por excesiva.

5.5.1.1. El plazo de entrega del coche

La automotriz se quejó de que 10 días resulta un plazo extremadamente breve para entregar el auto, en atención a que el rodado no es fabricado en el país y que, por tanto, debe ser importado, tarea que demanda una extensión de tiempo considerablemente mayor, que estimó en 90 días.

Se trata de un cuestionamiento absolutamente infundado e inverosímil.

Infundado porque no existe explicación ni constancia alguna del origen del vehículo ni del proceso y los tiempos necesarios para su importación, si fuera ello necesario. Inverosímil en tanto que no resulta lógico que una automotriz de la talla de la demandada –una de las principales del país y del continente– no tenga a disposición un coche como el indicado a fin de cumplir con la obligación a su cargo; no debe perderse de vista que nos encontramos ante un proceso que tramita desde diciembre de 2017 y que obtuvo respuesta favorable en primera instancia, todo lo cual hace que un proveedor diligente y responsable pueda prever la posibilidad efectiva de tener que afrontar la eventual entrega del coche y que, por tanto, arbitre los medios necesarios a ese fin.

De acuerdo con lo expresado, este agravio debe ser rechazado.

5.5.1.2. La capitalización de los intereses dispuesta

En torno a los intereses, la accionada se agravió por la capitalización dispuesta a partir de la notificación de la demanda pues consideró que no resulta viable para obligaciones de valor como la presente. Sobre el particular, es menester decir que se trata de una posibilidad que expresamente contempla el art. 770 inc. b: “Anatocismo. No se deben intereses de los intereses, excepto que: … b) la obligación se demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”.

Como puede observarse, el CCC establece la regla de la prohibición del anatocismo y contempla ciertas excepciones, una de ellas cuando el pago en dinero sea objeto de reclamo judicial: en caso de que no se encuentre expresamente previsto por las partes, sólo procederá al tiempo de la notificación de la demanda y con respecto a aquellos devengados desde la mora (en este sentido, Daniel R. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Tratado de obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 530; Federico A. Ossola, “Comentario al art. 770”, en AA. VV. [Dir. Ricardo L. Lorenzetti], cit, t. V, pp. 146/148).

Conforme lo señala la CSJN, su carácter excepcional trae aparejado que su interpretación ha de ser de carácter restrictivo (Fallos: 339:1722 y 329:5467).

De modo preliminar debo decir que, a mi modo de ver, ni el sentenciante ni la demandada aciertan en el encuadre legal y fáctico propuestos. Sin perjuicio de ello, adelanto que el agravio en este punto habrá de ser receptado.

En torno a la decisión de primera instancia, el yerro fue doble, pues confundió el tipo de obligación de que se trataba y aplicó erróneamente la norma legal. No se comparte el encuadre de la deuda reclamada como una de valor, en tanto que al momento del incumplimiento ni al de la condena ha sido expresada o cuantificada en dinero, como podría haber ocurrido en el caso de que se tratara del dinero pagado al concesionario o del valor pasado o actual del coche involucrado. La pretensión actoral fue clara desde un principio: la entrega de un automóvil equivalente al que adquirió, lo cual consiste –lisa y llanamente– en una deuda de género, conforme lo contempla el art. 762 CCC, 1º párrafo: “La obligación de dar es de género si recae sobre cosas determinadas sólo por su especie y cantidad”. Como se puede observar, se trata de un típico caso de deuda de cosa fungible, determinable, cuya incertidumbre llega exclusivamente respecto la cosa específica, en nuestro caso, qué Volkswagen Vento o equivalente se le entregará, pero no más que eso (Federico A. Ossola, “Comentario al art. 762”, en AA. VV. [Dir. Ricardo L. Lorenzetti], cit., t. V, pp. 109/110; Eduardo C. Méndez Sierra, Obligaciones dinerarias, El Derecho, Buenos Aires, 2016, p. 158).

Más allá de la naturaleza jurídica de la deuda comprometida, la indemnización concedida por ese rubro fue correctamente determinada en especie. Sin embargo, y pese a haberse sostenido que se trataba de una deuda de valor, el sentenciante le aplicó también la capitalización de los intereses conforme lo prevé el art. 770, inc. b, CCC que fue citado más arriba. Esta decisión fue también desacertada, en tanto que el anatocismo resulta incompatible con ese tipo de obligaciones por expreso mandato del art. 772, que reserva la aplicación de aquélla norma exclusivamente cuando el valor sea cuantificado en dinero, cosa que tampoco sucedió en este caso (en este sentido, XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, despacho 14, STJ La Pampa, “Rodríguez c. Estado provincial”, de 18/10/22, AR/JUR/168550/2022; Eduardo C. Méndez Sierra, ob. cit., p. 277/278; Benjamín Valdés Tietjen, “Intereses. Tasas de interés para los daños y perjuicios. Artículo 768 del CCCN. Implicancias del caso ‘García’ de la CSJN”, en Ius in fieri, disponible en https://iusinfieri.com.ar).

Por el lado de la pretensión de la accionada, si bien cayó también en la errónea calificación de la deuda como una de valor, acertó en la solución propuesta, en consonancia con el análisis indicado en el párrafo anterior. Así, si se tiene en cuenta que la regla sentada por el CCC es la prohibición de la capitalización de los intereses, que las excepciones deben ser interpretadas con carácter restrictivo, y que el fin de este esquema radica en que sólo las indemnizaciones debidas y efectivamente cuantificadas en dinero pueden ser objeto de anatocismo, menos aún será posible su aplicación a las obligaciones de género, las cuáles ni siquiera son cuantificadas en moneda de curso legal en la sentencia, sino que son indemnizables en especie, como ocurrió en el caso de marras.

Por lo tanto, la capitalización de los intereses ordenada deviene en injusta y debe ser revocada. Corresponde, entonces, hacer lugar a este agravio, quedando vigente sobre la indemnización en especie la aplicación de la tasa pura del 8% anual (sin capitalización).

5.5.2. Daño moral

Cabe recordar primeramente que este tipo de daño resarcible cubre la lesión a las afecciones legítimas que implica el agravio a derechos esenciales de la persona, de la personalidad o personalísimos (Santos Cifuentes, Código Civil Comentado, LL, 2005, t. I, p. 802), y posee una función netamente resarcitoria, como consecuencia del hecho, que puede inferirse derechamente de los padecimientos derivados del acontecimiento productor del daño.

Este daño extrapatrimonial se deriva también como consecuencia del incumplimiento, sumado a que la actora debió recurrir a la presente instancia judicial, circunstancias fácticas que resultan elemento de convicción suficiente para la procedencia de la indemnización otorgada, cuya suma no aparece exagerada ni carente de lógica.

Sin embargo, aún para el caso del daño moral contractual cabe relevar al actor del deber de probar su existencia cuando este surge por sí mismo y flexibilizar su acreditación cuando el daño surge con evidencia de acuerdo al curso normal de las cosas, pues como lo ha expresado abundante jurisprudencia: “La existencia del daño moral se tiene por acreditada por el solo hecho de la acción antijurídica y por la titularidad del accionante, es una prueba que surge inmediatamente de los hechos mismos” (Cám. Civ. y Com. Sala 4ª Integrada – Rosario, 16/06/99, “Sánchez, Ángela c/ Municip. de Rosario s/ Daños y perjuicios”; Trib. Col. Resp. Extrac. 6º Nom. – Rosario – 20/11/95 – “Forneris, Adrián R. c/ Herrera, Leandro y otro s/ Daños y perjuicios”; en igual sentido Trib. Coleg. Resp. Extrac. Nº 6–Rosario – 22/06/93 – “Stroppiana, Carlos c/ Fundición San Diego S. A. s/ Daños perjuicios”, Trib. Col. Resp. Extrac. Nº 6 – Rosario – 18/03/93 – “Caballero, María S. c/ Banco Francés del Río de la Plata y/u otro s/ Daños y perjuicios”, Trib. Coleg. de Resp. Extrac. Nº 6 – Rosario – 03/08/92 – “Aparicio, Sergio O. c/ José Chalup y/u otros s/ Daños y perjuicios”, Trib. Col de Resp. Extrac. 6ª Nom. – Rosario – 07/03/96 – Sposari, Adelina c/ Carmena, José A. y Otros s/ Daños y perjuicios”).

Centrándonos en el caso de autos, se configura aquí un supuesto de acreditación del daño con tales características, ya que aparece suficientemente probado el padecimiento descripto, por ser una derivación lógica del incumplimiento en la entrega del coche adquirido por el consumidor y la consecuente posición de intranquilidad, incertidumbre y desazón en la que se colocó a la actora. Esta situación ha causado, sin duda, daños extrapatrimoniales que surgen con evidencia de la situación fáctica, como se dijo, un daño por sí, pues, “si los hechos hablan por sí mismos y extendemos la elocuencia a los hechos jurídicos debemos necesariamente concluir que el daño moral normalmente se desprende de los mismos in re ipsa. No es posible argumentar en contra de los hechos” (Jorge Mosset Iturraspe y Aída Kemelmajer de Carlucci, Responsabilidad Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 236).

Entendido entonces que se encuentra acreditada la existencia del daño moral, no queda más que confirmar la extensión del resarcimiento otorgado por la sentenciante, que no aparece excesivo ni irrazonable. Conforme lo expresa Bustamante Alsina, para ponderar el quantum del daño moral se debe atender a pautas de racionalidad, por lo que “… la apreciación por el juez para fijar en dinero aquella compensación, debe ser necesariamente objetiva y abstracta. La indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima (no en concreto), sino de su constatación por los jueces y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda” (Jorge Bustamante Alsina, Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990-A-658). Y esa racionalidad debe determinar en todo momento y circunstancia, en especial por cuanto “… La reparación de un daño moral, cualquiera sea su jerarquía, no debe significar un ‘cambio de vida’ para la víctima o para su familia. Una fuente de enriquecimiento…” (Jorge Mosset Iturraspe, Diez reglas sobre cuantificación del daño moral, LL, 1994-A-729). De este modo, toca desestimar también este agravio.

5.5.3. Daño punitivo

Corresponde pasar ahora al tratamiento del agravio de la actora sobre el rechazo del rubro de daño punitivo solicitado.

En lo atinente a este punto, sabido es que no en todos los casos se puede dar andamiento a un pedido de daño punitivo como suma excedente a la reparación del daño efectivamente sufrido por el consumidor en la relación de consumo. Esto es así en razón de que la finalidad perseguida por esta multa civil no es otra que sancionar las conductas antisociales y vejatorias; aquéllas que implican un trato indigno e inequitativo de los consumidores y usuarios o las que los colocan en condiciones vergonzantes o intimidatorias. De ahí que se haya señalado que para que el art. 52 bis LDC resulte compatible con la Constitución nacional y, por ende, no se erija en un tipo penal abierto, debe exigirse la concurrencia de una particular intencionalidad o desaprensión del proveedor en la producción de un daño de magnitud y significativa trascendencia social (Ariel Ariza, “Contrato y responsabilidad por daños en el Derecho del Consumo”, en AA. VV. [Coord. Ariel Ariza], La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 134/135), de modo que no basta con el mero incumplimiento del proveedor sino que debe estar presente una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia (Ana I. Elías, “Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor”, en AA. VV. [Coord. Ariel Ariza], cit., p. 153). Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo este marco, no puede soslayarse que la conducta de la demandada reseñada por el sentenciante y probada en las presentes actuaciones, constituye un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de la ley 24.240, más aún considerando que se trata de una empresa dedicada a la fabricación e importación de automóviles con una larga trayectoria en el país, capaz de infundir una enorme confianza en los consumidores que adquieren los vehículos que comercializa a través de su red de concesionarios, sobre los que ejerce un grado de contralor determinante y que, encontrándose debidamente anoticiada del incumplimiento que dio lugar a este reclamo, eligió desatenderlo. Ello vislumbra una grosera indiferencia por parte de la empresa hacia los derechos individuales del actor y en la honra de las obligaciones asumidas. En efecto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso –que han sido detalladamente revistadas en el fallo impugnado–, es dable afirmar que la falta cometida por la demandada alcanza una entidad tal que la hace pasible de un calificado juicio de reproche que torna admisible el daño punitivo.

La falta de respuesta de la automotriz ante el incumplimiento de uno de los concesionarios habilitados para la distribución, la negativa de su rol preponderante en la actividad que era necesaria para cumplir con la entrega del coche y su deslinde absoluto a la hora del reclamo por carta documento trasluce una auténtica desidia en el accionar de la demandada. Nada más alejado de la conducta esperable de una empresa de las citadas características, que debe desenvolverse de modo correcto y responsable en su relación con los consumidores y usuarios de sus productos y honrar adecuadamente la confianza que les fue depositada a la hora de elegirla como proveedora.

En función de lo dicho hasta aquí, y en consonancia con la jurisprudencia emanada de esta misma sala (“Prato c. Beta SA y ot.”, Ac. nº 154 del 22/06/12; “Sarrachini c. Global Autos SRL y ot.”, Ac. nº 145 del 26/05/22) no cabe más que concluir que el accionar de la demandada debe ser alcanzada por las penalidades que dispone el presente instituto, precisamente porque configura el agravamiento necesario para tener por configurado el daño punitivo reclamado, disintiendo con el criterio de primera instancia y debiendo ahora determinarse el monto al que debe ser condenado el accionado. En esa faena, y sin desconocer las dificultades propias de justipreciar un rubro de estas características, considero que el monto de $40.000.- estimado por la actora en el escrito inicial resulta razonable y adecuado, pues se concibe como acorde con las funciones sancionatoria y disuasoria que posee, teniendo especialmente en cuenta la palmaria desaprensión exhibida tanto en sede judicial como en el ámbito extrajudicial, la gravedad del incumplimiento y la posición de la empresa demandada. Un monto mayor, podría ser considerado confiscatorio, y uno menor ningún efecto tendría a la hora de desalentar la reprochable negligencia e indiferencia endilgada. Sobre esta suma se aplicarán intereses a la tasa activa capitalizada que cobra el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde la fecha de interposición de la demanda (27/12/17) y hasta su efectivo pago.

En función de ello se entiende que el agravio del actor en este punto ha de prosperar, debiendo condenar a la demandada a una indemnización por daño punitivo por la suma de $40.000.-, con los intereses referidos en el párrafo anterior.

6. Las costas

El reproche de la accionada en este punto tampoco merece acogida, desde que la imposición de costas devino acorde al resultado final propuesto por el juez de grado, el cual se propone que confirmado en lo sustancial en esta instancia. No obstante que es cierto que existió una diferencia en cuanto al monto reclamado y el reconocido por la sentencia en crisis, las costas fueron correctamente impuestas a la demandada, por específica aplicación del principio de reparación integral o plena.

Explica Peyrano, en su comentario al art. 252 CPCC que: “… predominan los pronunciamientos que consideran que las costas casuídicas [sic] deben ser soportadas íntegramente por el responsable del daño sufrido, aunque no prosperen íntegramente los rubros resarcitorios pretendidos por el actor, dado que las costas forman parte de la indemnización, salvo que se determinase la existencia de culpa concurrente en la víctima que pretende la indemnización, en cuyo caso las costas deben distribuirse en proporción a sus respectivos vencimientos…” (Jorge W. Peyrano, Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Juris, 1996, t. 1, p. 782).

En este sentido la jurisprudencia de nuestra Cámara ha sostenido: “Tratándose de procesos de índole resarcitoria, en principio el imperio del art. 252 CPCCSF en materia de costas, cede ante el derecho que tiene la actora derivado de la legislación de fondo de obtener una reparación íntegra, y ésta se vería mermada por la obligación de pagar parte de las costas…” (CCC, Rosario, Sala II, Ac. nº 13 del 16/02/10 en “Dignani Nestor y ots c/ Banco Galicia y Bs As s/ Cobro de Pesos”; Sala IV, in re “Astudillo C.E y/o c/ Cinema International Corporation SA s/ Cobro de pesos”, 11/07/85, T. 51, J- 218, Rep. Zeus, T. 8, pág. 381; otros CCC, Rosario, Sala IV, 21/10/83, Zeus 34, J-186; CCC, Rosario, Sala I, Acuerdo nº 25 del 20/04/93; CCC, Rosario, Sala I, Acuerdo nº 1 del 12/02/96).

Por lo que, no siendo receptado el rechazo de la demanda que postula la accionada, corresponde también la desestimación de este tramo del recurso.

El mismo razonamiento, y la aplicación de idénticas normas y principios nos llevan a cargar las costas de segunda instancia a la demandada, en tanto que, si bien se postula la recepción de uno de sus seis agravios, se trata de una cuestión accesoria y de importancia relativa si se la analiza en conjunto con la pretensión que motivó el presente pleito.

7. La conclusión

En definitiva, las razones que anteceden conducen al entendimiento de que la sentencia impugnada debe ser confirmada en lo sustancial, aunque deberá ser modificada en cuanto a la capitalización de los intereses dispuesta en relación con la indemnización especie –la que deberá ser rechazada– y al daño punitivo –el que deberá concederse, con la extensión expresada en el punto 5.5.3–.

Voto, pues, parcialmente por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, el doctor Puccinelli expresó:

Comparto los fundamentos expuestos por el doctor Muñoz y votó en igual sentido a la segunda cuestión.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo:

Me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

Sobre la tercera cuestión, el doctor Gerardo F. Muñoz dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde rechazar los recursos de nulidad de ambas partes, hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada y admitir el recurso de apelación de la actora. En consecuencia debe confirmarse la sentencia impugnada en lo sustancial, y modificarla en cuanto a la capitalización de los intereses dispuesta en relación con la indemnización especie –la que deberá ser rechazada– y al daño punitivo –el que deberá concederse, con la extensión expresada en el punto 5.5.3–. Las costas de esta instancia deberán ser cargadas a la accionada vencida (arts. 251 CPCC y 1740 CCC) y los honorarios de los profesionales intervinientes en esta Sede deben regularse a razón del 50% de los que correspondieren a la primera instancia (art. 19, ley 6767).

Sobre la misma cuestión, el doctor Puccinelli dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el doctor Muñoz. Así voto.

Sobre la misma cuestión, la doctora Lotti dijo:

Me remito a lo expresado al tratar la primera cuestión.

En mérito de los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, con la abstención del doctor Puccinelli, resuelve: 1) Rechazar los recursos de nulidad interpuestos por ambas partes. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la demandada y admitir el recurso de apelación de la actora, confirmar la sentencia impugnada en lo sustancial y revocarla en cuanto a la capitalización de los intereses dispuesta sobre la indemnización en especie –la que debe ser rechazada– y al daño punitivo –el que debe concederse, con la extensión expresada en el punto 5.5.3–. 4) [sic] Cargar las costas de esta instancia a la demandada perdidosa (arts. 251 CPCC y 1740 CCC). 5) Regular los honorarios de segunda instancia en el 50% de los que correspondieran a la anterior (art. 19, ley 6767).

Insértese, agréguese copia y hágase saber (autos: “A., E. L. C/ Volkswagen Argentina S.A. S/ sentencias juicios ordinarios”, CUIJ 21-02892771-9). – Gerardo F. Muñoz. – Oscar R. Puccinelli. – María de los Milagros Lotti (art. 26, ley 10.160) (Sec.: Alfredo R. Farías).

Z., J. H. c. Zekelutery S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Z., J. H. c/ ZEKELUTERY SRL y otros s/daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda entablada por J. H. Z. contra “Zekelutery SRL”, a quien condenó a abonar al actor la suma de pesos cincuenta mil trescientos cinco ($50.305) con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

J. H. Z. promueve demanda por daños y perjuicios contra “Zekelutery SRL”, empresa propietaria de taxis, la “Dirección de Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y “SACTA”.

Cuenta, que ingresó a trabajar como chofer de taxis en relación de dependencia para la empresa “Zekelutery SRL” en el horario de 06 a 18hs. Que, la relación laboral se extendió hasta julio de 2016.

Expone, que el día 11 de marzo de 2015, en oportunidad de hallarse conduciendo un vehículo de propiedad de la firma demandada Chevrolet Corsa dominio … …, fue detenido en la vía pública por personal de “SACTA”, que observó que la licencia del vehículo se hallaba vencida, así como que no se había efectuado la revisión técnica vehicular del automóvil, por lo que levantó un acta de infracción. Que, no le entregó comprobante de dicha acta ni le fue retenido el auto como hubiera correspondido.

Refiere, que al devolver el rodado a la empresa en oportunidad de finalizar su turno de trabajo comunicó dicho hecho a su empleador dueño del vehículo, motivo por el cual se le indicó que a partir del día siguiente le sería entregado otro automóvil para trabajar.

Agrega, que en julio de 2016 dejo de trabajar para la demandada a requerimiento de ésta, por hallarse en condiciones de jubilarse.

Manifiesta, que la cesación del vínculo laboral fue sumamente traumática, debido a incumplimientos por parte de la demandada, lo que motivó la demora en la posibilidad de cobrar su jubilación, su único medio de manutención en ese momento.

Invoca, que a partir de allí, a raíz del stress que le generó la complicada desvinculación laboral, sufrió una serie de trastornos de salud que lo obligaron a permanecer en su domicilio.

Adiciona, que en el mes de noviembre de 2016 encontrándose ya recuperado de sus dolencias, decidió volver a trabajar como chofer dado que le habían ofrecido dos trabajos de esa índole, uno como chofer de taxi y otro como remisero, que le permitirían vivir más holgado económicamente, como estaba acostumbrado a hacerlo mientras estaba en actividad.

Expresa, que en virtud de que su licencia de conducir se había vencido, el 25/11/2016 comenzó la renovación de la misma, siéndole entregadas constancias de ese trámite, figurando en el reverso de la boleta de pago Nº199218984, que no se encontraron infracciones de tránsito.

Dice, que cuando solicitó el certificado de libre deuda (el cual acompaña) se le informó que constaban en su legajo dos infracciones de tránsito que debía abonar previamente, constando en el certificado de “Actas Pendientes de Infracción” con su número de documento que se le imputaban las infracciones del vehículo … …, de propiedad de “Zekelutery SRL”.

Afirma, que dichas infracciones debían ser abonadas por el titular del vehículo y que el monto entre infracciones, gastos y honorarios del mandatario ascendían a la suma de $1.327,25.

Dice, que su jubilación ascendía a la suma de $6.520,91, por lo que dicho pago le era imposible de afrontar si hubiera pretendido acelerar el trámite, aunque no le correspondiera abonarlo.

Asevera, que las infracciones que se le adjudicaban eran las dos multas que habían sido impuestas en marzo de 2015 al taxi que el manejaba de propiedad de “Zekelutery SRL” por licencia vencida y falta de verificación técnica vehicular, y que si bien debían ser abonadas por el titular del vehículo tal como surge del encabezamiento del Certificado Nº 72146, habían sido agregadas a su legajo por ser el conductor habilitado según el certificado de actas pendientes de control.

Sostiene, que al intentar razonar esa incongruencia con el mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, le informó que la única forma para renovar la licencia de conducir era abonando dichas multas con más sus intereses y honorarios.

Postula, que se comunicó con su anterior empleador para hacerle saber tal circunstancia quien negó rotundamente hacerse cargo del pago de las mentadas infracciones, argumentando que si el error del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o de “SACTA” le ocasionara algún problema tendría que encargarse de solucionarlo, pero que ellos no las abonarían.

Invoca, que esa respuesta se condice con la brindada a la carta documento que le enviara y con la actitud luego asumida por la firma demandada, que a la fecha continúa sin abonar las multas. Que, la empresa demandada era responsable del pago y nada hizo para solucionar el error abonando las infracciones que eran adjudicadas a su rodado, luego de haber puesto en su conocimiento tal circunstancia.

Indica, que a raíz de todo lo relatado, con fecha 28/12/2016 remitió a “Zekelutery SRL” la carta documento Nº 781865848, requiriéndole el pago de las infracciones, la cual no fue contestada a pesar de haber sido recibida; motivo por el cual en fecha 17/1/2017 envió una nueva misiva, mereciendo por respuesta de la ahora accionada el 27/1/2017 que rechazaba ambas cartas documento por carecer de legitimación para el reclamo, al ser un tercero en la situación que refiere, argumentando que si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le adjudicó erróneamente una infracción de tránsito, es a dicho ente que debe dirigir el reclamo.

A fs. 61 la magistrada de grado se declaró incompetente para entender en las actuaciones, disponiendo remitirlas a los Tribunales Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

A fs. 65 la parte actora desiste de la acción contra el “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” y contra “SACTA”.

Asimismo, amplía los hechos en los que funda su demanda, señalando que con posterioridad a la promoción de estos actuados tomó conocimiento que la empresa titular del vehículo “Zekelutery SRL” se hizo presente en el mes de marzo de 2015 ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a efectos de cancelar las multas que su parte le reclamara.

A fs. 76/80 se presenta “Zekelutery SRL” y contesta demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y solicita la citación como tercero del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Brinda su versión de los hechos.

Manifiesta, que es una sociedad dedicada a la explotación de taxímetros y que el actor se desempeñó como trabajador suyo en la categoría de chofer de taxi.

Sostiene, que el objeto procesal reclamado en autos carece de sustento jurídico para oponerlo a su parte, siendo que el accionante reconoce en el segundo párrafo de la hoja 3 del escrito de demanda el error cometido por “SACTA” al registrar la deuda como suya, y en el anteúltimo párrafo de la hoja 4 menciona que no niega la responsabilidad del GCBA y de “SACTA” por el error del que es víctima.

Afirma, que no estaría obligada a responder por el pago de supuestas infracciones ante el actor, y que en última instancia sólo lo estaría ante el GCBA.

Sostiene, que el único legitimado pasivamente para afrontar un reclamo de la presente naturaleza es el órgano que tuvo el poder de policía para impedir al actor obtener la renovación de su registro.

Agrega, que cuestiona la procedencia de las eventuales infracciones que pudieran pesar sobre su persona en relación al automotor en cuestión que aún de existir en nada afecta al fondo de la cuestión.

La parte actora a fs. 82 plantea temeridad y malicia puesta de manifiesto por la firma accionada ante el resultado de la cédula de traslado de demanda –no vive allí–, cuando del poder acompañado con la contestación de demanda –expedido en el año 2010– surge que la empresa “Zekelutery SRL” tiene su domicilio en la calle Juana Manso … … “…” CABA, siendo el domicilio que denunció en su responde como real. Afirma, que ello evidencia la maniobra dilatoria llevada a cabo por la demandada.

A fs. 95 se tuvo a la demandada por desistida de la citación de terceros que articuló.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado en primer lugar destacó que el actor solicita ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por la omisión por parte de la demandada de realizar la verificación vehicular obligatoria y por tener vencida la licencia del vehículo destinado a taxi que conducía como chofer de aquélla, lo que motivó que se efectuara una multa que recayó sobre su propia licencia de conductor y que le ocasionó perjuicios cuando intentó renovarla, siendo el reclamo resistido por la firma accionada, quien reconoció que el actor se desempeñó como trabajador a su cargo en la categoría de chofer de taxi. Luego, reseñó la normativa relativa a la obligatoriedad de la Revisión Técnica en los vehículos automotores afectado al transporte público de pasajeros referido a los taxis, concluyendo que de las pruebas aportadas se desprende que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral, en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado dominio … … de propiedad de la demandada que habría concluido; así como que la multa que le fuera impuesta al actor en ocasión de desempeñarse como chofer del referido taxi, tal como surge de la documental aportada a fs. 40 (v. fs. 53), por sus características debía recaer sobre la firma demandada en su condición de titular y explotador de aquel vehículo. Sostiene, que ello se encuentra corroborado con el informe de fs. 132/133 del mandatario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien promovió la ejecución de la multa impuesta, la cual quedó radicada ante el Juzg. PCyF Nro. 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, por lo que cualquier defensa o desconocimiento que efectuó la demandada en su libelo respectivo debió ser evacuada en dicha causa y ante la jurisdicción respectiva.

Sopesó, que entre las partes hubo un vínculo de naturaleza laboral y advirtió, por otra parte, que la demandada frente a la citación como tercero del GCBA que se dispusiera a fs. 88, no activó su citación lo que derivó en el apercibimiento dictado a fs. 95. Por lo tanto, entendió que la demandada como explotadora del taxi que se dedica al transporte de pasajeros, conforme la normativa apuntada, debe cumplir con los requisitos de Verificación Técnica Vehicular y licencia del vehículo habilitado al efecto en condiciones para cumplir el fin al que ha de ser utilizado, obligaciones que debieron ser cumplidas tanto por la mandataria (firma demandada) como por el titular registral del vehículo.

III. Los recursos

El actor expresa agravios en fecha 1/12/2022, cuyo traslado no ha sido contestado. Se queja del monto por el que prosperó el lucro cesante y de la desestimación del reclamo efectuado por gastos en medicamentos. También cuestiona el rechazo del daño moral peticionado y la desestimación del planteo de temeridad y malicia impetrado, así como que se le hayan cargado las costas de dicha incidencia.

La firma accionada presenta sus censuras el 29/11/2022, las que han sido respondidas por el actor el 5/12/2022. Cuestiona la condena al pago de la suma de $50.000 en concepto de daños y perjuicios ocasionados al actor, por la injustificada imputación de responsabilidad a su parte en la devenida imposibilidad de renovar la licencia de conductor por parte de aquél. Dice, que el fundamento jurídico de la condena resulta insustancial y erróneo. Que, nos encontramos ante un eximente de responsabilidad ya que el propio actor y en especial el a quo refieren que hubo un error por parte del controlador del GCBA. Que, es categórico en cuanto a quien es responsable pues refiere hubo un error sin siquiera usar el modo potencial dejando a salvo la posibilidad de que no lo fuera. Sostiene, que con lo dicho resulta acreditada la responsabilidad de un tercero en el supuesto hecho generador del daño, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Afirma, que dicha circunstancia exime de responsabilidad a su parte, quien de ninguna manera pudo prever que una supuesta infracción consistente en la falta de revisión técnica del vehículo pudiese desencadenar en que el actor no pudiese renovar su licencia de conductor. Agrega, que tampoco advierte importancia ni justificación con lo fallado, en el hecho de no haber activado la citación como tercero del GCBA, máxime cuando se encuentra probada su responsabilidad al haber errado en la confección del acta de infracción de tránsito sobre la persona del actor. Sostiene, que la conclusión jurídica a la cual arriba la sentencia parte de premisas falsas ya que se hace hincapié en una infracción de tránsito menor, soslayando una cuestión esencial que es que la condenada se encuentra legalmente eximida de responder por daños y perjuicios. Que, no le es imputable la culpa ni tampoco pudo prever el resultado, teniendo en cuenta que el actor no tenía legitimación pasiva para recibir la sanción efectuada por un oficial de tránsito (multa). Entiende, que la acción debió ser dirigida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que es quien tiene la legitimación pasiva para la presente acción y es quien configura en el actuar de sus agentes los elementos tipificantes de la culpa. A continuación, se agravia por la forma de imponerse las costas.

IV. La solución

a) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia relacionado con la extensión de la condena pues la responsabilidad no ha sido objeto de crítica.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

b) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En el caso, para contrarrestar la extensión de la condena no se rebate certeramente las conclusiones del colega de grado quien fundó su decisión en el análisis de las medidas probatorias producidas en autos y normativa relativa a la obligatoriedad de la revisión técnica en los vehículos automotores afectado a taxi, concluyendo que a la fecha de los hechos relatados en la demanda las partes se encontraban relacionados por un vínculo de tipo laboral en el cual el actor se desempeñaba como chofer del rodado sobre el cual recayeron las multas en cuestión, las cuales por sus características debían ser soportadas sobre la firma demandada en su condición de titular y explotadora de dicho rodado; así como que cualquier defensa o desconocimiento en relación a dichas multas debió ser evacuada en el proceso de ejecución promovido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Expone su parecer la quejosa pero no refuta dichas conclusiones. Su cuestionamiento aparece vacío de contenido en tanto, como fue apuntado en la sentencia y no ha sido objeto de crítica, las multas recaían sobre el vehículo del cual era propietaria y explotadora, siendo el actor al momento de labrarse tales infracciones empleado de ella, pesando en definitiva las multas sobre su parte por no ser imputables a una infracción personal del actor. Asimismo, no puede pretender que ignoraba tales circunstancias, ya que habiendo sido intimada por el accionante para que salde tales infracciones por obstaculizarlo para la renovación de la licencia de conducir, la apelante se limitó a rechazar a carta documento y alegar que carecía de legitimación para tal reclamo (v. fs. 31).

Las observaciones efectuadas en los agravios carecen de respaldo probatorio, máxime cuando no controvierte que las multas recaían sobre su parte en su condición de propietaria y explotadora del rodado, y que tenía conocimiento de las circunstancias fundantes del reclamo del actor, así como del daño generado como consecuencia de la falta de cancelación de tales multas, al verse privado de renovar su licencia de conducir.

Asimismo, tampoco controvirtió que con el informe del GCBA de fs. 132/133 se encuentra acreditado que el automotor en cuestión –dominio … …– tenía pendiente el legajo administrativo 02031-000/15, por el acta B01463155 de fecha 11/3/2015, donde el controlador asignado lo condenó al pago de 200 unidades físicas (UF), que la infractora (la aquí demandada) abonó 50 UF, quedando pendientes de pago 150 UF; por lo que, emitió el certificado de deuda Nº 72146, por la suma de $975 más intereses y costas, habiéndose radicado la ejecución judicial ante el Juzgado Penal Contravencional y de Faltas Nº 29, donde se dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución por la suma de $975 con más sus intereses y costas, pero que hasta el momento del informe no había sido cumplida por la ejecutada.

Aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, es dable señalar que la actora en el presente ha logrado demostrar que a la fecha de la multa era empleada de la firma demandada; que, ésta era la titular y explotadora del taxímetro al cual se le labró la multa por los ítems “6241 – revisión técnica (no realizada o certificado vencido)” y “7530 – circular en infracción normas regulan servicio autos remise/taxi (responsa./titular)”, conforme documental acompañada a fs. 40/41; que, habiendo intimado a la demandada por carta documento para que proceda al pago de la mentada multa por encontrarse impedido por dicha circunstancia de renovar su licencia de conducir (conf. cartas documento de fs. 33 y 34, reconocidas por Correo Argentino a fs. 150 y 159), la accionada se limitó a rechazar el reclamo, aduciendo que debía dirigirlo al GCBA (v. carta documento de fs. 31, autenticada por el correo a fa. 159); que, conforme la normativa que rige la materia, referenciada minuciosamente por el sentenciante y no cuestionada en los agravios, pesaba sobre la demanda en su condición de dueña y explotadora del vehículo de alquiler el pago de la multa de referencia.

En este cuadro de situación, no caben dudas que la actitud renuente de la firma demandada en el pago de la multa evidentemente contribuyó con una incidencia causalmente determinante a generar que su ex empleado se vea imposibilitado de renovar su licencia de conducir, generando con ello que no pueda desarrollar su actividad de chofer de automóviles de alquiler.

Así planteada la cuestión, concuerdo con el sentenciante en que la demandada resulta civilmente responsable por los daños y perjuicios que su conducta generó al actor al verse impedido de renovar su licencia de conducir a consecuencia de la multa que figuraba en su legajo con motivo de faltas imputables a la demandada (conf. arg. art. 512 y 1109 del Código Civil, 1716 CCCN y 19 CN), lo que sella definitivamente la suerte del planteo en análisis.

Por todo lo expuesto, que propongo al Acuerdo la desestimación de los agravios sobre el particular.

V. Dada la forma que propongo se resuelva la cuestión sustancial traída a juzgamiento, seguidamente habré de abocarme a las demás cuestiones introducidas.

a) Lucro cesante

La sentencia acordó por este concepto la suma de $50.000.

El magistrado de grado contempló que el actor solicitó ser indemnizado por los trabajos que dice le fueron ofrecidos como chofer de taxi y remis por F. B. y M. J. C., efectuando el cálculo de las sumas de dinero que habría podido ganar con ellos, y que perdió por no haber podido tramitar la licencia de conducir.

Sentado ello, cabe señalar que el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el hecho dañoso. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”).

La acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, p. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

Con la expresión pérdida de una “chance” se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o “chance” determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación (conf. Mayo, Jorge A., “La pérdida de la “chance” como daño resarcible”, La Ley 1989-B, 102).

Va de suyo que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una “chance” debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, El daño Resarcible, 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, tº I, p. 282 y s.s., entre otros). En presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una “probabilidad suficiente”, la frustración debe ser indemnizada y constituye la “chance” misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto. Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías (conf. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, tº I, p. 241), agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial (conf. CNCiv. Sala A, L.177.695 del 7/11/95 y L.482.158 de octubre de 2007; Íd. Sala J, Expte. Nº 20.212/2016 “Valet, Oscar Rodolfo c/Goll, Vera María y otro s/daños y perjuicios”, del 30/5/2021).

En el caso, concuerdo con el magistrado de grado en que, si bien con los testimonios aludidos en la sentencia puede tenerse por probado que le fueron ofrecidos al actor dos trabajos como chofer y que al decir del actor no pudo concretarlos por problemas en la renovación de la licencia de conducir (v. declaraciones de fs. 145 y 147); lo cierto es que el actor no gozaba de una situación jurídica ya constituida pues no se trataba de un trabajo que viniera desarrollando previamente y que permitiese tener por configurado el daño en la extensión requerida por el requirente, pues coincido con el sentenciante en que en rigor no estamos frente a ganancias efectivamente dejadas de percibir.

Así, pues, debe ponderarse que de lo que se trata es de indemnizar la “pérdida de chance” de conseguir tales trabajos, que no sabemos si en caso de haberlos obtenido las ganancias hubieran sido las esperadas, y que el vínculo se hubiera desarrollado por la extensión alegada por el accionante, pues lo cierto es que no paso de una posibilidad de obtener tales empleos. En estos casos lo que se indemnizará, como ya se dijo, será la pérdida de esa chance, o sea la privación de una posibilidad suficiente de obtener una ventaja patrimonial o de evitar una pérdida, oportunidad que el causante del daño impide (Conf. CNCiv. Sala “F”, en Libre Nº 83942 del 07/08/92; Sala “A”, “Serebrinsky Abraham Darío c/ Cons. de Prop. Reconquista 536/538 s/ daños y perjuicios”, 3/10/2013).

En el sub examen, no puedo sino coincidir con el anterior sentenciante en el monto acordado para a resarcir la pérdida de la chance, ya que la prueba testimonial rendida, a mi modo de ver, resulta insuficiente para acceder a la cuantía reclamada en la demanda por este concepto. Por ello, propicio al Acuerdo la confirmación de lo decidido (art. 165 del Código Procesal).

b) Daño moral

Como señaló el Sr. Juez de grado, el actor fundó esta partida en el stress que dice haber sufrido por la frustración e impotencia, sumado a los problemas económicos que vive por no poder trabajar, así como el haber perdido dos oportunidades laborales y verse obligado a vivir solo de su magra jubilación, lo que le provocó una profunda depresión y agravamiento de su problema de diabetes (v. fs. 56); pero que, si bien se cuenta en autos con los informes del “Hospital General de Agudos Dr. José María Penna” de fs. 192/96, cierto es que a fs. 226 se decretó la negligencia de la prueba pericial médica y psicológica ofrecida, por lo que la orfandad probatoria respecto al origen de los padecimientos alegados, fundado en la falta de renovación de la licencia de conducir por las multas erróneamente impuestas, lo llevaron a desestimar el ítem solicitado.

Se ha sostenido que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, pues la reparación respectiva queda sujeta a la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se derive de la satisfacción de las prestaciones contractuales (conf. Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 353, n. 270 bis y Código Civil anotado, t. II-A, p. 177; Borda, Obligaciones, t. I, p. 170, n. 75; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 183, ns. 570/571; Mayo en Belluscio – Zannoni, Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 733, n. 4; Huberman, “El daño moral en la responsabilidad contractual”, LL 149-522).

Por su parte, el artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.

En el caso, las pruebas referidas en sus quejas resultan insuficientes para tener por acreditado el daño que dice le fue causado cuando, además, en su libelo de inicio mencionó que el stress y los problemas de salud comenzaron a raíz de la desvinculación laboral con la demandada por haber alcanzado la edad jubilatoria y por complicaciones con dicho trámite (v. fa. 54 y vta.), que en nada se relacionan con la presente causa. Por lo tanto, la orfandad probatoria que permita conectar el perjuicio con la responsabilidad que se atribuye a la demandada, me conduce a proponer la desestimación de los agravios expuestos y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

c) Gastos de medicamentos

Por lo ya expresado en el acápite anterior, y dado que no se cuenta en autos con prueba idónea que avale la relación de causalidad del alegado gasto en medicamentos por depresión con el hecho generador de responsabilidad de la demandada base de autos (conf. arg. art. 1739 del CCCN), se impone el rechazo de las quejas sobre el particular y la confirmación de la sentencia en este aspecto, lo que así propicio al Acuerdo.

VI. Multa por temeridad y malicia

El artículo 45 del CPCC habilita el castigo del litigante de mala fe, que mediante artilugios, falsedades, o artificios intenta tergiversar el recto sentido del proceso a fin de arribar a una decisión rápida y justa (conf., esta Sala D, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, del 11/4/2022).

Cabe recordar, asimismo, que la facultad judicial de imponer sanciones procesales debe ser ejercida con mesura y prudencia, de modo que no resulte lesiva para el derecho de defensa. Por ello, corresponde aplicarlas sólo en casos de real gravedad, cuando de la apreciación de la totalidad de la conducta durante el proceso surja la reiteración de actos que demuestren la intención maliciosa (CNCiv, Sala J, “B., M. C. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 28/11/2022).

En ese plano de ideas, se advierte que la calificación del proceder de las partes como temerario o malicioso, requiere la concurrencia indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, pues al hallarse en juego el libre ejercicio del derecho constitucional de defensa en juicio, el criterio debe ser restrictivo (CNCiv, Sala G, L. nº 271335 del 4-9-81; r. 276613 del 25-11-81; r. 25001 del 16-9-86; r. 87451 del 11-3-91; r. 101387 del 24-10-91; r. 187269 del 3-7-96; íd., sala F, 16-11-89, nº 046624; íd., sala L, LA LEY 1991-A-204; íd., sala D, 9-2-94, nº 130013, entre muchos otros).

En efecto, la norma contenida en el artículo 45 no reprime los errores formales, o los planteos jurídicos errados, ni la ignorancia del derecho o la ausencia de habilidad profesional, a menos que se evidencie un caso de inconducta procesal (CNCiv, esta Sala D, 08/11/1999, “G., C. A. y otro c/A. S, C. I.”, JA.2001-II, síntesis); sino que tutela el principio de moralidad, basamento fundamental de la actuación procesal, la cual debe ser observada por las partes y es deber de los jueces que no se burle (Abreut de Begher, Liliana E., “Temeridad y malicia” LL.1990-B,263) (CNCiv, Sala J, “S., O. S. c/ Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto jurídico”, del 12/10/21).

En el caso, cabe ponderar que el informe del oficial notificador aludido, en el que postulan el pedido de multa, no se encuentra acreditado que pueda atribuirse a la demandada pues de la cédula de notificación de fs. 70 emerge que quien brindó esa información fue el personal de vigilancia del edificio sin que pueda serle atribuido a la accionada.

Por ello, entiendo que ello no resulta suficiente para considerarla incursa en la conducta contemplada en el artículo 45 del Código Procesal.

En su virtud, se desestima la imposición de multa solicitada por el demandante.

VII. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho.

En virtud de ello y atento el resultado global obtenido, no corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, las generadas en ambas instancias deben ser impuestas a la parte vencida (artículos 68 del Código Procesal).

En lo que hace a la incidencia generada por el pedido de declaración de temeridad y malicia de la demandada, atento la naturaleza resarcitoria de este proceso y que no ha mediado contradictorio al respecto, pues el traslado del planteo en la instancia de grado y los agravios ante esta alzada no fueron evacuados por la demandada, entiendo que las costas de ambas instancias por dicha incidencia deben ser distribuidas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Establecer en el orden causado las costas de ambas instancias respecto del planteo de temeridad y malicia efectuado por el actor (art. 68, segundo párrafo, y 69 del CPCC).

II. Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la parte demandada vencida.

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto de condena más sus intereses, computados según las pautas fijadas en el fallo recurrido; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 16, 21, 24, 26, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, por no haber sido apelados por bajos, se confirman los honorarios regulados a la Dra. S. P. B., por su actuación como letrada patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución de la Dra. S. P. B. en 2,3 UMA –pesos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y siete con cuarenta centavos ($44.477,40) y los del Dr. G. F. M. en 1,6 UMA –pesos treinta mil novecientos cuarenta con ochenta centavos ($30.940,80)- (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

M., S. P. G. c. S., T. E. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre de 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “M S P G c/ S T El y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia, que rechazó la demanda y la reconvención por las que, actora y demandada, pretendían ser indemnizadas de los daños sufridos al incendiarse una unidad funcional que había sido dada en locación, expresan agravios la actora, la demandada, y la fiadora. La primera contestó los agravios de las otras partes.

La demandada se agravia de que se haya rechazado su reconvención.

Dice que el a quo se detuvo en la cláusula octava del contrato de locación, sin valorar otras disposiciones, ni la prueba producida. Agrega que se trató de un contrato con cláusulas predispuestas, que contenía hechos falsos, tales como la existencia de una línea telefónica, el buen estado del inmueble, etc. Sobre el punto, expresa que la perito ingeniera dictaminó que la división del monoambiente no era reglamentaria. Concluye que una fotografía prueba que la llave térmica no estaba en buen estado.

La actora se agravia de que se hayan impuesto las costas de la reconvención en el orden causado. Dice que surge del fallo que la demandada reconvino sin razón, teniendo en cuenta las cláusulas del contrato que el juez valoró, lo que justifica imponerle las costas.

La fiadora también cuestiona la forma en la que se distribuyeron las costas. Dice que el a quo se basó en el vencimiento mutuo, pero que ella, al no reconvenir, no fue vencida en ninguna pretensión. Invoca el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Es un hecho no controvertido en esta instancia que, en marzo de 2018, la actora celebró un contrato de locación por el que otorgó la tenencia del inmueble sito en la Avda. Santa Fe …, piso º “” [sic] a la aquí demandada T E S, por el término de veinticuatro (24) meses computados desde el 1º/04/2018. La fiadora solidaria y principal pagadora por el cumplimiento de las obligaciones de la locataria, fue la codemandada G V P.

El día 20 de febrero de 2020 se produjo un incendio en la unidad locada.

Intervinieron los Bomberos de esta ciudad y se labraron actuaciones en la Comisaría Vecinal 14-A de la Policía local, y se produjeron deterioros en el departamento de la actora y de ciertos bienes muebles de la locataria que se hallaban en el lugar.

Cada una de las partes responsabiliza a la otra. El a quo rechazó la demanda y la reconvención. Sin perjuicio de lo pactado por las partes, y lo dispuesto en subsidio por el Código Civil y Comercial, entendió que el hecho se produjo por caso fortuito, lo que eximía a ambas de responsabilidad.

La actora consintió esta decisión, que sólo es cuestionada por la demandada y reconviniente.

Valoró especialmente el a quo el sumario policial producido por la Comisaría Vecinal 14 A, en el cual consta lo actuado a raíz del siniestro.

Así, el legajo se inició con la declaración del Oficial P G S, de la Policía de la Ciudad, quien a las 14.44 del mismo día del hecho, declaró bajo juramento de decir verdad que como personal de la Comisaría Vecinal 14 A y ante requerimiento formulado a la hora 12 de ese día (es decir, algo más de dos horas antes de su declaración), fue desplazado por el departamento de emergencia policial a constituirse en Av. Santa Fe … por incendio en una de las unidades. Señaló que una vez en el lugar logró observar que el inmueble se trataba de un edificio de quince pisos y que desde el piso segundo emanaba gran cantidad de humo, al tiempo en que el encargado del edificio le informaba que el departamento “” [sic] del piso segundo se estaba incendiando. Agregó que por tal motivo solicitó mediante frecuencia la presencia de bomberos y de emergencia médica haciéndose presente en el lugar a la hora 12.10 tres dotaciones de bomberos y una ambulancia del SAME. También refirió que en el lugar se presentó el Sr. D A S, DNI …, quien informó ser el titular de la inmobiliaria “Schwartz”, acompañado de la inquilina de la unidad, Sra. T E S, DNI a quien se le informó lo que estaba sucediendo y que debería esperar a que los bomberos terminen de realizarlas tareas pertinentes al caso. También declaró el Oficial que con posterioridad, siendo las 13.27, el Teniente LP 75236 L L, a cargo del interno 2635 perteneciente a la Dotación Recoleta de los Bomberos de la Ciudad, dio por finalizada su labor informando que el hecho se había producido por una contingencia eléctrica sin persona lesionada, por obra de la fatalidad y sin imputación para terceros. Agregó que luego se hizo entrega del departamento a la Sra. S., quien lo recibió de conformidad y en el estado en que se encontraba (el subrayado es mío) [sic].

Debo advertir que la apelante no rebate en su memorial esta conclusión, que ha sido determinante para la solución del caso.

No cumple con la carga de debida fundamentación la recurrente si no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos principales del fallo. En el caso, este fue el argumento principal del a quo, que no es mencionado siquiera por la demandada, quien insiste en que el departamento no se encontraba en buen estado, y que la división del ambiente no era reglamentaria.

Aun cuando esto último sea cierto, no se advierte la relación causal entre la antirreglamentaria división, y el incendio originado en alguna falla eléctrica. Tampoco que haya firmado un contrato con cláusulas predispuestas indica la causa del incendio.

Además, el contrato de locación que ligó a las partes estableció en su cláusula octava que “…No será responsabilidad del locador los daños y perjuicios que pudieran producirse al locatario, sus familiares, dependientes o terceros y/o sus respectivos bienes por las inundaciones, incendios, emanaciones de gas, explosiones, filtraciones, desprendimientos por roturas o desperfectos de caños, circuitos eléctricos, robos, hurtos o cualquier otra causa, renunciando por lo tanto a todo reclamo por los daños y perjuicios, daño moral y/o lucro cesante…”.

Manifiesta la apelante lo siguiente: “Es claro que la suscripta firmó el contrato obrando con buena fe, tal como se debe obrar en los contratos, sin comprobar mediante una revisión profesional el estado de la instalación eléctrica del departamento”.

Fuera de que nadie puede alegar su propia torpeza, no comparto su apreciación. La buena fe implica actuar con diligencia, y ella misma admite que no verificó el estado del inmueble, lo que significa actuar de manera negligente, al no haber tomado los recaudos necesarios.

Es el locatario quien, en ejercicio de la tenencia, debe utilizar la cosa para el destino acordado y con la debida diligencia, lo que importa asumir las precauciones para que el incendio no se produzca, dentro del marco de previsibilidad propio de quien tiene un bien bajo su guarda (Otero, Esteban, El incendio como factor generador de responsabilidad en el contrato de locación inmobiliaria. un aporte analítico a partir de los cambios normativos recientes, RCyS 2020-VI-50).

Observo que el incendio se produjo casi dos años después de celebrado el contrato. Esto me lleva a concluir que durante dos años la locataria se despreocupó del estado de la instalación eléctrica, cuando bien pudo cumplir con su obligación de mantener el inmueble en buen estado como se convino o, en su caso, reclamarle a la locadora. Más aún, de haber un reclamo y negativa del locador, el locatario se halla facultado para realizar las reparaciones urgentes y luego repetir el gasto.

A mayor abundamiento, si la cláusula octava no se hubiera previsto, rigen en subsidio las obligaciones de conservación y mantenimiento (arts. 1206 y 1207, Cód. Civ. y Com.) que pesan sobre el locatario. Por ende, cuando el deterioro del inmueble se hubiera generado por incendio, el locatario deberá primero derribar la presunción que se impone en su contra. Eso hizo el a quo al juzgar que hubo caso fortuito que lo eximía.

En suma, especialmente por la falta de crítica concreta y razonada, y por la fragilidad de otros argumentos, considero que cabe desestimar los agravios vertidos por la demandada sobre el punto.

Resta decidir los agravios de las partes sobre la forma en la que fueron distribuidas las costas.

El a quo consideró que, por “el modo en que se resuelve el caso, las particularidades de la cuestión y los vencimientos mutuos y recíprocos observados, características del conflicto y fatalidad que ha llevado a las partes a verse lamentablemente perjudicadas por el evento dañoso lo que pudo alimentar la expectativa razonable de la atribución recíproca de responsabilidad”, cabía distribuir las costas en el orden causado.

Comparto su razonamiento. La fiadora argumenta que ella no reconvino, de modo que no hubo, en su caso, “vencimiento mutuo”, sino que fue vencedora. Esto es exacto, pero también lo es que la actora, teniendo en cuenta lo pactado en la cláusula octava y lo dispuesto en el art. 1206 del Código Civil y Comercial, pudo tener buenas razones para litigar.

La actora alega que la demandada reconvino sin razón, pero olvida que su demanda fue rechazada.

Por todo lo expuesto, voto para que se confirme la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Confirmar la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios, con costas de esta instancia también en el orden causado.

II. A fin de tratar los recursos deducidos contras las regulaciones de honorarios, se destaca, conforme al criterio que ha sostenido reiteradamente esta Sala que, en los supuestos de rechazo de demanda, debe computarse como monto del juicio el valor de la pretensión (conf. “Multiflex S.A. c/Cons. de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios, pág. 509).

Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa.

Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos tanto en la demanda como en la reconvención, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re ““Samudio de Martínez Ladisláa c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (20-4-2009). (esta Sala, en autos “Casazza María Alejandra c/Perez Sasso, Héctor Adolfo s/daños y perjuicios” expte. 45463/2020 del 01/11/2022), con la reducción del 30% que establece el art. 22 del Arancel.

Sentado ello, a fin de ponderar el monto de las retribuciones, se tendrá en cuenta, además el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51 y ccs. de la ley 27.423.

Bajo tales parámetros, y por resultar ajustados al Arancel los honorarios del Dr. E. J. V., letrado apoderado de la parte actora, por el cumplimiento de las dos primeras etapas, se los confirman, y por ser reducidos, los honorarios del Dr. R. H. D., letrado patrocinante de la parte codemandada S. y apoderado de P., se los eleva a 50 UMAs –equivalentes a novecientos sesenta y seis milnovecientos pesos ($ 966.900)– (Ac. 19/23, CSJN).

Respecto de los honorarios de la perito arquitecta, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Sobre dicha base y por ser reducidos los honorarios de la perito arquitecta M. S. V., se los eleva a la cantidad de 13 UMAs, equivalentes a doscientos cincuenta y un mil trescientos noventa y cuatro pesos –$ 251.394– (Ac. 19/23, CSJN).

En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. C. A., se destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente a la fecha de regulación de primera instancia, por ser adecuados a su Arancel, se los confirma.

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, de conformidad con las pautas establecidas por los arts. 16 y 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. E. J. V., en la cantidad de 11 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de pesos doscientos doce mil setecientos dieciocho pesos ($ 212.718)–, y los del Dr. R. H. D. en la cantidad de 16 UMAs –equivalentes al día de la fecha a la suma de trescientos nueve mil cuatrocientos ocho pesos ($ 319.408)– Ac. 19/23 CSJN.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

M., J. M. c. Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 14 de septiembre de dos mil veintitrés encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., J. M. c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2023, recurrió el actor el 12/04/23, por los agravios del 22/06/23, contestados el 4/07/23, 6/07/23 y el 7/07/23.

II. En la instancia de grado se rechazó la demanda que promoviera el Sr. J. M. M. contra Galeno Argentina S.A, Teleco S.A., Policlínico Regional Avellaneda S.A., Visitar SRL y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., con costas al actor.

El actor relató que el 19 de enero del 2018 concurrió al Sanatorio Urquiza (hoy Teleco S.A.) de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, al sentir un malestar general, fiebre y tener el pie derecho hinchado con manchas rojas. Dijo que al ser atendido en la guardia, le practicaron análisis y le manifestaron que si bien debía ser internado, no había camas disponibles, por lo cual le indicaron antibióticos. Agregó que la profesional que lo atendió –Dra. M.– le recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y solicitó una ecografía abdominal y análisis de laboratorio.

Refirió que el 22/1/2018 volvió al sanatorio debido a que su estado de salud había empeorado; seguía con fiebre y la infección del pie se había agravado. Sostuvo que en esa oportunidad fue internado, aunque en la primera semana “no le hicieron nada”, únicamente le suministraron antibióticos; la “infección empeoró” y subió al tobillo. El 31/1/2018 se acercó el médico cirujano, Dr. L., quien al verlo le manifestó que no se podía esperar turno para quirófano y en la misma habitación llevó a cabo una toilette del pie derecho y la colocación de un drenaje; al día siguiente una enfermera llamó al cirujano L. dado que no había dejado indicaciones; luego la auxiliar procedió a curarlo. Afirmó que en ese momento fue atendido por la Dra. S.

Informó que el 3/2/2018 fue dado de alta y le indicaron que debía sacar turno por consultorios externos con otro profesional, dado que el Dr. L. estaría de vacaciones; sin embargo cuando fue a pedir el turno le informaron que los cirujanos no tenían reemplazo, y que no había nadie por un mes y medio.

Sostuvo que el 7/2/2018 concurrió nuevamente a la guardia; al ser atendido por la Dra. S., quedó internado por infección en partes blandas en el pie derecho. Dijo que le fue diagnosticado infección bacteriana no especificada, y que al momento de la internación presentaba diabetes y taquicardia inusual –ambas sin control– y que se encontraba lúcido, afebril, normotenso y normohidratado; con herida en buen estado evolutivo y sin secreción purulenta; y que deambulaba por sus propios medios, aunque con leve dolor al apoyar. Dijo que inició tratamiento con medicación; fue atendido por la Dra. L. –hija del nombrado cirujano–, quien le realizó una debridación de tejidos y le otorgó el alta médica. Que nuevamente volvió a la guardia por su infección siendo atendido por la Dra. S., quien le indicó gentamicina crema.

Esgrimió que el 10/2/2018 volvió a tener fiebre y los dedos del pie comenzaron a ponérsele negros; al advertirlo concurrió de urgencia al Sanatorio Regional Avellaneda donde le realzaron análisis de sangre; que el 12 del mismo mes concurrió nuevamente al nosocomio, fue atendido en consultorios externos de traumatología donde le realizaron de urgencia una toilette en pie y tobillo derecho, con diagnóstico de pie diabético.

Indicó que el 22 de febrero de 2018, dado que su condición había empeorado, con el pie “más negro e hinchado” se apersonó a la guardia del Hospital de Clínicas, donde quedó internado.

Dijo que el 24 de febrero de 2018, a fin de evitar un mal mayor –perder la vida–, se le practicó una amputación infrapatelar derecha, recibiendo el alta el 25/2/2018, con indicaciones médicas y pautas de alarma.

Atribuye el resultado final y todos los daños sufridos como consecuencia de ello, a la impericia y mala praxis de quienes lo atendieron, por tomar decisiones equivocadas, tanto en el diagnóstico como en la prescripción y administración de medicamentos y controles. Dijo que además omitieron adoptar las precauciones que el caso requería; no se respetaron los protocolos vigentes y no convocaron a un infectólogo.

El fallo apelado fundó el rechazo de la acción, en que no se acreditó una conducta profesional susceptible de comprometer la responsabilidad civil de los accionados pues de acuerdo a los términos de la pericia médica, no resultó posible sostener la existencia de una chance, razonable y fundada, de evitar el resultado dañoso que sufrió el Sr. M. debido a su falta de tratamiento oportuno de la diabetes y afección cardíaca, que el actor no ignoraba que tenía. En consecuencia, el Sr. Juez concluyó que no correspondía hacer lugar a la demanda.

El actor se agravió por el rechazo de la acción.

Sostuvo que el Magistrado “erró en el razonamiento”; desconoció las claras conclusiones del informe pericial y la documentación agregada en las actuaciones. Afirmó que la conducta que debieron seguir las demandadas era de una “hospitalización prolongada” y no “mandar” al actor a su domicilio luego de practicarle algunas curaciones.

Sostuvo que no se le realizó el diagnóstico de osteomielitis, el control de glucemia con insulina, y desde lo metabólico, no se le efectuaron los controles de microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipermiantes. A su entender la culpa de los profesionales se encuentra plenamente acreditada. Por último, apeló la forma en que las costas fueron impuestas.

III. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos “R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux–” (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si “el sistema médico” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

“Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales”, debiendo “concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)”. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos” en L.L. t. 1984-C, págs. 583/96).

La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva, fundada en la culpa y el dolo. Se lo exime si se ha fracturado total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir, aquél en el cual se incurre pero que pudo haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.

Finalmente, el profesional médico que obra con mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social. No debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s (médicos enfermeros, etc.).

Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.

Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. “Daños causados por los dependientes”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).

Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).

En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación. La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.

Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf. CNC Sala M, “B., A. A. c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 109.313 /2004, voto del Dr. Calvo Costa, del 7/2/2023).

En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.

El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2, 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 “Etcheverry c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).

V. En las actuaciones, se desprende de la constancia agregada a fs. 4 y 9 –en copia–, la atención brindada al Sr. M. el 19/01/18 en el sector de guardia del Sanatorio Urquiza.

Allí la Dra. B. M. recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y la realización de una ecografía abdominal.

A su vez, el 14/11/2020 fue incorporada en forma digital la historia clínica labrada en dicho Sanatorio. Surge de la “epicrisis” que ingresó el 22/01/18 por infección en partes blandas de pie derecho con “diagnóstico de ingreso” de infección bacteriana no especificada. Asimismo, se dejó asentado que se procedió a la debridación de tejidos y que fue constatado –como complicación o intercurrencias– que presentaba taquicardia sinusal y DBT, aclarándose que ambas patologías eran previas a la internación “no tratadas”; y que el paciente había referido “antecedentes para ambas patologías, sin seguimiento”. Que se realizó un tratamiento mediante curaciones y antibióticos.

En la hoja de “evolución de internación” se dejó asentado en fecha 24/01/18 que “…ingresó con celulitis en pie derecho. Cumple tratamiento con ceftriaxona clindamicinase realizó ecodoppler arterial que muestra solo arterias tibiales con patrón de flujo bifásico en ambos miembros resto sin particularidades. Evoluciona afebril MV… Continúa plan antibiótico. Agrego cilostazol”. El 25/01/18 fue realizado “cultivos y se inició ceftriazona clindamicina… evoluciona compensado hemodinámicamente afebril… Solicito IC con infectología para evaluar esquema de tratamiento”. El 26/01/18 presentó “fascitis en pie derecho, evaluado por infectolopia y cirugía plástica que realizó debridación y drenaje de la lesión del pie. Se decide por infectología rotar antibiótico a imipenem cada 8 hs. Clínicamente compensado afebril”. El 30/01/18 “en seguimiento por cirugía plástica, tratamiento con imipenem según antibiograma, con buena respuesta al tratamiento, al momento del examen paciente en buen estado general, afebril… Solicito laboratorio de control”. El 31/01/18 y 1/02/18 continuó con tratamiento antibiótico y seguimiento por servicio de cirugía plástica.

El 2/02/18 se registró el control evolutivo y el 3/02/18 se dispuso el alta sanatorial con medidas higiénico dietéticas; y seguimiento ambulatorio en cirugía plástica, cardiología y diabetología (ver “epicrisis”).

De la copia agregada a fs. 6 surge que el actor se hizo presente en el Sanatorio Urquiza el 7/02/18 y fue atendido por la Dra. K. A. S. quien le recetó gentamicina crema.

Asimismo, el 25/11/2020 fue acompañada la historia clínica labrada en el Policlínico Regional Avellaneda. De allí se desprende que el actor ingresó el 10/02/18 y fue atendido por el Dr. K. S. T. S. quien llevó a cabo toilette y dispuso la derivación a cirugía y traumatología. En la evolución, el 14/02 se estableció “Paciente diabético con úlceras y celulitis en miembro inferior derecho. Presenta zonas muy comprometidas y necróticas. Al examen físico se encuentra lúcido, vigil, afebril… Solicito curaciones por cirugía hasta alta médica.”; el 15/02 concurrió al consultorio de curaciones, y el profesional actuante consignó “Paciente refiere cursar internación en servicio de clínica del sanatorio Urquiza por cuadro infeccioso en pie derecho, asociado a DBT no controlada hasta el momento… Se evidencia en pie derecho, cara dorsal del mismo tejido fibrinótico a nivel del metatarso, en cara plantar múltiples úlceras en proceso de curación y escara grado 2, 2º dedo impresiona tejido necrótico”; el 16/02 fue atendido en sector de traumatología por la Dra. M. V. R. K. quien realizó toilette en pie derecho.

De los registros digitales recibidos del Hospital de Clínicas el 1/02/21 surge que el Sr. M. ingresó en forma programada el 24/02/18 con diagnóstico de pie diabético infectado en plan de amputación infrapatelar –practicada en el mismo día–, y alta médica ordenada el 25/02/18.

VI. En estos casos resulta relevante la prueba pericial, que fue presentada por el perito médico el 17 de febrero del 2022.

Allí señaló que el actor es un paciente con una diabetes tipo 2 mal controlada, quien consultó por una infección grave del pie derecho, secundaria a úlcera de pie diabético, que terminó en una amputación infracondílea.

Indicó que la úlcera de pie diabético se define como una herida que penetra la piel en cualquier región bajo el tobillo, en personas afectadas con diabetes y que incluye además gangrena y necrosis; que la información acerca de la duración de la úlcera resulta importante a los efectos de establecer el criterio y causas de la cicatrización.

Sostuvo que la infección del pie diabético es un problema común, complejo, de alto costo y elevada mortalidad, la cual se presenta siempre como un factor agravante sobre una úlcera preexistente que cambia el tratamiento y el pronóstico de la lesión. Destacó que entre el 10 y el 20% del total de las infecciones se pueden clasificar en leves a moderadas, y de ser bien tratadas, en general tienen buen pronóstico, con la salvedad que entre el 50 al 60% resultan ser severas y se complican con osteomielitis generando –según estadísticas– hasta un 50% de amputaciones. Señaló que en la mayoría de las ocasiones el diagnóstico tardío, la inadecuada evaluación de la lesión y los criterios inadecuados de selección de antibióticos permiten la progresión de la infección y su extensión hasta el hueso. Aclaró que en la práctica médica la decisión inicial del uso de antibióticos es empírica, basada en el germen probable; siempre, de ser posible, debe realizarse el cultivo con profundidad, tomando muestras no solo del área correspondiente a la ulcera sino del propio hueso; mientas no se cuente con los resultados del cultivo deberán utilizarse antibióticos de amplio espectro.

Refirió que de la documental obrante en autos –“por cierto incompleta”– no pudo encontrar descripciones de úlcera ni estudios como radiografías, cultivos, resonancia, para establecer el diagnóstico con exactitud. Sin embargo, afirmó que el actor presentaba con alta probabilidad, una infección grave en el pie, la cual poseía un riesgo de amputación entre 92% y 100%.

Afirmó que el tratamiento que le fue brindado al Sr. M. impresionó suficiente desde lo infectológico, administrándosele antibióticos vía endovenosa por más de una semana, continuando por vía oral, con controles médicos, y toilette quirúrgica.

Sin embargo, aclaró que desde lo metabólico, lo más recomendable hubiera sido controlar la glucemia con insulina; y si bien desconoce los motivos por el cual no se realizó la insulinización del paciente, pudo deberse a varias razones, ya que hay que evaluar la capacidad del paciente y/o la familia para manejar la insulina que se administra subcutáneamente. Además, desde lo metabólico se podría haber sugerido el control de la microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipemiantes, desconociendo las razones por los cuales no se realizó. Señaló que, de todas formas, no puede estimar si ello hubiera modificado el resultado final, “ya que el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

El actor solicitó explicaciones el 7/03/22; y su consultora técnica –en la misma fecha– presentó su informe. La citada en garantía requirió aclaraciones el 3/05/22. El perito contestó el 23/03/22 y el 11/12/22.

Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en los agravios por el recurrente, no encuentro motivos para apartarme de lo dispuesto por el Magistrado de grado. El perito médico ha sido claro al referir que el Sr. M., ya al momento de ser atendido en el Sanatorio Urquiza, sufría –con alta probabilidad– una infección grave en el pie que representaba un altísimo riesgo de amputación, de entre el 92% y el 100%, debido a la falta de tratamiento y control adecuado de su diabetes y afección coronaria, que no desconocía.

Por su parte, si bien señaló determinadas prácticas que podrían haberse llevado a cabo desde lo metabólico, no pudo afirmar de modo fehaciente que de haberse cumplido, las mismas hubieran evitado el resultado final de amputación del pie derecho.

Además, quedó demostrado que se realizaron interconsultas con Infectología, se le brindó y recibió control de la infección –que el experto definió como “suficiente”– (sea a través de los antibióticos vía oral, endovenoso y toilette), y que alcanzaron a los fines de revertir el cuadro avanzado de infección que padecía.

Por estas circunstancias , en función de las conclusiones y dudas que presentó el dictamen del perito oficial interviniente, y ante la falta de pruebas contundentes en contrario respecto a la posibilidad de evitar el desenlace de amputación de pie derecho que sufrió el actor, interpreto –como el magistrado interviniente– que el daño sufrido no resultó ser consecuencia de una mala praxis en los tratamientos y prácticas suministradas por los profesionales de las instituciones demandadas, ni una falta de adecuado servicio o atención médica de las instituciones de salud, sino sustancialmente, a un previa actitud negligente del actor respecto al control y seguimiento de la diabetes que le fue diagnosticada, que motivó que sólo tardíamente y cuando se encontraba ya con fiebre y graves secuelas en su pie derecho, requiriera la primer atención médica en 19 y 22 de enero de 2018, y luego de su alta médica del 3/2/2018, rápidamente evolucionara su afección hasta la amputación del pie el 24/2/2018, pese a los controles realizados en el Policlínico de Avellaneda desde el 10/2/18, donde se dio cuenta de “zonas muy comprometidas y necróticas”.

Lo expuesto en el párrafo precedente encuentra relación también con el “Historial de Autorizaciones” que acompañó a fs. 112 la empresa codemandada Visitar S.R.L. y que dio cuenta que el Sr. Moyano había sido atendido con diagnóstico de “diabetes” en noviembre del 2015; a lo cual se agrega que en la historia clínica –recibida el 14/11/2020– fue consignado que presentaba al momento de la internación “DBT” previa no tratada, y que le refirió al perito médico, ser diabético tipo 2 desde hacía varios años –si bien en tratamiento con metformina– “sin realizar controles periódicos”.

Esto, a mi juicio, confirma el estado avanzado del cuadro que el actor presentaba al momento de dirigirse al primer Sanatorio, oportunidad en que ya –como afirmó el perito médico– “el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

Ello da cuenta que ha quedado probado que el accionar de los profesionales que atendieron al actor fue el adecuado a la ciencia médica y al estado de infección avanzada y propia que en ese momento presentaba el actor. El informe pericial, sin que medie prueba en contrario de pareja envergadura, dio cuenta que la amputación de su miembro inferior derecho no fue causa de una mala praxis.

Por todo lo dicho, en mi criterio, no encuentro configurada la responsabilidad de las instituciones demandadas por el funcionamiento de los equipos médicos, sus ejecutores materiales y/o quienes informaron las prácticas, y/o por el deber de diligencia que debían observar (conf. CNCiv. Sala K, in re “W.P.M. y otro c/ C., G. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, 22/08/12). Consecuentemente, en mi visión, la sentencia de autos debe ser confirmada.

VII. Costas

El Juez de grado impuso las costas del proceso al actor vencido, quien se agravió al respecto y solicitó sean impuestas por su orden.

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En las malas praxis médicas ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los demandantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca en su totalidad todo lo ocurrido/no ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

En el caso, ponderando las particularidades del cuadro clínico que derivó en la amputación del miembro inferior derecho del Sr. M., y que el perito refirió que existieron prácticas médicas que no fueron realizadas –aun cuando su realización no fueran determinantes para modificar la situación del paciente– entiendo que ello configura en el caso, el supuesto de excepción que contempla el art. 68 segundo párrafo, del CPCCN. Por ello, propiciaré a mis colegas, que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

VIII. Por todas estas consideraciones, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pasen los autos a despacho a efectos de conocer los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).